第一篇：公司未清算即注銷(xiāo)股東對(duì)公司債務(wù)應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任案

公司未清算即注銷(xiāo)股東對(duì)公司債務(wù)應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任案

【案情】

原告：徐州鳳凰大酒店有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鳳凰公司”）。

被告：鄭郁青，女，原徐州市三水水產(chǎn)有限公司股東。

被告：陶修明，男，原徐州市三水水產(chǎn)有限公司股東。

鄭郁青、陶修明為夫妻關(guān)系，均系原徐州市三水水產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三水公司”）股東。1995年12月13日，三水公司因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，從鳳凰公司借款40萬(wàn)元，雙方約定利率為月息10．08‰，還款日期為1996年3月13日，以三水公司房產(chǎn)設(shè)定抵押。協(xié)議簽訂后雙方未辦理抵押登記手續(xù)。借款到期后，三水公司付利息至1998年4月，其余本息未付。

三水公司是1994年11月15日經(jīng)工商部門(mén)登記設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊(cè)資金60萬(wàn)元，股東為鄭郁青、陶修明，法定代表人為鄭郁青。該公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因?yàn)樾熘莼春２Ａв邢薰鞠蜚y行貸款提供擔(dān)保，被徐州市中級(jí)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其資產(chǎn)135萬(wàn)元以?xún)斶€銀行貸款。執(zhí)行后，三水公司遂以公司資產(chǎn)被執(zhí)行完畢，無(wú)法經(jīng)營(yíng)為由，于1999年6月10日向工商部門(mén)提出公司注銷(xiāo)登記申請(qǐng)，并于申請(qǐng)表中注明公司債權(quán)債務(wù)“清理完畢，如有債務(wù)，由鄭郁青、陶修明承擔(dān)”。此后，三水公司于同年10月6日、10月23日、11月6日在《彭城晚報(bào)》上登報(bào)聲明：“徐州市三水水產(chǎn)有限公司已宣布注銷(xiāo)，請(qǐng)予以辦理有關(guān)登記手續(xù)”。同年11月10日，工商部門(mén)核準(zhǔn)注銷(xiāo)了三水公司。但自公司決定解散至工商部門(mén)核準(zhǔn)注銷(xiāo)期間，三水公司并未按照公司法的規(guī)定進(jìn)行清算，工商部門(mén)亦未審查。1999年10月27日，鳳凰公司訴至徐州市泉山區(qū)人民法院，要求三水公司還本40萬(wàn)元，付息95 040元。

訴訟中因三水公司注銷(xiāo)，徐州市泉山區(qū)人民法院將被告變更為鄭郁青、陶修明。二被告對(duì)借款事實(shí)不持異議，但辯稱(chēng)：三水公司已注銷(xiāo)，其作為公司股東不應(yīng)對(duì)原公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。另原告起訴已超過(guò)兩年訴訟時(shí)效。

在一、二審訴訟期間，二被告以賬冊(cè)丟失為由，拒不提供公司財(cái)務(wù)賬簿及資產(chǎn)狀況。

【審判】

徐州市泉山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：鳳凰公司與三水公司之間的借款行為違反了國(guó)家金融管理法規(guī)，屬非法借貸，雙方簽訂的借款合同無(wú)效。鑒于鳳凰公司系用自有資金幫助三水公司解決資金困難，且雙方約定利率未超過(guò)同期銀行貸款利率，對(duì)鳳凰公司要求返還本金并支付利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。三水公司付息至1998年4月，其后并未付款，但訴訟時(shí)效依法中斷。故對(duì)被告關(guān)于原告起訴已過(guò)訴訟時(shí)效的主張，不予采納。根據(jù)我國(guó)公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任公司解散后，其股東應(yīng)對(duì)公司進(jìn)行清算。本案中三水公司雖已登記注銷(xiāo)，但因該公司未經(jīng)清算，故其股東仍負(fù)有用清算后的公司資產(chǎn)償還所欠鳳凰公司債務(wù)的義務(wù)。依照《中華人民共和國(guó)公司法》第三條，《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零八條、第一百一十二條第一款之規(guī)定，該院于1999年12月2日判決如下：

一、鄭郁青、陶修明自判決生效三十日內(nèi)以三水公司的資產(chǎn)清償鳳凰公司借款本金40萬(wàn)元。

二、鄭郁青、陶修明自判決生效三十日內(nèi)以三水公司的資產(chǎn)清償鳳凰公司借款利息68 544元。

判決后，鳳凰公司不服，上訴稱(chēng)：股東的清算責(zé)任發(fā)生于公司注銷(xiāo)之前，在公司依法注銷(xiāo)后，再由股東承擔(dān)清理責(zé)任沒(méi)有基礎(chǔ)和依據(jù)。公司決定解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，清算后發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。由于二股東未申請(qǐng)破產(chǎn)，應(yīng)推

定公司財(cái)產(chǎn)能夠清償公司債務(wù)或者還有剩余。公司注銷(xiāo)后，該公司財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)歸其股東占有，故應(yīng)判決股東還債。此外，二股東在工商部門(mén)的承諾，實(shí)質(zhì)上是對(duì)有限責(zé)任的放棄，系其自主選擇的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。因此，原審判決鄭郁青、陶修明承擔(dān)清理責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)改判二被告承擔(dān)清償責(zé)任。

鄭郁青、陶修明答辯稱(chēng)：股東承擔(dān)有限責(zé)任為公司法的原則，除非證明股東有虛假出資、抽逃資金或侵占責(zé)任財(cái)產(chǎn)，始終由股東承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或賠償責(zé)任。本案中我二人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，造成債權(quán)人損失的原因在于，三水公司注銷(xiāo)前確無(wú)可供分配之資產(chǎn)，故其股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其在工商部門(mén)的承諾系應(yīng)登記機(jī)關(guān)的要求被迫作出，違背自愿原則，應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

徐州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：三水公司決定解散后應(yīng)進(jìn)行清算而不進(jìn)行清算，可以推定原公司財(cái)產(chǎn)已由股東接收，其行為損害了債權(quán)人的利益，故應(yīng)由股東在接收原三水公司資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)返還責(zé)任或賠償責(zé)任。鑒于其不提供公司賬冊(cè)，無(wú)法判斷其占有資產(chǎn)的形態(tài)和具體數(shù)額。但從舉證責(zé)任分析，有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。據(jù)此，可以推定鄭郁青、陶修明接收的資產(chǎn)大于或等于債權(quán)，應(yīng)就40萬(wàn)元本金及其利息損失承擔(dān)賠償責(zé)任。原審人民法院認(rèn)定事實(shí)清楚，確認(rèn)合同效力正確，但未能正確界定股東行為的性質(zhì)，在處理結(jié)果上導(dǎo)致行為性質(zhì)與責(zé)任承擔(dān)不相適應(yīng)，屬法律適用不當(dāng)，應(yīng)予改判。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第一百零六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，該院于2000年7月5日作出判決如下：

一、撤銷(xiāo)泉山區(qū)人民法院一審民事判決。

二、鄭郁青、陶修明于本判決書(shū)送達(dá)后十日內(nèi)賠償鳳凰公司40萬(wàn)元及其利息（自1998年5月1日起至本判決確定之履行期限屆滿時(shí)止，比照同期銀行貸款利率計(jì)算）。

【評(píng)析】

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于在公司注銷(xiāo)后，其股東對(duì)原公司債務(wù)承擔(dān)清理責(zé)任還是清償責(zé)任。審判實(shí)踐中，由于這類(lèi)糾紛占有相當(dāng)?shù)谋壤蚨?zé)任問(wèn)題也就成為一個(gè)較為普遍的問(wèn)題。最常見(jiàn)的做法是，在無(wú)證據(jù)證明股東虛假出資或抽逃資金的情況下，判決股東在一定期限內(nèi)承擔(dān)清理責(zé)任。由于我國(guó)的公司法、民事訴訟法以及司法解釋對(duì)強(qiáng)制清算程序均缺乏相關(guān)規(guī)定，因而無(wú)法對(duì)股東采取切實(shí)有效的強(qiáng)制執(zhí)行措施，對(duì)債權(quán)人不公平，也有損法院判決的尊嚴(yán)。正因如此，也有法院判決逾期不承擔(dān)清理責(zé)任時(shí)，由股東承擔(dān)清償責(zé)任。本案的終審判決，從侵權(quán)行為的角度為這類(lèi)糾紛的解決提供了一個(gè)新的視點(diǎn)。

（一）關(guān)于股東行為性質(zhì)的界定

股東承擔(dān)有限責(zé)任是公司法的基本原則之一，但在出現(xiàn)特殊情況時(shí)，有限責(zé)任即不適用。從目前法律及司法解釋的規(guī)定來(lái)看，對(duì)股東有限責(zé)任的排除有以下幾種情況：（1）投資不到位，且未達(dá)到法定最低資本額的，可否定法人人格，由股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。（2）投資不到位，但達(dá)到法定最低資本額的，則由股東在不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。（3）抽逃資產(chǎn)的，由股東在抽逃的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。前兩種情況發(fā)生于公司設(shè)立階段，第三種情況發(fā)生于公司運(yùn)行階段。惟獨(dú)公司解散時(shí)，股東不盡清算義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任缺乏明確的規(guī)定。我們認(rèn)為在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)公司法的立法精神、民法的基本原則和一般條款去界定該行為的性質(zhì)，并據(jù)此確定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

公司法的初衷在于通過(guò)擬制人格的方式創(chuàng)設(shè)主體，鼓勵(lì)交易。為防止股東利用公司的人格或者說(shuō)有限責(zé)任損害公司利益或債權(quán)人的利益，公司法又通過(guò)規(guī)范公司和股東的行為，維護(hù)交易安全，從而平衡公司、股東與債權(quán)人之間的權(quán)益，當(dāng)公司或股東的行為打破這種平衡時(shí)，法律便提供一定的救濟(jì)措施，去恢復(fù)受損一方之利益。前述三種股東承擔(dān)責(zé)任的情況即屬此類(lèi)。

清算也是如此。公司注銷(xiāo)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，既是公司法的規(guī)定，也是商業(yè)上誠(chéng)實(shí)信用的要求。對(duì)債權(quán)人而言，清算是債權(quán)人通過(guò)非訴方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最后一道保障。在公司未經(jīng)清算即予注銷(xiāo)的情況下，本應(yīng)作為清償債務(wù)的原公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)便轉(zhuǎn)由股東占有，其性質(zhì)與投資不實(shí)、抽逃資金等一樣，同屬侵害債權(quán)人利益，危害交易安全的行為，在處理原則及方式上應(yīng)當(dāng)具有一致性，即由股東在占有原公司財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)返還責(zé)任或賠償責(zé)任。

本案中由于公司解散后未進(jìn)行清算，可以推定原公司財(cái)產(chǎn)已由股東接收。雖然股東不提供公司賬冊(cè)，無(wú)法判斷其占有資產(chǎn)的具體形態(tài)和數(shù)額，但從證據(jù)規(guī)則分析，有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的，可以推定該主張成立，據(jù)此可以推定鄭郁青、陶修明接收的資產(chǎn)大于或等于債權(quán)，賠償責(zé)任的份額可以確定為40萬(wàn)元本金及其利息損失。

原審法院的判決未能正確界定股東行為的性質(zhì)，在處理結(jié)果上會(huì)帶來(lái)鼓勵(lì)股東利用公司注銷(xiāo)惡意逃債的負(fù)面影響，且在公司已注銷(xiāo)、股東不提供賬冊(cè)的情況下，作出股東承擔(dān)清理責(zé)任的判決，根本就不具備可執(zhí)行性。

（二）關(guān)于股東承諾效力的評(píng)價(jià)

本案中還涉及一個(gè)問(wèn)題，即股東經(jīng)過(guò)決議決定解散公司，但又不愿進(jìn)行清算程序，工商部門(mén)在辦理公司注銷(xiāo)登記時(shí)采用變通辦法，要求股東承諾對(duì)公司遺留的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，然后辦理注銷(xiāo)登記。債權(quán)人以此為由起訴股東，應(yīng)如何處理。

一種意見(jiàn)認(rèn)為：有限責(zé)任公司終止后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算是公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許股東通過(guò)向工商部門(mén)保證的方式予以變更；工商部門(mén)僅憑股東的承諾即核準(zhǔn)公司注銷(xiāo)，屬濫用行政權(quán)力的行為。如果認(rèn)定這種承諾有效，一方面會(huì)弱化法律的強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面會(huì)放縱工商部門(mén)的行為。此外，從形式上看，這種承諾不是向債權(quán)人作出的承諾，缺乏權(quán)利義務(wù)的相對(duì)人；從目的上看，這種承諾是為了規(guī)避法律規(guī)定來(lái)獲得公司注銷(xiāo)登記。這種承諾不符合民事法律行為的生效要件，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為：從公司法的規(guī)定來(lái)看，對(duì)股東的清算義務(wù)使用的是“應(yīng)當(dāng)”一詞，即屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，而非強(qiáng)制性規(guī)范。也就是謊，股東承擔(dān)有限責(zé)任，并不排斥股東自愿放棄有限責(zé)任保護(hù)的選擇，有限責(zé)任對(duì)于股東來(lái)說(shuō)不是義務(wù)而是權(quán)利，既然是權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)允許其處分，包括放棄權(quán)利。該承諾并非沒(méi)有相對(duì)人，其相對(duì)人應(yīng)為公司的所有債權(quán)人，因此認(rèn)定其有效。債權(quán)人按照股東的承諾向股東行使追償權(quán)，既不違反法律規(guī)定，也不損害債權(quán)人利益。當(dāng)然，嚴(yán)格地講，這種承諾更類(lèi)似于一種保證。

我們同意第二種觀點(diǎn)，需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，無(wú)論是從公司法的規(guī)定，還是從工商部門(mén)的習(xí)慣做法，都可以得出這樣的結(jié)論：公司清算應(yīng)當(dāng)發(fā)生于公司注銷(xiāo)之前，公司的股東在決定解散公司時(shí)，對(duì)于公司的債權(quán)債務(wù)其要面臨兩種選擇：要么進(jìn)行清算、要么進(jìn)行清償。前者系公司法的規(guī)定，是在沒(méi)有其他行為可供替代時(shí)，股東理應(yīng)盡到的義務(wù)；后者是股東作為其自身利益的最佳判斷者，在衡量了公司的債權(quán)債務(wù)后不難作出的抉擇?？傊x擇的結(jié)果對(duì)股東而言并沒(méi)有什么不公平。因此，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是，股東在公司注銷(xiāo)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算而不進(jìn)行清算，就沒(méi)有必要判決他在公司注銷(xiāo)后再承擔(dān)清理責(zé)任。

（三）關(guān)于夫妻公司的法人人格問(wèn)題

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：當(dāng)兩人公司的股東之間為夫妻關(guān)系時(shí)，盡管這種公司形式上具備了公司法所要求的股東人數(shù)，但由于我國(guó)實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間雙方所獲得和持有的財(cái)產(chǎn)都被視為共同共有的財(cái)產(chǎn)。國(guó)家工商行政管理局關(guān)于《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“家庭成員共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，必須以各自擁有的財(cái)產(chǎn)作為注冊(cè)資本，并各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，登記時(shí)需提交財(cái)產(chǎn)分割的書(shū)面證明或者協(xié)議。”該規(guī)定是行政規(guī)章，可以參照適用。也就是說(shuō)，如果夫妻雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)未進(jìn)行分割，那么所設(shè)立的公司的財(cái)產(chǎn)等同于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，使公司財(cái)產(chǎn)喪失了公司法所要求的獨(dú)立性，這時(shí)公司在實(shí)

質(zhì)上已經(jīng)不具備法人資格，其債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)應(yīng)比照合伙企業(yè)處理。

以上述觀點(diǎn)判斷夫妻公司的法人人格，固然能使問(wèn)題的處理變得客觀、簡(jiǎn)潔、方便，但在以下幾個(gè)方面難以作出令人滿意的解釋?zhuān)海?）最初的公司大多是由合伙、家庭作坊過(guò)渡而來(lái)的，對(duì)這類(lèi)問(wèn)題公司法立法時(shí)不可能不預(yù)見(jiàn)到，而且公司法對(duì)夫妻作為股東設(shè)立公司并無(wú)限制。作為公司登記機(jī)關(guān)的工商部門(mén)面臨的也應(yīng)當(dāng)是如何嚴(yán)格執(zhí)行公司法的問(wèn)題，在否定法人人格如此重大的問(wèn)題上，工商部門(mén)不可能具有補(bǔ)充法律、解釋法律的權(quán)力，因此該規(guī)定的合法性值得推敲，人民法院不能以此作為否定夫妻公司法人人格的依據(jù)。（2）從公司法對(duì)股東投資的規(guī)定上看，有兩個(gè)基本要求，即一是自有、二是足額。財(cái)產(chǎn)共有狀態(tài)與上述兩個(gè)要求在邏輯上是交叉關(guān)系，而非排斥關(guān)系，重合的部分即滿足公司法關(guān)于設(shè)立公司的資金要求，不能以共有財(cái)產(chǎn)未作分割就否定其設(shè)立的公司人格。（3）以財(cái)產(chǎn)是否分割作為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)無(wú)必要。即使進(jìn)行分割，從工商部門(mén)的規(guī)定來(lái)看，形式上也僅是一紙協(xié)議而已，進(jìn)行法律規(guī)避相當(dāng)容易。即使不進(jìn)行分割，由于公司法規(guī)定的投資不得抽回原則，此時(shí)原夫妻共同財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)化為公司財(cái)產(chǎn)，因此不存在兩者財(cái)產(chǎn)的等同問(wèn)題。公司法對(duì)此問(wèn)題關(guān)注的是公司財(cái)產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的區(qū)分，即所有權(quán)是否確已由股東轉(zhuǎn)為公司，而不是股東之間對(duì)投資是共有還是專(zhuān)有；在共有的情況下，它所要求的僅僅是區(qū)分一個(gè)比例而已。（4）該行政規(guī)章于1998年1月7日頒布，2月1日起實(shí)施，由于該規(guī)章并未規(guī)定有溯及力，因此在實(shí)施之前和實(shí)施之后所設(shè)立公司的人格就有可能出現(xiàn)兩種不同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，在法律適用上導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一。

在本案中，否定三水公司的法人人格是可以的，但理由并不是對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)未進(jìn)行分割，而是由于夫妻股東沒(méi)有賬冊(cè)或不提供賬冊(cè)，導(dǎo)致夫妻共同財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)、夫妻收益與公司收益、夫妻人格與公司人格之間無(wú)法區(qū)分，形成混同。

第二篇：市公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任

XX市公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任

《公司法》關(guān)于董事義務(wù)與民事責(zé)任的規(guī)定

董事的義務(wù)是以誠(chéng)實(shí)信用、服務(wù)和義務(wù)本位的基本原則為基礎(chǔ)的。就我國(guó)《公司法》而言，其在第57-63、118、212條及第214-216條等條款原則上規(guī)定了董事對(duì)公司負(fù)有一系列義務(wù)和責(zé)任。

1、董事對(duì)公司的受信托義務(wù)。董事“應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”，即董事對(duì)公司負(fù)有受信托義務(wù)。受信托義務(wù)的基本含義是：一個(gè)負(fù)有受托人義務(wù)的人，不能利用本身的權(quán)力厚已薄人、失其公正立場(chǎng)、謀一已私利而害及公司、股東及債權(quán)人的利益。概而言之，受信托義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。注意義務(wù)要求董事象普通謹(jǐn)慎人在相似的情況下給予合理的注意一樣，機(jī)智慎重地、克盡勤勉地管理公司事務(wù)。所謂“合理的注意”是依董事個(gè)人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)以及公司的性質(zhì)和內(nèi)部分工、公司章程等因素而言?；蜓灾略谔幚砉臼聞?wù)上所應(yīng)給予的注意程度只需要相當(dāng)于一個(gè)同樣有其學(xué)識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的人處理自己事務(wù)上的同樣注意程度，對(duì)于注意的程度，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)是透過(guò)司法實(shí)踐而定。例如，香港某公司起訴分管公司財(cái)務(wù)的三位董事，其中一位是執(zhí)行董事，另外兩位是非執(zhí)行董事。三位董事都具有會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)知識(shí)和實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。公司起訴執(zhí)行董事虧空公款以及另兩位非執(zhí)行董事的失職和疏忽。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，兩位非執(zhí)行董事經(jīng)常不出席董事會(huì)，將公司的財(cái)務(wù)管理事務(wù)全部委托執(zhí)行董事負(fù)責(zé)，并簽發(fā)空白支票交由執(zhí)行董事加簽處理。法庭認(rèn)為，雖然兩位非執(zhí)行董事并非出于惡意所為，但是，在其職責(zé)范圍內(nèi)，他們并沒(méi)有象一個(gè)與他們有同樣學(xué)識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的人處理自己事務(wù)一樣來(lái)處理公司事務(wù)，尤其是簽發(fā)空白支票一事，給執(zhí)行董事胡作非為大開(kāi)方便之門(mén)。正由于兩位非執(zhí)行董事沒(méi)有謹(jǐn)慎地、勤勉盡責(zé)地注意并利用自己的學(xué)識(shí)來(lái)完成作為董事的職責(zé)，法院判定其違反了董事的合理注意義務(wù)，須賠償公司的損失。

董事除了負(fù)有注意的義務(wù)以外，還負(fù)有對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，董事違反忠實(shí)義務(wù)的情況有兩種：一是董事與公司簽訂商業(yè)合同并從中獲取私利。例如，有兩位董事知道自己任職公司的產(chǎn)品暢銷(xiāo)，便另出資注冊(cè)了一家貿(mào)易商行，與公司簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同，賺取巨額利潤(rùn)。就買(mǎi)賣(mài)關(guān)系而言，買(mǎi)方要售賣(mài)商品價(jià)格低，賣(mài)方要求售價(jià)高，各有各的利益所在，因而產(chǎn)生利益沖突在所難免。二是董事篡奪公司機(jī)會(huì)謀取利潤(rùn)。公司機(jī)會(huì)的基本理念是：如果認(rèn)為某一商業(yè)機(jī)會(huì)是公司的機(jī)會(huì)，那么，公司的董事或控股股東等就不可為自己獲得或搶奪這一機(jī)會(huì)。至于董事如何獲取或通過(guò)第三獨(dú)立人獲取這一機(jī)會(huì)，都不是問(wèn)題的要害。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，因?yàn)樵诠九c董事之間，機(jī)會(huì)屬于公司。當(dāng)然，董事與公司之間的交易有時(shí)亦有利于公司獲取財(cái)產(chǎn)或資金，因此，各國(guó)立法并不絕對(duì)禁止董事與公司簽訂商業(yè)合同或利用公司機(jī)會(huì)。只不過(guò)須符合三項(xiàng)條件：第一，涉有合同利益關(guān)系的董事須在董事會(huì)上陳述其利益的性質(zhì)；第二，董事不得在與他涉有利害關(guān)系的合同的會(huì)議上投票。如果他參加投票，則該決議無(wú)效。第三，非經(jīng)“公司同意”，董事不得利用其在公司的職務(wù)關(guān)系獲取利益。所謂“公司同意”是指在股東大會(huì)上獲得股東們的批準(zhǔn)。換言之，有利害關(guān)系的董事僅對(duì)董事會(huì)陳述其利益的性質(zhì)、獲取無(wú)利害關(guān)系董事們獨(dú)立決議認(rèn)可，尚嫌不足，他還必須向股東大會(huì)充分披露其利益，獲取股東大會(huì)的決議通過(guò)。

我國(guó)公司立法對(duì)于董事受信托義務(wù)的規(guī)定包括以下幾方面：

第一，負(fù)有不得收受賄賂或其他非法收入的義務(wù)。我國(guó)《公司法》第59條第2款規(guī)定“董事......不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入?！崩纾荷虾Ｓ谰米孕熊?chē)股份有限公司副董事長(zhǎng)金偉成利用在公司負(fù)責(zé)A、B股股票的發(fā)放工作之便，為其朋友私自填寫(xiě)本公司自己配售的額度，收受了2500美元賄賂，這種行為既違反了受托義務(wù)，董事資格自然喪失，又觸犯了刑法，構(gòu)成犯罪，已由司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任；此外，上海雙鹿股份公司原董事長(zhǎng)張世杰、膠帶股份有限公司原董事祝劍平，因犯有受賄罪，違反了受托義務(wù)，均被解除董事職務(wù)。

第二，負(fù)有不得侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。這是《公司法》第59條第2款后半段的規(guī)定，即使公司股東只剩下董事一人，公司的財(cái)產(chǎn)與董事的財(cái)產(chǎn)也仍要嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，董事不得以任何名義侵占公司財(cái)產(chǎn)，相反，他負(fù)有維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)完整的受托義務(wù)。

第三，負(fù)有不得擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。董事的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的取得是建立在信賴(lài)的基礎(chǔ)之上，“得人之信、受人之托、代人理財(cái)”仍是其對(duì)外活動(dòng)個(gè)人身份的本質(zhì)特征。因此，他負(fù)有不得將公司財(cái)產(chǎn)當(dāng)作個(gè)人財(cái)產(chǎn)擅自處理的受信托義務(wù)，即：不得挪用公司資金或者將公司資金貸給他人、不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立帳戶(hù)存儲(chǔ)、不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

第四，負(fù)有不得擅自泄露公司秘密的義務(wù)。對(duì)于上市公司而言，其未公開(kāi)的信息屬于內(nèi)幕信息，其中重大信息直接影響著股價(jià)的波動(dòng)，作為內(nèi)幕人士的董事容易獲得內(nèi)幕信息。但是，在法律上，他既不可利用內(nèi)幕信息在證券市場(chǎng)上從事證券交易或其他內(nèi)幕交易，也不得將內(nèi)幕信息泄露給他人，謀取私利。

2、董事對(duì)公司的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)?！案?jìng)業(yè)禁止”亦稱(chēng)“同業(yè)禁止”，是指董事不得將自己置于其職責(zé)和個(gè)人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)，即不得為自己或第三人經(jīng)營(yíng)與其辦理的同類(lèi)事業(yè)。我國(guó)《公司法》第61條規(guī)定：董事“不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)”、董事“除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。

3、關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。與董事應(yīng)履行的義務(wù)相適應(yīng)，董事對(duì)公司的民事責(zé)任包括如下幾方面：

第一，董事參與董事會(huì)違法決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任。在這里，參與決議的董事包括贊成決議的董事和在會(huì)議記錄中對(duì)決議未表示異議的董事（推定其贊成該決議）。當(dāng)然，在涉及董事會(huì)決議違反規(guī)定的情況下，并非所有的董事都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，只有參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)于經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。但是，我們發(fā)現(xiàn)，最近幾起上市公司資產(chǎn)重組、資產(chǎn)出售的董事會(huì)決議公告中，就有同時(shí)擔(dān)任集團(tuán)公司和股份公司董事長(zhǎng)不參與董事會(huì)決議表決的情況。這里就可能產(chǎn)生一個(gè)法律問(wèn)題，即當(dāng)董事會(huì)決議違法而致公司受損時(shí)，董事長(zhǎng)是否有權(quán)起訴董事會(huì)成員？沒(méi)有參與表決但也沒(méi)有表示異議的董事長(zhǎng)是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？在法理上，董事候選人可能為某一股東推薦，而其一旦被股東大會(huì)選舉為董事后，則其應(yīng)與該股東脫離關(guān)系而為公司服務(wù)，不應(yīng)站在某一股東的角度為該股東服務(wù)。顯而易見(jiàn)，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第7·3·4第（三）項(xiàng)的規(guī)定則有違公司法理，因?yàn)槠湟?guī)定“上市公司董事會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，有利益沖突的當(dāng)事人屬下列情形之一的，應(yīng)不參與表決”的三種情況中，就有“其他法人單位與上市公司的關(guān)聯(lián)交易，該法人單位的法定代表人系出席會(huì)議的董事”的情況。依照這一規(guī)定，該董事不參與表決。我們認(rèn)為，董事長(zhǎng)作為公司董事會(huì)的一員，同樣對(duì)除本人或與本人有利害關(guān)系的人外的其他人與公司的關(guān)聯(lián)交易有判斷是非的義務(wù)，行使表決權(quán)既是權(quán)利又是義務(wù)，而不應(yīng)回避表決。

第二，董事違反董事會(huì)決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事作為董事會(huì)的成員，他管理公司事務(wù)應(yīng)遵從董事會(huì)決議。但未遵照董事會(huì)的決議執(zhí)行公司事務(wù)，造成公司損失的，就須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事的越權(quán)行為是指董事超出其職權(quán)范圍的行為。如果逾越權(quán)限，擅自將公司資產(chǎn)贈(zèng)與他人或以法律禁止的方式轉(zhuǎn)移，致使公司受到損害的，董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。

第四，董事違反竟業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負(fù)賠償責(zé)任。

第五，董事對(duì)其在管理公司事務(wù)中故意或過(guò)失（如董事未盡善良管理人的注意義務(wù)等）給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

值得注意的是，在董事對(duì)公司可能負(fù)有賠償責(zé)任的情況下，若公司因故怠于追究其賠償責(zé)任時(shí)，股東應(yīng)有權(quán)代位公司提起對(duì)董事賠償責(zé)任的訴訟，這種訴訟便是股東代表訴訟。它與我國(guó)《公司法》第111條規(guī)定的直接訴訟在性質(zhì)上是不同的。我國(guó)立法應(yīng)確立此機(jī)制，以進(jìn)一步督促董事盡職盡責(zé)，維護(hù)公司利益，履行受信托義務(wù)。

《刑法》關(guān)于董事刑事責(zé)任的規(guī)定

《刑法》第158-161條關(guān)于妨礙公司、企業(yè)管理秩序犯罪的規(guī)定，實(shí)行對(duì)單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員“雙罰”的制度。盡管這些條款未提及“董事”，但從這些條款所述的事項(xiàng)看，負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)包括“董事”在內(nèi)，具體說(shuō)來(lái)，董事承擔(dān)如下刑事責(zé)任：

1、欺騙公司登記罪。第158條規(guī)定“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)公司注冊(cè)資本巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額1％以上5％以下的罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處3年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

2、虛假出資罪。第159條規(guī)定“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出金額2％以上10％以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

3、欺詐發(fā)行罪。第160條規(guī)定“在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1％以上5％以下的罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”

4、提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪。第161條規(guī)定“公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金?！?/p>

《證券法》進(jìn)一步強(qiáng)化了董事的義務(wù)與責(zé)任

盡管《公司法》、《刑法》關(guān)于董事的義務(wù)與責(zé)任已有一些規(guī)定，但《證券法》仍強(qiáng)化了董事會(huì)成員的義務(wù)與責(zé)任，尤其突出了董事個(gè)人的責(zé)任。這些義務(wù)（當(dāng)然，董事的這些義務(wù)大多是以董事會(huì)的集體名義履行的）與責(zé)任主要包括：

1、依法發(fā)行證券的義務(wù)。第10條規(guī)定“公開(kāi)發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，依法經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個(gè)人不得向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行證券”；第11條規(guī)定“公開(kāi)發(fā)行股票，必須依照公司法的規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。發(fā)行人必須向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理體制機(jī)構(gòu)提交公司法規(guī)定的申請(qǐng)文件和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)改革規(guī)定的有關(guān)文件。發(fā)行公司債券，必須依照公司法規(guī)的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)審批。發(fā)行人必須向國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)提交公司法規(guī)定的申請(qǐng)文件和國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)規(guī)定的有關(guān)文件”。由于證券發(fā)行報(bào)批工作是由董事會(huì)執(zhí)行的，因此，這一義務(wù)要求應(yīng)是對(duì)董事們而言。

2、全面履行信息披露的義務(wù)。即第59條規(guī)定“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須其實(shí)、準(zhǔn)確、完整、不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”及第63條規(guī)定“發(fā)行人......公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，上市報(bào)告文件、報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人......應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人......負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這一義務(wù)要求：（1）必須對(duì)招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容的準(zhǔn)確性、完整性和真實(shí)性負(fù)責(zé)；（2）必須及時(shí)披露公司的重大信息或其他資料，并且保證所披露信息或其他資料的準(zhǔn)確性和真實(shí)性；（3）必須公開(kāi)其擁有的上市公司證券的權(quán)益及其變動(dòng)；這一公開(kāi)義務(wù)還擴(kuò)大適用于其配偶、親屬或者其擁有控制權(quán)公司中的權(quán)益。

3、合法經(jīng)營(yíng)，維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)的安全與完整。這一義務(wù)要求：（1）不得利用不正當(dāng)手段進(jìn)行證券交易，包括操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易或其他欺詐行為；（2）在證券交易中，本法人單位不以個(gè)人名義開(kāi)立帳戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券；在證券交易中，不挪用公款買(mǎi)賣(mài)證券；對(duì)于國(guó)有股控股的上市公司，不炒作上市交易的股票；（3）有義務(wù)將大股東的短線交易收益收回公司所有。否則，致使公司遭受損害，對(duì)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、在公司購(gòu)并以及其持股轉(zhuǎn)移等情況下亦負(fù)有說(shuō)明義務(wù)、公開(kāi)義務(wù)、報(bào)告義務(wù)等。例如，在董事任職的公司被人發(fā)出收購(gòu)要約后一段時(shí)間內(nèi)，董事應(yīng)按證券法的規(guī)定向證券管理部門(mén)履行報(bào)告義務(wù)，為配合公開(kāi)收購(gòu)程序的進(jìn)行，董事應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得有任何誤導(dǎo)其公司股東的行為。

5、持有與轉(zhuǎn)讓本公司股份的行為合法。董事在任期內(nèi)應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定向證券交易所申報(bào)持股變動(dòng)情況，且不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份，包括由于公司送股、公積金轉(zhuǎn)股、配股、購(gòu)入（受讓?zhuān)┑刃略龉煞?；董事離職半年后，可申請(qǐng)其所持股份上市流通；董事申請(qǐng)將其所持股份上市流通，應(yīng)向證券交易所提交申請(qǐng)書(shū)、關(guān)于免去相關(guān)董事的決議或相關(guān)董事的辭職書(shū)、董事會(huì)提供的其不在職的證明等文件。

6、承擔(dān)民事或行政責(zé)任。對(duì)于董事違反《證券法》規(guī)定的義務(wù)者，應(yīng)依法承擔(dān)賠償損失、罰款、警告等責(zé)任。★

文/梅慎實(shí)（國(guó)泰證券）

《上市公司 》(199902)第108期

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第三篇：總公司對(duì)分公司的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任

總公司對(duì)分公司的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任

觀點(diǎn)一：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。1、1988年11月28日，最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于溫州市城區(qū)五馬勞動(dòng)服務(wù)公司是否承擔(dān)連帶清償責(zé)任問(wèn)題的電話答復(fù)》：“如有證據(jù)證明運(yùn)輸社確是服務(wù)公司的分支機(jī)構(gòu)，在運(yùn)輸社資不抵債的情況下，人民法院應(yīng)將服務(wù)公司列為本案共同被告，由其對(duì)運(yùn)輸社的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。

此觀點(diǎn)認(rèn)為，既然分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由其總公司承擔(dān)，卻能獨(dú)立作為民事訴訟的當(dāng)事人，那么分公司和總公司自然是承擔(dān)連帶責(zé)任。

觀點(diǎn)二：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。此觀點(diǎn)的法律依據(jù)：

1、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》（1998年7月8日起施行）七十八條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時(shí)，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)”。

2、最高人民法院最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》（2000年12月13日起施行）第十七條第三款：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任”。

3、最高人民法院[2001]民監(jiān)他字第4號(hào)《關(guān)于企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人以分支機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外簽訂借款合同企業(yè)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的復(fù)函》指出：“批發(fā)部作為柳州煙草分公司的分支機(jī)構(gòu)，如有償付能力，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)；如無(wú)償付能力，應(yīng)由企業(yè)法人柳州煙草分公司承擔(dān)?！保ù?復(fù)函網(wǎng)上搜的，沒(méi)有找到）此觀點(diǎn)認(rèn)為，分支機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)依法登記，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但其畢竟不具有法人資格，責(zé)任能力不完整，所以，分公司無(wú)力承擔(dān)的債務(wù)，由總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

觀點(diǎn)三：總公司對(duì)分公司債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任。此觀點(diǎn)的法律依據(jù)： 《公司法》第十四條：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。

此觀點(diǎn)認(rèn)為，分公司不具有獨(dú)立的法人資格，雖然可以作為民事訴訟的當(dāng)事人參加訴訟，但相應(yīng)民事責(zé)任還應(yīng)由總公司進(jìn)行承擔(dān)。

本人贊同觀點(diǎn)三，理由為：

1、分公司和總公司之間不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，連帶責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該是在平等的民事主體之間，而分公司和總公司并非平等的民事主體，而是具有隸屬關(guān)系，所以，兩者之間不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)；其次，連帶責(zé)任的承擔(dān)必須有法律的明確規(guī)定或者合同的明確約定，否則便缺乏依據(jù)。

2、總公司不應(yīng)對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)，意味著要債權(quán)人先向分公司主張債權(quán)，分公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，才由總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。這無(wú)疑給債權(quán)人追償設(shè)定了先后步驟，增加了不必要的障礙，不利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也與《公司法》第十四條的規(guī)定相沖突。

3、總公司直接承擔(dān)清償責(zé)任順理成章。

首先，分公司是總公司的分支機(jī)構(gòu)，代表總公司對(duì)外從事民事活動(dòng)，其行為的后果由總公司承擔(dān)；其次，由于分公司的財(cái)產(chǎn)歸屬于總公司，即使分公司有能力承擔(dān)部分或全部責(zé)任的話，實(shí)際的和最終的責(zé)任承擔(dān)者還是總公司。所以，總公司對(duì)分公司的債務(wù)，既不是承擔(dān)連帶責(zé)任，也不是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，而是直接承擔(dān)清償責(zé)任，債權(quán)人無(wú)需先向分公司主張，可直接要求總公司償還債務(wù)。

第四篇：典型判例即使對(duì)外擔(dān)保合同被認(rèn)定無(wú)效,公司仍應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任

典型判例即使對(duì)外擔(dān)保合同被認(rèn)定無(wú)效,公司仍應(yīng)承擔(dān)清償

責(zé)任

專(zhuān)注企業(yè)，追求極致，匯聚全國(guó)律師、專(zhuān)家、學(xué)者以及優(yōu)良企業(yè)跨界合作。傳遞企業(yè)法訊，共享實(shí)用干貨，對(duì)接中小企業(yè)法務(wù)需求，是企業(yè)總裁、企業(yè)法務(wù)、的必備法律助手。全國(guó)統(tǒng)一客服、律師咨詢(xún)電話：010-56210066摘自 | 公司法權(quán)威解讀

作者 | 唐青林 李舒 李斌本文僅供交流學(xué)習(xí)，若侵犯到您的權(quán)益，敬請(qǐng)告知?jiǎng)h除。投稿郵箱：2823659308@qq.com 人民法院八個(gè)案例裁判規(guī)則匯總(2017)公司對(duì)外擔(dān)保合同被判無(wú)效，仍可能承擔(dān)50%甚至100%清償責(zé)任

司法實(shí)踐中，公司對(duì)外提供擔(dān)保（包括法定代表人以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保）但未向債權(quán)人提供公司決議，對(duì)擔(dān)保合同的效力法院存在的兩種不同的裁判觀點(diǎn)：

“裁判觀點(diǎn)一”：認(rèn)為《公司法》第十六條具有相應(yīng)的外部效力，債權(quán)人負(fù)有對(duì)公司內(nèi)部決議進(jìn)行形式審查的義務(wù)。即擔(dān)保人未向債權(quán)人出具股東會(huì)或董事會(huì)決議，擔(dān)保合同無(wú)效。在法定代表人以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)，法定代表人構(gòu)成越權(quán)代表，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)代表，不屬于受法律保護(hù)的善意相對(duì)人，擔(dān)保合同無(wú)效。

“裁判觀點(diǎn)二”：認(rèn)為《公司法》第十六條是公司內(nèi)部管理性規(guī)范，違反不影響公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力。即使擔(dān)保人未向債權(quán)人出具股東會(huì)或董事會(huì)決議，擔(dān)保合同也為有效。在法定代表人以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人有理由相信法定代表人的行為系公司的真實(shí)意思表示，即使未經(jīng)股東會(huì)決議、債權(quán)人也為善意，因此擔(dān)保合同有效。

雖然擔(dān)保合同無(wú)效，但并不等同于公司不承擔(dān)任何責(zé)任。筆者根據(jù)相關(guān)案例的檢索情況，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保合同因無(wú)公司決議被判決無(wú)效后，公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，又有三種判決結(jié)果：

1、認(rèn)為擔(dān)保合同無(wú)效，公司不承擔(dān)責(zé)任（0%責(zé)任）；

2、認(rèn)為擔(dān)保合同無(wú)效，公司應(yīng)承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任（≤50%責(zé)任）；

3、認(rèn)為擔(dān)保合同無(wú)效，公司應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（100%責(zé)任）。

一、擔(dān)保合同被判無(wú)效、公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！币虼?，擔(dān)保人是否承擔(dān)責(zé)任，可以劃分為以下三種情況：

1、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)、擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任（0%責(zé)任）；

2、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人承擔(dān)不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一（≤50%責(zé)任）；

3、債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，無(wú)論擔(dān)保人是否有過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（100%責(zé)任）。

根據(jù)本文所述，裁判觀點(diǎn)一認(rèn)為擔(dān)保無(wú)效的理由是：《公司法》第十六條具有相應(yīng)的外部效力，債權(quán)人負(fù)有對(duì)公司內(nèi)部決議進(jìn)行形式審查的義務(wù)。即擔(dān)保人未向債權(quán)人出具股東會(huì)或董事會(huì)決議，擔(dān)保合同無(wú)效。在法定代表人以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)，法定代表人構(gòu)成越權(quán)代表，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)代表，不屬于受法律保護(hù)的善意相對(duì)人，擔(dān)保合同無(wú)效。因此，裁判觀點(diǎn)一在認(rèn)定擔(dān)保無(wú)效的同時(shí)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)認(rèn)定了債權(quán)人未盡形式審查義務(wù)、非善意，亦即“債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)”。由此可得出以下結(jié)論：

依據(jù)裁判觀點(diǎn)一而判決的訴訟結(jié)果，或者是作為擔(dān)保人的公司不承擔(dān)責(zé)任（0%責(zé)任），或者是承擔(dān)不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一（≤50%責(zé)任），不可能是承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（100%責(zé)任）。而究竟公司會(huì)承擔(dān)0%責(zé)任還是≤50%責(zé)任，尚取決于法院是否認(rèn)定公司具有過(guò)錯(cuò)。

二、認(rèn)為公司不承擔(dān)責(zé)任的案例及評(píng)析

案例1：最高人民法院審理的寧波繡豐彩印實(shí)業(yè)有限公司、浙江杭州灣汽配機(jī)電市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)有限公司、慈溪逍新投資咨詢(xún)有限公司、慈溪逍新汽配貿(mào)易有限公司、慈溪市一得工貿(mào)有限公司以及孫躍生合同糾紛[（2012）民提字第208號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：在孫躍生不能提供股東會(huì)同意證明的情形下，繡豐公司根據(jù)協(xié)議內(nèi)容理應(yīng)知道孫躍生的行為不是為機(jī)電公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所從事的職務(wù)行為，而是違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定的侵占公司財(cái)產(chǎn)行為。繡豐公司以協(xié)議和委托書(shū)加蓋了機(jī)電公司公章為由主張善意信賴(lài)孫躍生代表權(quán)的理由不能成立。綜合考慮本案的交易過(guò)程和事實(shí)，繡豐公司應(yīng)當(dāng)知道孫躍生的簽約超越代表權(quán)限，繡豐公司不屬于合同法第五十條保護(hù)的善意相對(duì)人，浙江高院認(rèn)定孫躍生代表行為無(wú)效、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能約束機(jī)電公司并無(wú)不當(dāng)。公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：機(jī)電公司對(duì)本案協(xié)議的簽訂并不知情，對(duì)孫躍生私刻公章的行為也不具有管理上的失職，繡豐公司要求機(jī)電公司依據(jù)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議承擔(dān)責(zé)任的訴請(qǐng)于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。案例2：江蘇省高級(jí)人民法院審理的蔣煒與金壇市鋼材物流城有限公司、王華等民間借貸糾紛[（2015）蘇民終字第00606號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：蔣煒僅以王華系鋼材公司法定代表人及加蓋鋼材公司單位印章即信賴(lài)鋼材公司的擔(dān)保行為，未盡審慎注意義務(wù)，不構(gòu)成對(duì)王華越權(quán)代表行為的善意，不屬于受法律所保護(hù)的善意相對(duì)人。公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：鋼材公司對(duì)王華代表公司為其本人向蔣煒的借款提供擔(dān)保的行為并不知情，王華加蓋的鋼材公司印章也非備案印章而是王華私刻印章，鋼材公司對(duì)王華私刻鋼材公司單位印章的行為亦不具有管理上的失職，故蔣煒關(guān)于鋼材公司應(yīng)按照借條中有關(guān)鋼材公司擔(dān)保的約定承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求……鋼材公司關(guān)于其不是涉案借款的擔(dān)保人，在本案中亦并無(wú)過(guò)錯(cuò)，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴請(qǐng)求及理由成立，本院予以支持。案例3：山東省高級(jí)人民法院審理的王如強(qiáng)與菏澤市海港房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、劉振國(guó)等民間借貸糾紛[（2015）魯民一終字第399號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：王如強(qiáng)在借款擔(dān)保合同的簽訂與履行中存有明顯疏忽、過(guò)失，其對(duì)劉振國(guó)簽訂擔(dān)保合同的行為是否有代理權(quán)沒(méi)有盡到審慎注意義務(wù)，劉振國(guó)簽訂擔(dān)保合同的行為不能對(duì)怡海公司構(gòu)成表見(jiàn)代理。

公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：王如強(qiáng)上訴稱(chēng)應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定由海港公司承擔(dān)擔(dān)保人賠償責(zé)任。但該條規(guī)定的擔(dān)保人責(zé)任是在擔(dān)保合同成立且無(wú)效的情況下?lián)Ｈ藨?yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。本案中，劉振國(guó)簽訂擔(dān)保合同的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)怡海公司不產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果，怡海公司不是該借款合同的擔(dān)保人，不應(yīng)適用該條承擔(dān)賠償責(zé)任。劉振國(guó)未經(jīng)怡海公司同意，擅自在擔(dān)保合同上加蓋怡海公司的印章，事后也未得到怡海公司追認(rèn)，屬無(wú)權(quán)代理。本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條規(guī)定“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”原審依照該條及《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條之規(guī)定駁回王如強(qiáng)要求怡海公司（企業(yè)名稱(chēng)變更后為海港公司）就案涉借款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。對(duì)于案例1-3的律師簡(jiǎn)評(píng)：

1、以上三個(gè)案件都是依據(jù)裁判觀點(diǎn)一，認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效的案件。

2、三個(gè)案件均認(rèn)定作為擔(dān)保人的公司不承擔(dān)責(zé)任，但論述理由有所差異。案例1和案例2認(rèn)為公司無(wú)過(guò)錯(cuò)，根據(jù)本文前述“債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)、擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任”的法律規(guī)則，判令公司不承擔(dān)責(zé)任。案例3則直接認(rèn)為，公司不是借款合同的擔(dān)保人，因此不承擔(dān)責(zé)任。

三、認(rèn)為公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任的案例及評(píng)析 案例4：廣東省高級(jí)人民法院審理的深圳市國(guó)野股份有限公司與黃飛林、深圳市中聯(lián)環(huán)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書(shū)[（2013）粵高法民二終字第34號(hào) ] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：國(guó)野公司明知黃飛林是中聯(lián)環(huán)公司的實(shí)際控制人，應(yīng)依法要求中聯(lián)環(huán)公司就該擔(dān)保事項(xiàng)征求中聯(lián)環(huán)公司另一股東寶豪公司的同意。中聯(lián)環(huán)公司未經(jīng)股東寶豪公司同意，為黃飛林提供擔(dān)保，系中聯(lián)環(huán)公司相關(guān)負(fù)責(zé)人員超越權(quán)限訂立的合同，國(guó)野公司對(duì)此是明知的，故在該保證合同關(guān)系中，國(guó)野公司不是善意相對(duì)人，該擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：中聯(lián)環(huán)公司未經(jīng)股東寶豪公司同意為黃飛林提供擔(dān)保，系中聯(lián)環(huán)公司相關(guān)負(fù)責(zé)人員超越權(quán)限訂立的合同，中聯(lián)環(huán)公司具有過(guò)錯(cuò)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五條及《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋》第七條規(guī)定，在本案主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效且債權(quán)人、保證人均有過(guò)錯(cuò)的情形下，中聯(lián)環(huán)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，不應(yīng)超過(guò)黃飛林不能清償部分的1／2。故寶豪公司提出的中聯(lián)環(huán)公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)及不應(yīng)對(duì)黃飛林所負(fù)債務(wù)不能清償部分承擔(dān)1／2的賠償責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。案例5：上海市第一中級(jí)人民法院審理的甲公司與許某某民間借貸糾紛[（2012）滬一中民一（民）終字第410號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：甲公司曾提交了劉某任公司股東和法定代表人時(shí)的章程，該章程第二十二條亦明確規(guī)定董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。由于沒(méi)有證據(jù)能夠證明甲公司的對(duì)外擔(dān)保曾經(jīng)得到股東會(huì)或董事會(huì)的同意，故擔(dān)保無(wú)效。

公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”?！丁磽?dān)保法〉司法解釋》第七條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。根據(jù)上述規(guī)定，本院酌定甲公司承擔(dān)10%的補(bǔ)充賠償責(zé)任，甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向劉某追償。案例6：湖州市中級(jí)人民法院審理的張雪林與太湖縣新屹汽車(chē)城有限責(zé)任公司一案[（2015）浙湖商終字第283號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：《對(duì)賬單》中無(wú)新屹公司蓋章，趙煒又無(wú)法舉證證明新屹公司董事會(huì)或股東會(huì)決議同意擔(dān)保。在張雪林超越權(quán)限代表新屹公司訂立擔(dān)保合同，且新屹公司未有同意為張雪林的債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示下，新屹公司無(wú)需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，本案擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：就本案而言，趙煒及新屹公司對(duì)擔(dān)保的無(wú)效均存在過(guò)錯(cuò)。具體評(píng)判如下：趙煒的過(guò)錯(cuò)在于：《對(duì)賬單》中對(duì)擔(dān)保關(guān)系的形式僅有張雪林簽字，未有新屹公司蓋章，對(duì)于擔(dān)保金額有57萬(wàn)余元之多，且該擔(dān)保系為張雪林個(gè)人的借款擔(dān)保，趙煒僅以張雪林簽字即可代表新屹公司認(rèn)可擔(dān)保未免過(guò)于草率?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司法）明確規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。對(duì)數(shù)額如此之大的借款，趙煒至今未向新屹公司索要董事會(huì)或者股東會(huì)決議，甚至連新屹公司的公章都未蓋具。況且在《對(duì)賬單》中約定糾紛的管轄法院及出現(xiàn)“本案”等法律用語(yǔ)，可以看出趙煒也具備一定的法律常識(shí)。趙煒一方面認(rèn)為張雪林有權(quán)代表新屹公司為其擔(dān)保，另一方面又未要求新屹公司在對(duì)賬單上蓋章及索要公司董事會(huì)或股東會(huì)決議，該操作不符合思維邏輯。對(duì)張雪林代表新屹公司為其向趙煒的借款提供擔(dān)保，趙煒自己存在疏忽大意的過(guò)錯(cuò)。因此，對(duì)趙煒訴請(qǐng)新屹公司對(duì)張雪林的借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任之主張，不予支持。新屹公司的過(guò)錯(cuò)在于：公司法明確規(guī)定，法定代表人應(yīng)當(dāng)由公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，雖然新屹公司章程中規(guī)定執(zhí)行董事為法定代表人，但新屹公司在庭審中明確表示張雪林在公司沒(méi)有任何職務(wù)，只是掛名而已。新屹公司設(shè)立張雪林為法定代表人，但又不賦予任何職務(wù)及職責(zé)，顯然違反公司法的規(guī)定，也極易給相對(duì)人造成張雪林可以對(duì)外代表新屹公司的假象，甚至有以不承認(rèn)張雪林法定代表人的地位逃避法律義務(wù)之嫌。

綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，……，債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！币虼?，對(duì)趙煒在本案借款中的損失，新屹公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。根據(jù)公平原則，結(jié)合趙煒和新屹公司的過(guò)錯(cuò)大小，新屹公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)張雪林不能清償部分的1／2為宜。案例7：宜昌市中級(jí)人民法院審理的譚超與宜昌鑫昌大市場(chǎng)有限責(zé)任公司、湖北興恒融資擔(dān)保有限公司等借款合同糾紛（[2014）鄂宜昌中民二初字第00033號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：王興樞作為鑫昌大市場(chǎng)的法定代表人，其以鑫昌大市場(chǎng)的名義為其個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保必須經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，譚超在與王興樞簽訂由鑫昌大市場(chǎng)為王興樞個(gè)人的借款提供擔(dān)保之時(shí)，有義務(wù)審查鑫昌大市場(chǎng)的擔(dān)保行為是否經(jīng)過(guò)了公司股東會(huì)決議，但譚超忽略了該審查義務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)。另依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋》第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”之規(guī)定，譚超應(yīng)當(dāng)知道王興樞超越權(quán)限以鑫昌大市場(chǎng)為王興樞個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，王興樞的代表行為應(yīng)為無(wú)效，故應(yīng)認(rèn)定鑫昌大市場(chǎng)的擔(dān)保行為無(wú)效。

公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，譚超與鑫昌大市場(chǎng)對(duì)擔(dān)保合同無(wú)效均存在過(guò)錯(cuò)，鑫昌大市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)對(duì)王興樞不能清償部分的債務(wù)承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。對(duì)于案例4-7的律師簡(jiǎn)評(píng)：

1、以上四個(gè)案件都是依據(jù)裁判觀點(diǎn)一，認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效的案件。

2、四個(gè)案件均認(rèn)定作為擔(dān)保人的公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任。除案例5判決公司承擔(dān)10%的補(bǔ)充賠償責(zé)任外，其余案例均判決公司承擔(dān)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3、如前所述，依據(jù)裁判觀點(diǎn)一判令擔(dān)保合同無(wú)效，并判決公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任的前提是：債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)、作為擔(dān)保人的公司亦有過(guò)錯(cuò)。但除案例六對(duì)為什么認(rèn)定公司存在過(guò)錯(cuò)進(jìn)行論述外，其他案例均未對(duì)此問(wèn)題加以論述。案例六認(rèn)為，公司的過(guò)錯(cuò)體現(xiàn)在：

“公司法明確規(guī)定，法定代表人應(yīng)當(dāng)由公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，雖然新屹公司章程中規(guī)定執(zhí)行董事為法定代表人，但新屹公司在庭審中明確表示張雪林在公司沒(méi)有任何職務(wù)，只是掛名而已。新屹公司設(shè)立張雪林為法定代表人，但又不賦予任何職務(wù)及職責(zé)，顯然違反公司法的規(guī)定，也極易給相對(duì)人造成張雪林可以對(duì)外代表新屹公司的假象，甚至有以不承認(rèn)張雪林法定代表人的地位逃避法律義務(wù)之嫌?！?/p>

四、認(rèn)為公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的案例及評(píng)析 案例8：畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)人民法院審理的林愛(ài)武與朱斌、貴州省心緣置業(yè)有限公司民間借貸糾紛[（2016）黔0502民初2321號(hào)] 擔(dān)保合同無(wú)效原因：本案借款主體朱斌是心緣公司的實(shí)際控制人，且沒(méi)有證據(jù)體現(xiàn)心緣公司的擔(dān)保行為經(jīng)公司股東決議，故《借款合同》中關(guān)于被告心緣公司擔(dān)保的內(nèi)容因違反前述法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。

公司是否承擔(dān)保證責(zé)任：對(duì)被告心緣公司為本案借款提供擔(dān)保未經(jīng)股東大會(huì)決議這一事實(shí)，原告并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因此原告要求被告心緣公司承擔(dān)本案借款的連帶返還責(zé)任的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定，本院予以支持。對(duì)于案例8的律師簡(jiǎn)評(píng)： 本案雖也認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，但并非按照裁判觀點(diǎn)一的思路認(rèn)定擔(dān)保無(wú)效，而是認(rèn)為公司未經(jīng)股東會(huì)決議對(duì)外提供擔(dān)保，違反了《公司法》第十六條的強(qiáng)制性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)定債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，因此擔(dān)保人需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。鑒于目前占絕對(duì)主流地位的裁判觀點(diǎn)均認(rèn)為：《公司法》第十六條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不直接導(dǎo)致合同無(wú)效。因此本案的裁判觀點(diǎn)與絕大多數(shù)案例體現(xiàn)的主流裁判觀點(diǎn)相異，不具有參考意義。特別值得注意的是，本案的裁判觀點(diǎn)與本文所述的裁判觀點(diǎn)一相比，雖最終均認(rèn)為未經(jīng)公司決議的公司對(duì)外擔(dān)保無(wú)效，但原因有所差異：依本案裁判觀點(diǎn)，擔(dān)保無(wú)效的依據(jù)是《合同法》第五十二條第五款規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。而依裁判觀點(diǎn)一，擔(dān)保無(wú)效的依據(jù)是《合同法》第四十八條、第四十九條、第五十條的規(guī)定，因無(wú)權(quán)代理或越權(quán)代表，且相對(duì)人（即債權(quán)人）對(duì)此應(yīng)當(dāng)知道，因此擔(dān)保行為對(duì)公司無(wú)效。因此，本案的裁判觀點(diǎn)與裁判觀點(diǎn)一并不相同。

五、根據(jù)以上案例的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

1、根據(jù)目前司法實(shí)踐中的兩種主流裁判觀點(diǎn)，裁判觀點(diǎn)二認(rèn)為未經(jīng)公司決議的對(duì)外擔(dān)保合同有效，公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；裁判觀點(diǎn)一則認(rèn)為未經(jīng)公司決議的對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效，法院可能會(huì)判決公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任，也可能判決公司不承擔(dān)責(zé)任。

2、法院究竟會(huì)判決公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任，還是會(huì)判決公司不承擔(dān)責(zé)任，取決于法院是否認(rèn)定作為擔(dān)保人的公司有過(guò)錯(cuò)。

3、目前大部分判決公司承擔(dān)不超過(guò)二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任的案例，均沒(méi)有對(duì)公司為何具有過(guò)錯(cuò)進(jìn)行論述。但本書(shū)作者認(rèn)為，如公司存在以下情形，可能被法院認(rèn)定為有過(guò)錯(cuò)：（1）公司公章管理不善，致使公章被“偷蓋”；（2）公司內(nèi)部管理混亂，存在承包、掛靠等情況；（3）公司的法定代表人、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等實(shí)際上不在公司任職，只是“掛名”而已。

公司應(yīng)當(dāng)避免上述情況的發(fā)生，否則就有可能出現(xiàn)擔(dān)保合同無(wú)效、但公司還要承擔(dān)一定責(zé)任的尷尬情形。版權(quán)聲明

第五篇：有限責(zé)任公司對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)的條件與范圍研究與分析

有限責(zé)任公司對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)的條件與范圍

2003年1月3日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。該規(guī)定從審判工作法律適用的角度，針對(duì)企業(yè)公司制改造、企業(yè)股份合作制改造、企業(yè)出售、企業(yè)兼并等企業(yè)改制的不同特點(diǎn)，規(guī)定了不同的法律適用原則，從司法的角度為企業(yè)改制提供了規(guī)范的方法和行為準(zhǔn)則。該司法解釋第七條規(guī)定：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)立的公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。司法解釋作此規(guī)定，為了防止企業(yè)借改制之機(jī)逃廢企業(yè)債務(wù)起到一定效果，但實(shí)踐中一些人搞上有政策，下有對(duì)策，依然置若罔聞，我行我素。

為了更好地理解這一問(wèn)題，讓我們先看一個(gè)案例。

A省某機(jī)械進(jìn)出口設(shè)備公司(下稱(chēng)A省公司)欠B省某機(jī)械廠貨款60000余元。1999年A省公司進(jìn)行部分改制，省公司用自己的辦公樓作為實(shí)物投資與自身工會(huì)(現(xiàn)金出資)組建成立一個(gè)新公司，A省公司辦公樓經(jīng)評(píng)估折價(jià)324萬(wàn)元，占新公司股份的55%，新公司仍從事機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口業(yè)務(wù)。

2003年初，A省公司在當(dāng)?shù)胤ㄔ旱囊黄饒?zhí)行案中，因無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，只得用在新公司的股份抵償了債務(wù)。債權(quán)人于同年6月成為新公司的股東。2003年10月B省法院執(zhí)行A省公司欠B省機(jī)械廠債務(wù)案。在上述情況下，A省公司已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，能否對(duì)新公司相關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?

從上述案例不難看出有這么幾個(gè)問(wèn)題，值得我們?nèi)パ芯浚?/p>

1、公司對(duì)股東是否承擔(dān)責(zé)任?

2、在前述問(wèn)題成立的情況下，公司對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)什么責(zé)任?

3、公司對(duì)股東承擔(dān)多大責(zé)任?

4、股東的股權(quán)轉(zhuǎn)移是否影響公司對(duì)股東承擔(dān)責(zé)任?如有影響，怎么影響責(zé)任承擔(dān)?

《中華人民共和國(guó)公司法》第三條只規(guī)定了股東出資到位時(shí)，以其出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，對(duì)公司應(yīng)否對(duì)股東承擔(dān)法定責(zé)任沒(méi)有明文規(guī)定。從法理上講，公司是獨(dú)立的法人，股東出資后與公司再?zèng)]有財(cái)產(chǎn)上的連帶關(guān)系，各自均為獨(dú)立的民事主體。公司人為的以公司財(cái)產(chǎn)為股東承擔(dān)責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)減少，影響公司償債能力，這不但損害債權(quán)人的利益，也損害其他股東利益，法律對(duì)此是明文禁止的。股東如對(duì)他人承擔(dān)責(zé)任，需動(dòng)用其在公司股權(quán)，只能依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而不能抽回當(dāng)初的出資，《中華人民共和國(guó)公司法》第三十四條有明文規(guī)定。當(dāng)然前述分析的幾種情況是法律的一般規(guī)定，例外的情況也是有的。在有些特殊情況下，公司應(yīng)為股東的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

從最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》

第七條司法解釋來(lái)看，公司為股東承擔(dān)責(zé)任的條件是企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)作為出資。何為企業(yè)的優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)?從會(huì)計(jì)學(xué)的角度來(lái)看，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)真實(shí)財(cái)富，是最終可以用來(lái)分配給股東的實(shí)際財(cái)物。它不象企業(yè)的資產(chǎn)，會(huì)計(jì)學(xué)上的資產(chǎn)是指那些包含債務(wù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，資產(chǎn)是一個(gè)混合物。企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)原則是債務(wù)隨財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。不允許財(cái)產(chǎn)與債務(wù)分離，分離就意味著抽逃資金，影響企業(yè)的償債能力，損害債權(quán)人利益。法律之所以如此規(guī)定，在法人財(cái)產(chǎn)制度與公司制度中，保護(hù)前者是因?yàn)椋M管兩者均為民法中基本法律制度，但前者是皮，后者毛，皮將不存，毛將焉附。再則作為后者的公司對(duì)股東的投資負(fù)有審查的義務(wù)，知道或應(yīng)該知道股東投入的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是清白的，合法的。法定義務(wù)不得違反，公司違反這一義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

司法解釋規(guī)定，新公司應(yīng)在接受股東財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)對(duì)股東的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這是權(quán)利與義務(wù)相一致法律精髓的體現(xiàn)。新公司為股東承擔(dān)責(zé)任不能是無(wú)限度的，享受了多少權(quán)利就應(yīng)該承擔(dān)多少義務(wù)。這一規(guī)定也保護(hù)了其他股東的合法權(quán)益。法律只能讓有過(guò)錯(cuò)的主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能無(wú)故擴(kuò)大責(zé)任范圍，損害其他合法主體的民事權(quán)益。

世界總是在變化中向前發(fā)展。審判實(shí)踐中所遇到的情況也是如此，與條文一一對(duì)應(yīng)的情形不是很多，它總是以不同的形式出現(xiàn)，法律工作者的任務(wù)就是創(chuàng)造性地運(yùn)用法律去指導(dǎo)審判實(shí)踐。實(shí)踐中常見(jiàn)的是股東的股權(quán)發(fā)生變化，出現(xiàn)轉(zhuǎn)移的情形較常見(jiàn)。這種變化有些是正常的，而有些確是人為的，目的就是為了逃避

法律責(zé)任。在此情況下公司對(duì)股東是否承擔(dān)責(zé)任?如何承擔(dān)責(zé)任又是一個(gè)新的問(wèn)題出現(xiàn)在我們的面前。

在一般情況下，股東的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移股東就與公司不存在聯(lián)系，這是一個(gè)基本常識(shí)。但是能否就此得出公司也不必對(duì)股東承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論呢?答案是否定的。因?yàn)閺墓緸楣蓶|承擔(dān)責(zé)任的條件看，是因?yàn)楣痉欠ǖ亟邮樟斯蓶|的財(cái)產(chǎn)。逆向思維的結(jié)果是要想免除這一責(zé)任也只能反其道而行之，就是只有公司退還股東的財(cái)產(chǎn)后，公司才不對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否等于財(cái)產(chǎn)的退回呢?顯然在一般情況下股份是不能等同于財(cái)產(chǎn)的。兩者不是同一單位的法律概念。就像一個(gè)人的歲數(shù)與一個(gè)人的身高不好比較一樣。確實(shí)，一般情況下，年齡長(zhǎng)的人個(gè)子高，股權(quán)大的情況下財(cái)產(chǎn)也就多，但年齡不是個(gè)子，股權(quán)也不是財(cái)產(chǎn)，兩者是無(wú)法比較的。股權(quán)包含一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但它所表現(xiàn)的內(nèi)容更為豐富，它還有控制權(quán)、參與權(quán)、分配權(quán)、決策權(quán)等內(nèi)容，股權(quán)只在發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)才折射出一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。即便如此，股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)也不就是股東當(dāng)初投入到公司的財(cái)產(chǎn)。兩者還有一個(gè)價(jià)值比較的問(wèn)題。隨著新建立公司的運(yùn)營(yíng)，股東的股權(quán)所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)益會(huì)發(fā)生變化，經(jīng)營(yíng)成功的公司股權(quán)所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)益會(huì)增加，經(jīng)營(yíng)不好的公司股權(quán)所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)益可能會(huì)減少，可能會(huì)低于當(dāng)初投入的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，甚至?xí)兊靡晃牟恢?。要確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其所代表的財(cái)產(chǎn)實(shí)際價(jià)值，通常的做法是在有關(guān)部門(mén)進(jìn)行相關(guān)審計(jì)、評(píng)估的基礎(chǔ)上，經(jīng)出讓人與受讓人協(xié)商，最終確定股權(quán)所代表的財(cái)產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，根據(jù)國(guó)家工商行政管理局工商企字[2000]第262號(hào)《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》一文規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)

議后，受讓人直接支付出讓人已繳付公司的出資額，不必再向公司重新入資，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)變更登記后，成為公司股東。但這樣一來(lái)繳付出資額的問(wèn)題上就會(huì)出現(xiàn)漏洞，兩者之間有無(wú)真實(shí)支付?股東的出資有無(wú)真實(shí)地收回?股東原先繳付公司的出資只有真地收回，公司才不再對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。從證據(jù)規(guī)則的角度分析，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條指出，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。作為B機(jī)械廠的債權(quán)人根據(jù)A省公司對(duì)新公司出資的事實(shí)，要求法院判令新公司在接收A省公司財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)對(duì)A省公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，已完成了己方所應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，此時(shí)證明責(zé)任已轉(zhuǎn)移到抗辯的一方，即新公司應(yīng)證明自己退回接收的A公司財(cái)產(chǎn)不再對(duì)股東債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。新公司不能證明這一事實(shí)就要承擔(dān)不利后果。有鑒于此，公司在股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，完全有必要保留股東因股權(quán)轉(zhuǎn)移致使公司對(duì)股東承擔(dān)責(zé)任的相關(guān)依據(jù)，否則不能免除公司對(duì)股東連帶責(zé)任。

回到上面的案例，B省法院在新公司不能證明A省公司投入新公司的財(cái)產(chǎn)已全退出的情況下，可以在新公司接收A省公司財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對(duì)新公司財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。