第一篇：新民訴法再審申請變化及應(yīng)對探討與研究

新民訴法再審申請變化及應(yīng)對

邱瑞麟

新民事訴訟法對申請再審審查程序作明確的法律規(guī)定，有利于加強審判監(jiān)督，解決申訴難問題，充分保障公民再審訴權(quán)的行使，從長遠看將進一步推動審判質(zhì)量的提高。但同時，必須清醒地認識到，在公民既判力意識模糊的司法環(huán)境下，將啟動申請再審審查程序的權(quán)利完全賦予當(dāng)事人，至少在短期內(nèi)將使再審的有關(guān)問題更加突出。因此，有必要對相關(guān)問題進行評估，對因應(yīng)對策作適當(dāng)探討。

民事訴訟法修改后申請再審形勢評估

民事訴訟法有關(guān)再審申請的修改的主要目的是打破有限再審，放寬申請再審審查限制，以加強法院內(nèi)部審判監(jiān)督進而達到減少案件申訴量。但是，它忽略了訴訟主體權(quán)利義務(wù)的平衡問題，也就是在制約法官權(quán)力時，沒有注意到公民的訴訟道德及法律素養(yǎng)，而賦予了當(dāng)事人啟動申請再審審查的絕對性權(quán)利。筆者個人認為：短期內(nèi)它不僅不能改變申請再審的混亂現(xiàn)象，反而會增加申請再審案件數(shù)量。

1.申請再審審查啟動權(quán)絕對地賦予當(dāng)事人是根本因素

修改后的民事訴訟法第一百八十一條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起三個月內(nèi)審

查”。這是將審查申請再審的啟動權(quán)完全交給了當(dāng)事人，對于當(dāng)事人申請再審，法院只能全盤接收。這種對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的過分傾斜，將大大激活當(dāng)事人申請再審的欲望，在當(dāng)事人沒有一定既判力觀念的情況

下，只要法院裁判不能使當(dāng)事人勝敗皆服，可能相當(dāng)多的當(dāng)事人無論案件是否有錯、申請再審理由是否充分，都會對法院提出再審申請。

2.不附條件的申請再審是外在因素

民事訴訟法修改前，當(dāng)事人在一審后不上訴而由檢察院抗訴再審的現(xiàn)象就多有出現(xiàn)，因為這樣既可利用抗訴對法院裁判形成壓力，又可免交訴訟費。修改后的民事訴訟法導(dǎo)向當(dāng)事人向上一級法院申請再審，且規(guī)定“裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理”。由此，將來不服基層人民法院生效裁判的再審申請都可能由中級人民法院審查。同時，它沒有規(guī)定當(dāng)事人必須在判決生效多久才能申請再審，這樣，再審審查期限(含調(diào)卷時間)與上訴審理期限(不含移送卷宗時間)同為3個月，可見走再審比走上訴快捷。此外，當(dāng)事人訴訟并不是單純追求公正評判，而是夾雜著利益權(quán)衡。上訴需要經(jīng)濟負擔(dān)，而申請再審無需經(jīng)濟負擔(dān)。所以，當(dāng)事人在一審判決后可能更多地選擇再審審查制，而不走二審終審制，尤其是在勝算不大的時候。

3.申請再審事由增多是內(nèi)在因素

修改后的民事訴訟法將申請再審的事由由5項擴展為13項(再加一款)，增加了申請再審的事由，給了更多案件申請再審的空間。尤其是修改前的民事訴訟法未規(guī)定管轄錯誤可否申訴，現(xiàn)在規(guī)定“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”應(yīng)當(dāng)再審。這將使當(dāng)事人不僅對管轄異議的裁定可以申請再審，使案件審理處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且在對案件實體裁判后，也可以申請再審，變成一案可二波申請再審。

4.申請再審沒有次數(shù)限制是必然因素

修改后的民事訴訟法在將再審審查的啟動權(quán)交付當(dāng)事人后，沒有對申請再審次數(shù)作出限制性規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可以多次地讓多級法院啟動再審審查。這種情況即使最高人民法院出臺司法解釋也無法遏止。因為從過去申訴復(fù)查實踐看，訴訟法未作明確的再審審查次數(shù)限制，任何限制復(fù)查次數(shù)的規(guī)定都不能達到效果。

民事訴訟法修改后再審審查變化的應(yīng)對思考

修改后的民事訴訟法新增了法院對再審申請進行“審查”，但如何審查，是行政式的審查，還是司法性的審理;是形式審，還是實質(zhì)審，未作定義或細化規(guī)定。根據(jù)以往申訴復(fù)查的經(jīng)驗，結(jié)合此次民事訴訟法修改的立法意圖及法院任務(wù)的變化，法院對再審申請的審查有幾個問題值得注意：

1.上級法院審查與下級法院審查的重疊問題

修改后的民事訴訟法規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起五日內(nèi)將再審申請書副本發(fā)送對方當(dāng)事人”，即法院在接到再審申請書之日起最遲5日內(nèi)就應(yīng)立案審查。從實踐看，該時效規(guī)定過于局促，沒有給法院適當(dāng)?shù)膽?yīng)對時間。它忽略了法院在程序外對案件的化解功能，因為部分案件經(jīng)過適當(dāng)?shù)呐泻筢屢?，無需立案審查，是可以讓當(dāng)事人息訴罷訪的。更重要的是該時效規(guī)定未考慮當(dāng)事人會同時向原審法院和上一級法院提出再審申請，而法院審查再審申請要依靠原審卷宗，調(diào)卷需要時間，這會使兩級法院同時進入審查程序。修改前的民事訴訟法雖然也規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級法院申請再審，但沒有要求上一級法院在接到再審申請書后就立即復(fù)查，司法實踐中上一級法院在下一級法院駁回后才調(diào)卷復(fù)查，基本不會有同時復(fù)查問題。民事訴訟法修改后對此問題應(yīng)予足夠的注意，較可行的解決方法是有個緩沖期，設(shè)立申請再審登記，將登記與立案區(qū)隔。上一級法院(原審法院不列入)收到申請再審書后先予登記并以登記號調(diào)卷或查詢，在查明當(dāng)事人未向原審法院申請再審，卷宗調(diào)齊再立案審查。否則，直接立案審查，會出現(xiàn)混亂。

2.法院審查與檢察院審查的沖突問題

修改后的民事訴訟法規(guī)定，法院只要收到再審申請書就應(yīng)當(dāng)進入審查程序，但未相應(yīng)規(guī)定檢察院何時進入、如何進入審查程序。由于檢察院與法院對再審審查是平行進行，如果法院與檢察院同時接到當(dāng)事人再審申請，其審查程序?qū)⑼瑫r進行，這將造成一個機構(gòu)的前期工作浪費以及無法結(jié)案。民事訴訟法修改前這種情況雖有零星發(fā)生，但并不明顯。民事訴訟法修改后，應(yīng)當(dāng)有法院與檢察院之間審查再審申請的協(xié)調(diào)規(guī)則，解決的方法應(yīng)當(dāng)從檢察院與法院的職能及任務(wù)變遷入手。檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)，更多地體現(xiàn)為

事后監(jiān)督。對審判的監(jiān)督，也應(yīng)在法院對裁判有較后的定論后再行介入。由于審查再審申請已成為法院的當(dāng)然程序，因此，對再審申請的審查應(yīng)以法院為主，只有在經(jīng)上一級法院裁定駁回再審申請后，檢察院才立案審查。這樣既可避免出現(xiàn)審查沖突，又能真正達到事后監(jiān)督。同時，有權(quán)利必然有責(zé)任，在上一級法院裁定駁回后，如果經(jīng)檢察院審查不予抗訴，說明原審判決是正確的，就應(yīng)與法院共同做好當(dāng)事人的息訪息訴工作，而不應(yīng)將工作完全交給法院。

3.獨立審查與合議審查的分工問題

修改后的民事訴訟法未規(guī)定如何審查再審申請，即是采用獨立審查制，還是采用合議審查制。民事訴訟法修改前，法院對申訴的復(fù)查都采用合議制，這是從告申庭年代復(fù)查與再審合一的體制保留下來的。民事訴訟法修改后，對申請再審已不再是“復(fù)查”而是“審查”，而且審查啟動權(quán)掌握在當(dāng)事人手里，如果人民法院審查再審申請全部采用合議制，可能資源有限。因此，采用什么審查制，應(yīng)根據(jù)以往處理申訴問題的有益經(jīng)驗，結(jié)合民事訴訟法修改的意圖、導(dǎo)向、訴訟原理作適當(dāng)?shù)囊?guī)范?？蓢L試對向不同級別法院提出再審申請分別對待，對于向原審法院申請再審的，應(yīng)當(dāng)采用獨立審查制。這主要是根據(jù)以往實踐，原審法院要啟動再審機率不大，采用合議制反而浪費司法資源。如果獨立審查，審查人僅側(cè)重作判后答疑，從程序外盡可能使當(dāng)事人對終審判決服判息訴，減少向上級法院申請再審。對于向上級法院申請再審，應(yīng)當(dāng)采用合議審查制，這樣可以體現(xiàn)對案件最后把關(guān)的慎重。這也符合一審可采用獨立制，二審必須采用合議制的訴訟原理。

4.當(dāng)面申請與其他手段申請的選擇問題

修改后的民事訴訟法規(guī)定只要當(dāng)事人遞交再審申請書等材料，人民法院就應(yīng)當(dāng)予以審查，但未規(guī)定當(dāng)事人以什么手段遞交再審申請書?，F(xiàn)代社會，當(dāng)事人不僅可以當(dāng)面提出，而且可用寄信、傳真甚至網(wǎng)絡(luò)傳輸提出。那么，當(dāng)事人以什么手段提出再審申請，法院才予審查，這是兩難問題。如果當(dāng)事人可以非當(dāng)面形式提出申請，其提出申請基本沒有經(jīng)濟成本，會使當(dāng)事人無節(jié)制地申請再審，這樣，不僅高層級的法院，尤其是最高法院不堪重負。同時，被申請人要應(yīng)對申請人無休止的再審申請，對被申請人也不公平。但如

果當(dāng)事人必須當(dāng)面提出申請，也將面臨當(dāng)事人赴省進京申請問題。對于申請再審手段的選擇，應(yīng)主要考慮高層級法院的工作負擔(dān)及雙方當(dāng)事人的訴訟成本平衡因素，同時應(yīng)看到再審申請審查走向程序化后，法院與當(dāng)事人對案件再審都有據(jù)可陳，當(dāng)事人赴省進京申請再審會趨于理性，滯留不歸將逐漸減少。因此，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)當(dāng)面提出再審申請應(yīng)是長遠的考慮。

5.裁定駁回表述與裁定再審表述的詳簡問題

修改后的民事訴訟法規(guī)定對審查的結(jié)果，無論是否再審，要統(tǒng)一作出裁定。修改前的民事訴訟法沒有規(guī)定駁回申請的文書形式，實踐中法院是采用通知形式，內(nèi)容繁簡未作規(guī)定。民事訴訟法修改后對裁定駁回或再審的表述該詳還是該簡，有的學(xué)者主張，裁定再審應(yīng)當(dāng)詳盡，而裁定駁回可以簡單。這種看法值得商榷。從理論上講，對案件的審查只是相對地判斷案件的錯誤，并不能一錘定音地予以確定，因此，裁定不能詳盡地說明案件錯誤在哪里，否則，審查就等于再審，再審只是改判。從實踐上講，裁定再審是揭露法院審理中存在的問題，如果在錯誤未能完全確定就詳盡地指出，不僅要考慮到法院的形象，更重要的是萬一再審后原判沒有存在這么多錯誤，甚至原判沒有錯誤，案件如何結(jié)局。相反，裁定駁回是在維護法院審理的正確性，具有防御性，如果不能詳盡地針對當(dāng)事人的申請事項一一駁回，等于防衛(wèi)有漏洞，原裁判確有瑕疵。從人民法院所處的司法環(huán)境看，司法環(huán)境要求人民法院在當(dāng)事人對裁判提出疑問時，應(yīng)當(dāng)主動地、盡可能地行使釋明權(quán)，使當(dāng)事人服判息訴。這應(yīng)當(dāng)是此次民事訴訟法修改的立法思想所向，也是人民法院落實司法為民的真正實踐。

第二篇：新民訴法對再審工作的影響及建議

新民訴法對再審工作的影響及建議

《人民法院報》2012年11月14日 孟祥剛

新民事訴訟法將對民事審判各項工作帶來重大影響。本文主要就新民事訴訟法對再審制度帶來的影響進行探析。

申請再審案件的管轄問題

新民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審?！?/p>

2007年民事訴訟法將1991年民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級人民法院申請再審，有利于改變當(dāng)事人向不同級別法院重復(fù)申請的現(xiàn)象，防止上下級法院之間對于申請再審案件相互推諉。同時，也不可避免的帶來了上級法院特別是高級人民法院和最高人民法院的申請再審案件數(shù)量大幅上升，當(dāng)事人申請再審成本增加等問題。

新民事訴訟法規(guī)定部分案件向原審法院申請再審，對人民法院民事再審工作既是機遇也是挑戰(zhàn)：（１）有利于民事再審審查工作的開展。新民事訴訟法實施后，全國四級法院均有民事再審審查工作任務(wù)，這樣避免了過去民事再審審查工作主要集中在最高法院和高級法院，民事再審審查任務(wù)分布不均衡問題，有利于最高法院和高級法院對下級法院工作指導(dǎo)，從而提高民事再審審查工作的質(zhì)量。（２）有利于合理配置審判資源。一部分申請再審案件由原審法院進行受理和審查，各中級人民法院的申請再審案件有所增加，基層法院也會承擔(dān)少量的申請再審審查任務(wù)，中級法院和基層法院審判監(jiān)督部門要相應(yīng)進行人員充實和調(diào)整。當(dāng)然，對于“當(dāng)事人人數(shù)眾多”和“當(dāng)事人雙方均為公民”的案件范圍把握尚缺乏司法實踐經(jīng)驗積累，具體應(yīng)如何把握其范圍，亦需要司法解釋進一步明確。另外，司法解釋也需要盡快明確四級法院受理申請再審案件的職責(zé)分工，避免上下級法院互相推諉，給當(dāng)事人造成訴累。

申請再審的判決裁定范圍問題

新民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審……”

在理論和實務(wù)上，關(guān)于可以再審的生效裁判范圍存在較大爭議。有一種觀點認為，本條從文義解釋而言，應(yīng)當(dāng)理解為對所有的生效判決、裁定都應(yīng)允許申請再審，不應(yīng)當(dāng)有任何限制，否則就有違法之嫌。另一種觀點認為，并非所有生效判決、裁定均可以申請再審：（１）新修改民事訴訟法第五十六條規(guī)定第三人撤銷之訴，人民法院經(jīng)審理訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書，而不是賦予申請再審程序解決。（２）新修改民事訴訟法第二百零二條規(guī)定當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請再審。（３）根據(jù)最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)【1992】22號）第二百零七條規(guī)定，按照督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序以及依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的案件，當(dāng)事人不得申請再審——筆者贊同后一種觀點。

本次立法修改刪除了管轄權(quán)異議再審事由。管轄權(quán)異議裁定是在審理程序中解決管轄權(quán)問題的裁定，不具有終結(jié)審理程序的效力，且對于該類裁定允許上訴，已經(jīng)賦予當(dāng)事人充分的程序救濟，不宜再允許當(dāng)事人就管轄權(quán)異議裁定申請再審。

本次立法修改后，人民法院應(yīng)如何把握和界定可以申請再審的裁判范圍，有待于最高法院盡快予以明確。

“五費一金”再審不中止執(zhí)行問題

新民事訴訟法第二百零六條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執(zhí)行?！?/p>

在審判監(jiān)督程序決定再審的案件中，對于影響當(dāng)事人生計、涉及生命健康的案件，作出可以不中止執(zhí)行的規(guī)定，有利于保障相對弱勢的申請執(zhí)行人的基本權(quán)益，有利于財產(chǎn)查封措施的連續(xù)性。這類案件的當(dāng)事人大多處于弱勢地位，是在生活面臨極其困難的情況下申請執(zhí)行的，如等到法院再審結(jié)案后再由被告給付金錢或物品，會嚴重影響他們的生活。同時，規(guī)定通過列舉的方式，限定“追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件可以不中止執(zhí)行”，對于法官裁量權(quán)作了限制。

在司法實踐中，因“五費一金”中止執(zhí)行而導(dǎo)致當(dāng)事人上訪的案件占申請再審信訪案件的一大部分，對此類案件不中止執(zhí)行，有利于對弱勢群體的權(quán)利保障，也大大減少信訪案件的發(fā)生。而對于法官本身來說，“可以”意味著：是否中止執(zhí)行依然需要依據(jù)案件實際情況而定，民事再審審查法官的責(zé)任將大大地增加，這對法官自身的綜合素質(zhì)提出了更高的要求，必須在再審審查時更加注重對案件的整體把握，更加注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

舉證時限制度對民事再審程序的影響問題

新民事訴訟法第六十五條第一次在立法上對舉證時限制度進行原則性的規(guī)定，對我國民事訴訟具有重要而深遠的意義。民事再審審查也要與該條規(guī)定的立法宗旨統(tǒng)一起來，在一、二審中已經(jīng)失權(quán)的證據(jù)，在申請再審審查時失權(quán)效果持續(xù)，作為對當(dāng)事人不遵守法定期限的處罰，也作為對訴訟效率性和時間經(jīng)濟性的保障。在再審審查階段，人民法院要正確定位再審階段出現(xiàn)的新證據(jù)，嚴格新證據(jù)的標準。

舉證時限對再審當(dāng)事人的影響不僅在于證據(jù)失權(quán)，還在于訴訟費用的支出。雖然新修改民事訴訟法第七十四條規(guī)定，證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負擔(dān)。但是在再審中，如一方當(dāng)事人提供了新的證據(jù)，對方當(dāng)事人可以要求其支付因提供新的證據(jù)而導(dǎo)致此次再審的差旅費、誤工、訴訟等必要費用以及由此擴大的直接損失；如果對方當(dāng)事人提供反駁該新證據(jù)，還可以就證人出庭的費用要求對方當(dāng)事人支付。而這一切的費用之所以要加在提供新的證據(jù)的當(dāng)事人一方，是因為其提供的新證據(jù)，動搖了原生效裁判的法律效力，與最后再審裁判的結(jié)果并沒有必然的聯(lián)系。

申請再審與檢察監(jiān)督的協(xié)調(diào)問題

新民事訴訟法第二百零九條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴?！?/p>

新民事訴訟法采取的是法院糾錯在先、檢察抗訴在后的模式，可以有效改變啟動再審渠道欠規(guī)范，導(dǎo)致多頭申請再審、多頭處理的局面。實踐中，要嚴格貫徹執(zhí)行該規(guī)定；當(dāng)事人未向人民法院申請再審，或者人民法院依照法律規(guī)定尚未審查完畢的案件，均不符合當(dāng)事人申請檢察機關(guān)提出檢察建議或者抗訴的條件，對檢察機關(guān)的此類檢察建議和抗訴案件，人民法院不予受理。

要嚴格貫徹執(zhí)行新修改民事訴訟法第二百零八條規(guī)定，調(diào)解書只有在損害國家利益和社會公共利益的情況下，檢察機關(guān)才能提出檢察建議或者抗訴。

不足的是，這次修改民事訴訟法沒有規(guī)定當(dāng)事人申請抗訴的期限和檢察院提出抗訴的程序，對于檢察院如何行使檢察建議權(quán)和抗訴權(quán)沒有明確規(guī)定。上述問題，有待于最高人民法院、最高人民檢察院盡快溝通協(xié)調(diào)，出臺實施意見。

（作者單位：山東省高級人民法院）

第三篇：民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究

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民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究 ——21世紀知識產(chǎn)權(quán)研究若干問題 鄭成思 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎(chǔ);不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論?！兜聡穹ǖ洹分?，雖然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它

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被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”?！兑獯罄穹ǖ洹分校R產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立法與執(zhí)法者，既已進入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思

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維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤。

例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標的是權(quán)利本身(如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物;照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán) [1]。注意，史先生認為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。

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特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等 [2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而

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根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。

除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是

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一個很大的進步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標權(quán)，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范

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圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了?！耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

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我國立法、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權(quán)保護條款就曾使商標權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未

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遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等 [3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并不大。

另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制

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造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權(quán)”。

這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”;需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問題。

實際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財產(chǎn)”不一樣?！胺贺敭a(chǎn)”論認為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。

合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服務(wù)引起的而法官認為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的

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財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù) 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實際上應(yīng)是無體有形。比如說表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因為把服務(wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務(wù)，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚

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未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且

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“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”?；\統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見http://004km.cnmon law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上

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最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。

最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學(xué)領(lǐng)域，人們不能否

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認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。

20世紀末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法哲學(xué)領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(發(fā)明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都歸結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?

與當(dāng)初一部分人認為版權(quán)是保護“形式”，不保護“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護作品 的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。

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好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代社會，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”

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真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向?qū)W習(xí)歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在發(fā)展變化，學(xué)生決不可再墨守陳規(guī)了。

來源：《民商法學(xué)》2003年第4期

注釋:

[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學(xué)文獻出版社，2000.237.[3]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.

第四篇：申訴與申請再審

民事訴訟法（試行）規(guī)定的申訴和民事訴訟法規(guī)定的申請再審雖然都是由法律設(shè)定的當(dāng)公民的合法權(quán)益遭受損害時請求國家機關(guān)予以救濟保護的權(quán)利手段，但是，二者之間是有區(qū)別的。

（1）性質(zhì)不同。申請再審是當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，而申訴則是當(dāng)事人依法享有的一項民主權(quán)利，后者的外延更大。

（2）行使權(quán)利的期限不同。根據(jù)民事訴訟法和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，當(dāng)事人的再審申請應(yīng)當(dāng)在人民法院的判決、裁定或調(diào)解書發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出，而申訴卻不受時間的限制，在人民法院的判決、裁定或調(diào)解書發(fā)生法律效力之后的任何時候，當(dāng)事人及其法定代理人都有權(quán)申訴。

（3）法律效力不同。符合法定條件的申請再審應(yīng)當(dāng)引起再審程序的開始，而申訴卻不能直接引起再審程序的發(fā)生，只能作為人民法院在審判監(jiān)督中了解情況的一個渠道。

（4）案件的范圍不同。申訴案件范圍無限制，而申請再審的限制很多，如已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，按特別程序、督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣屯壏ㄔ涸賹従S持原判的案件等，當(dāng)事人均不得申請再審。

（5）受理的機關(guān)不同。申請再審作為訴訟權(quán)利只能向人民法院提出，且只能向原審法院或其上一級法院提出，申訴則不僅可以向任何一級法院提出，還可以向人大、監(jiān)察、檢察院等部門提出。

（6）提起的主體不同。申請再審的主體只限于案件的當(dāng)事人。提

起申訴的主體既可以是案件的當(dāng)事人，也可以是當(dāng)事人以外的其他公民。因此，申訴實際上是一個民主權(quán)利，屬于廣義的訴權(quán)，具有“四無限”的特點，即沒有次數(shù)、級別、案件、申訴時間的限制。而申請再審作為一項訴訟性權(quán)利，則必須具備相應(yīng)的法定條件。同時，民事訴訟中的當(dāng)事人申請再審和刑事訴訟中當(dāng)事人及法定代理人的申訴、行政訴訟法中當(dāng)事人的申訴也有著本質(zhì)的區(qū)別。正因為申訴與申請再審存在如此大的區(qū)別，因此，無論從性質(zhì)還是作用上來看，兩者都是不能混淆的。

實踐中，人們之所以將申請再審和申訴混用，是由于我國的再審程序不完善，原來的“申訴難”變成了現(xiàn)在的“申請再審難”，但如果因此而否定現(xiàn)行民事訴訟法將“申訴”改為“申請再審”的價值，則是因噎廢食，不僅理論上混亂，實踐中也會引發(fā)新的問題。

第五篇：2012司法考試：刑訴法與民訴法修改的主要變化

2012司法考試：刑訴法與民訴法修改的主要變化十一屆全國人大常委會第二十二次會議、第二十三次會議分別初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》和《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》；并分別于8月30日、10月29日在中國人大網(wǎng)公布了上述兩個草案及其說明，向社會公開征求意見。根據(jù)2008年10月發(fā)布的《十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的修改均列入本屆人大常委會立法工作日程；而根據(jù)我國憲法規(guī)定，全國人大常委會“行使職權(quán)到下屆全國人民代表大會選出新的常務(wù)委員會為止”；再考慮到本次這兩部訴訟法的修改幅度較大、修改的條文較多，需要提交全國人大會議表決，因此，這兩部訴訟法的修正案很有可能在明年的十一屆全國人大五次會議上提請表決。雖然社會各界對這兩部訴訟法修正案草案從不同方面提出了很多意見，有可能會影響草案最后所使用的條文表述，但是并不影響這兩部修正案草案所確立的整體框架。以下分別對刑事訴訟法修正案草案和民事訴訟法修正案草案的主要變化予以歸納，以便于考生朋友們了解明年的司法考試大綱將要出現(xiàn)的重大變化，提前做好復(fù)習(xí)準備。

一、《刑訴法修正案（草案）》的主要變化

《刑事訴訟法修正案(草案)》本次的變化體現(xiàn)在辯護、證據(jù)、強制措施、偵查、一審程序、二審程序、死刑復(fù)核程序、執(zhí)行程序和特別程序等方面，這些決定了明年的司法考試大綱很有可能在上述方面做出相應(yīng)的修改，需要對此高度重視。以下就草案中爭議不大很有可能通過修改的相關(guān)條款，從司法考試的角度擇其重點分述之，以便考生提前掌握。

第一，辯護；辯護一直是刑事訴訟中的一個重點問題，也是司法實踐中的一個難點問題，該方面主要從當(dāng)事人辯護權(quán)和律師辯護兩方面進行了細化，特別是在辯護律師的權(quán)利和義務(wù)兩方面。

第二，證據(jù)；該方面變化主要是：證據(jù)的概念和種類，非法證據(jù)排除規(guī)則，舉證責(zé)任分配、“證據(jù)確實、充分”的證明標準、證人保護制度和證人補償制度。證據(jù)問題不僅是司法實務(wù)中的重要問題，而且在近年來考試中所占分值不斷加大，需要高度重視。

第三，強制措施；該方面的變化主要表現(xiàn)為：對逮捕和監(jiān)視居住的適用條件、當(dāng)事人應(yīng)該遵守的義務(wù)等細化，以便于強制措施的操作及檢察院審查其必要性。

第四，技術(shù)偵查；技術(shù)偵查入法，在社會上引起了較大的爭議，本次修正案草案主要從技術(shù)偵查的適用對象、技術(shù)偵查所得的使用規(guī)范等。

第五，執(zhí)行程序；該方面變化主要是：看守所的執(zhí)行對象、暫予監(jiān)外執(zhí)行的條件和批準程序、社區(qū)矯正制度的對象和執(zhí)行機構(gòu)。

第六，特別程序；本次《修正案草案》增設(shè)四種特別程序：未成年人犯罪案件訴訟程序、公訴案件的當(dāng)事人和解程序、犯罪嫌疑人被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序、對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序。上述程序應(yīng)該從其適用對象、使用程序以及權(quán)利保障等方面進行掌握。

二、《民訴法修正案（草案）》的主要變化

《民事訴訟法修正案(草案)》本次的變化體現(xiàn)在：檢察監(jiān)督、法院管轄、回避情形、證據(jù)及證明、送達、保全、一審程序、二審程序、特別程序、再審程序、執(zhí)行程序、涉外送達

等方面，與此對應(yīng)，明年的司法考試大綱將在民訴法部分進行相應(yīng)修改。與前一部分相似，本部分就此次修改爭議不大的地方進行梳理，以便考生提前準備。

第一，法律監(jiān)督；該方面的主要變化有：將監(jiān)督方式修改為檢察建議和抗訴、將監(jiān)督范圍擴大至民事執(zhí)行活動和人民法院的調(diào)解活動、以查閱人民法院的訴訟卷宗并可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查、核實有關(guān)情況等方式強化監(jiān)督手段。

第二，法院管轄；主要變化是將財產(chǎn)權(quán)益糾紛納入?yún)f(xié)議管轄的范圍，以及增加默認管轄權(quán)的規(guī)定。

第三，證據(jù)及證明；該方面的主要變化是：增加了證據(jù)種類、從舉證時限或法院接收證據(jù)程序及當(dāng)事人啟動鑒定等方面對當(dāng)事人舉證制度做了細化；并就證人、鑒定人出庭作證以及費用承擔(dān)做了規(guī)定。

第四，送達；增加了國內(nèi)及涉外送達的新方式及其效力，對此考生需要了解并掌握。第五，保全；將民事保全的對象從財產(chǎn)保全擴大至行為保全，對此，需要提前熟悉民事保全的適用條件、適用程序、保全措施以及權(quán)利救濟。

第六，一審程序；此次修正案草案這一部分變化較大，首先是起訴及其審查受理程序，增加了公益訴訟起訴的規(guī)定，以及對不符合民訴起訴規(guī)定的具體處理方式的變化；其次是開庭前審查處理程序，如何根據(jù)具體情形進行分流；再次是裁判文書的使用、內(nèi)容及裁判文書的公開和例外；最后是擴大簡易程序的適用范圍、增加小額訴訟程序等。

第七，特別程序；此次修正案草案增加了確認調(diào)解協(xié)議案件程序和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件程序。這兩個新增程序是為了完善《民事訴訟法》與《人民調(diào)解法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律的銜接機制。對此，需要掌握這兩個程序的啟動條件、適用程序和法律后果。

第八，再審程序；一方面是再審程序的審級問題，對于發(fā)生在公民之間的案件，當(dāng)事人可以向上一級人民法院申請再審，也可以向原審人民法院申請再審。另一方面是檢察院參與再審的方式，以及當(dāng)事人申請檢察院作出再審檢察建議或者抗訴的條件。

第九，執(zhí)行程序；一是強制執(zhí)行措施的適用條件；二是逃避執(zhí)行行為的制裁方式；三是對拒不執(zhí)行的懲處；這些具體規(guī)定建議考生提前熟悉。

三、明年司法考試備考的若干建議

由于刑事訴訟法和民事訴訟法這次修正的幅度較大，基本上屬于全面修改，對全部訴訟程序及其相關(guān)制度幾乎都有重大修改，這些將對明年司法考試的大綱和司法考試產(chǎn)生重大的影響。應(yīng)該說明年大綱和考試的主要變化就在刑訴法和民訴法，加之司法考試對新增知識點的偏愛，考生應(yīng)該給予高度重視。

從目前公布的修正案草案來看，兩大訴訟法涉及修改的條文在150條左右，加大了明年司法考試的復(fù)習(xí)難度。然而，這些重大修改也不是無章可循，只要對司法考試有所了解，就不難發(fā)現(xiàn)，這些修改一方面是對先前司法解釋的重要吸收，另一方面則是對重大法學(xué)理論的借鑒與對現(xiàn)實問題的回應(yīng)。

因此，對于明年的司法考試復(fù)習(xí)，可以從上述兩方面著手：第一，對屬于吸收先前司法解釋的這部分變化，現(xiàn)在就可以進行復(fù)習(xí)準備；第二，對于重大理論與現(xiàn)實問題方面對于修改意見不大的相關(guān)條款也可以先行準備，具體可參考本文前兩部分的梳理；相關(guān)的詳細講解

我會在政法英杰上課的時候為大家一一解析；第三，對于那些有爭議的條文，可以等到明年兩大訴訟法修改通過之后再進行準備。

總之，鑒于兩大訴訟法都有較大的修改，考生一定要高度重視對本次修改所涉及的知識點的復(fù)習(xí)，從而提高考試成績。