第一篇：我國(guó)公司資本制度的特點(diǎn)和存在的問題

我國(guó)公司資本制度的特點(diǎn)

(一)我國(guó)《公司法》采用的是大陸法系普遍適用的法定資本制度，其目的是為了確保公司

資本的足額到位，公司資本的充實(shí)和維持，抑制公司股東虛假出資、騙取公司登記，減少公司在經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)債權(quán)糾紛后公司無力承擔(dān)責(zé)任現(xiàn)象的出現(xiàn)。

其主要內(nèi)容包括：

1、嚴(yán)格的注冊(cè)資本最低限額制度?！豆痉ā贩謩e在第二十三條第二款、第七十八條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司視其公司主營(yíng)業(yè)務(wù)的不同，注冊(cè)資本的最低限額分別為人民幣50萬元、30萬元或10萬元；股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣1000萬元，公司注冊(cè)資本最低限額需高于上述規(guī)定時(shí)，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

2、嚴(yán)格的法定資本制。第一，《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)必須在章程中規(guī)定注冊(cè)資本，公司注冊(cè)資本必須由全體股東在公司設(shè)立時(shí)全部繳足，并在公司登記機(jī)關(guān)登記。第二，注重公司資本的充實(shí)，公司累計(jì)轉(zhuǎn)投資額不得超過公司凈資產(chǎn)額的50%；有限責(zé)任公司的初始股東對(duì)現(xiàn)金以外的出資負(fù)保證責(zé)任；股份有限公司不得以低于股票面額的價(jià)格發(fā)行股份；除《公司法》規(guī)定的特殊情形外，公司不得收購(gòu)其發(fā)行在外的股票；公司在彌補(bǔ)虧損，提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤(rùn)。此外，《公司法》對(duì)股東實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督和控制，規(guī)定上述出資必須依法評(píng)估作價(jià)后折合股份。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)作價(jià)出資時(shí)其作價(jià)金額一般不得超過公司注冊(cè)資本的20%。第三，規(guī)定公司不得任意增、減資本；公司增、減資本必須經(jīng)股東大會(huì)決議通過。在減資時(shí)，公司還應(yīng)編制資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)產(chǎn)清單，向債權(quán)人發(fā)出通知、公告，債權(quán)人有權(quán)要求公司提供擔(dān)?；蛞蠊厩鍍攤鶆?wù)，公司增、減資本時(shí)必須依法申請(qǐng)辦理變更登記。

3、驗(yàn)資制度?！豆痉ā返诙鶙l規(guī)定，股東全部繳納了出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)以驗(yàn)資，并出具驗(yàn)資證明。

(二)我國(guó)外商投資企業(yè)法對(duì)外商投資有限公司資本的規(guī)定類似于目前在大多數(shù)歐洲國(guó)家通行的折中授權(quán)資本制，外商投資有限公司實(shí)行注冊(cè)資本制度。中華人民共和國(guó)國(guó)家工商管理局的規(guī)定，這類公司注冊(cè)資本的法定最低限額，在確定投資總額的前提下，根據(jù)其投資總額的規(guī)定比例計(jì)算。關(guān)于各股東的出資方式、出資轉(zhuǎn)讓，公司經(jīng)營(yíng)期間注冊(cè)資本的增減等，外商投資有限公司同一般有限責(zé)任公司基本相同。但在注冊(cè)資本繳納問題上有較大的差異。

1、中華人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部及工商行政管理局規(guī)定，中外合資或合作的有限責(zé)任公司，其合營(yíng)或合作各方在合同中可以采用兩種方式約定繳納出資的期限：一次繳清或分期繳清。合同約定一次繳清出資的，合營(yíng)或合作各方應(yīng)從企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月繳清各自的出資。合同約定分期繳付出資的，合營(yíng)或合作各方第一期出資不得低于各自的繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在合營(yíng)企業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。

2、根據(jù)《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，采用有限責(zé)任公司形式的外資企業(yè)，其外國(guó)投資者可以于公司設(shè)立時(shí)一次繳清出資，也可以分期繳付出資，但繳付期限應(yīng)在《設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書》和外資企業(yè)章程中載明，第一期出資不得少于外國(guó)投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90日內(nèi)繳清。

鑒于在實(shí)踐中一些公司注冊(cè)資本不多，但分期繳納出資的期限過長(zhǎng)，影響經(jīng)營(yíng)并損害債權(quán)人的利益，國(guó)家工商行政管理局，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部，1994年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批和登記管理的有關(guān)問題的通知》，對(duì)外商投資有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最后繳納期按注冊(cè)資本數(shù)額不同作出了限制：注冊(cè)資本在50萬美元(含50萬美元)以下的公司，其注冊(cè)資本自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年內(nèi)全部繳齊；注冊(cè)資本在50萬美元以上、100萬美元以下(含100萬美元)的公司，其注冊(cè)資本自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年半內(nèi)全部繳齊；注冊(cè)資本在100萬美元以上、300萬美元以下(含300萬美元)的公司，其注冊(cè)資本自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核

發(fā)之日起兩年內(nèi)全部繳齊；注冊(cè)資本在300萬美元以上、1000萬美元以下(含1000萬美元)的公司，其注冊(cè)資金自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起三年內(nèi)繳齊；注冊(cè)資本在1000萬美元以上的公司，出資期限由審批機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況審定。

我國(guó)公司資本制度存在的問題

我國(guó)公司法立法時(shí)，對(duì)公司資本制度也作出了上述比較明確的規(guī)定，但是《公司法》出臺(tái)后，仍不斷有股東虛假出資、虛假注冊(cè)資本、抽逃資金、逃避債務(wù)。甚至利用公司登記詐騙等行為出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，其中固然存在多種因素，但從立法的角度看，《公司法》本身存在的缺陷也是一個(gè)不容忽視的原因。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》缺乏一套嚴(yán)實(shí)的防范和處罰措施來保證其立法意圖的實(shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)在：

(一)僅在《公司法》第二十八條規(guī)定在有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。但對(duì)以現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)格顯著低于章程所定價(jià)格時(shí)，沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰。實(shí)際上，此類情況較為普遍。造成這種情況的主要原因是在辦理設(shè)立登記虛報(bào)注冊(cè)資本，公司股東虛假出資或在公司成立后抽出資金。如某報(bào)所載，某人原有一家資產(chǎn)不小的公司，為達(dá)到擴(kuò)張地盤，擴(kuò)張資本的目的，以自己原有的公司的名義向某銀行抵押貸款1000萬元，轉(zhuǎn)入另一個(gè)銀行，該銀行為其出具了1000萬元的資金證明，此人拿到這1000萬元又向工商部門申請(qǐng)注冊(cè)一家新的公司。不久1000萬元還了銀行，這家新成立的公司卻仍在運(yùn)行，后因涉嫌其他犯罪被查處，其虛假注冊(cè)及抽逃資金的行為才一并被查處，被判以虛報(bào)注冊(cè)資本罪。這只是企業(yè)或個(gè)人虛報(bào)注冊(cè)資本。抽逃資金受刑事處罰的極少數(shù)之一。如果不是此人因其他犯罪被查處，他虛假注冊(cè)的問題可能仍不會(huì)發(fā)現(xiàn)，而現(xiàn)實(shí)中此類現(xiàn)象卻不為少數(shù)。

(二)《公司法》規(guī)定，辦理設(shè)立登記時(shí)，虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記的，公司發(fā)起人或股東虛假出資或在公司成立后抽逃其出資的，發(fā)起人或股東承擔(dān)補(bǔ)交注冊(cè)資本的責(zé)任。但此種責(zé)任是否是連帶責(zé)任，《公司法》規(guī)定的不明確。

(三)在公司不能清償債務(wù)時(shí)，同時(shí)又存在股東虛假出資或抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請(qǐng)求清償，清償?shù)姆秶卸啻?，《公司法》均沒有規(guī)定。

(四)對(duì)股東抽逃出資的預(yù)防措施不夠。《公司法》對(duì)股東與公司之間的交易限制性規(guī)定過于簡(jiǎn)單，存在疏漏。

完善我國(guó)公司資本制度的立法思考

由于上述規(guī)定的不明確，導(dǎo)致了實(shí)踐中人們認(rèn)識(shí)上的偏差，相關(guān)部門在處理此類糾紛時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不一，處理結(jié)果也就大相徑庭。因此有必要對(duì)現(xiàn)行的《公司法》作必要的修改，以完善我國(guó)的公司資本制度。

(一)關(guān)于發(fā)起人和股東對(duì)公司資本不足的補(bǔ)繳責(zé)任

1、有限責(zé)任公司股東和董事對(duì)公司資本不足額補(bǔ)繳的連帶責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東對(duì)公司資本不足額承擔(dān)補(bǔ)繳責(zé)任的立法依據(jù)是股東不履行出資義務(wù)。出資種類的不同以及是否設(shè)立時(shí)的出資不影響對(duì)這種責(zé)任的追究。股東間對(duì)公司資本不足額承擔(dān)連帶責(zé)任是由于有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東之間的特殊關(guān)系，同時(shí)也為了加強(qiáng)股東之間的相互監(jiān)督。公司董事承擔(dān)連帶責(zé)任是由于公司董事在公司經(jīng)營(yíng)管理中的地位和作用。公司成立后，因公司的虛假出資或抽逃出資造成股東出資顯著低于章程所定數(shù)額的，負(fù)有責(zé)任的公司董事應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，建議我國(guó)《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東以非貨幣出資的造成公司資本不足時(shí)的連帶補(bǔ)繳責(zé)任應(yīng)擴(kuò)展適用于股東以貨幣出資的情形。同時(shí)此種連帶責(zé)任應(yīng)實(shí)用于公司減資時(shí)的資本繳納，此時(shí)連帶責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)包括負(fù)有責(zé)任的董事。

2、股份有限公司的發(fā)起人對(duì)公司資本不足額補(bǔ)繳的連帶責(zé)任。由于發(fā)起人在股份有限公司中的特殊地位，通過加重發(fā)起人的責(zé)任，使其在公司設(shè)立過程中依法履行義務(wù)，防止公司資產(chǎn)不足。另外，即便發(fā)生公司資本不足的情況，公司也能通過法定程序及時(shí)填補(bǔ)資本空額。

(二)對(duì)股東與公司之間交易的限制問題我國(guó)《公司法》僅僅限制公司股份的購(gòu)回這種特殊情況下的股東與公司的交易，而股東與公司之間的其他不正常交易不作限制，不公不足以有效抑制股東與公司這間的不正常交易，反而為股東通過與公司交易的方式轉(zhuǎn)移資本提供了方便，這對(duì)保護(hù)股東和公司利益極為不利。因此，建議《公司法》借鑒國(guó)外立法，對(duì)股東與公司之間的交易作出進(jìn)一步的限制。

(三)公司高級(jí)管理人員對(duì)公司實(shí)質(zhì)性減資的責(zé)任由于股份有限公司中實(shí)際存在的管理層對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的控制，因此，公司高級(jí)管理人員的行為往往是造成公司實(shí)質(zhì)性減資的原因。在國(guó)際上，各國(guó)法律都有對(duì)公司董事經(jīng)理等高級(jí)管理人員因自己的故意或重大過失行為造成公司損失承擔(dān)賠償責(zé)任作出了相應(yīng)的規(guī)定。我國(guó)《公司法》對(duì)以董事、經(jīng)理為核心的公司高級(jí)管理人員在職權(quán)范圍內(nèi)的行為造成公司減資，導(dǎo)致公司和債權(quán)人損失的情形及責(zé)任未作規(guī)定。因此建議《公司法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在因公司違法減資造成公司及債權(quán)人損失時(shí)，有故意或重大過失的董事和經(jīng)理應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

(四)股東虛假出資或抽逃出資對(duì)公司債以人承擔(dān)的責(zé)任問題當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)股東虛假出資或抽逃出資，債權(quán)人能否直接股東追償，追償范圍有多大?這是一個(gè)值得研究的問題。一些國(guó)有的公司法或?qū)徟袑?shí)踐中，采用了“公司人格否定原則”予以解決。所謂公司人格否認(rèn)原則是指在處理上述情況時(shí)，不考慮公司獨(dú)立法人的特性，追究被公司法律特殊性所掩蓋的經(jīng)濟(jì)實(shí)情，從而責(zé)令特定的公司成員直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。這一原則雖然沒有在我國(guó)《公司法》中體現(xiàn)，但是在司法實(shí)踐上，已有不同程度的適用。例如：1994年最高人民法院在《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》中就適用了該原則。但是，我國(guó)是成文法系的國(guó)家，公司人格否定這樣的一個(gè)原則究竟應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)為具體的法律規(guī)定，是一個(gè)仍然在探討中的問題。而作為特殊情況下適用的原則，公司人格否定原則實(shí)際上是對(duì)有限責(zé)任公司法人制度的完善，也是對(duì)公司資本制度的完善，因此在適當(dāng)時(shí)機(jī)，應(yīng)將公司人格否定原則體現(xiàn)在我國(guó)的《公司法》之中。

(五)對(duì)注冊(cè)資本驗(yàn)證制度的規(guī)定為保證公司資本的真實(shí)，在采用法定資本制的國(guó)家均規(guī)定了嚴(yán)格的出資檢查制度。我國(guó)《公司法》亦規(guī)定，“公司成立或增資時(shí)的股東出資必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，并出具驗(yàn)資證明?！蓖瑫r(shí)公司法對(duì)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具虛假證明文件，因過失提供有重大遺漏的報(bào)告等不同情形，分別規(guī)定了行政、民事、刑事責(zé)任。但在實(shí)踐中，由于法律對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的地位、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任規(guī)定不夠細(xì)致，同時(shí)，處于驗(yàn)資法律關(guān)系中的公司登記機(jī)關(guān)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)及公司之間缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制。公司登記機(jī)關(guān)通常對(duì)提交的驗(yàn)資報(bào)告不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，導(dǎo)致資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的情況時(shí)有發(fā)生。因此，驗(yàn)資制度的完善對(duì)公司資本的維護(hù)具有非常重要的意義。為防止上述情況發(fā)生，國(guó)外一些國(guó)家建立了專門的審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)驗(yàn)資報(bào)告在內(nèi)的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，起到了很好的制約作用。因此建議，《公司法》應(yīng)進(jìn)一步完善對(duì)公司注冊(cè)資本的驗(yàn)證制度，借鑒外國(guó)的資本審查制，建立相應(yīng)的審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行制約。

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第二篇：根據(jù)我國(guó)公司法論述我國(guó)的公司資本制度

從公司法的角度，淺議我國(guó)公司資本制度 我國(guó)公司資本制度概述

公司資本是公司運(yùn)作的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任的物質(zhì)保障。而公司資本制度貫穿于公司法整個(gè)體系中，起到了核心的引導(dǎo)性作用，暨支撐著公司法律體系，也決定著資本在公司中的地位和作用。我國(guó)在以資本信用為核心的基礎(chǔ)上構(gòu)建本身的法律體系，在資本形成制度中采用了法定資本制度，確定最低資本額、出資形式和資本變化嚴(yán)格限制。這些制度的確立旨在維護(hù)社會(huì)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序。

我國(guó)公司資本制度存在的問題

在《公司法》頒布的這十多年來，不可否認(rèn)，它對(duì)于穩(wěn)定我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，防止投機(jī)、欺詐等不法行為的發(fā)生及保護(hù)債權(quán)人的利益等方面發(fā)揮了巨大作用。但是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革不斷深入，及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場(chǎng)機(jī)制的不斷完善，傳統(tǒng)的公司資本制度的弊端越來越明顯，我認(rèn)為只有有以下幾點(diǎn)：

.1 我國(guó)《公司法》實(shí)行的是最為嚴(yán)格的法定資本制，但債權(quán)人的利益并未得到有效保護(hù)

例如 A、資本確定原則，即公司成立時(shí)，公司章程中需記載公司資本總額，且需由發(fā)起人認(rèn)足或募足，否則公司不能成立。B資本維持原則，即在公司存續(xù)過程中，應(yīng)保持與其注冊(cè)資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。為保證公司資本充實(shí)，C、資本不變?cè)瓌t，即公司資本一經(jīng)確立，即不得隨意改變，增、減公司資本需要履行嚴(yán)格的法定程序。其主要目的是為了防止公司資本的任意減少而損害債權(quán)人的利益。其實(shí)資本不變?cè)瓌t是資本維持原則的延伸和發(fā)展，它是從形式上保證公司資本真實(shí)。

由上可見我國(guó)公司法試圖建立一種事先防范機(jī)制，以確保公司資本真實(shí)和充實(shí)。但是公司一旦成立，公司資本投入運(yùn)營(yíng)后，公司實(shí)際資產(chǎn)就處于不斷變化之中，公司資本難以真實(shí)反映公司實(shí)有財(cái)產(chǎn)狀況，故這種事先預(yù)防機(jī)制在一定程度上難以擔(dān)當(dāng)保護(hù)債權(quán)人利益的重任。其實(shí)，對(duì)于公司資本的三原則，立法者確立此種制度初衷是為了平衡因股東的有限責(zé)任和公司人格獨(dú)立給債權(quán)人所帶來的利益失衡。但從《公司法》運(yùn)行的實(shí)際來看，債權(quán)人利益并未得到切實(shí)有效保護(hù)，公司設(shè)立過程中，股東虛假出資、抽逃出資現(xiàn)象仍然很普遍，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)提供虛假驗(yàn)資證明大量存在，公司資本制度陷入一個(gè)令人窘迫的境地。

此外，我國(guó)公司資本制度過分迷信和依賴資本的擔(dān)保功能，公司資本功能定位過高。事實(shí)上，以資本為核心所構(gòu)筑的整個(gè)公司信用體系不可能完全勝任對(duì)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全保護(hù)的使命。決定公司信用的不只是公司資本，公司資產(chǎn)對(duì)此起作更重要的作用。[15]在實(shí)際運(yùn)作過程中，這種嚴(yán)格的公司資本制度不利于公司營(yíng)運(yùn)，公司開始運(yùn)作時(shí)將隨時(shí)根據(jù)市場(chǎng)行情調(diào)整投資計(jì)劃、增加投入，法定資本制所規(guī)定的修改章程、召開股東會(huì)、變更登記等煩瑣程序無法適應(yīng)市場(chǎng)的瞬息變化。因此，唾手可得的商機(jī)也可能失之東隅。[16]諸多不足導(dǎo)致債權(quán)人利益并沒有得到有效的保護(hù)，而且該制度也阻礙了公司的發(fā)展。

2、我國(guó)《公司法》所確立的最低資本限額過高

從世界范圍來看，大陸法系公司法一般都有最低資本限額規(guī)定。例如我國(guó)《公司法》第23條及第78條第2款等相關(guān)規(guī)定，都能看出最低資本額過高的現(xiàn)象。與大陸法系國(guó)家相比，英美法系國(guó)家公司法大多沒有最低限額的規(guī)定。美國(guó)公司法及部分洲已取消了公司資本最低限額的規(guī)定。因?yàn)槿魏侮P(guān)于公司最低資本限額的規(guī)定都是武斷的，它并不能為投資者提供任何實(shí)質(zhì)意義的保護(hù)

所以我認(rèn)為限定最低資本限額具有一些弊端，比如（1）公司設(shè)立門檻過高，阻礙了競(jìng)爭(zhēng)，不利于新公司進(jìn)入市場(chǎng)和落后地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。（2）公司資本最低限額過高不利于吸引外資，與現(xiàn)代國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境不相適應(yīng)。（3）造成公司資本閑置和浪費(fèi)。嚴(yán)格的資本制度將迫使公司設(shè)立之初籌集超過企業(yè)所需之巨額資金，大量的“冷凍”資金閑置，既不利于社會(huì)資本的合理配置，又不利于公司自身的財(cái)政，公司可能因此背負(fù)沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)。[19]（4）過高的最低資本限額可能導(dǎo)致公司設(shè)立過程中的虛假出資和抽逃出資；（5）不利于科技人才創(chuàng)立公司。由于我國(guó)公司資本最低限額過高，許多科技人才雖身懷絕技，并希望從事實(shí)業(yè)活動(dòng)，但卻因缺乏資金而無法創(chuàng)立公司，無疑是人才資源的浪費(fèi)。

3、《公司法》對(duì)股東出資財(cái)產(chǎn)類型及出資比例規(guī)定過于嚴(yán)格

我國(guó)《公司法》第24條及《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，以高新技術(shù)成果出資入股，作價(jià)金額可以超過公司注冊(cè)資本的20%，但不得超過35%，可見，我國(guó)《公司法》嚴(yán)格限制無形財(cái)產(chǎn)出資比例。

此種立法模式在確立之初，對(duì)于確保公司資本真實(shí)，降低公司設(shè)立難度，起到了積極作用，但在現(xiàn)代社會(huì)，科技發(fā)展迅速，公司對(duì)其他無形財(cái)產(chǎn)出資需求強(qiáng)烈，故這種立法規(guī)定的弊端逐漸顯現(xiàn)：（1）列舉立法方式不能周延其他出資方式。一方面社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展對(duì)新型財(cái)產(chǎn)的出資要求，而法律又具有相對(duì)滯后性，導(dǎo)致新型財(cái)產(chǎn)閑置浪費(fèi)，難以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。（2）無形財(cái)產(chǎn)出資比例過低，不利于科技創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)化以及我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?，F(xiàn)代社會(huì)以知識(shí)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)，如果無形財(cái)產(chǎn)出資比例過低不僅不利于公司自身的發(fā)展，同時(shí)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會(huì)起阻礙作用。

4.4 驗(yàn)資制度不健全，缺乏嚴(yán)密的預(yù)防和處罰措施

為保證公司資本真實(shí)和充實(shí)，我國(guó)《公司法》對(duì)驗(yàn)資制度也作了相應(yīng)規(guī)定。但在實(shí)際操作過程中，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)提供虛假驗(yàn)資證明現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，有些會(huì)計(jì)事務(wù)所等中介組織為了牟取暴利，求得生存與發(fā)展，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，與公司相互串通，出具虛假的驗(yàn)資證明，從而使公司得以設(shè)立，使得法律希望通過驗(yàn)資制度確保公司資本真實(shí)，進(jìn)而保護(hù)債權(quán)人利益的目的落空，債權(quán)人的利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。此外，我國(guó)《公司法》還缺乏嚴(yán)密的預(yù)防和處罰措施。例如，現(xiàn)金出資低于公司章程規(guī)定，公司設(shè)立過程中發(fā)起人或股東虛假出資或在公司成立后抽逃出資的，對(duì)發(fā)起人或股東的責(zé)任規(guī)定還不夠明確?！豆痉ā穼?duì)股東與公司之間的交易基本上未作限制性規(guī)定等等。諸多缺陷難以保證公司資本充實(shí)，從而也就很難保護(hù)債權(quán)人的利益和社會(huì)交易安全，因而應(yīng)盡快加以完善，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展鋪平道路。

三、公司資本制度的合理選擇

1、在我國(guó)采用混合資本制

目前，我國(guó)公司法中的注冊(cè)資本制度不利于貫徹市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、平等、競(jìng)爭(zhēng)和追求資本利潤(rùn)最大化的理念。這是一種低效率的制度設(shè)計(jì)，而且在近10多年的實(shí)踐也證明它并未達(dá)到它的最初設(shè)計(jì)目的。因此，我建議采用混合資本制，即普遍的折中資本制和局部的授權(quán)資本制，對(duì)于小公司，我們用授權(quán)資本制，讓其限制少一些，鼓勵(lì)人們創(chuàng)業(yè)，其指導(dǎo)思想是：減少限制，激發(fā)民智；廣開財(cái)源，啟動(dòng)民資。對(duì)于中型、大型企業(yè)，我們可以嚴(yán)格一點(diǎn)，采折中資本制。此外，我們還可以對(duì)公司類型做一些細(xì)分，對(duì)某些類型的公司，要求嚴(yán)格一點(diǎn)，對(duì)另外一些類型的，就可以緩和點(diǎn)；最后，我們可以根據(jù)各省的發(fā)展?fàn)顩r，分階段的實(shí)施。我們總體思路就是：按規(guī)模、看類型、分階段。

2、加強(qiáng)和完善資本充實(shí)

完善我國(guó)公司的資本制度，就可以通過充實(shí)資本來實(shí)現(xiàn)。措施主要有：（1）進(jìn)一步強(qiáng)化資本信息的公開，特別是資本變動(dòng)的動(dòng)態(tài)信息公開，在放松設(shè)立方面的資本管制后，可以要求非上市公司向管理機(jī)關(guān)提交必要的財(cái)務(wù)報(bào)告，并且保證第三人、債權(quán)人或評(píng)估機(jī)構(gòu)可以以低廉的成本獲得這些信息；（2）加強(qiáng)對(duì)股東取得公司財(cái)產(chǎn)的監(jiān)控，增加對(duì)關(guān)聯(lián)交易控制的條款，規(guī)定大股東對(duì)公司資本實(shí)質(zhì)性減少的責(zé)任；（3）加強(qiáng)對(duì)公司利潤(rùn)分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配的監(jiān)控；（4）從公司治理的角度，規(guī)定公司董事、經(jīng)理對(duì)公司實(shí)質(zhì)性資本減少的責(zé)任。

3、降低最低資本限額標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)公司法所確立的公司資本最低限額過高，不符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)，不利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)予以適當(dāng)降低。對(duì)此可借鑒大陸法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，確定一個(gè)科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)。例如，有限責(zé)任公司的此種最低資本限額為5萬元，股份有限公司的此種最低資本限額為50萬元，這里的最低資本并非公司注冊(cè)資本，而是指公司股東第一次所繳付的股份資本總額所應(yīng)達(dá)到的要求。[25]此外，我國(guó)是發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處于起步階段，相關(guān)市場(chǎng)機(jī)制不健全，為防止公司濫設(shè)，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，目前還不適宜完全取消最低資本限額規(guī)定，規(guī)定最低資本限額是非常必要的。設(shè)置法定最低資本額規(guī)則的目的就是設(shè)置一個(gè)“門檻”，以防止缺少對(duì)自己的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)承擔(dān)責(zé)任的最基本財(cái)產(chǎn)的人進(jìn)入，防止沒有基本擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的公司設(shè)立。這個(gè)“門檻”是保護(hù)債權(quán)人利益的底線，是公司設(shè)立者以公司方式從事風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)時(shí)所必須支付的代價(jià)。[26]因此，在今后一段時(shí)期內(nèi)，仍應(yīng)保留最低資本限額的規(guī)定，在公司資本制度的配套機(jī)制尚未健全之前，貿(mào)然取消這類規(guī)定，勢(shì)必會(huì)加大債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，故可在將來時(shí)機(jī)成熟后，可以取消這類規(guī)定。

4、建立健全預(yù)防和處罰措施，完善驗(yàn)資制度。

結(jié)束語(yǔ)：

我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了世界某一組織，為了能夠很好的適應(yīng)，當(dāng)代國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，不斷完善我國(guó)公司資本制度勢(shì)在必行。因?yàn)橄冗M(jìn)合理的公司資本制度，有利于營(yíng)造良好的投資市場(chǎng)環(huán)境，有利于投資主體創(chuàng)造更為廣闊的投資空間。特別是在中國(guó)成功入世的今天，公司資本制度的改革有利于加快中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與世界接軌的進(jìn)程。

第三篇：我國(guó)獨(dú)立董事制度存在問題及對(duì)策

本科畢業(yè)論文關(guān)于我國(guó)獨(dú)立董事制度的研究目錄內(nèi)容摘要??????????????????????????關(guān)鍵詞????????????????????????.一、當(dāng)前我國(guó)獨(dú)立董事制度存在的主要問題

（一）獨(dú)立董事的獨(dú)立問題

（二）獨(dú)立董事的法律依據(jù)問題

（三）獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的職能比較

（四）獨(dú)立董事獲得信息局限問題

二、獨(dú)立董事制度的內(nèi)涵與我國(guó)獨(dú)立董事制度立法的概況

（一）獨(dú)立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（二）獨(dú)立董事制度的形成與內(nèi)涵

（三）關(guān)于我國(guó)獨(dú)立董事制度的立法概況

（四）獨(dú)立董事制度的作用

三、構(gòu)建我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事制度

（一）獨(dú)立董事的資格保障機(jī)制

（二）獨(dú)立董事的責(zé)任確保機(jī)制

（三）獨(dú)立懂事的利益激勵(lì)機(jī)制

（四）獨(dú)立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢(shì)

四、完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度

（一）進(jìn)一步建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法規(guī)

（二）成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，加強(qiáng)獨(dú)立董事制度的建設(shè)

（三）建立獨(dú)立董事與中小股東信息溝通制度

（四）建立獨(dú)立董事的薪酬制度

（五）建立獨(dú)立董事問責(zé)制度

（六）建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度參考文獻(xiàn)???????????????????????致謝?????????????????????????內(nèi)容提要：為了完善國(guó)有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年5月公布了(關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見)意在所有上市公司全面推廣獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度值入我國(guó)以來是對(duì)我國(guó)現(xiàn)在監(jiān)督制度的一種發(fā)展創(chuàng)新。我國(guó)公司監(jiān)督的基礎(chǔ)模式是基于二元制下的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督，而我國(guó)公司監(jiān)督的發(fā)展模式是基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下吸引的獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度是對(duì)現(xiàn)在監(jiān)事會(huì)制度缺陷的彌補(bǔ)，是監(jiān)督機(jī)構(gòu)不斷發(fā)展創(chuàng)新的結(jié)果。獨(dú)立董事制度能否在中國(guó)上市公司真正的發(fā)展作用,還有賴于其他相關(guān)制度的完善程度，經(jīng)過詳細(xì)的分析并找到與之相對(duì)立的解決辦法，使獨(dú)立董事制度健康有序的發(fā)展，但只要科學(xué)合理地引入獨(dú)立董事制度，無疑對(duì)完善公司監(jiān)督機(jī)制，客觀上促進(jìn)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)，向著良性的軌道發(fā)展具有真正的價(jià)值。眾所周知，獨(dú)立董事制度原則上是公平、公正、嚴(yán)格行使自己的權(quán)力，對(duì)董事會(huì)有事中制衡和事后監(jiān)督的作用，然而時(shí)至今日，各種原因都讓獨(dú)立董事們舉步維艱，獨(dú)立董事會(huì)的現(xiàn)實(shí)處境告訴我們?nèi)魏我豁?xiàng)制度本身都存在著其固有的內(nèi)部缺陷或者說是一種內(nèi)部機(jī)制的不協(xié)調(diào)，獨(dú)立董事制度亦是如此，因此完善獨(dú)立董事制度迫在眉睫。獨(dú)立董事制度初露端倪就已顯示出了他一定的作用，但是在我國(guó)公司的具體運(yùn)行中還存在著一些問題，解決好這些問題，對(duì)于完善獨(dú)立董事制度建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)具有重要的意義。關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事存在問題制度完善獨(dú)立董事制度是最近幾年引入我國(guó)的制度，但這一制度從開始引入之始對(duì)其存在的爭(zhēng)論就一直沒有停止過，經(jīng)濟(jì)學(xué)，法學(xué)專家對(duì)此展開了熱烈的討論。我國(guó)引入獨(dú)立董事制度，其本身并不是對(duì)原有監(jiān)事會(huì)制度的否定，更應(yīng)該看作是對(duì)原有制度的補(bǔ)充，并且使有力的補(bǔ)充。在這種前提下，獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度必將長(zhǎng)期共存，而事實(shí)證明，無論是新引進(jìn)的獨(dú)立董事制度還是原有的監(jiān)事會(huì)制度，都在發(fā)揮著重要的作用，二者不可替代。從目前的情況看，我們對(duì)獨(dú)立董事制度的實(shí)際運(yùn)行效果卻未以足夠的關(guān)注。為真正發(fā)揮獨(dú)立董事制度對(duì)完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的作用，首先必須對(duì)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀，存在的問題進(jìn)行全面的了解和分析，對(duì)如何完善我國(guó)獨(dú)立董事制度進(jìn)行深入的研究

一、當(dāng)前我國(guó)董事制度存在的主要問題

（一）獨(dú)立性問題確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，使實(shí)施獨(dú)立董事制度的關(guān)鍵。也是獨(dú)立董事制度的生命力所在。否則，獨(dú)立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實(shí)施的情況來看，其獨(dú)立性遠(yuǎn)沒有形成。由于我國(guó)多數(shù)上市公司是由國(guó)家或國(guó)有企業(yè)法人控股，經(jīng)營(yíng)者在政府部門授權(quán)下享有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，有的甚至作為國(guó)有股東代表，及經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)與一身。而行使監(jiān)督權(quán)的控股公司經(jīng)營(yíng)者或政府官員既不分享經(jīng)營(yíng)成果，也不承擔(dān)對(duì)投票后果的責(zé)任，難免與企業(yè)經(jīng)營(yíng)著合謀。在此情況下，獨(dú)立董事的提議和決策難以貫徹下去，當(dāng)然也就不用發(fā)揮其作用。我國(guó)上市公司獨(dú)立董事目前主要由政府主管部門，董事會(huì)或董事長(zhǎng)聘任。于是，盡管聘任的獨(dú)立董事具備相應(yīng)的資格和條件，但由于其任免權(quán)仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或者公司高層管理人員手中，便失去其獨(dú)立性。在獨(dú)立董事的聘任中，人情董事，名人董事的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，使得獨(dú)立董事的獨(dú)立性，知情權(quán)和工作時(shí)間都得不到保證。賦予獨(dú)立董事獨(dú)立的權(quán)責(zé)有利于提高其獨(dú)立性。全國(guó)已有1000多家上市公司，而獨(dú)立董事僅300多人，這不利于獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。同時(shí)獨(dú)立董事也存在激勵(lì)問題。否則，獨(dú)立董事可能與經(jīng)營(yíng)者或大股東合謀，可能缺乏開展公作的積極性等。目前，我國(guó)獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制設(shè)計(jì)不合理，這也是獨(dú)立董事未能發(fā)揮作用的一個(gè)原因。

（二）獨(dú)立董事制度的法律依據(jù)問題從世界范圍來看，獨(dú)立董事制度主要盛行與公司權(quán)力屬于一元模式，不設(shè)監(jiān)事會(huì)的國(guó)家。它們由于受信托法律制度的深遠(yuǎn)影響，形成了嚴(yán)格的董事責(zé)任，加上發(fā)達(dá)證券市場(chǎng)外部監(jiān)督，客觀上不需要在股東會(huì)下設(shè)立與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)。股東大會(huì)選舉董事會(huì)，董事會(huì)任命主要經(jīng)營(yíng)者，公司內(nèi)部沒有一個(gè)常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由此演變出外部董事對(duì)內(nèi)部董事的監(jiān)督。我國(guó)與日本相仿，同屬二元權(quán)力模式，講求權(quán)力制衡和結(jié)構(gòu)對(duì)稱，三權(quán)分立，各司其職。公司機(jī)構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會(huì)。日本曾在1950年修改商法，監(jiān)事會(huì)只保留會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予了董事會(huì)。但結(jié)果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復(fù)了監(jiān)事會(huì)的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。因此，我國(guó)必須將獨(dú)立董事的監(jiān)督職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，既發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效用，又避免與董事會(huì)的功能沖突。

（三）我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度與監(jiān)事制度的沖突監(jiān)事會(huì)職權(quán)和獨(dú)立董事特別職權(quán)的相互重疊和沖突，監(jiān)事會(huì)與審計(jì)委員會(huì)財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)上的重合與沖突，監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)下屬委員會(huì)的關(guān)系紊亂。

（四）獨(dú)立董事制度獲得信息局限性問題許多獨(dú)立董事在３至４家上市公司兼職，根本沒有充分的時(shí)間了解公司的情況。其信息的來源完全依賴于上市公司管理層提供的材料。而許多上市公司往往在開會(huì)前一兩天才把材料送到獨(dú)立董事的手里，在這么短的時(shí)間內(nèi)獨(dú)立董事很難從中發(fā)現(xiàn)公司的什么問題。何況很多材料故意隱瞞真相或者進(jìn)行虛假陳述，這就會(huì)使獨(dú)立董事依次而做出片面的，甚至是錯(cuò)誤的判斷。所以，獨(dú)立董事更多的情況下只是到時(shí)開開會(huì)，舉舉手，表表態(tài)而已。正如一位擔(dān)任過６家上市公司董事的專家公開表示：“不可否認(rèn)，獨(dú)立董事能起一定的作用，給一些公司提些意見，有的還被采用。但更多時(shí)候，只是開開會(huì)，一般都是在決策層已經(jīng)把方案定了，然后在開個(gè)董事大會(huì)，大家舉手表決通過一下?！彼裕械娜苏J(rèn)為，獨(dú)立董事在我國(guó)上市公司中只不過是點(diǎn)綴裝飾的花瓶，好看不中用。

二、獨(dú)立董事制度的內(nèi)涵與獨(dú)立董事制度的立法概況

（一）獨(dú)立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析公司是以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人，它有法人性，營(yíng)利性，社團(tuán)性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有權(quán)與控股權(quán)，經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生了分離，股東成為投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。為確保公司經(jīng)營(yíng)不偏離增進(jìn)公司股東利益的航線，人們從古老的民主智慧和傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)了股東大會(huì)這一民主機(jī)制，并將其確定為公司的最高意思決定機(jī)構(gòu)。由于股東大會(huì)人數(shù)眾多，立法者創(chuàng)造了資本多數(shù)原則和一股一票原則，將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導(dǎo)意見擬制為公司的意見。由于受時(shí)間，成本等限制，股東大會(huì)不可能頻繁舉行，因此，在法國(guó)大革命立憲思想的影響下，不少國(guó)家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三權(quán)分立的模式，設(shè)計(jì)了股份公司中的最高意思決定機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)，也就是股東大會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，并規(guī)定了其詳細(xì)的制度。由于有了董事和經(jīng)理這些經(jīng)營(yíng)專才，股東會(huì)決策就可以抓大放小，專注于重大基本事項(xiàng)，股東大會(huì)依法作決議對(duì)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)產(chǎn)生約束力。隨著股票市場(chǎng)的發(fā)展，公司股東每天都在發(fā)生巨大的變化，由于中小股東存在“搭便車”的心理，公司召開的股東大會(huì)基本上成為“形式化”。公司的實(shí)際控制人可以利用股東大會(huì)的決策機(jī)制，把股東大會(huì)變成實(shí)現(xiàn)少數(shù)人意志的“形式化機(jī)器”，股東大會(huì)越來越只有象征意義。從股東大會(huì)的召集到會(huì)議內(nèi)容的確定，包括董事候選人的提名和通過，往往都是在經(jīng)營(yíng)者的操縱之下，股東大會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的各種動(dòng)議的審批僅僅只是履行一道手續(xù)而已。加之在實(shí)踐中由于信息披露不及時(shí)及存在信息不對(duì)稱現(xiàn)象，甚至存在經(jīng)營(yíng)者操縱信息以欺騙投資者的現(xiàn)象，更是讓股東大會(huì)不可能發(fā)生作用。在實(shí)踐中，由于公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對(duì)董事的提名產(chǎn)生重大的影響，這就使的以公司搞成管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長(zhǎng)期的占據(jù)公司董事會(huì)的控制權(quán)，從而使董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略決策方面無所作為，也喪失了董事會(huì)監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的固有職能。理論上，獨(dú)立董事可以通過監(jiān)督和提供專業(yè)性的建議及咨詢來改善公司的經(jīng)營(yíng)管理，提高股東的權(quán)益。實(shí)踐中人們也認(rèn)為獨(dú)立董事可以站在客觀公正的立場(chǎng)，保護(hù)公司和投資者的利益，發(fā)揮對(duì)管理層的制衡作用。事實(shí)上，獨(dú)立董事制度能否發(fā)揮作用是與所在國(guó)的公司體制，法律基礎(chǔ)，社會(huì)文化背景相關(guān)的。因此，一些學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事與公司業(yè)績(jī)之間的相關(guān)性并不顯著，因?yàn)楠?dú)立董事發(fā)揮使有條件的。

（二）獨(dú)立董事制度形成與內(nèi)涵獨(dú)立董事制度發(fā)端于英美法系，但英美國(guó)家早期的公司法并未設(shè)立獨(dú)立董事，傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標(biāo)而經(jīng)營(yíng)公司，董事被看做股東的化身，無須具有獨(dú)立性，獨(dú)立董事自然無用武之地，在這種理論指導(dǎo)下，形成了由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級(jí)職員，再由公司的高級(jí)職員代表股東經(jīng)營(yíng)公司的體制。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國(guó)的公眾公司自20世紀(jì)20年代以來，股東結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會(huì)逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員操縱，為此，許多國(guó)家紛紛公司治理機(jī)制改革，改革的重點(diǎn)就是調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對(duì)股東正當(dāng)利益的任意侵害，減少這些內(nèi)部人對(duì)公司剩余索取權(quán)的大量賺取，防止“內(nèi)部人“控制行為的發(fā)生，1940年，美國(guó){投資公司法}規(guī)定，投資公司的董事會(huì)成員中應(yīng)不少于40%的獨(dú)立人士。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了{(lán)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見}，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。上市公司獨(dú)立董事使指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)，本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東，實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士{會(huì)計(jì)專業(yè)人是指具有高級(jí)職稱或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格的人士}。(三)關(guān)于我國(guó)獨(dú)立董事的立法概況我國(guó)最早涉及獨(dú)立董事制度的法律規(guī)范性文件使1997年12月中國(guó)證券管理委員會(huì)發(fā)布的{上市公司章程指引}。該{指引}第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事制度不得由下列人員擔(dān)任：

（一）公司股東和股東單位的任職人員：

（二）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司的雇員），（三）與公司的關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員?！痹摋l特別注明“此條為選擇性條款”，表明上市公司不一定非設(shè)立獨(dú)立董事不可，而是可以設(shè)獨(dú)立董事，也可以不設(shè)獨(dú)立董事，由公司根據(jù)需要而定。第二個(gè)涉及獨(dú)立董事的法律規(guī)范性文件是1999年3月29日國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的{關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見}。該（意見）要求境外上司公司應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。{意見}第6項(xiàng)規(guī)定，“公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的的1|2以上，并應(yīng)有二名以上的獨(dú)立董事{獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事}。外部董事應(yīng)有足夠的時(shí)間和必要的知識(shí)能力以履行其職責(zé)。外部董事履行職責(zé)時(shí)，公司必須提供必要的信息資料。獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須有獨(dú)立董事簽字后方能生效。二名以上的獨(dú)立董事可以提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。獨(dú)立董事可以直接向股東大會(huì)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況?！钡谌齻€(gè)有關(guān)獨(dú)立董事的是一個(gè)地方性的法律規(guī)范文件，即上海證券交易所2000年11月三日發(fā)布的{上市公司治理指引（草案）}。該{草案}第14條規(guī)定，“公司至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。當(dāng)公司董事長(zhǎng)由控制公司股東的法定代表人兼任時(shí)，獨(dú)立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達(dá)到30%。獨(dú)立董事應(yīng)提出客觀，公正的意見。當(dāng)公司決策面臨內(nèi)部人控制和同控制股東等之間存在利益沖突時(shí)，獨(dú)立董事可征求外部獨(dú)立顧問的詢意見，公司應(yīng)為此提供條件?！睉?yīng)注意的是，該（草案）雖多次用了“應(yīng)”這個(gè)字眼，但她關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的。

（四）獨(dú)立董事制度的作用獨(dú)立董事制度的作用愈來愈多的實(shí)證表明，“獨(dú)立董事與較高的公司價(jià)值相關(guān)，具有積極的和獨(dú)立董事的公司比那些具有被動(dòng)的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行的更好，國(guó)際機(jī)構(gòu)投資者將日益需要公司的董事會(huì)中包含越來越多的獨(dú)立非執(zhí)行董事”，（世界銀行1999）。具體的，獨(dú)立董事主要通過下述途徑體現(xiàn)出來其積極的作用：一是有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作。獨(dú)立董事們能利用其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的建議，為董事會(huì)的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。二是有利于檢查和評(píng)判。獨(dú)立董事在評(píng)價(jià)CEO和高級(jí)管理人員的績(jī)效時(shí)發(fā)揮非常積極的作用。獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部董事容易堅(jiān)持客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并易于組織實(shí)施一個(gè)清晰的形式化是評(píng)價(jià)程序，從而避免內(nèi)部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益。三是有利于監(jiān)督約束，完善法人治理結(jié)構(gòu)獨(dú)立董事在監(jiān)督CEO和高級(jí)管理人員方面也有重要的作用。較之內(nèi)部董事，這種監(jiān)督會(huì)更加超然和有力。Weisbach的經(jīng)驗(yàn)研究表明，“外部董事占主導(dǎo)地位的董事會(huì)，比之于內(nèi)部董事占主導(dǎo)地位的董事會(huì)更易在公司業(yè)績(jī)滑坡時(shí)更換經(jīng)理?！痹谟⒚赖耐獠勘O(jiān)督模式中，獨(dú)立董事的這種監(jiān)督功能就尤為重要。

三、構(gòu)建我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事制度

（一）獨(dú)立董事的資格保障機(jī)制個(gè)體獨(dú)立董事資格之優(yōu)劣是關(guān)系到整個(gè)獨(dú)立董事制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問題。大體而言，獨(dú)立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關(guān)系人上的獨(dú)立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務(wù)能力。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關(guān)系的獨(dú)立董事，不可能堂堂正正的獨(dú)立行使董事職權(quán)。也許這類人士可以擔(dān)任合格的內(nèi)部董事，但沒有資格擔(dān)任獨(dú)立董事。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴(yán)格界定獨(dú)立董事的消極資格。在一定年限內(nèi)受雇于公司或者其有關(guān)聯(lián)公司人員，為公司或者其相關(guān)聯(lián)公司提供財(cái)務(wù)，法律，咨詢等服務(wù)的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬和其他利害關(guān)系人，均應(yīng)被排斥于獨(dú)立董事范圍之外。但僅有獨(dú)立性還不夠。獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)具備至少足以與非獨(dú)立董事相匹配，甚至更強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，包括擔(dān)任獨(dú)立董事所必須的專業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)。這種專業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理，法律，財(cái)務(wù)，工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。在美國(guó)，擔(dān)任獨(dú)立董事的人士囊括其它上市公司的總裁，退休的公司總裁，大學(xué)校長(zhǎng)，退休的政府公務(wù)員，成功的個(gè)體商人等。其中前兩列人士最受歡迎。從知識(shí)結(jié)構(gòu)上看，獨(dú)立董事集體的專業(yè)知識(shí)應(yīng)當(dāng)搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨(dú)立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全由經(jīng)濟(jì)學(xué)家或任何一類專業(yè)人士擔(dān)任。鑒于上市公司獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預(yù)獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)知識(shí)結(jié)構(gòu)，對(duì)于不同的業(yè)務(wù)知識(shí)構(gòu)成規(guī)定一個(gè)硬性比例。為培育獨(dú)立董事市場(chǎng)，加強(qiáng)獨(dú)立董事自律，設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)尤其必要性。協(xié)會(huì)可以制定獨(dú)立董事的任職資格，甚至組織全國(guó)性的獨(dú)立董事資格考試。以推薦獨(dú)立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司，也將在市場(chǎng)中獲得發(fā)展壯大。

（二）獨(dú)立董事的責(zé)任確保機(jī)制獨(dú)立董事究竟對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)，值得探討。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。{關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)建議（征求意見稿）}也要求獨(dú)立董事維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害?，F(xiàn)代公司法中的公司社會(huì)責(zé)任理論認(rèn)為，公司利益既蘊(yùn)含著股東利益，也蘊(yùn)含著股東之外的其他利害關(guān)系人的利益等。從這一角度看，把獨(dú)立董事界定為僅對(duì)中小股東利益，或者僅對(duì)股東利益負(fù)責(zé)使狹隘的觀點(diǎn)。獨(dú)立董事既應(yīng)考慮到股東股東利益，也應(yīng)考慮到其他利害關(guān)系人的利益。這才是獨(dú)立董事對(duì)公司利益負(fù)責(zé)的全面涵義。當(dāng)然，股東利益使公司利益中的核心內(nèi)容。獨(dú)立董事不得剝奪股東的合法權(quán)利以增進(jìn)其他利害關(guān)系人的不法，不當(dāng)利益。明確了對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)，還要究明怎樣對(duì)公司利益負(fù)責(zé)。獨(dú)立董事試點(diǎn)中的這類問題很多。獨(dú)立董事與其他董事一樣，既享有權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任。獨(dú)立董事對(duì)公司和全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。違反該義務(wù)的，獨(dú)立董事也要對(duì)公司甚至公司股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，公司法中的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則可以鼓勵(lì)獨(dú)立董事的進(jìn)取精神，使得出于公心的謹(jǐn)慎獨(dú)立董事免于承擔(dān)賠償責(zé)任。獨(dú)立董事還可以自己購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)，以減輕自己的賠償責(zé)任，公司也可以提供部分保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)貼。但如果一個(gè)獨(dú)立董事投保后，屢屢由于其品德瑕疵或者能力不濟(jì)而導(dǎo)致保險(xiǎn)公司向公司或股東支付賠償金，那這名獨(dú)立董事遲早要被獨(dú)立董事市場(chǎng)淘汰。因?yàn)?，保險(xiǎn)公司不斷提高該董事的保險(xiǎn)費(fèi)，獨(dú)立董事遲早有一天會(huì)望而興嘆。打消作獨(dú)立董事的念頭，上市公司也不會(huì)聘請(qǐng)這些無德無才的人士擔(dān)任獨(dú)立董事。因此，法律責(zé)任機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制都應(yīng)當(dāng)為建立成熟的獨(dú)立董事市場(chǎng)發(fā)揮積極的作用。

（三）獨(dú)立董事的利益激勵(lì)機(jī)制除了強(qiáng)化獨(dú)立董事的法律責(zé)任，建立健全相應(yīng)的約束機(jī)制，還應(yīng)當(dāng)善待獨(dú)立董事。實(shí)踐中，如何確定獨(dú)立董事的報(bào)酬是個(gè)令人棘手的問題。就獨(dú)立董事而言，要價(jià)過高會(huì)嚇跑上市公司，要價(jià)國(guó)低又擔(dān)心降低了自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報(bào)酬方案。其結(jié)果是，相當(dāng)一批獨(dú)立董事從上市公司取得的報(bào)酬大大低于內(nèi)部董事，甚至僅具有象征意義，有的獨(dú)立董事從上市公司分文不取。問題在于，調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事為公司獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)力的動(dòng)力源僅僅有良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨(dú)立董事違反對(duì)公司所負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的，或者由于過錯(cuò)而對(duì)錯(cuò)誤的董事決議舉手贊同的，也要承擔(dān)責(zé)任。獨(dú)立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則，權(quán)利與義務(wù)相一致的理念，更無法讓其承擔(dān)賠錢的民事責(zé)任。對(duì)于我國(guó)獨(dú)立董事而言，既可以在立法上規(guī)定獨(dú)立董事的報(bào)酬組成結(jié)構(gòu)，也可以授權(quán)各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨(dú)立董事不能成為類似與內(nèi)部董事甚至雇員的利益中人。至于獨(dú)立董事的具體數(shù)額究竟為多少，立法者和政府證券監(jiān)管部門都無權(quán)干涉，而應(yīng)由獨(dú)立董事市場(chǎng)予以確定。

（四）獨(dú)立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢(shì)獨(dú)立董事的能力和品德不管如何優(yōu)秀，但孤掌難鳴。單個(gè)或者少數(shù)獨(dú)立董事無法在內(nèi)部董事占多數(shù)席位的董事會(huì)產(chǎn)生支配性影響。{上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）}規(guī)定，公司應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。當(dāng)公司董事長(zhǎng)由控制公司的股東的法定代表人兼任時(shí)，獨(dú)立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達(dá)到30%。中國(guó)證監(jiān)會(huì){關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（指導(dǎo)意見稿）}要求，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的為獨(dú)立董事，無論是20%30%還是三分之一都大大低于美國(guó)的62%的比例。為使得獨(dú)立董事的聲音不被非獨(dú)立董事吞沒，建議將獨(dú)立董事的比例提升為51%。為確保獨(dú)立董事不論為稻草人，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)擁有自己控制下的專業(yè)委員會(huì)。具體說來，董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)，提名委員會(huì)，報(bào)酬委員會(huì)等專業(yè)委員會(huì)。此類委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事?lián)?，主席也?yīng)由獨(dú)立董事?lián)巍．?dāng)然，這些委員會(huì)設(shè)在單層制中的董事會(huì)下面使妥當(dāng)?shù)模陔p層制下，應(yīng)當(dāng)設(shè)在監(jiān)事會(huì)下面。

四、完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度

（一）進(jìn)一步建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法規(guī)雖然我國(guó)有關(guān)部門先后實(shí)施了《指導(dǎo)意見》、《準(zhǔn)則》等，對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性、任職資格、權(quán)力義務(wù)等方面做了一些指導(dǎo)性規(guī)定，但迄今為止尚沒有對(duì)獨(dú)立董事作出強(qiáng)制性規(guī)范的法律和法規(guī)。因此，有關(guān)部門應(yīng)在總結(jié)我國(guó)獨(dú)立董事運(yùn)作情況的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)（如《公司法》、《證券法》等）作出修訂，對(duì)《指導(dǎo)意見》、《準(zhǔn)則》及各證券交易所制定的章程、規(guī)則（如《上海證券交易所上市公司治理指引》）中涉及到獨(dú)立董事的內(nèi)容，進(jìn)行協(xié)調(diào)和修改，做到統(tǒng)一口徑，相互配套等。有關(guān)部門還應(yīng)通過制定《獨(dú)立董事法》，明確獨(dú)立董事的任職資格、任期、選聘程序、作用、責(zé)任、義務(wù)等，給予獨(dú)立董事制度相應(yīng)的法律地位，依法保障獨(dú)立董事正常履行職能并約束獨(dú)立董事的行為，從而維護(hù)社會(huì)公共利益的投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（二）成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，加強(qiáng)獨(dú)立董事制度建設(shè)建議襯里獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，并由中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)，其主要職能包括：制定獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和行為規(guī)范，明確獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任，促使獨(dú)立董事遵守客觀、公正、獨(dú)立的執(zhí)業(yè)原則，增強(qiáng)行業(yè)自律性和指導(dǎo)性。舉辦獨(dú)立董事培訓(xùn)班，加強(qiáng)獨(dú)立董事的培訓(xùn)、業(yè)內(nèi)交流和后續(xù)教育，培養(yǎng)后被人才，建立獨(dú)立董事人才庫(kù)，提高獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)水平。進(jìn)行獨(dú)立董事的資格認(rèn)證，向上市公司推薦獨(dú)立董事候選人，建立獨(dú)立董事資格認(rèn)證制度和獨(dú)立董事與上市公司雙向選擇制度，培育有序競(jìng)爭(zhēng)的獨(dú)立董事市場(chǎng)。建立獨(dú)立董事檔案、獨(dú)立董事公示制度和工作績(jī)效評(píng)價(jià)制度，為社會(huì)公眾和中介機(jī)構(gòu)評(píng)價(jià)獨(dú)立董事的業(yè)績(jī)提高條件，促使職業(yè)經(jīng)理層的建立，促進(jìn)個(gè)人信譽(yù)及社會(huì)評(píng)價(jià)體系的形成。這是獨(dú)立董事協(xié)會(huì)的一個(gè)非常重要的職能。獨(dú)立董事在上市公司中表現(xiàn)出的獨(dú)立、客觀和良好業(yè)績(jī)，能夠極大的保護(hù)和提升其聲譽(yù)，聲譽(yù)將激勵(lì)獨(dú)立董事去更有效的監(jiān)督執(zhí)行董事和精力人員，并為其創(chuàng)造更大的發(fā)展空間。

（三）建立獨(dú)立董事與中小股東信息溝通制度通過上市公司網(wǎng)站中的獨(dú)立董事園地，結(jié)合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會(huì)公眾公開有關(guān)獨(dú)立董事的個(gè)人信息和工作情況，包括獨(dú)立董事參加董事會(huì)會(huì)議的次數(shù)、對(duì)重大決策的表態(tài)和投票情況、對(duì)上市公司董事會(huì)機(jī)器工作委員會(huì)的建議和工作績(jī)效、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)行為的意見和評(píng)價(jià)了、對(duì)上市公司披露信息真實(shí)性的獨(dú)立意見等，將獨(dú)立董事的工作真正置于市場(chǎng)環(huán)境之中和社會(huì)監(jiān)督之下，并為其收集中小股東意見和接受咨詢提供條件。

（四）完善獨(dú)立董事的薪酬制度獨(dú)立董事的薪酬與其工作的積極性和獨(dú)立性由密切聯(lián)系：薪酬過低則激勵(lì)不足，難與其所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相匹配，不能吸引優(yōu)秀的專業(yè)人才拿出足夠的時(shí)間、精力取積極參加董事事務(wù)；薪酬過高，則獨(dú)立董事又會(huì)考慮如何保證其利益的穩(wěn)定，而在工作中作出妥協(xié)，受制于能夠決定其聘用與否者，即上市公司的內(nèi)部控制人。因此，要確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，首先要確保獨(dú)立董事的薪酬的獨(dú)立性，也就是說，獨(dú)立董事的薪酬不能由公司的控制人來決定或發(fā)放。短期激勵(lì)和長(zhǎng)期激勵(lì)是激勵(lì)獨(dú)立董事兩大方式，前者要足以補(bǔ)償獨(dú)立董事參加董事會(huì)的機(jī)會(huì)成本，后者則主要是激發(fā)獨(dú)立董事的主人翁意識(shí)。目前，我國(guó)上市公司獨(dú)立董事的薪酬主要使以短期激勵(lì)為主，即發(fā)放固定津貼和參加會(huì)議津貼。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我們還應(yīng)借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，如通過給予一定量的股票期權(quán)或延期支付等長(zhǎng)期激勵(lì)，來建立靈活的薪酬制度，使獨(dú)立董事更加關(guān)注上市公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、發(fā)展前景和長(zhǎng)期利益，發(fā)揮其更大的作用。

（五）建立獨(dú)立董事問責(zé)制度獨(dú)立董事?lián)碛幸话愣碌臋?quán)力和特別的監(jiān)督權(quán)，他們對(duì)于維護(hù)中小股東的利益起著至關(guān)重要的作用。目前我國(guó)的相關(guān)法律、法規(guī)沒有就獨(dú)立董事不履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到損害或信息披露不真實(shí)等不良后果，以及獨(dú)立董事與上市公司勾結(jié)，采取其他方式謀取利益等現(xiàn)象，而規(guī)定其應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)行政、民事或刑事責(zé)任。因此，建議在相關(guān)法規(guī)中補(bǔ)充進(jìn)去這些內(nèi)容，建立完善的獨(dú)立董事問責(zé)制度。當(dāng)然，獨(dú)立董事不可能是全才，也不可能完全了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各個(gè)方面，在實(shí)踐中要求獨(dú)立董事在有限的時(shí)間內(nèi)作出正確的判斷，發(fā)表正確的獨(dú)立意見的確使很困難的。因此，也要容許獨(dú)立董事犯錯(cuò)誤。獨(dú)立董事責(zé)任的界定，在于區(qū)分其是否“主觀故意”。如果獨(dú)立董事在董事會(huì)決議時(shí)發(fā)表了獨(dú)立意見但沒有被采納而產(chǎn)生的不良后果，不應(yīng)追究獨(dú)立董事的責(zé)任；對(duì)獨(dú)立董事作出的職業(yè)判斷失誤的意見，但已經(jīng)中介機(jī)構(gòu)鑒證，所產(chǎn)生的不良后果，亦應(yīng)豁免獨(dú)立董事的責(zé)任。

（六）建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)是指當(dāng)獨(dú)立董事在行使職權(quán)時(shí)因工作疏忽或行為不當(dāng)（惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)，信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述，違反法律法規(guī)的行為等除外），導(dǎo)致第三人（包括股東，債權(quán)人等）遭受經(jīng)濟(jì)損失而依法應(yīng)承擔(dān)個(gè)人經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人按保險(xiǎn)合同的約定支付該董事進(jìn)行抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用，并代表償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。開辦獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)是國(guó)外普遍尋求的對(duì)獨(dú)立董事的一種救濟(jì)方式。但時(shí)至今日我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度卻遲遲沒有推出。盡管責(zé)任保險(xiǎn)為獨(dú)立董事提供一個(gè)必要的保障，但我們應(yīng)該看到，保險(xiǎn)公司出于對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)的考慮，必定會(huì)對(duì)獨(dú)立董事“無意”過失行為引起的賠償責(zé)任加以限制，進(jìn)而影響對(duì)獨(dú)立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，通過規(guī)定使上市公司和保險(xiǎn)公司執(zhí)行獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)品種的嚴(yán)格責(zé)任，使獨(dú)立董事的“無意”過失行為所產(chǎn)生的個(gè)人賠償風(fēng)險(xiǎn)得到最大程度的降低，以此激勵(lì)獨(dú)立董事積極參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并真正發(fā)揮監(jiān)督作用。綜上所述，我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立、完善和發(fā)展，是對(duì)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步改進(jìn)，對(duì)于保險(xiǎn)投資者（尤其是中小投資者）、凈化證券市場(chǎng)、促進(jìn)中國(guó)股市走向成熟都具有積極的意義。參考文獻(xiàn)著作類[1]王天習(xí)：《公司治理與獨(dú)立董事研究》，中國(guó)法制出版社2005年版[2]**旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社論第38卷》，法律出版社論文[4]江疆；《上市公司獨(dú)立董事的獨(dú)立性研究》，華中科技大學(xué)[5]何家友：《獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度比較研究》西南科技大學(xué)[6]謝平；《我國(guó)獨(dú)立董事制度實(shí)踐及存在的問題探討》，**大學(xué)[7]殷少平；《關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考》，載于《中國(guó)證券報(bào)》2001年4月25日[8]劉紀(jì)鵬；《我國(guó)獨(dú)立董事如何擺脫“花瓶’命運(yùn)》，華中科技大學(xué)[9]官欣秉：《獨(dú)立董事制度與公司治理：法理和實(shí)踐》，中國(guó)檢查出版社，2003年版[10]謝朝斌：《獨(dú)立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黃波：《我國(guó)上市公司治理中的獨(dú)立董事制度研究》華中科技大學(xué)，2009年致謝本文在撰寫過程中得到楊峻老師悉心指導(dǎo)，在此謹(jǐn)以個(gè)人名義向老師及幫助過我的老師們表示衷心的感謝。

第四篇：我國(guó)行政申訴制度存在的問題

我國(guó)行政申訴制度存在的問題

——以帥某訴區(qū)住建局行政登記案為例

案情回顧：

2009年3月4日，一審原告帥斌起訴至青山湖區(qū)人民法院稱，2003年，帥斌祖母褚鳳姺在帥斌不知情的情況下與第三人熊全林簽訂了售房協(xié)議書，以18000元的價(jià)格將帥斌辦理了《土地管理證》，位于南昌市青山湖區(qū)湖坊鎮(zhèn)順外村彭子江1-1號(hào)磚木結(jié)構(gòu)的一棟房屋出賣給熊全林，之后熊全林辦理了《房屋所有權(quán)證》，請(qǐng)求法院判決撤銷被告區(qū)建筑局為熊全林辦理的坐落于青山湖區(qū)湖坊鎮(zhèn)順外村彭子江1-1號(hào)房屋所有權(quán)證（產(chǎn)權(quán)證號(hào)：01.07-0286）。

南昌市青山湖區(qū)人民法院一審查明，訴爭(zhēng)房屋共有四間平房，1982年由帥斌祖父、母建造，坐落于青山湖區(qū)湖坊鎮(zhèn)順外村彭子江1-1號(hào)（現(xiàn)變更為彭子江24號(hào)），屬違章建筑，無房屋產(chǎn)權(quán)證，1988年？月24日，訴爭(zhēng)房屋以帥斌的名義在南昌市西湖區(qū)南站房管所辦理了《土地使用證》。期間，帥斌一直在外地工作，訴爭(zhēng)房屋由帥斌祖母褚鳳姺管理使用及出租。2003年6月2日，褚鳳姺經(jīng)馬毛仔介紹與熊全林簽訂購(gòu)房協(xié)議，由熊全林出資18000元購(gòu)得訴爭(zhēng)房屋，馬毛仔以公證人的名義在購(gòu)房協(xié)議上簽了名。同日，馬毛仔出具收據(jù)收到褚鳳姺賣房中介費(fèi)500元。后熊全林在訴爭(zhēng)房屋周圍擴(kuò)建了兩間房屋。熊全林因非訴爭(zhēng)房屋本地村民，2004年6月至8月，以本地村民馬毛仔名義分別將訴爭(zhēng)房屋辦理了郊城規(guī)字（2001）第002352號(hào)規(guī)劃許可證、湖土集用（2004）號(hào)第158號(hào)《集體土地使用權(quán)證》及《房屋所有權(quán)證》。2005年9月23日，馬毛仔以？式將訴爭(zhēng)房屋過戶給熊全林。2009年2月，訴爭(zhēng)房屋因南昌火車站東廣場(chǎng)（洛陽(yáng)路隧道）工程而拆遷，熊全林分到兩套拆遷安置房抽簽順序卡及過渡安置費(fèi)。

南昌市青山湖區(qū)人民法院審一審認(rèn)為，帥斌依據(jù)農(nóng)村習(xí)俗從其祖父處取得訴爭(zhēng)房屋并繳納了相關(guān)費(fèi)用，應(yīng)視為系原房屋實(shí)際所有人。馬毛仔并非實(shí)際購(gòu)房人卻辦理并取得該房屋所有權(quán)證及該房屋的相關(guān)權(quán)證無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)屬無效。為此區(qū)住建局依據(jù)馬毛仔并非合法取得的房屋所有權(quán)等證及虛設(shè)的交易行為為熊全林辦理房屋所有權(quán)證的行為違反了法律規(guī)定，應(yīng)予撤銷。

南昌市中級(jí)人民法院二審根據(jù)與一審法院同樣的理由，經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，作出判決，駁回上訴，維持原判。

熊全林不服，向南昌市中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｄ喜兄屑?jí)人民法院于2010年8月9日作出（2010）洪立行申字第11號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知。

熊全林仍不服，向高院申訴。高院于2011年8月10曰作出（2010）贛立行監(jiān)字第1號(hào)行致裁定，指令南昌市中級(jí)人民法院再審本案。南昌市中級(jí)人民法院再審查明的事實(shí)與原一.二審查明的事實(shí)基本一致，認(rèn)為帥斌具有本案的訴訟主體資格，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，處理正確，應(yīng)予維持。

熊全林不服，向檢察機(jī)關(guān)申訴。高院再審認(rèn)定，原一、二審及再審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定撤銷原來判決，辦案發(fā)回南昌市青山湖區(qū)人民法院重審。

以上是本案的基本案情，此案跨時(shí)長(zhǎng)，所經(jīng)歷的程序十分復(fù)雜，有一審、二審、再審、申訴等等，其所涉及的行政訴訟問題繁多，但本文就其中的行政申訴問題進(jìn)行論述。

一、行政申訴的概念

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第 41 條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”,“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉,有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí),負(fù)責(zé)處理”。這是我國(guó)憲法對(duì)于公民申訴權(quán)的最高法律規(guī)定。申訴制度是指公民在其合法權(quán)益受到損害時(shí),向國(guó)家機(jī)關(guān)申訴理由,請(qǐng)求處理或者重新處理的制度。我國(guó)行政申訴有狹義和廣義之分：

狹義的行政申訴即公務(wù)員申訴，是指有關(guān)行政主體根據(jù)公務(wù)員的申請(qǐng)，對(duì)涉及該公務(wù)員本人權(quán)益的人事處理決定按照一定的程序予以審核并重新作出處理的活動(dòng)?！痹撚^點(diǎn)把行政申訴的范圍縮小為對(duì)公務(wù)員的救濟(jì)。

廣義的行政申訴是指“行政申訴是指行政相對(duì)人認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的各種行政行為侵犯其合法權(quán)益，而向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)申明不服，請(qǐng)求救濟(jì)?！痹谶@里，只要是行政行為侵犯了行政相對(duì)人的合法權(quán)益就可以提出申訴，包括違法行政行為、不當(dāng)行政行為。行政申訴的受理機(jī)關(guān)是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等。該案中的帥某不是國(guó)家公務(wù)人員，因而屬于廣義上的行政申訴。

狹義的行政申訴因其僅限定為對(duì)公務(wù)員進(jìn)行救濟(jì)，這與主流觀點(diǎn)并不符合，而廣義的行政申訴不僅對(duì)違法行政行為，還對(duì)不當(dāng)行政行為進(jìn)行救濟(jì)值得肯定，但按照其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，行政申訴主要對(duì)不當(dāng)行政行為進(jìn)行救濟(jì)。而且廣義的行政申訴的受理機(jī)關(guān)太過寬泛，并不具有實(shí)踐操作的可能性。政申訴制度是指行政申訴活動(dòng)運(yùn)行所遵循的一整套的規(guī)則。包括國(guó)家按照一定的目的和程序有意識(shí)創(chuàng)造的一系列的行政申訴法律法規(guī)，這些行政申訴法律法規(guī)共同構(gòu)成人們行為的激勵(lì)和約束；以及在長(zhǎng)期的行政申訴實(shí)踐中，人們無意識(shí)形成的行政申訴價(jià)值信念、行政申訴觀念等行政申訴文化；還包括為了確保行政 申訴規(guī)則得以執(zhí)行的相關(guān)制度安排。

二、我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定

我國(guó)目前沒有統(tǒng)一的行政申訴立法,而分布于各法律部門中，有關(guān)行政申訴制度的相關(guān)規(guī)定如下: 1.國(guó)家公務(wù)員申訴。公務(wù)員法用三個(gè)條款對(duì)公務(wù)員的申訴制度進(jìn)行了設(shè)計(jì)，規(guī)定了申訴事項(xiàng)的范圍、申訴的管轄及處理程序等內(nèi)容。第一、公務(wù)員申訴的事項(xiàng)?！豆珓?wù)員法》第九十條規(guī)定：公務(wù)員對(duì)涉及本人的下列人事處理不服的可以提起申訴：

（一）處分；

（二）辭退或者取消錄用；

（三）降職；

（四）定期考核定為不稱職；

（五）免職；

（六）申請(qǐng)辭職、提前退休未予批準(zhǔn)；

（七）未按規(guī)定確定或者扣減工資、福利、保險(xiǎn)待遇；

（八）法律、法規(guī)規(guī)定可以申訴的其他情形。第二、公務(wù)員申訴的程序。公務(wù)員法第九十條規(guī)定了申訴程序，再申訴程序，監(jiān)察申訴程序。第三、公務(wù)員申訴的處理。公務(wù)員法第九十一條規(guī)定，第九十二條規(guī)定。《行政監(jiān)察法》第 37-39 條對(duì)公務(wù)員的申訴制度進(jìn)行了規(guī)定。包括申訴事項(xiàng)，可申訴處理程序，申訴的處理方式，其與《公務(wù)員法》相呼應(yīng)，共同構(gòu)成了公務(wù)員的申訴制度。2.受教育者申訴。根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》第42條第4項(xiàng)規(guī)定,受教育者享有對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴,對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益,提出申訴或者依法提起訴訟的權(quán)利?！督逃ā分桓爬ǖ靥峒傲藢W(xué)生的申訴權(quán),而對(duì)學(xué)生的申訴制度作出比較詳細(xì)規(guī)定的是教育部制訂的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》,其具體規(guī)定了學(xué)生申訴的受理機(jī)構(gòu)、申訴事項(xiàng)、申訴程序等。當(dāng)然,在實(shí)踐中,有不少高校建立了學(xué)生申訴委員會(huì),辦理學(xué)生的申訴。但總的說來,學(xué)生申訴制度由于受到各方面因素影響,其還是處于起步階段。

3.教師申訴。《中華人民共和國(guó)教師法》第39條規(guī)定,教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的,或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的,可以向教育行政部門提出申訴,教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的30日內(nèi),作出處理。教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的,可以向同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門提出申訴,同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)作出處理。

以上對(duì)上述三類群體規(guī)定的申訴制度是我國(guó)正式的行政申訴制度,但是通過對(duì)現(xiàn)有行政申訴制度的考察可以得知,我國(guó)法律對(duì)行政申訴的規(guī)定簡(jiǎn)略粗疏,可操作性不強(qiáng)。其中公務(wù)員申訴制度相對(duì)比較健全;教師申訴制度僅就申訴的主體、適用范圍、處理期限有簡(jiǎn)單規(guī)定;而統(tǒng)一的學(xué)生申訴制度基本上沒有建立。

三、存在的問題

(一)、申訴制度本身極不完善,法律規(guī)定粗疏、缺乏可操作性。

至今為止,我國(guó)沒有建立統(tǒng)一的行政申訴制度。除了一些法律、法規(guī)作出原則性規(guī)定外,行政申訴制度大多散見于地方各級(jí)行政部門頒布的地方性規(guī)章,而各地各級(jí)行政部門對(duì)行政申訴程序的規(guī)定也比較簡(jiǎn)單。這樣極容易使行政申訴制度流于形式。

（二）、行政申訴制度的法律定位錯(cuò)誤。

我國(guó)現(xiàn)行的行政申訴制度主要是針對(duì)公務(wù)員、教師、學(xué)生等特殊人群的救濟(jì)。從我國(guó)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出，申訴的受理機(jī)關(guān)一般是作出原行政處理決定的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或原處理機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)置的申訴機(jī)構(gòu)，這跟行政復(fù)議的規(guī)定是一致的?？梢哉f現(xiàn)行行政申訴制度是行政復(fù)議制度的補(bǔ)充，定位于行政內(nèi)的層級(jí)救濟(jì)制度，且只針對(duì)公務(wù)員、教師等特殊人群，導(dǎo)致了其他普通公民申訴權(quán)保護(hù)的缺失。其他國(guó)家的行政申訴制度一般是獨(dú)立的行政外救濟(jì)制度，其主要是對(duì)不當(dāng)行政行為進(jìn)行救濟(jì)，其與行政訴訟、行政復(fù)議等其他行政救濟(jì)制度一道，構(gòu)成了完整的行政救濟(jì)鏈。

但是由于我國(guó)對(duì)于行政申訴制度的法律定位錯(cuò)誤，因而導(dǎo)致現(xiàn)行法律、法規(guī)在與其他權(quán)利救濟(jì)制度,包括信訪、行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)方式如何銜接,特別是在存在多種權(quán)利救濟(jì)制度的選擇時(shí),應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)等方面沒有作出明確規(guī)定。

（三）、行政申訴制度保護(hù)主體具有很大的片面性。

現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定公務(wù)員、教師可以通過行政申訴程序維護(hù)其合法權(quán)益,同時(shí)卻在該立法層面上將普通公民行政申訴權(quán)排除在外,以致使行政申訴權(quán)幾乎成了公務(wù)員的專利。

（四）、行政申訴制度保護(hù)范圍有限

行政申訴制度一般不對(duì)內(nèi)部行政行為進(jìn)行救濟(jì)，說明特別權(quán)力關(guān)系理論依然影響著行政申訴制度。我國(guó)行政申訴制度的保護(hù)范圍應(yīng)是對(duì)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樘崞鸬纳暝V，主要受理對(duì)不當(dāng)行政行為提起的申訴。同時(shí)行政申訴制度受理范圍包括被行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍所排除的內(nèi)部行政行為和抽象行政行為。

《公務(wù)員法》本就規(guī)定了公務(wù)員的申訴，把內(nèi)部行政行為納入行政申訴的受理范圍是其題中之義，只要是公權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯了公民的合法權(quán)益就應(yīng)納入行政申訴的救濟(jì)范圍，包括學(xué)校對(duì)教師和學(xué)生實(shí)施的大部分行為，如學(xué)校對(duì)教師的獎(jiǎng)懲、學(xué)校頒發(fā)或不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等。抽象行政行為不應(yīng)排除在行政申訴的受理范圍之外，其原因?yàn)椋含F(xiàn)行體制本就規(guī)定了人大對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督，憲法、組織法規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣以上地方各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)政府的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和決定、規(guī)章。行政申訴機(jī)關(guān)是人大下設(shè)立的獨(dú)立的救濟(jì)機(jī)關(guān)，通過對(duì)個(gè)案的受理，同時(shí)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，正彌補(bǔ)了權(quán)力機(jī)關(guān)--人大對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的監(jiān)督由于缺乏啟動(dòng)機(jī)制而始終無法真正發(fā)揮作用的缺陷。

（五）、行政申訴與其他保護(hù)權(quán)利制度的聯(lián)系不緊

申訴成為相關(guān)人員權(quán)利救濟(jì)的主要渠道或唯一渠道,這不利于對(duì)其權(quán)利的充分保障。如《行政訴訟法》第12條規(guī)定的人民法院不受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟中就包括了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定。這就基本排除了對(duì)公務(wù)員權(quán)利進(jìn)行司法救濟(jì)的可能性。在現(xiàn)實(shí)生活中教師、學(xué)生為維護(hù)自身合法權(quán)益提起行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利也一直受到限制。這種不能以提供司法救濟(jì)作為最終救濟(jì)方式的做法,顯然是有違基本的法治原則的。行政申訴制度是一種主要對(duì)不當(dāng)行政行為進(jìn)行救濟(jì)的法律救濟(jì)制度，它的法理基礎(chǔ)是憲法規(guī)定的公民的申訴權(quán)。其是由專門的行政申訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的冤屈進(jìn)行調(diào)查，制止或矯正侵權(quán)行為，使公民受到損害的權(quán)益得以恢復(fù)和補(bǔ)救。行政申訴制度是隨著行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，行政救濟(jì)制度呈多元化發(fā)展趨勢(shì)而來的，行政申訴制度的優(yōu)勢(shì)在于其對(duì)不當(dāng)行政行為救濟(jì)的有效、快速和便捷。其在北歐的實(shí)踐證明了它的有效性和科學(xué)性，使其在許多國(guó)家和地區(qū)確立起來，成為一種新的行政救濟(jì)制度。

我國(guó)憲法規(guī)定了公民的申訴權(quán)，但并沒有一部專門的申訴法，這不能不說是我國(guó)立法上的不足。在學(xué)術(shù)界，行政申訴概念混亂，與行政復(fù)議、信訪不分；在實(shí)踐中，只有公務(wù)員、教師、學(xué)生等特殊人群的申訴權(quán)得到規(guī)定和體現(xiàn)，其他公民的申訴權(quán)缺失。而且我國(guó)行政救濟(jì)制度并不能滿足行政救濟(jì)現(xiàn)狀，大量的不當(dāng)行政侵權(quán)行為得不到制止、矯正，公民受損的權(quán)益得不到恢復(fù)，這與憲政“保權(quán)（利）控權(quán)（力）”理念不符。為了更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，制止不當(dāng)行政行為對(duì)行政相對(duì)人的侵害，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立新型的行政申訴制度。

我國(guó)必須要走一條適合我國(guó)政治體制、實(shí)情的道路，這并不是一蹴而就的事，需要大量的理論分析和實(shí)踐探索。由于筆者學(xué)識(shí)尚淺，本文對(duì)行政申訴制度的研究還不夠深入，就未對(duì)建立新型的行政申訴制度作出很好的解決方案，僅僅只對(duì)現(xiàn)行的行政申訴制度的一些不足之處略微的加以闡述。

第五篇：我國(guó)取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

我國(guó)取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

(1)

一、我國(guó)取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對(duì)于我國(guó)的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實(shí)踐兩個(gè)角度歸結(jié)為如下幾點(diǎn)：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾?qǐng)的法律救濟(jì)程序。我國(guó)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束并告知申請(qǐng)人結(jié)果的時(shí)間和方式。申請(qǐng)人遞交了取保候?qū)彽纳暾?qǐng)后，一切均由司法機(jī)關(guān)掌握，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國(guó)取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國(guó)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對(duì)于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國(guó)刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對(duì)保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機(jī)關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國(guó)刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過12個(gè)月。”由于該條對(duì)取保候?qū)?2個(gè)月的規(guī)定，是指三個(gè)機(jī)關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是每個(gè)機(jī)關(guān)單獨(dú)采取取保候?qū)彺胧┑臅r(shí)限并不明確，使得公、檢、法三機(jī)關(guān)分別制定的實(shí)施細(xì)則，都規(guī)定每個(gè)機(jī)關(guān)可以重新計(jì)算取保候?qū)彽钠谙蕖＿@樣，對(duì)于一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長(zhǎng)達(dá)36個(gè)月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強(qiáng)制措施，事實(shí)上可能成為一項(xiàng)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)限制人身自由的強(qiáng)制措施。

4、對(duì)于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國(guó)有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國(guó)庫(kù)，缺少限制性較大、操作性較強(qiáng)的懲處措施。也就是說，對(duì)于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強(qiáng)制措施，并沒有實(shí)體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實(shí)踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對(duì)取保候?qū)彽膶?duì)象和方式使用不當(dāng)。一是對(duì)不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實(shí)踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對(duì)保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對(duì)保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶徟粐?yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對(duì)同一對(duì)象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國(guó)取保候?qū)徶贫扰c國(guó)外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對(duì)其實(shí)行羈押的一種強(qiáng)制措施。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。?duì)于已經(jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彛欠駵?zhǔn)許，由司法機(jī)關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)強(qiáng)制措施中的取保候?qū)徟c英國(guó)保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。在英國(guó)，保釋是刑事司法中的一個(gè)重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價(jià)值，而且支撐著對(duì)抗制的訴訟模式，使辯護(hù)功能在每一個(gè)訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國(guó)，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強(qiáng)制措施之一，其實(shí)質(zhì)是對(duì)社會(huì)危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國(guó)法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康?，主要是為了保證公安、司法機(jī)關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。這與保釋的價(jià)值觀念和出發(fā)點(diǎn)是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國(guó)家，保釋率是比較高的。在英國(guó)的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國(guó)法律規(guī)定，對(duì)于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官?zèng)Q定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國(guó)由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對(duì)象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進(jìn)一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實(shí)現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對(duì)象范圍狹小。

還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國(guó)的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進(jìn)行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因?yàn)槿绱耍械膶W(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊?guó)的保釋制度。

最新的觀點(diǎn)認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價(jià)值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進(jìn)行為價(jià)值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施；

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟(jì)措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請(qǐng)取保候?qū)?，但司法?shí)踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機(jī)制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動(dòng)抓取，如有侵犯權(quán)益請(qǐng)聯(lián)系service@立即刪除）