第一篇：陳某、皮某訴碧波公司、夏某、奧康公司合同糾紛案

陳某、皮某訴碧波公司、夏某、奧康公司

合同糾紛案

[裁判摘要]

一、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人自行約定的合同名稱(chēng)不影響對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定。

二、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：………(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；………”根據(jù)前述規(guī)定，法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實(shí)質(zhì)上損害第三人利益的，第三人有權(quán)提起確認(rèn)合同無(wú)效之訴。

三、對(duì)于前述條款中“惡意串通”行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分析合同雙方當(dāng)事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時(shí)的具體情況、合同約定內(nèi)容以及合同的履行情況，在此基礎(chǔ)上加以綜合判定。

最 高 人 民 法 院

民事裁定書(shū)

(2009)民申字第1760號(hào)申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：A單位。

法定代表人：夏某1，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠(chéng)泰和律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：夏某1。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠(chéng)泰和律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：C單位。

法定代表人：王振滔，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：楊錦炎。

被申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：陳某3。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：皮某4。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣薃單位(簡(jiǎn)稱(chēng)碧波公司)、夏某

1、C單位(簡(jiǎn)稱(chēng)奧康公司)因與被申請(qǐng)人陳某

3、皮某4合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服重慶

市高級(jí)人民法院(2009)渝高法民終字第141號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

碧波公司、夏某

1、奧康公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，(一)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司之間的法律關(guān)系為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。1．碧波公司與奧康公司簽訂的《聯(lián)合開(kāi)發(fā)建設(shè)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)合同書(shū)》(簡(jiǎn)稱(chēng)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同)及《聯(lián)合開(kāi)發(fā)建設(shè)鞋都工業(yè)園商住小區(qū)包銷(xiāo)協(xié)議》(簡(jiǎn)稱(chēng)包銷(xiāo)協(xié)議)，并未涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。

2．奧康公司在合作開(kāi)發(fā)過(guò)程中，除投入土地使用權(quán)外，還承擔(dān)提供批復(fù)文件，辦理相關(guān)手續(xù)，協(xié)調(diào)落實(shí)優(yōu)惠政策，參與項(xiàng)目監(jiān)督，審查簽署項(xiàng)目對(duì)外文件等多項(xiàng)責(zé)任。截至2007年底雙方解除合同為止，奧康公司為項(xiàng)目支付的費(fèi)用達(dá) 4000余萬(wàn)元。3．奧康公司委托碧波公司包銷(xiāo)其所應(yīng)分得的18 000平方米住房，與是否承擔(dān)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)無(wú)關(guān)。由于奧康公司與碧波公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是以?shī)W康公司的名義進(jìn)行，奧康公司對(duì)外仍然要依法承擔(dān)項(xiàng)目的全部責(zé)任。(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，程序違法，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。1．二審法院不應(yīng)重新進(jìn)行鑒定。2．二審鑒定程序違法，剝奪了當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)。3．鑒定內(nèi)容不全面，不足以確認(rèn)或者排除《領(lǐng)款單》的真實(shí)性。4．二審判決依據(jù)二審鑒定結(jié)論推定陳某

3、皮某4尚未收回投資款缺乏證據(jù)證明。(三)根據(jù)合同相對(duì)性原則，陳某

3、皮某4不是奧康公司與碧波公司之間的《關(guān)于解除“聯(lián)合開(kāi)發(fā)奧康住宅小區(qū)合同”及“包銷(xiāo)協(xié)議”的協(xié)議》(簡(jiǎn)稱(chēng)解除協(xié)議)的簽約人和權(quán)利義務(wù)人，二審判決依據(jù)解除協(xié)議認(rèn)定陳某

3、皮某4權(quán)益受到侵害，沒(méi)有法律依據(jù)。(四)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司存在惡意串通行為，缺乏證據(jù)證明。

1．惡意串通以明知或應(yīng)知侵害第三人利益為構(gòu)成要件，奧康公司在簽訂解除協(xié)議時(shí)，不知道陳某

3、皮某4與夏某1之間存在《股東合作協(xié)議》。即使知道陳某

3、皮某4與夏某1之間的合伙關(guān)系，基于時(shí)間在先的《領(lǐng)款單》，奧康公司有理由相信該合伙關(guān)系已經(jīng)解除，其與碧波公司簽訂解除協(xié)議，不構(gòu)成惡意串通。2．二審判決以解除協(xié)議簽訂時(shí)重慶市商品房銷(xiāo)售總體上“呈現(xiàn)出量?jī)r(jià)齊漲”的態(tài)勢(shì)為由，認(rèn)定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議明顯違背商業(yè)規(guī)律不能成立。3．二審判決認(rèn)為奧康公司支付300萬(wàn)元違約金，碧波公司與奧康公司解除合同時(shí)未對(duì)債務(wù)進(jìn)行清理與常理不符，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。4．二審判決認(rèn)為解除協(xié)議簽訂后，夏某1仍在主持項(xiàng)目工作，與合同解除應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致的后果明顯相悖沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。在解除協(xié)議履行之后，基于夏某1本人對(duì)該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的熟悉。奧康公司聘請(qǐng)夏某1作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人之一，繼續(xù)主持項(xiàng)目工作。(五)本案當(dāng)事人不適格。在合伙糾紛中，奧康公司不是適格被告。在碧波公司與奧康公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)糾紛訴訟中，陳某

3、皮某4不是合同關(guān)系當(dāng)事人，不是適格原告。皮某4不是碧波公司股東，也無(wú)權(quán)提出股東派

生訴訟。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

陳某

3、皮某4提交書(shū)面意見(jiàn)認(rèn)為，(一)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司之間的法律關(guān)系屬土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是正確的。1．根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同案件適用法律問(wèn)題的解釋》

第14條、第24條的規(guī)定，碧波公司與奧康公司簽訂的聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同和包銷(xiāo)協(xié)議約定奧康公司取得固定的“房屋包銷(xiāo)款” 1980萬(wàn)元，屬于名為聯(lián)建實(shí)為土地轉(zhuǎn)讓合同的情形。2．碧波公司、夏某

1、奧康公司稱(chēng)奧康公司為項(xiàng)目支付費(fèi)用達(dá)4000余萬(wàn)元沒(méi)有證據(jù)證明。(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論合法，但鑒定對(duì)象《領(lǐng)款單》并非本案的關(guān)鍵證據(jù)。1．二審法院決定重新鑒定是正確的。二審鑒定機(jī)構(gòu)是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。2．鑒定對(duì)象《領(lǐng)款單》是孤證，碧波公司沒(méi)有舉出退投資款的資金來(lái)源及退款渠道方面的證據(jù)。3．《領(lǐng)款單》與本案其他證據(jù)矛盾。

4．《領(lǐng)款單》僅能證明夏某

1、陳某

3、皮某4于2006年12月 26日退回了投資款，不能以退投資款為由推定三人解除了《股東合作協(xié)議》。

(三)夏昌鈞、奧康公司惡意串通事實(shí)清楚。碧波公司和奧康公司并無(wú)資金投入，奧康公司明知夏某

1、陳某

3、皮某4三人是項(xiàng)目的實(shí)際投資人和控制人而與碧波公司簽訂解除協(xié)議，損害了陳某

3、皮某4的權(quán)益。在碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議前，項(xiàng)目已進(jìn)入投資回報(bào)期，此時(shí)簽訂解除協(xié)議不合常理。合同解除后，夏某1仍然是項(xiàng)目的實(shí)際控制人。

(四)本案不存在當(dāng)事人不適格的問(wèn)題。碧波公司、夏某

1、奧康公司的再審申請(qǐng)缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，請(qǐng)求予以駁回。

本院認(rèn)為，(一)關(guān)于碧波公司和奧康公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)。2006年8月29日，奧康公司與碧波公司簽訂了聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)及包銷(xiāo)協(xié)議，核心內(nèi)容是：奧康公司與碧波公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)，奧康公司以土地作為聯(lián)合開(kāi)發(fā)的投入，碧波公司負(fù)責(zé)投入該項(xiàng)目所需的建設(shè)資金；奧康公司不參與此項(xiàng)目建設(shè)和營(yíng)銷(xiāo)的具體日常事務(wù)；此項(xiàng)目獨(dú)立建賬，獨(dú)立核算，由碧波公司負(fù)責(zé)日常管理，與奧康公司與碧波公司雙方其他任何業(yè)務(wù)分離，奧康公司與碧波公司雙方的其他任何債權(quán)和債務(wù)與本項(xiàng)目無(wú)關(guān)；奧康公司分得此項(xiàng)目房屋建筑面積18 000平方米住房，其余聯(lián)合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的資產(chǎn)全部歸碧波公司所有；奧康公司將在聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同中所分得的 18 000平方米住房進(jìn)行作價(jià)，總價(jià)為1980萬(wàn)元委托碧波公司進(jìn)行包銷(xiāo)。2007年3月 21日，奧康公司與碧波公司、夏某1簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：成立以?shī)W康公司名義的項(xiàng)目部，該項(xiàng)目部單獨(dú)建賬，獨(dú)立核算；奧康公司雕刻“奧康〃碧波水岸項(xiàng)目部”和“奧康〃碧波水岸項(xiàng)目部財(cái)務(wù)章”兩枚印章，用于該項(xiàng)目的一切活動(dòng)。該印章由碧波公司、夏某1掌管，蓋有此章的所有文件的一切經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任由碧波公司、夏某1承擔(dān)。該協(xié)議第四條還約定，碧波公司和夏某

1連帶承擔(dān)以?shī)W康公司名義實(shí)施開(kāi)發(fā)過(guò)程中產(chǎn)生的所有責(zé)任和費(fèi)用，給奧康公司造成的損失由碧波公司和夏某1承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上述約定表明，奧康公司在與碧波公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)過(guò)程中的主要義務(wù)是提供土地并辦理相關(guān)手續(xù)，所分配的利益是18 000平方米住房的包銷(xiāo)款1980萬(wàn)元，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，符合最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條關(guān)于“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的規(guī)定。奧康公司主張其為項(xiàng)目支付了4000余萬(wàn)元的費(fèi)用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分單據(jù)復(fù)印件。本院認(rèn)為，由于整個(gè)項(xiàng)目是以?shī)W康公司名義開(kāi)發(fā)，對(duì)外支付工程款也應(yīng)是以?shī)W康公司名義，且?jiàn)W康公司舉示的大部分票據(jù)復(fù)印件的日期為2008、2009年，而本案解除協(xié)議簽訂于2007年12月28日，在本院審查程序中不足以證明奧康公司關(guān)于其在與碧波公司合作期間投入資金4000余萬(wàn)元的主張。奧康公司主張由于項(xiàng)目是以其名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)，因此其對(duì)外要依法承擔(dān)此項(xiàng)目的全部責(zé)任。本院認(rèn)為，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，項(xiàng)目部雖以?shī)W康公司名義成立，但單獨(dú)建賬、獨(dú)立核算，項(xiàng)目部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一切經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任由碧波公司、夏某1承擔(dān)。即使奧康公司對(duì)外承擔(dān)了項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的責(zé)任，其仍可以要求碧波公司和夏某1對(duì)于奧康公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此，二審判決認(rèn)定奧康公司不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)不當(dāng)。綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司關(guān)于二審判決將奧康公司和碧波公司之間的法律關(guān)系認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的主張不能成立。

(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論是否應(yīng)予采信，《領(lǐng)款單》是否足以證明夏某

1、陳某

3、皮某4三人合伙關(guān)系已經(jīng)解散。1．二審法院決定重新鑒定是否正確。經(jīng)審閱卷宗，一審法院《選定鑒定機(jī)構(gòu)情況表》載明，當(dāng)事人選擇機(jī)構(gòu)情況為“協(xié)商”，選擇結(jié)果為重慶法正司法鑒定所，當(dāng)事人簽名處為碧波公司代理人陳兵和夏某1代理人廖東鋒二人簽名，確無(wú)陳某

3、皮某4或其代理人簽名。在約定協(xié)商選定鑒定機(jī)構(gòu)的情況下只有一方當(dāng)事人簽名，而無(wú)另一方當(dāng)事人簽名，構(gòu)成鑒定程序違法，所作鑒定結(jié)論不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，二審法院決定重新鑒定并無(wú)不當(dāng)。2．二審法院委托鑒定的程序是否合法。經(jīng)審閱卷宗，2009年6月30日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當(dāng)事人能夠做筆跡形成時(shí)間鑒定的機(jī)構(gòu)有公安部鑒定機(jī)構(gòu)和西南政法大學(xué)司法鑒定中心兩家鑒定機(jī)構(gòu)。2009年7月2日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知雙方當(dāng)事人：“今天來(lái)?yè)u個(gè)順序，如果第一順序的不行，就第二家”，當(dāng)事人均表示同意，當(dāng)天搖號(hào)確定的是公安部鑒定機(jī)構(gòu)。2009年7月20日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當(dāng)事人選定的公安部鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有鑒定資質(zhì)，各方當(dāng)事人同意去西南政

法大學(xué)司法鑒定中心了解能否做筆跡形成時(shí)間鑒定。2009年7月21日“重慶市高級(jí)人民法院選鑒定機(jī)構(gòu)筆錄”載明，二審法院司法鑒定處工作人員詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否同意選定西南政法大學(xué)司法鑒定中心為鑒定機(jī)構(gòu)，各方當(dāng)事人均表示同意并簽字確認(rèn)。根據(jù)上述筆錄記載的情況，盡管選擇鑒定機(jī)構(gòu)過(guò)程中各方當(dāng)事人曾有爭(zhēng)議，但最終一致同意選擇西南政法大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，因此，碧波公司、夏某

1、奧康公司關(guān)于二審法院選定鑒定機(jī)構(gòu)的程序違法，實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)的主張難以成立，本院不予采納。3．二審法院委托鑒定的范圍是否足以排除《領(lǐng)款單》真實(shí)性。二審法院委托鑒定的范圍是(1)領(lǐng)款單1、2中的手寫(xiě)字跡是否直接書(shū)寫(xiě)形成：(2)領(lǐng)款單1上領(lǐng)款人署名“皮某4”字跡是否皮某4書(shū)寫(xiě)；(3)領(lǐng)款單2上領(lǐng)款人署名“陳某3”字跡是否陳某3書(shū)寫(xiě)；(4)領(lǐng)款人署名“皮某4”、“陳某3”的書(shū)寫(xiě)形成時(shí)間。上述鑒定范圍雖然未包含領(lǐng)款單上“原因或用途”、“金額”兩欄中所書(shū)寫(xiě)的“收回投資款”及對(duì)應(yīng)的金額大小寫(xiě)以及兩張《領(lǐng)款單》右上角“陳某3”字樣的確認(rèn)簽字及日期，但是對(duì)于《領(lǐng)款單》而言，最主要的是對(duì)“領(lǐng)款人”欄目簽名真?zhèn)蔚蔫b定，是否鑒定其他部分對(duì)于確認(rèn)《領(lǐng)款單》的真?zhèn)尾痪哂懈拘杂绊?。因此，碧波公司、夏?/p>

1、奧康公司關(guān)于司法鑒定內(nèi)容不全面，不足以確定或排除《領(lǐng)款單》真實(shí)性的主張難以成立，本院不予采納。因碧波公司、夏某

1、奧康公司未能提供充分證據(jù)證明二審法院委托作出的鑒定結(jié)論存在需要重新鑒定的情形，二審法院未予準(zhǔn)許其重新鑒定的申請(qǐng)，并無(wú)不當(dāng)。4．《領(lǐng)款單》是否足以證明夏某

1、陳某

3、皮某4的合伙關(guān)系已經(jīng)解散。兩份《領(lǐng)款單》上載明“收回投資款”的金額分別為 150萬(wàn)元和365萬(wàn)元，共達(dá)515萬(wàn)元。作為付款單位的碧波公司未提供付款證據(jù)證明其確已將515萬(wàn)元的投資款退還陳某

3、皮某4二人，因此，僅憑《領(lǐng)款單》這一證據(jù)難以證明陳某

3、皮某4二人的投資款已經(jīng)實(shí)際退回。夏某

1、陳某

3、皮某4三人成立合伙時(shí)簽訂有《股東合作協(xié)議》，對(duì)于項(xiàng)目基本情況、合作方式、股份劃分、出資時(shí)間、項(xiàng)目管理、盈利分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)約定，若三人協(xié)商解散合伙，亦應(yīng)有相應(yīng)的解散合伙以及清理合伙債權(quán)債務(wù)、分配合伙盈利的證據(jù)，現(xiàn)僅依據(jù)《領(lǐng)款單》主張三人合伙關(guān)系已經(jīng)解散證據(jù)不足。因此，即使《領(lǐng)款單》上的領(lǐng)款人簽字以及右上角的“陳某3”簽名確系陳某

3、皮某4二人書(shū)寫(xiě)，且陳某

3、皮某4已經(jīng)實(shí)際收回投資款，也難以形成充分證據(jù)證明夏某

1、陳某

3、皮某4三人的合伙關(guān)系已經(jīng)解散。

(三)二審判決認(rèn)定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議侵害了陳某

3、皮某4的權(quán)益是否正確。本案的基本法律關(guān)系是，夏某

1、陳某

3、皮某4三人投資給碧波公司，由碧波公司與奧康公司簽訂聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同進(jìn)行項(xiàng)目開(kāi)發(fā)。在三人合伙關(guān)系存續(xù)的前提下，陳某

3、皮某4可以基于投

資行為向碧波公司主張項(xiàng)目利潤(rùn)的收益權(quán)。碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議后，項(xiàng)目收益歸屬奧康公司。因陳某

3、皮某4與奧康公司沒(méi)有投資關(guān)系，二人無(wú)法向奧康公司主張項(xiàng)目收益。因此，二審法院認(rèn)為碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議的行為侵害了陳某

3、皮某4二人的權(quán)益并無(wú)不當(dāng)。判斷解除協(xié)議是否侵害陳某

3、皮某4的權(quán)益是侵權(quán)行為是否成立的問(wèn)題，不涉及合同相對(duì)性原則，碧波公司、夏某

1、奧康公司根據(jù)合同相對(duì)性原則認(rèn)為二審判決認(rèn)定陳某

3、皮某4權(quán)益受到侵害沒(méi)有法律依據(jù)的主張不能成立。

(四)二審判決認(rèn)定奧康公司和碧波公司之間存在惡意串通是否有充分證據(jù)證明。1．關(guān)于奧康公司是否明知或應(yīng)知解除協(xié)議侵害陳某

3、皮某4權(quán)益的問(wèn)題。構(gòu)成惡意串通確需行為人明知或應(yīng)知該行為侵害國(guó)家、集體、第三人利益，即行為人主觀上具有惡意。而判斷行為人主觀上是否有惡意則需結(jié)合具體案情予以綜合評(píng)判。本案二審判決根據(jù)奧康公司與碧波公司簽訂解除協(xié)議當(dāng)時(shí)和之后的具體情況，結(jié)合《股東合作協(xié)議》、聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同及包銷(xiāo)協(xié)議的約定和履行情況，綜合評(píng)判奧康公司和碧波公司是否構(gòu)成惡意串通，證明方法并無(wú)不當(dāng)。2．根據(jù)查明的事實(shí)，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協(xié)議時(shí)，該項(xiàng)目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預(yù)售許可證，在即將取得項(xiàng)目預(yù)期利潤(rùn)時(shí)，碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議，僅由奧康公司支付300萬(wàn)元違約金，將項(xiàng)目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業(yè)規(guī)律，二審判決這一認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。3．聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同和包銷(xiāo)協(xié)議的性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，奧康公司已將土地實(shí)際交與碧波公司開(kāi)發(fā)，履行了合同主要義務(wù)，沒(méi)有明顯違約行為，而解除協(xié)議約定由奧康公司支付碧波公司 300萬(wàn)元違約金，確與履約事實(shí)以及常理不符，二審判決這一認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

4、根據(jù)查明的事實(shí)，解除協(xié)議簽訂后，夏某1仍在全面負(fù)責(zé)該項(xiàng)目?，F(xiàn)奧康公司主張夏某1是受奧康公司聘請(qǐng)作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，但基于夏某1系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奧康公司的這一主張不足以推翻二審判決關(guān)于奧康公司與夏某1在解除協(xié)議簽訂后實(shí)施的行為，與合同解除應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致的后果明顯相悖的認(rèn)定。綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司認(rèn)為碧波公司和奧康公司不存在惡意串通所依據(jù)的理由和證據(jù)，不足以推翻二審判決關(guān)于碧波公司與奧康公司存在惡意串通的認(rèn)定，該項(xiàng)主張不能成立。

(五)本案是否存在當(dāng)事人不適格的問(wèn)題。本案系陳某

3、皮某4以碧波公司和奧康公司簽訂的解除協(xié)議侵犯其權(quán)益為由訴請(qǐng)確認(rèn)解除協(xié)議無(wú)效，訴訟標(biāo)的為侵權(quán)法律關(guān)系，不涉及合同相對(duì)性原則，與二人是否系聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同及解除協(xié)議的當(dāng)事人無(wú)關(guān)。陳某

3、皮某4為本案侵權(quán)法律關(guān)系的一方主體，符合民事訴訟法第一百零八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的“原告與本案有直接利害關(guān)系”的起訴條件，是本案適格的原告。

奧康公司亦是侵權(quán)法律關(guān)系的一方主體，是本案適格的被告。碧波公司、夏某

1、奧康公司認(rèn)為本案當(dāng)事人不適格的主張不能成立。

綜上，碧波公司、夏某

1、奧康公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百八十一條第一款的規(guī)定，裁定如下：

駁回A單位、夏某

1、C單位的再審申請(qǐng)。

審 判 長(zhǎng) 張國(guó)明

代理審判員 劉小飛

代理審判員 潘 杰

二0一0年五月三十一日

書(shū) 記 員 王新田

第二篇：陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案2

陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾

紛案

[裁判摘要]

一、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人自行約定的合同名稱(chēng)不影響對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定。

二、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：???

(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；???”根據(jù)前述規(guī)定，法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實(shí)質(zhì)上損害第三人利益的，第三人有權(quán)提起確認(rèn)合同無(wú)效之訴。

三、對(duì)于前述條款中“惡意串通”行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分析合同雙方當(dāng)事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時(shí)的具體情況、合同約定內(nèi)容以及合同的履行情況，在此基礎(chǔ)上加以綜合判定。

最高人民法院

民事裁定書(shū)

(2009)民申字第1760號(hào)

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：重慶碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。法定代表人：夏昌均，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠(chéng)泰和律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：夏昌均。

委托代理人：趙新宙，北京市嘉誠(chéng)泰和律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、二審被上訴人)：重慶奧康置業(yè)有限公司。法定代表人：王振滔，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：楊錦炎。

被申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：陳全。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：皮治勇。

委托代理人：劉謀，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李美軍，重慶霽澤律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣酥貞c碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(簡(jiǎn)稱(chēng)碧波公司)、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司(簡(jiǎn)稱(chēng)奧康公司)因與被申請(qǐng)人陳全、皮治勇合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服重慶市高級(jí)人民法院(2009)渝高法民終字第141號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

碧波公司、夏昌均、奧康公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，(一)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司之間的法律關(guān)系為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。1．碧波公司與奧康公司簽

訂的《聯(lián)合開(kāi)發(fā)建設(shè)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)合同書(shū)》(簡(jiǎn)稱(chēng)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同)及《聯(lián)合開(kāi)發(fā)建設(shè)鞋都工業(yè)園商住小區(qū)包銷(xiāo)協(xié)議》(簡(jiǎn)稱(chēng)包銷(xiāo)協(xié)議)，并未涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。2．奧康公司在合作開(kāi)發(fā)過(guò)程中，除投入土地使用權(quán)外，還承擔(dān)提供批復(fù)文件，辦理相關(guān)手續(xù)，協(xié)調(diào)落實(shí)優(yōu)惠政策，參與項(xiàng)目監(jiān)督，審查簽署項(xiàng)目對(duì)外文件等多項(xiàng)責(zé)任。截至2007年底雙方解除合同為止，奧康公司為項(xiàng)目支付的費(fèi)用達(dá) 4000余萬(wàn)元。3．奧康公司委托碧波公司包銷(xiāo)其所應(yīng)分得的18 000平方米住房，與是否承擔(dān)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)無(wú)關(guān)。由于奧康公司與碧波公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是以?shī)W康公司的名義進(jìn)行，奧康公司對(duì)外仍然要依法承擔(dān)項(xiàng)目的全部責(zé)任。(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，程序違法，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。1．二審法院不應(yīng)重新進(jìn)行鑒定。2．二審鑒定程序違法，剝奪了當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)。3．鑒定內(nèi)容不全面，不足以確認(rèn)或者排除《領(lǐng)款單》的真實(shí)性。4．二審判決依據(jù)二審鑒定結(jié)論推定陳全、皮治勇尚未收回投資款缺乏證據(jù)證明。(三)根據(jù)合同相對(duì)性原則，陳全、皮治勇不是奧康公司與碧波公司之間的《關(guān)于解除“聯(lián)合開(kāi)發(fā)奧康住宅小區(qū)合同”及“包銷(xiāo)協(xié)議”的協(xié)議》(簡(jiǎn)稱(chēng)解除協(xié)議)的簽約人和權(quán)利義務(wù)人，二審判決依據(jù)解除協(xié)議認(rèn)定陳全、皮治勇權(quán)益受到侵害，沒(méi)有法律依據(jù)。(四)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司存在惡意串通行為，缺乏證據(jù)證明。1．惡意串通以明知或應(yīng)知侵害第三人利益為構(gòu)成要件，奧康公司在簽訂解除協(xié)議時(shí)，不知道陳全、皮治勇與夏昌均之間存在《股東合作協(xié)議》。即使知道陳全、皮治勇與夏昌均之間的合伙關(guān)系，基于時(shí)間在先的《領(lǐng)款單》，奧康公司有理由相信該合伙關(guān)系已經(jīng)解除，其與碧波公司簽訂解除協(xié)議，不構(gòu)成惡意串通。2．二審判決以解除協(xié)議簽訂時(shí)重慶市商品房銷(xiāo)售總體上“呈現(xiàn)出量?jī)r(jià)齊漲”的態(tài)勢(shì)為由，認(rèn)定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議明顯違背商業(yè)規(guī)律不能成立。3．二審判決認(rèn)為奧康公司支付300萬(wàn)元違約金，碧波公司與奧康公司解除合同時(shí)未對(duì)債務(wù)進(jìn)行清理與常理不符，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。4．二審判決認(rèn)為解除協(xié)議簽訂后，夏昌均仍在主持項(xiàng)目工作，與合同解除應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致的后果明顯相悖沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。在解除協(xié)議履行之后，基于夏昌均本人對(duì)該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的熟悉。奧康公司聘請(qǐng)夏昌均作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人之一，繼續(xù)主持項(xiàng)目工作。(五)本案當(dāng)事人不適格。在合伙糾紛中，奧康公司不是適格被告。在碧波公司與奧康公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)糾紛訴訟中，陳全、皮治勇不是合同關(guān)系當(dāng)事人，不是適格原告。皮治勇不是碧波公司股東，也無(wú)權(quán)提出股東派生訴訟。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

陳全、皮治勇提交書(shū)面意見(jiàn)認(rèn)為，(一)二審判決認(rèn)定碧波公司與奧康公司之間的法律關(guān)系屬土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是正確的。1．根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同案件適用法律問(wèn)題的解釋》第14條、第24條的規(guī)定，碧波公司與奧康公司簽訂的聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同和包銷(xiāo)協(xié)議約定奧康公司取得固定的“房屋包銷(xiāo)款” 1980萬(wàn)元，屬于名為聯(lián)建實(shí)為土地轉(zhuǎn)讓合同的情形。2．碧波公司、夏昌均、奧康公司稱(chēng)奧康公司為項(xiàng)目支付費(fèi)用達(dá)4000余萬(wàn)元沒(méi)有證據(jù)證明。(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論合法，但鑒定對(duì)象《領(lǐng)款單》并非本案的關(guān)鍵證據(jù)。1．二審法院決定重新鑒定是正確的。二審鑒定機(jī)構(gòu)是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。2．鑒定對(duì)象《領(lǐng)款單》是孤證，碧波公司沒(méi)有舉出退投資款的資金來(lái)源及退款渠道方面的證據(jù)。3．《領(lǐng)款單》與本案其他證據(jù)矛盾。4．《領(lǐng)款單》僅能證明夏昌均、陳全、皮治勇于2006年12月 26日退回了投資款，不能以退投資款為由推定三人解除了《股東合作協(xié)議》。(三)夏昌鈞、奧康公司惡意串通事實(shí)清楚。碧波公司和奧康公司并無(wú)資金投入，奧康公司明知夏昌均、陳全、皮治勇三人是項(xiàng)目的實(shí)際投資人和控制人而與碧波公司簽訂解除協(xié)議，損害了陳全、皮治勇的權(quán)益。在碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議前，項(xiàng)目已進(jìn)入投資回報(bào)期，此時(shí)簽訂解除協(xié)議不合常理。合同解除后，夏昌均仍然是項(xiàng)目的實(shí)際控制人。(四)本案不存在當(dāng)事人不適格的問(wèn)題。碧波公司、夏昌均、奧康公司的再審申請(qǐng)缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，請(qǐng)求予以駁回。

本院認(rèn)為，(一)關(guān)于碧波公司和奧康公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)。2006年8月29日，奧康公司與碧波公司簽訂了聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)及包銷(xiāo)協(xié)議，核心內(nèi)容是：奧康公司與碧波公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)鞋都工業(yè)園配套住宅小區(qū)，奧康公司以土地作為聯(lián)合開(kāi)發(fā)的投入，碧波公司負(fù)責(zé)投入該項(xiàng)目所需的建設(shè)資金；奧康公司不參與此項(xiàng)目建設(shè)和營(yíng)銷(xiāo)的具體日常事務(wù)；此項(xiàng)目獨(dú)立建賬，獨(dú)立核算，由碧波公司負(fù)責(zé)日常管理，與奧康公司與碧波公司雙方其他任何業(yè)務(wù)分離，奧康公司與碧波公司雙方的其他任何債權(quán)和債務(wù)與本項(xiàng)目無(wú)關(guān)；奧康公司分得此項(xiàng)目房屋建筑面積18 000平方米住房，其余聯(lián)合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的資產(chǎn)全部歸碧波公司所有；奧康公司將在聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同中所分得的 18 000平方米住房進(jìn)行作價(jià)，總價(jià)為1980萬(wàn)元委托碧波公司進(jìn)行包銷(xiāo)。2007年3月 21日，奧康公司與碧波公司、夏昌均簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：成立以?shī)W康公司名義的項(xiàng)目部，該項(xiàng)目部單獨(dú)建賬，獨(dú)立核算；奧康公司雕刻“奧康?碧波水岸項(xiàng)目部”和“奧康?碧波水岸項(xiàng)目部財(cái)務(wù)章”兩枚印章，用于該項(xiàng)目的一切活動(dòng)。該印章由碧波公司、夏昌均掌管，蓋有此章的所有文件的一切經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任由碧波公司、夏昌均承擔(dān)。該協(xié)議第四條還約定，碧波公司和夏昌均連帶承擔(dān)以?shī)W康公司名義實(shí)施開(kāi)發(fā)過(guò)程中產(chǎn)生的所有責(zé)任和費(fèi)用，給奧康公司造成的損失由碧波公司和夏昌均承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上述約定表明，奧康公司在與碧波公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)過(guò)程中的主要義務(wù)是提供土地并辦理相關(guān)手續(xù)，所分配的利益是18 000平方米住房的包銷(xiāo)款1980萬(wàn)元，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，符合最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條關(guān)于“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的規(guī)定。奧康公司主張其為項(xiàng)目支付了4000余萬(wàn)元的費(fèi)用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分單據(jù)復(fù)印件。本院認(rèn)為，由于整個(gè)項(xiàng)目是以?shī)W康公司名義開(kāi)發(fā)，對(duì)外支付工程款也應(yīng)是以?shī)W康公司名義，且?jiàn)W康公司舉示的大部分票據(jù)復(fù)印件的日期為2008、2009年，而本案解除協(xié)議簽訂于2007年12月28日，在本院審查程序中不足以證明奧康公司關(guān)于其在與碧波公司合作期間投入資金4000余萬(wàn)元的主張。奧康公司主張由于項(xiàng)目是以其名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)，因此其對(duì)外要依法承擔(dān)此項(xiàng)目的全部責(zé)任。本院認(rèn)為，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，項(xiàng)目部雖以?shī)W康公司名義成立，但單獨(dú)建賬、獨(dú)立核算，項(xiàng)目部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一切經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任由碧波公司、夏昌均承擔(dān)。即使奧康公司對(duì)外承擔(dān)了項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的責(zé)任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均對(duì)于奧康公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此，二審判決認(rèn)定奧康公司不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)不當(dāng)。綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司關(guān)于二審判決將奧康公司和碧波公司之間的法律關(guān)系認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的主張不能成立。

(二)二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論是否應(yīng)予采信，《領(lǐng)款單》是否足以證明夏昌均、陳全、皮治勇三人合伙關(guān)系已經(jīng)解散。1．二審法院決定重新鑒定是否正確。經(jīng)審閱卷宗，一審法院《選定鑒定機(jī)構(gòu)情況表》載明，當(dāng)事人選擇機(jī)構(gòu)情況為“協(xié)商”，選擇結(jié)果為重慶法正司法鑒定所，當(dāng)事人簽名處為碧波公司代理人陳兵和夏昌均代理人廖東鋒二人簽名，確無(wú)陳全、皮治勇或其代理人簽名。在約定協(xié)商選定鑒定機(jī)構(gòu)的情況下只有一方當(dāng)事人簽名，而無(wú)另一方當(dāng)事人簽名，構(gòu)成鑒定程序違法，所作鑒定結(jié)論不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，二審法院決定重新鑒定并無(wú)不當(dāng)。2．二審法院委托鑒定的程序是否合法。經(jīng)審閱卷宗，2009年6月30日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當(dāng)事人能夠做筆跡形成時(shí)間鑒定的機(jī)構(gòu)有公安部鑒定機(jī)構(gòu)和西南政法大學(xué)司法鑒定中心兩家鑒定機(jī)構(gòu)。2009年7月2日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知雙方當(dāng)事人：“今天來(lái)?yè)u個(gè)順序，如果第一順序的不行，就第二家”，當(dāng)事人均表示同意，當(dāng)天搖號(hào)確定的是公安部鑒定機(jī)構(gòu)。2009年7月20日筆錄載明，二審法院司法鑒定處工作人員告知當(dāng)事人選定的公安部鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有鑒定資質(zhì)，各方當(dāng)事人同意去西南政法大學(xué)司法鑒定中心了解能否做筆跡形成時(shí)間鑒定。2009年7月21日“重慶市高級(jí)人民法院選鑒定機(jī)構(gòu)筆錄”載明，二審法院司法鑒定處工作

人員詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否同意選定西南政法大學(xué)司法鑒定中心為鑒定機(jī)構(gòu)，各方當(dāng)事人均表示同意并簽字確認(rèn)。根據(jù)上述筆錄記載的情況，盡管選擇鑒定機(jī)構(gòu)過(guò)程中各方當(dāng)事人曾有爭(zhēng)議，但最終一致同意選擇西南政法大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，因此，碧波公司、夏昌均、奧康公司關(guān)于二審法院選定鑒定機(jī)構(gòu)的程序違法，實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)的主張難以成立，本院不予采納。3．二審法院委托鑒定的范圍是否足以排除《領(lǐng)款單》真實(shí)性。二審法院委托鑒定的范圍是(1)領(lǐng)款單1、2中的手寫(xiě)字跡是否直接書(shū)寫(xiě)形成：(2)領(lǐng)款單1上領(lǐng)款人署名“皮治勇”字跡是否皮治勇書(shū)寫(xiě)；(3)領(lǐng)款單2上領(lǐng)款人署名“陳全”字跡是否陳全書(shū)寫(xiě)；(4)領(lǐng)款人署名“皮治勇”、“陳全”的書(shū)寫(xiě)形成時(shí)間。上述鑒定范圍雖然未包含領(lǐng)款單上“原因或用途”、“金額”兩欄中所書(shū)寫(xiě)的“收回投資款”及對(duì)應(yīng)的金額大小寫(xiě)以及兩張《領(lǐng)款單》右上角“陳全”字樣的確認(rèn)簽字及日期，但是對(duì)于《領(lǐng)款單》而言，最主要的是對(duì)“領(lǐng)款人”欄目簽名真?zhèn)蔚蔫b定，是否鑒定其他部分對(duì)于確認(rèn)《領(lǐng)款單》的真?zhèn)尾痪哂懈拘杂绊?。因此，碧波公司、夏昌均、奧康公司關(guān)于司法鑒定內(nèi)容不全面，不足以確定或排除《領(lǐng)款單》真實(shí)性的主張難以成立，本院不予采納。因碧波公司、夏昌均、奧康公司未能提供充分證據(jù)證明二審法院委托作出的鑒定結(jié)論存在需要重新鑒定的情形，二審法院未予準(zhǔn)許其重新鑒定的申請(qǐng)，并無(wú)不當(dāng)。4．《領(lǐng)款單》是否足以證明夏昌均、陳全、皮治勇的合伙關(guān)系已經(jīng)解散。兩份《領(lǐng)款單》上載明“收回投資款”的金額分別為 150萬(wàn)元和365萬(wàn)元，共達(dá)515萬(wàn)元。作為付款單位的碧波公司未提供付款證據(jù)證明其確已將515萬(wàn)元的投資款退還陳全、皮治勇二人，因此，僅憑《領(lǐng)款單》這一證據(jù)難以證明陳全、皮治勇二人的投資款已經(jīng)實(shí)際退回。夏昌均、陳全、皮治勇三人成立合伙時(shí)簽訂有《股東合作協(xié)議》，對(duì)于項(xiàng)目基本情況、合作方式、股份劃分、出資時(shí)間、項(xiàng)目管理、盈利分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)約定，若三人協(xié)商解散合伙，亦應(yīng)有相應(yīng)的解散合伙以及清理合伙債權(quán)債務(wù)、分配合伙盈利的證據(jù)，現(xiàn)僅依據(jù)《領(lǐng)款單》主張三人合伙關(guān)系已經(jīng)解散證據(jù)不足。因此，即使《領(lǐng)款單》上的領(lǐng)款人簽字以及右上角的“陳全”簽名確系陳全、皮治勇二人書(shū)寫(xiě)，且陳全、皮治勇已經(jīng)實(shí)際收回投資款，也難以形成充分證據(jù)證明夏昌均、陳全、皮治勇三人的合伙關(guān)系已經(jīng)解散。

(三)二審判決認(rèn)定碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議侵害了陳全、皮治勇的權(quán)益是否正確。本案的基本法律關(guān)系是，夏昌均、陳全、皮治勇三人投資給碧波公司，由碧波公司與奧康公司簽訂聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同進(jìn)行項(xiàng)目開(kāi)發(fā)。在三人合伙關(guān)系存續(xù)的前提下，陳全、皮治勇可以基于投資行為向碧波公司主張項(xiàng)目利潤(rùn)的收益權(quán)。碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議后，項(xiàng)目收益歸屬奧康公司。因陳全、皮治勇與奧康公司沒(méi)有投資關(guān)系，二人無(wú)法向奧康公司主張項(xiàng)目收益。因此，二審法院認(rèn)為碧波公司和奧康公司簽訂解除協(xié)議的行為侵害了陳全、皮治勇二人的權(quán)益并無(wú)不當(dāng)。判斷解除協(xié)議是否侵害陳全、皮治勇的權(quán)益是侵權(quán)行為是否成立的問(wèn)題，不涉及合同相對(duì)性原則，碧波公司、夏昌均、奧康公司根據(jù)合同相對(duì)性原則認(rèn)為二審判決認(rèn)定陳全、皮治勇權(quán)益受到侵害沒(méi)有法律依據(jù)的主張不能成立。

(四)二審判決認(rèn)定奧康公司和碧波公司之間存在惡意串通是否有充分證據(jù)證明。1．關(guān)于奧康公司是否明知或應(yīng)知解除協(xié)議侵害陳全、皮治勇權(quán)益的問(wèn)題。構(gòu)成惡意串通確需行為人明知或應(yīng)知該行為侵害國(guó)家、集體、第三人利益，即行為人主觀上具有惡意。而判斷行為人主觀上是否有惡意則需結(jié)合具體案情予以綜合評(píng)判。本案二審判決根據(jù)奧康公司與碧波公司簽訂解除協(xié)議當(dāng)時(shí)和之后的具體情況，結(jié)合《股東合作協(xié)議》、聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同及包銷(xiāo)協(xié)議的約定和履行情況，綜合評(píng)判奧康公司和碧波公司是否構(gòu)成惡意串通，證明方法并無(wú)不當(dāng)。

2．根據(jù)查明的事實(shí)，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協(xié)議時(shí)，該項(xiàng)目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預(yù)售許可證，在即將取得項(xiàng)目預(yù)期利潤(rùn)時(shí)，碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議，僅由奧康公司支付300萬(wàn)元違約金，將項(xiàng)目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業(yè)規(guī)律，二審判決這一認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。3．聯(lián)合開(kāi)

發(fā)合同和包銷(xiāo)協(xié)議的性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，奧康公司已將土地實(shí)際交與碧波公司開(kāi)發(fā)，履行了合同主要義務(wù)，沒(méi)有明顯違約行為，而解除協(xié)議約定由奧康公司支付碧波公司 300萬(wàn)元違約金，確與履約事實(shí)以及常理不符，二審判決這一認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

4、根據(jù)查明的事實(shí)，解除協(xié)議簽訂后，夏昌均仍在全面負(fù)責(zé)該項(xiàng)目。現(xiàn)奧康公司主張夏昌均是受奧康公司聘請(qǐng)作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，但基于夏昌均系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奧康公司的這一主張不足以推翻二審判決關(guān)于奧康公司與夏昌均在解除協(xié)議簽訂后實(shí)施的行為，與合同解除應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致的后果明顯相悖的認(rèn)定。綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司認(rèn)為碧波公司和奧康公司不存在惡意串通所依據(jù)的理由和證據(jù)，不足以推翻二審判決關(guān)于碧波公司與奧康公司存在惡意串通的認(rèn)定，該項(xiàng)主張不能成立。

(五)本案是否存在當(dāng)事人不適格的問(wèn)題。本案系陳全、皮治勇以碧波公司和奧康公司簽訂的解除協(xié)議侵犯其權(quán)益為由訴請(qǐng)確認(rèn)解除協(xié)議無(wú)效，訴訟標(biāo)的為侵權(quán)法律關(guān)系，不涉及合同相對(duì)性原則，與二人是否系聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同及解除協(xié)議的當(dāng)事人無(wú)關(guān)。陳全、皮治勇為本案侵權(quán)法律關(guān)系的一方主體，符合民事訴訟法第一百零八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的“原告與本案有直接利害關(guān)系”的起訴條件，是本案適格的原告。奧康公司亦是侵權(quán)法律關(guān)系的一方主體，是本案適格的被告。碧波公司、夏昌均、奧康公司認(rèn)為本案當(dāng)事人不適格的主張不能成立。

綜上，碧波公司、夏昌均、奧康公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百八十一條第一款的規(guī)定，裁定如下：

駁回重慶碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司的再審申請(qǐng)。

審 判 長(zhǎng) 張國(guó)明

代理審判員 劉小飛

代理審判員 潘 杰

二0一0年五月三十一日

書(shū) 記 員 王新田

第三篇：XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

承辦律師江蘇道多律師事務(wù)所律師 李凱

【成功案例入選理由】 嫻熟把握和運(yùn)用法律，依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【基本案情】 2008年8月27日，甲公司與乙公司簽訂了《布展合同》，合同約定：甲公司為乙公司布展2008年、2009年香港某展覽會(huì)。合同簽訂后，甲公司按約完成了上述展覽會(huì)在香港亞洲國(guó)家博覽館展位的部分布展工作，乙公司支付了相應(yīng)的價(jià)款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保證協(xié)議》，保證甲公司繼續(xù)負(fù)責(zé)乙公司所有展臺(tái)的制作與搭建工作，否則甲公司將自愿承擔(dān)總合同金額10%的違約金。后因乙公司未將展臺(tái)制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負(fù)責(zé)完成。展會(huì)結(jié)束后，甲公司發(fā)現(xiàn)這一情況，遂要求乙公司支付違約金。乙公司則認(rèn)為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進(jìn)入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。據(jù)此，乙公司的行為不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為此，甲到我們這里咨詢(xún)，委托我們依法為其處理本案。

【我們對(duì)本案的分析意見(jiàn)及工作方法】 我們認(rèn)為，乙公司認(rèn)為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進(jìn)入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辯觀點(diǎn)是不能成立的。乙公司的抗辯觀點(diǎn)，是濫用不安抗辯權(quán)的表現(xiàn)。甲的合法權(quán)益是應(yīng)該得到法律的保護(hù)的。

承辦本案的李凱律師認(rèn)為：

1、甲、乙二公司之間簽訂的布展合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律規(guī)定，該合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)；

2、乙公司未按照合同約定將展臺(tái)制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負(fù)責(zé)完成，乙公司應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任；

3、不安抗辯權(quán)是指依據(jù)合同約定，應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方，如果發(fā)現(xiàn)合同對(duì)方出現(xiàn)可能無(wú)法履行合同義務(wù)的情況，在提出確切證據(jù)的前提下，有權(quán)暫時(shí)不予履行己方的合同義務(wù)，并可以要求對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保后再繼續(xù)履行合同，或者在對(duì)方不能提供擔(dān)保時(shí)解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，合同當(dāng)事人行使“不安抗辯權(quán)”時(shí)，必須要有確切的證據(jù)，證明合同對(duì)方具有法定的可能無(wú)法履行合同義務(wù)的情節(jié)，否則即會(huì)被認(rèn)定為違約。因此，在甲公司已經(jīng)按約完成了上述展覽會(huì)在香港亞洲國(guó)家博覽館展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相應(yīng)價(jià)款的情況下，乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔(dān)的合同義務(wù)，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

為駁斥乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔(dān)的合同義務(wù)的辯解，李凱律師認(rèn)為，本案的第一工作重點(diǎn)應(yīng)該放在要求乙公司舉證證明甲公司不能履行合同義務(wù)方面。同時(shí)，甲公司還可以向法院表明自己具備履行合同的能力并將自己已經(jīng)部分履行合同的情況向法院展示。以爭(zhēng)取法院將乙公司的辯解歸于無(wú)效。

另外，為圓滿(mǎn)實(shí)現(xiàn)甲公司的訴求，李凱律師還做了以下二個(gè)方面的工作：

1、細(xì)致的向法院陳述了合同一方當(dāng)事人履行不安抗辯權(quán)的要求和順序。在法律根據(jù)上爭(zhēng)取法院的支持，將乙公司的辯解歸結(jié)于濫用法律而無(wú)效。

2、根據(jù)乙公司濫用不安抗辯權(quán)的現(xiàn)象，對(duì)乙公司可能在本案中繼續(xù)不當(dāng)使用法律規(guī)定進(jìn)行狡辯的可能性進(jìn)行了預(yù)測(cè)。李凱律師預(yù)測(cè)，因?yàn)楸景傅暮贤男械卦谙愀?，乙公司很可能還會(huì)在本案的管轄問(wèn)題上做文章。

果不其然，乙公司很快提出，因?yàn)楸景傅暮贤男械卦谙愀?，因此本案不能由本市法院管轄審理?/p>

由于李凱律師事先即對(duì)乙公司可能繼續(xù)不當(dāng)使用法律規(guī)定進(jìn)行狡辯可能性進(jìn)行了預(yù)測(cè)，李凱律師當(dāng)庭提出，雖然法律規(guī)定合同糾紛可以在合同履行的法院

審理，但是，法律同時(shí)還規(guī)定合同糾紛也可以在被告所在地法院審理。據(jù)此：

1、合同糾紛是在合同履行地的法院審理，還是在被告所在地法院審理，法律并沒(méi)有將選擇權(quán)賦予被告（本案中為乙公司），而是賦予了原告（本案中為甲公司）；

2、法律規(guī)定，合同糾紛可以在合同履行地的法院審理，也可以在被告所在地法院審理，其法律基礎(chǔ)是便利訴訟原則。在合同約定需要搭建展臺(tái)的展會(huì)已經(jīng)結(jié)束的情況下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院審理，更符合便利訴訟的法律原則。

由于李凱律師對(duì)法律規(guī)定的嫻熟把握和運(yùn)用，法院全面采納了李凱律師的意見(jiàn)。

【裁判結(jié)果】 法院判決乙公司全面承擔(dān)了違約責(zé)任。

第四篇：XX公司訴XX公司進(jìn)出口代理合同糾紛案

XX公司訴XX公司進(jìn)出口代理合同糾紛案

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（2010）浦民二（商）初字第1000號(hào)

民事判決書(shū)

原告(反訴被告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人金XX，該公司總經(jīng)理。

委托代理人趙XX，XX律師事務(wù)所律師。

被告(反訴原告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人華XX，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人嚴(yán)XX，該公司職員。

委托代理人儲(chǔ)XX，XX律師事務(wù)所律師。

原告XX公司訴被告XX公司進(jìn)出口代理合同糾紛一案，本院于2010年3月25日受理后，依法由審判員唐旭華獨(dú)任審判，被告XX公司于2010年5月5日提出反訴，經(jīng)2010年6月8日、7月14日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行合并審理，原告的委托代理人趙XX，被告的委托代理人嚴(yán)XX、儲(chǔ)XX均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告XX公司訴稱(chēng)，原、被告經(jīng)人介紹，于2008年1月28日簽訂《出口合同》，約定由原告為被告的外商客戶(hù)加工側(cè)邊航空箱2800只，加工單價(jià)為人民幣(以下幣種相同)58元，共計(jì)價(jià)款為162,400元；交貨日期為2008年2月28日之前；出貨后，提單做電放，在原告發(fā)貨后十天內(nèi)付款，被告收匯后將貨款支付給原告。上述合同簽訂后，原告即組織加工生產(chǎn)，并于2008年3月3日將2800只航空箱交付給被告委托裝箱的單位上海中外運(yùn)船務(wù)代理有限公司，由被告代理出口。2008年6月，被告辦理了該單貨物的外匯核銷(xiāo)，取得出口退稅，但對(duì)于所欠原告的價(jià)款未能支付，現(xiàn)要求判令被告支付貨款162400元；如被告

未能收取外商之貨款，則要求判令被告賠償原告損失162,400元；判令被告賠償原告欠款的利息損失5,000元(暫定)。

原告XX公司向本院提供的證據(jù)為：

1、原、被告簽訂的《出口合同》；

2、案外人華XX出具的函件。

被告XX公司答辯稱(chēng)，原告所稱(chēng)雙方約定十天付款，該內(nèi)容合同中沒(méi)有約定；本案所涉的外商與原告直接聯(lián)系，原告只是將辦理出口的業(yè)務(wù)交由被告代理；由于原告并沒(méi)有向被告開(kāi)具增值稅發(fā)票，故被告沒(méi)有辦理外匯的核銷(xiāo)。鑒于被告僅僅為原告的出口代理商，故既沒(méi)有義務(wù)向原告支付貨款，在原告無(wú)法獲得貨款時(shí)亦沒(méi)有責(zé)任向原告進(jìn)行賠償?，F(xiàn)請(qǐng)求人民法院駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。另外，被告在代理期間為原告墊付運(yùn)費(fèi)3,845元，現(xiàn)提出反訴，請(qǐng)求判令原告支付墊付的上述運(yùn)費(fèi)；判令被告支付該欠款的利息損失500元(暫定)。

被告XX公司向本院提供的證據(jù)為：

1、貨物裝箱單；

2、貨物出口報(bào)關(guān)單；

3、跟單信用證，信用證通知書(shū)；

4、貨物運(yùn)輸代理業(yè)專(zhuān)用發(fā)票；

5、加蓋原告印章的說(shuō)明文件。

經(jīng)審理查明，2008年1月28日，原、被告簽訂《出口合同》。約定由原告按照外商客戶(hù)的加工要求、質(zhì)量要求加工生產(chǎn)側(cè)邊航空箱2800套，每套加工單價(jià)為58元；貨物由原告送至客戶(hù)指定倉(cāng)庫(kù)并承擔(dān)費(fèi)用；出貨后，提單做電放，被告收匯后憑原告提供的全額增值稅發(fā)票向原告支付貨款；交貨日期為2008年2月28日之前；原告自行組織出口貨源，出口貨物因交貨日期或產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題以及其他原因造成客戶(hù)索賠、糾紛或者損失均由原告與

客戶(hù)協(xié)商解決，與被告無(wú)關(guān)。上述合同簽訂后，原告即組織上產(chǎn)加工，并于2008年3月3日將出口商品交付給案外人上海中外運(yùn)船務(wù)代理有限公司，該批貨物在同月6日辦理報(bào)關(guān)手續(xù)出運(yùn)。嗣后，原告因未能收取該批貨物的貨款，要求被告予以支付，因無(wú)結(jié)果，故形成糾紛，由原告向本院提起訴訟。

另查明，2008年2月13日，XX銀行開(kāi)出信用證。該信用證記載的申請(qǐng)人為XX公司，受益人為XX公司，金額為22,120美元，信用證編號(hào)為XX，有效期至2008年3月25日，最后裝運(yùn)期限為2008年2月28日。2008年2月14日，中國(guó)銀行上海市分行向被告送達(dá)信用證通知書(shū)，告知被告該行收到前述的信用證，并要求被告在交單時(shí)將本通知和信用證一并提示。2010年6月12日，中國(guó)銀行上海市分行在上述信用證通知書(shū)上記載了“信用證在該行未議付”。

2008年6月30日，被告在一份說(shuō)明文件上加蓋印章。該說(shuō)明的內(nèi)容為，原告委托被告代理出口箱包給臺(tái)灣客戶(hù)，由于原告晚交貨，外商拖延支付外匯，目前正在和臺(tái)灣客戶(hù)協(xié)商中，與客戶(hù)協(xié)商一致后，外商將立即付款。合同項(xiàng)下海運(yùn)費(fèi)到付，國(guó)內(nèi)拖柜包干費(fèi)共計(jì)3,845元，由于原告資金非常緊張，暫時(shí)無(wú)力支付，申請(qǐng)被告先代為支付上述運(yùn)費(fèi)以便及時(shí)從船公司拿回報(bào)關(guān)單核銷(xiāo)單，上述費(fèi)用等外商付款后從原告的貨款中扣回。為了此票能夠在外商付款后辦理退稅，現(xiàn)原告申請(qǐng)用被告的其他外匯收入先核銷(xiāo)原告出口貨物對(duì)應(yīng)的外匯核銷(xiāo)單，上述核銷(xiāo)用外匯等外商付款后補(bǔ)回給被告。被告將原告出口貨物對(duì)應(yīng)的外匯核銷(xiāo)單核銷(xiāo)的行為不代表從原告指定的外商處收到相應(yīng)的外匯，僅以日后從外商處取得的付款證明(通知)書(shū)與被告從銀行取得的該外商為付款人的收匯水單為收匯對(duì)賬憑證。

本案審理期間，證人華XX出庭作證。陳述稱(chēng)，臺(tái)商需要箱包，要求其在大陸市場(chǎng)尋找生產(chǎn)商家，因此，其與原告進(jìn)行聯(lián)系，并于2008年1月27日向原告出具了一份函件，內(nèi)容主要為向原告訂購(gòu)的箱包2800只，F(xiàn)OB上海碼頭價(jià)為8元，交貨日期為2008年

2月28日，出貨后10個(gè)工作日付款。該單業(yè)務(wù)交由被告方小嚴(yán)(即嚴(yán)XX)做合同。原告在該文件上表示同意。該單出口業(yè)務(wù)確實(shí)由被告操作，在貨物出口后，因沒(méi)有收到臺(tái)商的貨款，其曾陪同原告到被告處催要，但被告沒(méi)有支付。同時(shí)，原告將其訴訟請(qǐng)求確定為要求被告賠償損失162,400元和相應(yīng)的利息損失。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?，F(xiàn)原告將其訴訟請(qǐng)求明確為要求被告賠償貨款損失162,400元和相應(yīng)的利息損失。因此，被告在代理出口貨物過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)是考量其應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的基?Ｊ紫齲諢蹺锍鱸酥埃桓嬉丫盞教ㄉ躺昵氳男龐彌ぃ龐彌ど霞竊氐淖詈笞霸似諳尬?008年2月28日，該日期與原、被告在合同約定的交貨日期一致，但在實(shí)際履行過(guò)程中原告交貨日期為2008年3月3日，由于原告未按合同約定時(shí)間履行交貨義務(wù)，最終導(dǎo)致信用證沒(méi)有兌現(xiàn)，被告沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。其次，在貨物出口以后，在信用證沒(méi)有兌現(xiàn)的情形下，原告雖向被告催討貨款，但依合同約定出口貨物因交貨期或者產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題以及其他原因造成客戶(hù)索賠、糾紛或者損失均由原告與客戶(hù)協(xié)商解決，與被告無(wú)關(guān)。可見(jiàn)，雙方在簽訂合同之時(shí)，已經(jīng)將與客戶(hù)協(xié)商的責(zé)任歸于原告?，F(xiàn)被告表示考慮到合同關(guān)系，在得到原告的授權(quán)后并承諾承擔(dān)必要的費(fèi)用后，被告愿意為原告催討涉案貨款，故被告亦沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。原告要求被告賠償損失及其相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

對(duì)于被告反訴要求原告支付運(yùn)輸費(fèi)3,845元的訴訟請(qǐng)求。雙方的合同約定，運(yùn)費(fèi)由原告承擔(dān)，在說(shuō)明中原告已經(jīng)承認(rèn)拖欠拖柜包干費(fèi)3,845元，故該款應(yīng)當(dāng)由原告向被告予以支付。原告認(rèn)為：

1、該說(shuō)明系由被告起草的，并不是原告的真實(shí)意思表示。因原告在該說(shuō)明上加蓋印章，表明原告對(duì)于該說(shuō)明所記載的內(nèi)容為沒(méi)有異議，故原告的該抗辯，本院不予

支持；

2、該說(shuō)明中注明所欠被告的款項(xiàng)在臺(tái)商支付的貨款中予以扣除，現(xiàn)臺(tái)商沒(méi)有付款，原告亦不應(yīng)向被告支付該款。上述說(shuō)明中確實(shí)記載了拖欠被告的費(fèi)用從臺(tái)商支付的貨款中扣除，該表述僅僅表明欠款的付款方式，原告以此為由拒付沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。

對(duì)于被告反訴要求原告承擔(dān)前述欠款利息損失500元的訴訟請(qǐng)求。由于合同和說(shuō)明均沒(méi)有明確的付款時(shí)間，故被告的該項(xiàng)反訴請(qǐng)求，本院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第四百零六條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償貨款損失162,400元的訴訟請(qǐng)求；

二、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償利息損失5,000元的訴訟請(qǐng)求；

三、原告XX公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給被告XX公司運(yùn)輸費(fèi)3,845元；

四、駁回被告XX公司要求原告XX公司賠償利息損失500元的訴訟請(qǐng)求。

負(fù)有金錢(qián)給付義務(wù)的當(dāng)事人如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案案件本訴受理費(fèi)3,648元，減半收取為1,824元，反訴案件受理費(fèi)25元，合計(jì)1,849元，由原告XX公司負(fù)擔(dān)1,839元，由被告XX公司負(fù)擔(dān)10元。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。

審判員唐旭華

書(shū)記員褚劍慧

第五篇：A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長(zhǎng)、審判員：

國(guó)浩律師集團(tuán)（天津）事務(wù)所接受原告A公司的委托，指派我擔(dān)任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過(guò)法庭調(diào)查，綜合案件情況，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)。

一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應(yīng)依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開(kāi)區(qū)復(fù)康路XX號(hào)房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計(jì)壹個(gè)月以上”，原告有權(quán)解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告已經(jīng)累計(jì)拖欠房屋租金共計(jì)21個(gè)月之久，且經(jīng)多次催要未果。

代理人認(rèn)為，《合同法》第227條明確規(guī)定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第27條規(guī)定：“拖欠租金累計(jì)6個(gè)月以上的”，出租人有權(quán)解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長(zhǎng)達(dá)21個(gè)月，無(wú)論是法律規(guī)定的6個(gè)月還是當(dāng)事人約定的1個(gè)月，均成就了合同解除的條件。

二、被告應(yīng)向原告支付房屋租金3850000元

《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價(jià)格全年總計(jì)人民幣220萬(wàn)元，大寫(xiě)貳佰貳拾萬(wàn)元整”。由于被告已經(jīng)累計(jì)拖欠房屋租金21個(gè)月，故應(yīng)向原告支付房屋租金共計(jì)3850000元（220萬(wàn)/12月×21個(gè)月）。

對(duì)于被告提到的房屋面積問(wèn)題，代理人認(rèn)為，房屋面積問(wèn)題不屬于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，不應(yīng)作為被告拒付租金的抗辯理由。

其一，本案租金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為整體計(jì)租而非按面積計(jì)租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開(kāi)區(qū)復(fù)康路XX號(hào)總面積雙方認(rèn)定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價(jià)格全年共計(jì)人民幣220萬(wàn)元，大寫(xiě)貳佰貳拾萬(wàn)元整”。

根據(jù)合同的約定，原告的計(jì)租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據(jù)具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問(wèn)題不應(yīng)成為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對(duì)于出租房屋的面積沒(méi)有明確約定為使用面積或建筑面積，根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，應(yīng)按照交易習(xí)慣確定。

合同中之所以約定為“雙方認(rèn)定為3700㎡”，便是因?yàn)樵诿娣e計(jì)算時(shí)，累加了天津市高層房屋公攤系數(shù)為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實(shí)際面積與約定的面積并無(wú)沖突。

其三，被告放棄房屋面積鑒定申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果 庭審中，被告曾要求對(duì)涉案房屋的面積進(jìn)行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費(fèi)用，故未對(duì)此進(jìn)行鑒定。

代理人認(rèn)為，被告逾期不預(yù)交鑒定費(fèi)用，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

三、被告應(yīng)向原告支付違約金770000元

《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無(wú)法依照約定履行的，應(yīng)向無(wú)過(guò)錯(cuò)方支付本合同項(xiàng)下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認(rèn)為，該條款是雙方關(guān)于違約責(zé)任的約定，約定的內(nèi)容和比例均符合相關(guān)法律的規(guī)定。鑒于被告拖欠房屋租金共計(jì)3850000元，因此，被告應(yīng)向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。

四、被告應(yīng)向原告支付2008年、2009年采暖費(fèi)266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費(fèi)由乙方負(fù)責(zé)，以上收費(fèi)如市政府有關(guān)部門(mén)有變動(dòng)，按市政府要求相應(yīng)變動(dòng)”。

截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告連續(xù)拖欠了2008年及2009年兩個(gè)采暖期的費(fèi)用。根據(jù)天津市物價(jià)局《關(guān)于我市調(diào)整非居民供熱價(jià)格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價(jià)格為每平方米36元。因此，被告應(yīng)向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費(fèi)用共計(jì)266400元（36元×3700㎡×2年）。

五、被告應(yīng)向原告支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)56666元

《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業(yè)服務(wù)費(fèi)40000元”。

自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經(jīng)累計(jì)拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)長(zhǎng)達(dá)17個(gè)月之久。根據(jù)合同的約定，被告應(yīng)向原告支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)56666元（40000元/12月×17個(gè)月）。

六、被告應(yīng)向原告支付由原告墊付的保證金等費(fèi)用476200元

因涉訴房屋如不能及時(shí)騰交原告，將嚴(yán)重影響原告的正常經(jīng)營(yíng)。故原告于2009年5月4日向南開(kāi)區(qū)人民法院提出先予執(zhí)行申請(qǐng)。

由于被告拖欠商場(chǎng)租戶(hù)保證金等費(fèi)用，導(dǎo)致商場(chǎng)租戶(hù)拒絕騰交房屋。為了減少各方經(jīng)濟(jì)損失，原告為被告墊付了本應(yīng)由被告支付的保證金等共計(jì)476200元。

原告認(rèn)為，商場(chǎng)租戶(hù)的保證金等費(fèi)用均交納給了被告。因此，本應(yīng)由被告向商場(chǎng)租戶(hù)返還全部費(fèi)用。鑒于原告已經(jīng)為被告墊付了全部保證金等費(fèi)用，因此，被告應(yīng)向原告支付保證金等共計(jì)476200元。

七、被告應(yīng)向原告支付由原告墊付的評(píng)估費(fèi)112000元 庭審中，被告提出對(duì)于涉訴房屋的裝修、設(shè)施等進(jìn)行評(píng)估鑒定，但拒不交納評(píng)估費(fèi)用。為了使庭審能夠順利進(jìn)行，原告為被告墊付了評(píng)估費(fèi)用共計(jì)112000元。代理人認(rèn)為，該評(píng)估費(fèi)用依法應(yīng)由提出申請(qǐng)的被告承擔(dān)。鑒于原告為被告墊付了該評(píng)估費(fèi)用，因此，被告應(yīng)向原告支付評(píng)估費(fèi)共計(jì)112000元。

綜上，代理人認(rèn)為本案事實(shí)清楚、正確充分，依照法律規(guī)定及合同約定，原告的訴訟請(qǐng)求理?yè)?jù)充分，依法應(yīng)當(dāng)予以支持，以維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)保值增值。此致

天津市南開(kāi)區(qū)人民法院

代理人：國(guó)浩律師集團(tuán)（天津）事務(wù)所 楊超

2010年4月12日