第一篇：刑事訴訟中的證人保護

我國刑事訴訟中的證人保護的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護存在問題各國立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運用最為廣泛的證據(jù)之一，對于司法機關(guān)準確、及時查明案件事實，正確運用法律具有重要意義，隨著我國民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對證人提供保護的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國司法實踐中證人不出庭卻成了一個非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒能得到很好的保障。

證人保護是整個證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應的權(quán)利保障，將會對國家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無人作證的尷尬境地。即使法律以嚴刑重罰強迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對等原則的法律也只會引起更大的厭惡和反感。

一，我國建立證人保護制度的必要性

（一）概述

一直以來，我國特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復雜的，但其中一個重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護。雖然出庭作證是公民應盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因為作證而付出極大的代價，這勢必會影響證人作證的主動性和積極性以及證言的客觀性和真實性。

證人出庭作證，必須得到國家的保護。對證人作證問題做出過深入思考的英國的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性，他指出：“每個法庭都必須依靠證人，證人應當自由的、無所顧忌的作證，這對執(zhí)法來說是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報復，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應當提供的證據(jù)呢”，“強迫證人作證的法律有責任保護證人免遭報復”，“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一文不值”。南非共和國司法部長DullahOmar 再國民議會上介紹《南非1998年證人保護法》時指出：“實行了嚴重犯罪的人在阻止事實真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個人、團體常常會從事恐嚇、威脅證人的活動，有時候，他們會超出恐嚇和威脅的程度。證人的財產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時候，證人甚至被殺害?！薄氨娝苤?，沒有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會崩潰。許多公訴案件的失敗就是因為眾人收到恐嚇或威脅或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進行簡要論述：

（二）我國法律中關(guān)于證人保護的相關(guān)規(guī)定

證人保護，是治國家在履行證人作證義務(wù)的同時所給予的人身及財產(chǎn)方面的法律保障。我國《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護證人的規(guī)定,具體如下：

我國《憲法》第41 條規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復?！薄缎谭ā返?07對“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對“打擊報復證人罪”的規(guī)定“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。《刑事訴訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證

人及其近親屬的安全，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的，從重處罰”。

（三）我國立法和司法實踐中證人保護方面存在的問題

基于以上規(guī)定，應當看到我國立法所規(guī)定的證人保護制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全，沒有規(guī)定任何具體可行的保護措施，在司法實踐中難以操作，特別是當證人申請保護時，公安司法機關(guān)無法采取切實有效地手段。其結(jié)果就對證人出庭作證后的保護問題很難落到實處。其次，立法中對證人及其近親屬的保護主要立足于對已實施的報復行為進行事后懲罰，缺乏預防性保護。這意味著只有證人實際被打擊報復或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價，法律才予以保護。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報復證人罪”，起保護對象僅限于證人，對證人近親屬的保護沒有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護證人的人身和名譽權(quán)利，卻不涉及證人財產(chǎn)權(quán)利保護的內(nèi)容，而對財產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對證人打擊報復的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護制度在實踐中實施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒有及時保護證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報復；由于沒有做好嚴格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時受到各方面的干擾等等。

可以說，我國對證人保護的存在著范圍過窄、種類過少、保護的機制不健全、責任不明確等問題，有學者通過實踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對證人的保護無法落實，證人普遍害怕遭到打擊報復。②

國家應當制定對證人出庭作證后安全保護的法律措施，明確對證人實施安全保護的機關(guān)，對證人安全保護的時間、范圍，對打擊、報復、威脅證人的情形出現(xiàn)時的受理查處機關(guān)，以及對證人安全保護的經(jīng)費保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實可操作性的安全保護措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實的基礎(chǔ)。證人保護是一個沉重的話題，完善我國證人保護制度，是司法實踐的需要和要求，勢在必行。

二、國外有關(guān)證人保護的相關(guān)規(guī)定

（一）美國

美國是最早以制定法的形式保護證人的國家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護計劃”，以保護證人的安全。實際上，經(jīng)過30 多年的努力，美國的證人保護制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運行最為嚴密的證人保護制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對受害人和證人逐漸重視，證人保護也從特殊案件的保護而走向一般案件的保護。1976 年，美國律師協(xié)會刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會。美國于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護計劃”（簡稱WPP），以保護證人及其家人的安全。在它的推動下，美國于1982 年通過了《被害人和證人保護法》。隨后，在1984 年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補償法》。此外，美國司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護的主要依據(jù)和準則?，F(xiàn)在，美國各個州都有有關(guān)證人保護的法規(guī)，有29 個州在自己的憲法中增補了有關(guān)證人保護的條款。美國證人保護由檢察官執(zhí)法辦公室負責審批和管理的。由法警局負責保護證人的具體工作。美國證人保護程序自建立以來到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個程序中，目前每個月大約增加20至25 位證人，每安置一個證人費用大約是15 萬美元。1997 年證人保護費用達到6180 萬美元，占該年度執(zhí)法局的預算費（14224 萬美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護的工作外，美國證人保護的民間組織亦相當活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機構(gòu)?，F(xiàn)在美國的各個州也基本上都有了關(guān)于證人保護的法規(guī)。

（二）德國

德國證人保護制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護法》生效。該法首次明確可以對不出席法庭的證人進行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對證人進行詢問。德國聯(lián)邦警察局承擔保護證人的任務(wù)，保護的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護程序上采用“階層理論”，即對受害的證人根據(jù)危險程度實行層層遞進式保護，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國

英國證人保護制度的建立比美國要晚，1997 年英國工黨上臺執(zhí)政后，隨著對易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護制度取得了重大進展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項特殊措施可謂是英國證人保護工作的經(jīng)驗總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長向英國上下兩院提交了一份具有準法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。此報告中明確指出在司法程序的運轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對證據(jù)法中保護易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進行了全面的分析，旨在為將來的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國家

除上述國家外，其他國家或地區(qū)有關(guān)證人保護的立法也很多。如澳大利亞的證人保護制度比較全面，除了有適用于全國的證人保護計劃之外，各州還有自己的證人保護法。加拿大于1996 年通過了《證人保護項目法》。旨在為證人保護項目之設(shè)立與實施擬定條文，以便涉及特定詢問、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應的保護。保護措施可以包括：受保護人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護人的安全或便利受保護人的恢復或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財政支持。⑤南非的證人保護制度在近年來發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國司法部頒布了“證人保護計劃”。1998 年11 月，南非共和國國會制定的《1998 年證人保護法》公布，成為南非歷史上第一部保護證人的法律。

三、我國證人保護制度的構(gòu)建

（一）擴大證人保護的對象和范圍

對《刑法》做出補充規(guī)定，明確：無論行為實施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對證人及其近親屬進行打擊報復，影響、損害和破壞其人身、名譽和財產(chǎn)安全，情節(jié)嚴重的就應該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報復證人罪”追究行為人的刑事責任。對尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機關(guān)對行為人予以懲罰，公安機關(guān)應按其他有關(guān)規(guī)定予以及時處理。

現(xiàn)階段證人保護的對象范圍不應過窄，也不應過寬。因為范圍過窄，則無法體現(xiàn)證人保護的價值；范圍過寬，則有可能導致司法資源的嚴重緊張。因此，結(jié)合我國的實際情況，筆者認為證人保護對象應當包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對于告發(fā)、檢舉者，即使沒有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護必要時，也可以與證人享受同等之保護⑥。關(guān)于證人保護的范圍，筆者認為不僅要保護證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護證人及其近親屬的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴以及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護機構(gòu)

該機構(gòu)負責證人保護的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護措施的審批和實施，并負責對證人采取保護措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護總局，負責證人保護的國內(nèi)協(xié)調(diào)和對外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導全國的證人保護工作；各省司法廳下設(shè)證人保護局，負責本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護工作的組織領(lǐng)導、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來自檢察官的調(diào)查報告》，《證據(jù)學論壇》，中國檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁

③唐亮，朱利江．《美國證人保護制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國外證人保護制度探析》，《法制與經(jīng)濟》，2009 年2 月總第194 期，第30頁 ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護項目法》．外國證據(jù)法選擇(增補卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183

第二篇：刑事訴訟中證人證言的審查評斷140422

刑事訴訟中證人證言的審查評斷

鄧雪鴻，陳沖，陳嘉慧，陳宣霖，張宇鴻,張也弛

二〇一四年四月

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730107）

Reviewing and Judgement on Competency of Evidence and Probative Force of Testimony of Witness in Criminal Proceedings

Via Deng Xue-hong,Chen Chong,Chen Jia-hui,Chen Xuan-lin,Zhang Yu-hong，Zhang Ye-chi

April,2014

（Lanzhou University Law School,Lanzhou,Gansu

Proince 730107）

摘要

證人證言是刑事訴訟中運用最普遍的法定證據(jù)之一。證人證言有易變性等主要特點，基于主觀、客觀的原因，很容易失實。因此，應該加強對證人證言的審查評斷。本文從證人證言審查評斷導論、證人證言證據(jù)能力的審查評斷、證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容、證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則四章展開。I

ABSTRACT Testimony of Witness is one of the most universal legal evidence used in criminal proceedings which based on a multitude of subjective and objective reasons is apt to be inconsistent with the facts.Therefore , it is of an enormous significance to enhance the reviewing and judgement on competency of evidence and probative force of testimony of witness in criminal proceedings.This thesis contains 4 parts :introduction to reviewing and judgement on testimony of witness , reviewing and judgement on competency of evidence of testimony of witness , substance of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness and rules of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness.II

目錄

摘要...................................................................................................................................................I ABSTRACT.....................................................................................................................................II 第一章 導論.....................................................................................................................................1 第一節(jié) 證人證言的概念.........................................................................................................1

一、英美法系中證人證言的概念...................................................................................1

二、大陸法系中證人證言的概念...................................................................................1

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念...........................................................................2 第二節(jié) 證人的種類.................................................................................................................3

一、普通證人和特殊證人...............................................................................................3

二、健康證人和殘疾證人...............................................................................................3

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人...............................................................................................3

四、清白證人和污點證人...............................................................................................4

五、目擊證人和傳聞證人...............................................................................................4 第三節(jié) 證人證言的特點.........................................................................................................4

一、證人證言具有較強的主觀性...................................................................................4

二、證人證言具有不穩(wěn)定性...........................................................................................4 第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評斷.........................................................................................5 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................5 第二節(jié) 證人證言的客觀性標準.............................................................................................5

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。...........5

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。.......................5 第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標準.............................................................................................5

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)...................................................6

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質(zhì)性意義.......6

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)須達到一定程度或水平...........6 第四節(jié) 證人證言的合法性標準.............................................................................................6

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................6

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................7

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................8 第三章 證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容.................................................................................9 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................9 第二節(jié) 審查證人證言的真實性.............................................................................................9

一、審查證人證言來源的可靠性...................................................................................9

二、證人證言內(nèi)容的可信度.........................................................................................10 第四章 證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則...............................................................................12 第一節(jié) 證人資格規(guī)則...........................................................................................................12 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則...................................................................................................12 第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則...............................................................................................................12 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則...........................................................................................................12 第五節(jié) 意見證言規(guī)則...........................................................................................................12 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則...........................................................................................................12 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則...........................................................................................................12 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則...........................................................................................................12

第九節(jié) 補強證言規(guī)則...........................................................................................................12 第十節(jié) 品格證言規(guī)則...........................................................................................................12 參考文獻.........................................................................................................................................13 致謝................................................................................................................................................16

缺少總的反思

第一章 導論

第一節(jié) 證人證言的概念

證人證言是一個歷史范疇，在歷史不同時期往往表現(xiàn)出不同的內(nèi)涵和外延。與此同時，證人證言還是一種地方性知識[1]，以空間差異為轉(zhuǎn)移。下面，我們將介紹當代世界主流的英美法系和大陸法系的證人證言的概念與我國刑事訴訟中證人證言的概念。

一、英美法系中證人證言的概念

英美法系囊括了大量的國家和地區(qū)，而這些國家和地區(qū)關(guān)于證人證言各有其立法和學理定義。但從這些林林總總的定義中我們可以抽象出一些一般特點。

（一）證人證言是且必是證人在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述；

（二）證人證言包括當事人證人、第三人證人和專家證人證人證言；

（三）證人證言是訴訟關(guān)系人之外的第三人和當事人敘述的自己直接了解的實質(zhì)性事實和和專家證人提供的意見[2]。訴訟關(guān)系人之外的第三人和當事人一般不得就其觀察而發(fā)表意見或結(jié)論。

據(jù)此，我們認為在英美法系中證人證言，是指訴訟關(guān)系人之外的第三人和當事人就自己直接了解的實質(zhì)性事實在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述和專家證人就專業(yè)知識在法庭上宣誓后以口頭方式作出的意見[3]。

二、大陸法系中證人證言的概念

德國證據(jù)法學界對證人證言一般理解為“感知案件事實的第三人，就其感知

[4]的事實向法庭所作的陳述”，這一觀點亦體現(xiàn)于立法；日本證據(jù)法學界認為證人證言是“訴訟的第三者根據(jù)自己的經(jīng)歷向法院敘述自己所知道的事實”[5]。據(jù)此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。在證人證言的陳述主體方面，證人限于訴訟關(guān)系人之外的第三人；在證人證言的外延方面，證人證言限于訴訟關(guān)系以外的第三人提供的證言。但在證人證言的內(nèi)容上，一方面要求證人根據(jù)自己親身感驗的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] 陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013：197

美國證據(jù)法學領(lǐng)域的Rolando Carmen教授認為證人證言就是“有生命的證人在法庭上宣宗玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:165

誓所提供的口頭證據(jù)”。

[4]

[5] [日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000：230 1

事實提供證言，一方面又一般允許證人根據(jù)自己感驗的事實作一些必要的分析、判斷或推測，不如英美法系嚴格。

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念

根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規(guī)定了我國刑事訴訟中的八種法定證據(jù)形式，其中第三項即“證人證言”。

但我國《刑事訴訟法》未對“證人證言”做出具體定義。不同于關(guān)于證據(jù)概念的爭論，我國學界對證人證言的理解是較為一致的。譬如樊崇義認為：“證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實的[6]陳述”；何家弘認為：“證人證言是指證人就自己所知道的案件事實情況向司法機關(guān)所作的陳訴”[7]?？梢?，二者的觀點大同小異。但這些定義過于宏觀，以下我們將通過與前述的英美法系和大陸法系的證人證言概念與特點的對比進一步闡釋我國刑事訴訟中證人證言的內(nèi)涵、外延與特點。

（一）我國刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。

在我國，證人既可以以口頭敘述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，也可以以書面陳述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，這區(qū)別于英美法系中證人證言必須以口頭方式陳述的要求。

值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。形式邏輯要求各子項之間沒有共同分子，各子項不相容，呈全異關(guān)系；母項的每一個分子都屬于某個子項，各子項窮盡母項；同一劃分必須依照同一根據(jù)；同一劃分不能越級。因此，以同一內(nèi)容證明的材料不可能同時屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項[8]。當書面形式的證據(jù)以證人的陳述為內(nèi)容時，書面形式的證據(jù)應當認定為證人證言而非書證。

（二）我國刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 1.證人不包括訴訟當事人、鑒定人和勘驗檢查人 根據(jù)我國刑事訴訟法，訴訟當事人、鑒定人和勘驗檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。

2.證人必須是了解案件情況的人

這是證人的基本特征，不了解案件情況者不得為證人。3.證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達意思的人

[6] 樊崇義:證據(jù)法學[M].北京：法律出版社.2012:158 [7] [8] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學[M].北京：法律出版社.2012:166 但以不同內(nèi)容證明的材料可能屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項。譬如書面形式的證據(jù)可能既是物證也是書證。當書面形式證據(jù)以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實的物體和痕跡證明一定案件事實時，它屬于物證；當書面形式的證據(jù)以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明一定案件事實時，它屬于書證。

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”關(guān)于此項規(guī)定，我們應當認識到：因為“生理上、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨別是非、不能正確表達”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達”，那么該人仍然可以作為證人。譬如，盲人可以提供關(guān)于耳聞證據(jù)的證言；聾啞人可以提供目睹事實的證言；間歇性精神病患者在神智正常期間可以提供證言；年幼的人可以就與其年齡相適應的、具備了識別能力、能正確表達的事實提供證言。

4.證人必須是自然人

在我國，證據(jù)必須是自然人。單位不具備證人資格，不屬于證人的范疇。自然人代表單位提供證人時，作為證人的是單位的代表而不是單位。

第二節(jié) 證人的種類

一、普通證人和特殊證人

根據(jù)證人的身份、職業(yè)等情況，可以把證人分為普通證人和特殊證人。特殊證人，是指因為身份或職業(yè)特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規(guī)定的證人，前者如國家元首或政府首腦，后者如律師、醫(yī)生、心理咨詢?nèi)藛T、神職人員等。

這種分類的意義在于指導立法。

二、健康證人和殘疾證人

更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。

健康證人，是指沒有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。

值得注意的是，此處的健康與殘障是針對作證而言的，不能從一般意義上的健康與否去理解。

這種分類的意義在于明確對不同證人應當采取不同的詢問方法和手段。

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人

根據(jù)證人與案件或訴訟當事人的關(guān)系，可以把證人分為關(guān)系證人和無關(guān)證人。

關(guān)系證人，是指與案件有某種利害關(guān)系或者與當事人有某種親友關(guān)系的證人。

無關(guān)證人，是指與案件沒有利害關(guān)系，與當事人沒有親友關(guān)系的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

四、清白證人和污點證人

更具證人本身有無罪錯或犯罪嫌疑，可以把證人分為清白證人和污點證人。清白證人，是指本身沒有罪錯也沒有違法犯罪嫌疑的證人。污點證人，是指本身有罪錯或有違法犯罪嫌疑的證人。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人的利用和保護。

五、目擊證人和傳聞證人

根據(jù)證人了解事實的信息來源或途徑不同，可以把證人分為募集證人和傳聞證人。

目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實的證人。傳聞證人，是指通過他人的陳述了解案件事實的證人。

值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

第三節(jié) 證人證言的特點

一、證人證言具有較強的主觀性

證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個階段。在這三個階段中，首先，證人的主觀傾向會影響證言的內(nèi)容，嚴重的可能造成證人提供虛假證言；其次，證人的主觀能力會影響證言的內(nèi)容，使之信春哥某種認知誤差，包括感知誤差、記憶誤差和表述誤差。

二、證人證言具有不穩(wěn)定性

證人感知了特定案件事實之后，有關(guān)信號便經(jīng)過一定的分類組合，以暫時神經(jīng)聯(lián)系的方式儲存于大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。隨著實踐的推移，這些感知信號會淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信號的干擾下，原來的信號也會發(fā)生變異。

第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評斷

第一節(jié) 概述

在大陸法系證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力（Competency of Evidence），亦即“證據(jù)資格”，是指在有關(guān)人員所提出的證據(jù)材料是否能被采納的能力；而在英美證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力問題則采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“訴訟當事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的資格，法官應該在審判中采納之?！盵9] 證據(jù)能力、證據(jù)資格與可采性存在細微差別，但基本可以等同。證據(jù)資格的標準和證據(jù)的采納標準一般也可以相互替換。

一般認為，證據(jù)資格的標準或證據(jù)的采納標準主要有客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準與合法性三項標準；對證人證言證據(jù)能力的審查評斷就是對這客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準與合法性三項標準的審查評斷。

第二節(jié) 證人證言的客觀性標準

證人證言的客觀性，是指證人證言應該具有客觀存在的屬性，或者說，證人證言應該是客觀存在的東西。這要求：

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。雖然作為一種對客觀事物的主觀反映可能會出現(xiàn)錯誤或偏差，但證人證言必須基于客觀事物。純粹的主觀臆測不具有證據(jù)能力。

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。事實上，一切證據(jù)都是人的主觀認識和客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物。

今年來，我國證據(jù)法學界傾向于以“真實性”取代客觀性的語詞使用。這實質(zhì)上是以法律真實的證據(jù)能力要求取代客觀真實的證據(jù)能力要求。只要證明案件相關(guān)事實的證人證言在形式上或表面上是真實的，即可被采納。至于證人證言在實質(zhì)上的真實程度，則屬于證人證言證明力審查評斷的內(nèi)容。

第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標準

證人證言的關(guān)聯(lián)性標準，又稱證人證言的相關(guān)性標準，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。在證人證言的關(guān)聯(lián)性審查評斷上，要注意以下幾點：

[9] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學[M].北京：法律出版社.2012:111

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)

雖然界定關(guān)聯(lián)性是困難的，但正如美國證據(jù)學家Waltz所認為的，“有關(guān)性（是）容易識別（的）”。在審查證人證言時應注意證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)。如果無關(guān)，那么該證人證言便不具有關(guān)聯(lián)性，因而不具有證據(jù)能力。

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質(zhì)性意義 但對證人證言的審查評斷不能局限于一般意義上的“有關(guān)”，但同時也不同于哲學意義上寬泛的聯(lián)系標準，在證人證言證據(jù)能力審查評斷上，關(guān)聯(lián)性標準要求每一個具體的證據(jù)必須對證明案件事實具有實質(zhì)性意義或每一個具體的證據(jù)的使用必須對證明案件事實或者其他爭議事實有確實的幫助。

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)須達到一定程度或水平證人證言與案件事實的關(guān)聯(lián)性有大有小，有強有弱，而司法證明活動受到諸多因素限制。一方面，一定時期的司法資源總是一定的，有限的時間和人力決定對證人證言的審查評斷不可能無限期無范圍的進行；一方面，關(guān)聯(lián)過弱的證人證言可能造成對司法證明的不必要干擾或混亂。因此關(guān)聯(lián)性要求證人證言與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)必須達到一定程度或水平。

第四節(jié) 證人證言的合法性標準

證據(jù)的合法性是我國當前證據(jù)法學界最富于爭議的問題之一。一派學者認為證據(jù)必須具有合法性或合法性是證據(jù)的基本特征；另一派學者則認為證據(jù)不必具有合法性或合法性并非證據(jù)的基本特征。我們認為，這是混淆了證據(jù)的概念與證據(jù)的證明能力所造成的。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！敝劣诤戏ㄅc否，在所不問。證據(jù)可能不具有合法性，但這只是證據(jù)能力的審查評斷標準，只代表其不能被采納，不代表其本身并非證據(jù)。

合法性標準要求：

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

（一）證人證言的收集主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.辯護律師依同意或依申請可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定，“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！?/p>

2.審判人員、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！?/p>

（二）證人證言的陳述主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.證人不得為本案的審判人員、檢察人員、偵查人員 我國《刑事訴訟法》第二十八條第一款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避”，第二十八條第三項則是“擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的”。

2.證人不得為生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！?/p>

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

1.證人證言須經(jīng)公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實

我國《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理?！?/p>

2.證人出庭的法定情形和出庭的義務(wù)

我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！?/p>

我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行?！?/p>

4.未到庭的證人的證言筆錄應當當庭宣讀 我國《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”

5.證人對證人證言的簽字確認

我國《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規(guī)定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應當當庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章?！?/p>

6.未成年證人訊問和審判規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通

知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利?！?/p>

“到場的法定代理人或者其他人員認為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應當交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。”

“訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應當有女工作人員在場?！?/p>

“審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進行補充陳述?！?/p>

“詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定?！?/p>

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”

《刑事訴訟法》第五十八條 對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應當予以排除。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡稱為《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）第一條：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！?/p>

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“經(jīng)依法確認的非法言詞證據(jù)，應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)?！?/p>

第三章 證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容

第一節(jié) 概述

對證人證言證明力的審查評斷是指司法人員等在訴訟過程中對證人證言進行分析、研究和判斷，找出它們與案件事實之間的客觀聯(lián)系，確定其證據(jù)能力有無和證明力大小的一種特殊活動。

證人證言的證據(jù)能力反映了證人證言的社會屬性，需要結(jié)合各國的具體證據(jù)規(guī)則進行審查評斷，故法官等主體在這一方面可發(fā)揮的主觀能動性較小。

而證人證言的證明力更多地反映了證據(jù)的自然屬性。在內(nèi)心確信制度廣泛確立的今天，對證人證言的證據(jù)能力的審查評斷則特別強調(diào)司法人員主觀能動性的充分發(fā)揮。

英美法系中，法官掌握證據(jù)能力問題而陪審團掌握證明力問題可能正反映了這一點。

第二節(jié) 審查證人證言的真實性

證人證言的真實性，是指證人證言的真實可靠程度。審查證人證言的真實性可以從下面兩點入手，即審查證人證言來源的可靠性與證人證言內(nèi)容的可信度。

一、審查證人證言來源的可靠性

證人證言來源，是指證人證言是如何形成的或者由誰提供的。審查證人證言就是審查證人證言在形成過程中是否受到外界因素的影響以及影響的程度，就是審查證人有無影響證人證言內(nèi)容可信度的因素。

（一）證人的能力與知識（1）證人的一般能力和知識

證人的一般能力和知識，是指人的感知能力、記憶能力、表達能力和生活常識。這些能力和知識往往是證據(jù)形成的基礎(chǔ)或者是影響證據(jù)內(nèi)容的重要因素。對證人的一般能力和知識的了解是司法人員判斷證據(jù)的可靠性的重要依據(jù)。譬如患阿爾茨海默病的證人就其記憶提供的證言可靠性較低；色弱者關(guān)于顏色的證言可靠性亦有限；語言障礙的Rett綜合征兒童的證言可靠性須甄別等。

（2）證人的專門能力和知識 證人的專門能力和知識，是指證人從事某種工作或進行某種活動時使用的特有能力和知識以及某種職業(yè)或某個學科領(lǐng)域內(nèi)專有的能力和知識。譬如在分析關(guān)于某肇事汽車速度的證言時，證人是沒有駕車經(jīng)驗的人還是常年駕駛的司機對證言的可靠性將產(chǎn)生極大影響。

（二）證人的身份與動機 1.證人的身份

證人是否為某一方當事人的親友、與案件是否具有利害關(guān)系對其證言的可靠性有重要影響。譬如作為被告仇人的證人提出的關(guān)于被告不利的證言可靠性便較低。

2.證人的動機

證人的動機，是指證人提供證言的內(nèi)在起因或動力，如為了獲得某種利益、為了幫助某一方當事人、為了報復某一方當事人、為了幫助司法機關(guān)查明案件事實等。譬如期許從作證中獲益的證人做出的證言可靠性便值得懷疑。

（三）證人的品格、操行

雖然證人過去長期良好的品格、操行記錄或惡劣的品格、操行記錄并不能決定這個證人人這次證言的真或偽。但證人過往的誠信與否的狀況可以作為司法人員審查評斷證人證言可靠性的參考。

（四）審查證人證言的形成過程 1.感知階段

在具體的案件事實的感知過程中，證人會無可避免地受到各種主客觀因素的制約或干擾。主觀因素如出于種族偏見，證人可能認為從謀殺現(xiàn)場逃走的是一個黑人；客觀因素如出于光線昏暗，證人可能認為從謀殺現(xiàn)場逃走的是一個黑人。特點案件情況中主客觀因素對特定證人證言影響是司法人員審查評斷證人證言的

2.記憶階段

人的記憶是儲存和建構(gòu)兩種作用的結(jié)合，證人證言既不是單純的印刻和單調(diào)的提取，也非毫無根據(jù)的編造，而是將感知的事實通過記憶選擇、記憶興趣及記憶材料的互相干擾進行事實整合，這使得案件記憶的事實情況不全面、失真甚至遺忘。司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時須厘清證人證言哪些部分可能是對案件的客觀表述而哪些是證人有意無意的加工處理。

3.回憶階段

證人證言的形成離不開一個回憶或提取記憶儲存的過程。證人回憶的事件距離回憶時有多長的時間間隔甚至是證人回憶的次數(shù)都極大地影響證人證言的可靠性。因為反復回憶意味著記憶的多次整合，在整合過程中對案件事實的客觀描述將愈來愈少而插入的主觀判斷愈來愈多。

4.采集階段

證人證言的形成過程一般認為止于前三個階段，但上面三個階段事實上是對過去事實的陳述形成的一般性的自然過程。而對于過去的案件事實的陳述要上升為證人證言還需要經(jīng)采集這一階段。采集主體適格與否、適格采集主體的特點、采集方式的合法與否、采集方式的特點等都是司法人員審查評斷證人證言的重要依據(jù)。譬如嚴刑逼供得來的證據(jù)一般而言可靠性很低。

（五）證人證言是現(xiàn)場親歷還是傳聞所得

如果證人證言直接來源于證人親身感受，證人證言便具有較強的真實性；如果證人證言是間接來源于他人的轉(zhuǎn)述，其真實性便值得懷疑。在英美法系國家，傳聞證據(jù)往往喪失其證據(jù)能力。在我國，傳聞證據(jù)雖然不喪失證據(jù)能力，但其證明力受影響。

二、證人證言內(nèi)容的可信度

所謂證人證言內(nèi)容，即證人證言所反映的人、事、物的情況。

（一）證人證言內(nèi)容的可能性[10]

司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時需要分析證人證言內(nèi)容反映的情況是否可能以及可能性大小。譬如證人聲稱原告從三十樓墜落而原告幸存的證言可能性便較小。

（二）證人證言內(nèi)容的一致性

內(nèi)容一致的證人證言一般而言比內(nèi)容不一致的證人證言具有更高的可信度。所謂證人證言內(nèi)容不一致包括一下三種情況：

1.證人證言內(nèi)部自相矛盾抵捂或證人證言內(nèi)容的不同組成部分之間有不一致之處；

2.證人證言內(nèi)容與本案中其他證據(jù)內(nèi)容不一致； 3.證人證言與本案中已知事實的不一致。已知事實，是指訴訟雙方都無爭議的事實和來源于毋庸置疑的證據(jù)所表明的事實，如公證機關(guān)業(yè)已公證的文件所表明的事實。

（三）證人證言內(nèi)容的合理性 在審查評斷證人證言的合理性中，司法人員須分析證據(jù)所表明的情況是否和合理以及證人證言內(nèi)容與其要證明的案件事實之間的關(guān)系是否合理或者說從證明到事實之間的推論是否合理。這里的“理”，既包括人們在日常生活中熟稔的道理與情理，亦包括某個專門領(lǐng)域內(nèi)掌握的定理、定律。

（四）證人證言內(nèi)容的詳細性 證人證言內(nèi)容的詳細性，是指證人證言是否反映了某事件的具體細節(jié)或某客體的細節(jié)特征。真實的證人證言往往伴隨著大量細節(jié)而虛假的證人證言往往缺乏那些證人應當知曉的案件細節(jié)。同時，超出了正常人類對細節(jié)的感知與記憶程度的詳細的難以置信的證據(jù)的可信度也會受到影響。

[10] 此處的證人證言內(nèi)容的可能性是一種狹義的可能性。廣義的可能性還包括了證人證言內(nèi)容的可信度與證人證言內(nèi)容的一致性。證人證言內(nèi)容的的合理性與證人證言內(nèi)容的一致性實際上是分析證據(jù)內(nèi)容可能性的擴展和延伸。

第四章 證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則

第一節(jié) 證人資格規(guī)則 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則

第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則 第五節(jié) 意見證言規(guī)則 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則 第九節(jié) 補強證言規(guī)則 第十節(jié) 品格證言規(guī)則

第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則

參考文獻

[1]Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2]陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013 [3]宗玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013 [4][日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000 [5]樊崇義:證據(jù)法學[M].北京：法律出版社.2012 [6]何家弘，劉品新.證據(jù)法學[M].北京：法律出版社.2012 15

致謝

論文的寫作過程中小組遇到了不少的困難和障礙，在此感謝撰寫第一章、第二章和第三章的鄧雪鴻同學，感謝撰寫第四章第一節(jié)、第二節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)、第五節(jié)的陳沖同學，感謝撰寫第四章第六節(jié)、第七節(jié)、第八節(jié)、第九節(jié)和第十節(jié)的陳嘉慧同學，以及提供了大量幫助的陳宣霖同學、張宇鴻同學和張也弛同學。沒有六位同學的相互幫助，論文的完成將不具備可能性。感謝這篇論文所涉及到的各位學者。本文引用了數(shù)位學者的研究文獻，如果沒有各位學者的研究成果的幫助和啟發(fā)，小組將很難完成本篇論文的寫作。

第三篇：法律知識問題淺談刑事訴訟中證人出庭作證的有關(guān)

淺談刑事訴訟中證人出庭作證的有關(guān)問題

賴徽棠 朱曉霞

證人證言是世界各國刑事訴訟中運用最為普遍的一種證據(jù)，在我國刑事證據(jù)體系中也居于十分重要地位。而證人出庭作證是充分發(fā)揮證人證言這種證據(jù)作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。所以，證人出庭作證已成為各國刑事訴訟法普遍確立的制度，也是當今刑事審判制度發(fā)展的必然趨勢。我國刑事訴訟法第47條、第48條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)”，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。然而，該項規(guī)定在實際實施過程中受到阻礙，立法精神、立法本意無法得到徹底貫徹的情形，卻屢屢可見。據(jù)有關(guān)資料顯示，我國刑事證人出庭率不足被通知出庭人數(shù)的10%，有些地方還不到5%。可以說，證人拒絕出庭作證已經(jīng)成為嚴重影響我國刑事訴訟活動正常進行的一個大難題?，F(xiàn)就刑事證人出庭作證的若干問題進行探討。

一、證人拒絕出庭作證問題

我國刑事訴訟中證人拒絕出庭作證現(xiàn)象普遍存在，是由多種因素造成的，但證人出庭作證制度不健全，立法上存在諸多缺陷是其首要原因，主要表現(xiàn)在以下方面：

(一)?對刑事證人保護的法律保障不健全，證人權(quán)益易受侵害。

“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”。享受權(quán)利的前提是要履行一定義務(wù)，履行義務(wù)也需要有享受一定的權(quán)利作為保障。強調(diào)證人作證的義務(wù)，也應保障證人享有相應的權(quán)利，證人才能放心而無后顧之憂地出庭作證。

實踐中，證人權(quán)益容易受到侵害。證人權(quán)益易受侵害首先是其因出庭作證而損失的經(jīng)濟利益不能得到彌補。證人出庭作證，證人將損失一定收入，也可能為此產(chǎn)生交通費和住宿費。特別是有的重大刑事案件的證人，為了作證可能須長時間“隱姓埋名”，造成的經(jīng)濟利益損失更大?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》對財產(chǎn)案件、行政案件中證人出庭作證的交通費、住宿費、誤工費等費用的補償作了規(guī)定。但對刑事案件證人出庭作證花費的交通費、住宿費、誤工損失是否得到補償，由誰補償均沒有明確規(guī)定，致使刑事證人出庭作證的經(jīng)濟補償無法可依，無章可循，證人只能由其本人承擔車旅費和誤工損失。更重要的是，現(xiàn)實中證人及其近親屬容易受到打擊報復，造成人身或經(jīng)濟上的損害，現(xiàn)行法律對此沒有一個完整周密的保障機制。

我國刑訴法也有證人保護條款，其第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。對證人進行威脅、侮辱、毆打或打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！蔽覈谭ǖ?07條第一款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作證的，處3年以下有期徒刑或拘役;情節(jié)嚴重的，處3年以上或7年以下有期徒刑?！痹摲ǖ?08條規(guī)定：“對證人進行打擊報復的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！?/p>

上述規(guī)定說明我國已有保護證人的法律規(guī)定，但在立法上還存在許多不足：一是立法側(cè)重于對證人的事后保護，注重對侵害行為人的懲罰，而未規(guī)定事前預防性保護措施，不重視對證人遭受侵害后的補償性保護，二是立法只注意保護證人的人身權(quán)和名譽權(quán)，對證人的財產(chǎn)權(quán)保護則未加規(guī)定;三是對證人近親屬的保護不夠，如刑法第308條規(guī)定的保護對象僅限于證人;四是立法規(guī)定過于原則、不完整、不系統(tǒng)，缺乏配套的具體措施規(guī)定，可操作性差，執(zhí)行起來很困難，不能消除證人的后顧之憂，不利于調(diào)動其出庭作證的積極性。

(二)?現(xiàn)行法律缺乏對證人拒絕出庭作證的強制性措施和制裁條款的規(guī)定。

趨利避害為人之內(nèi)在功利主義天性，一個行為的決定過程就是利益選擇的過程，證人在決定作證行為的過程中，會從三個因素中權(quán)衡選擇：作證行為對案件當事人的可能影響、案件當事人對其作證行為的可能反應、法律對作證行為可能造成的后果。分析不愿出庭作證的動機主要有：庇護、營救親人、友情、報恩、貪利、情面、獻媚、安全需要、報復、同情、利害關(guān)系，這些動機包含了作證行為的可能反應，也就是當事人在決定是否出庭作證和是否作偽證過程中的第一個利益判斷。

違反法律規(guī)定的義務(wù)，則應承擔具體強制性的法律責任，它是法律的基本原則。法律的威嚴和效力體現(xiàn)在對違反法律的制裁和懲罰，違反規(guī)定義務(wù)而沒有落實違反義務(wù)的制裁的法律，只能要求義務(wù)對象在道德的層面上自覺地履行，這在實踐中往往會成為一紙空文。雖然法律要求證人出庭作證，但沒有規(guī)定證人不出庭的法律責任，未將證人無正當理由不出庭的行為視為妨害訴訟的行為而令其承擔一定的法律責任。

(三)?法律認識的偏向?qū)ψC人出庭作證造成影響。

直接、言詞原則是現(xiàn)代各國審判階段普遍適用的原則，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第26條明確規(guī)定“在所有審判中，證人應當在公開法庭以言詞方式作證”。直接原則是指法官的審判以在法庭上直接獲取的證據(jù)資料為基礎(chǔ)。言詞原則是指法庭對案件的審理，對證據(jù)的調(diào)查采取言詞陳述的方式進行，未經(jīng)當庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)材料，一般不得作為判決的依據(jù)。我國刑事訴訟法將證人出庭作證規(guī)定為作證的義務(wù)，是直接言詞原則的體現(xiàn)。證人出庭作證后，雙方當事人通過對證人的直接詢問、質(zhì)疑，有利于查明證人證言的客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性，查明案件的事實，充分發(fā)揮質(zhì)證的功能。同時，“直接言詞原則使審判人員就法庭上陳述者之真意及感情獲得明晰印象，以保證審判人員對證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明力的大小作出正確的判斷”。

但當前法官對證人出庭作證認識不足，思想上沒有根本轉(zhuǎn)變舊的觀念，仍不自覺地沿用老的做法，主要表現(xiàn)為三種心態(tài)：一是認為經(jīng)庭審質(zhì)證的證人證言同證人當庭作證的證言相比，具有同樣的證明效力，證人出庭與否意義不大，滿足于宣讀證人書面證言。實際上按這種觀點，僅宣讀證人書面證言而證人不出庭作證，對證言的質(zhì)疑由誰回答﹖這個問題法官就無法解決。當事人不能當面質(zhì)證，進而會影響證據(jù)的直

接可靠性，不利于保證辦案質(zhì)量。二是對強調(diào)證人出庭作證信心不足，顧慮較大，擔心證人在法庭上改變原有的證詞，使案件的審理帶來難度。三是擔心證人出庭作證后遭到打擊報復而遷怒于法官，給自己及親人帶來麻煩。

二、將證人性質(zhì)的定位對刑事訴訟的意義

根據(jù)英美證據(jù)法的理念，證人是當事人的證人;而根據(jù)大陸法系的理念，證人是法院的證人，不是當事人的證人。根據(jù)我國刑訴法第151條第4項“傳喚當事人、通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人、傳票通知書至遲在開庭三日以前送達”的規(guī)定，顯然，證人是法院的證人。筆者認為在未來的證據(jù)制度改革中，應將證人的性質(zhì)定位于當事人的證人，證人的提供和出庭均由當事人向法院申請，由法院決定和傳喚，如果當事人不能提供證人，以及申請證人出庭方的當事人提供的證人不出庭的，均應承擔舉證不能的責任。意義有三：

(一)?有利于新的刑事審判方式的實現(xiàn)。

從傳統(tǒng)的法院職權(quán)主義模式向當事人主義模式轉(zhuǎn)變，是我國訴訟模式改革的方向，并已形成共識。當事人主義模式要求法官在案件的審理過程中保持中立，在雙方當事人之間處于不偏不倚的中間位置，與雙方當事人保持對等的距離。如將證人界定為法院的證人，提出和傳喚證人均由法院主動提起，容易摻雜進法官個人的情感因素，從而有可能遺漏重要證人。同時，也容易使法官造成先入為主的偏見，不利于案件的公正裁判。當事人及其律師負責舉證和庭審調(diào)查也是對抗制模式的核心要求，將證人界定為當事人的證人，由當事人提供證人和申請證人出庭也符合這一要求。

(二)?有利于促使當事人舉證。

案件的裁判結(jié)果同當事人利益息息相關(guān)，因此，當事人作為案件的利害關(guān)系人，具有收集并提供有利于自己的證據(jù)的強大內(nèi)心愿望。由當事人負責舉證，能夠最大限度地收集和提供證據(jù)，如果當事人不能提供證人證言，須承擔敗訴的責任。當事人從利害關(guān)系出發(fā)，全心全力地收集證據(jù)和提供證人，可以增加案

件裁判的證據(jù)數(shù)量。同時，根據(jù)直接言詞的原則，證人應當出庭作證，書面證言一般不得作為證據(jù)使用。將證人定位于當事人的證人后，如果當事人沒有正當?shù)睦碛?，不能使證人出庭作證，便要承擔敗訴的風險。在敗訴風險的壓力之下，當事人為了保證自己訴訟的成果，只有促使證人出庭作證。

三、證人出庭作證制度的完善問題。

解決證人不愿作證、不敢作證、不愿出庭、不敢出庭及作偽證問題，首先是要加強法制宣傳教育，提高證人的法制觀念，樹立嫉惡如仇的正義感，扶正壓邪，關(guān)心弱者的同情感，克服膽怯顧慮的思想，逐步養(yǎng)成敢于維護正義的風尚。其次需要法官進一步加強對證人證言和證人出庭作證重要性的認識，在審判工作中切實貫徹好直接言詞原則。第三，最重要的還是加強證人制度的立法：

(一)?完善證人出庭作證的保護制度

我國刑事證人保護制度的立法完善應在以下幾個方面下功夫：(1)?盡快制定事前預防性保護措施，積極主動地避免證人被侵害。借鑒國外立法，主要措施包括嚴格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關(guān)信息在出庭作證前不被公開;對作證后可能遭到報復的證人及其住所進行監(jiān)護;將證人轉(zhuǎn)移到安全地點;為證人更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址;依據(jù)證人的申請采取其他特別保護措施，等等。?(2)?完善事后保護措施，首先應使刑訴法和刑法等法律的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致;其次，強化對侵害證人行為的懲罰力度，對于打擊報復證人構(gòu)成犯罪的，應當從重處罰。實踐中對證人打擊報復的現(xiàn)象相當普遍，嚴重侵害了證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全，導致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會影響，因此應予以嚴懲;再次，對侵害證人行為的制裁條款應更具體明確;第四，更注重對證人受侵害后的賠償規(guī)定。?(3)?加大對證人近親屬的保護力度。刑訴法和刑法等相關(guān)法律應明確規(guī)定對證人與其近親屬給予同等保護。?(4)?重視對證人財產(chǎn)的保護?？梢?guī)定為：報復證人而損毀其本人或近親屬財產(chǎn)的，侵害人應給予雙倍的賠償，有關(guān)部門還可對其處以罰款、罰金。

(二)?建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度

《人民法院訴訟收費辦法》中規(guī)定，當事人進行民事、經(jīng)濟、海事、行政訴訟，應當向人民法院交納案件受理費，其中還規(guī)定對財產(chǎn)案件、行政案件，當事人應繳納證人在人民法院決定日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費。建立證人補償制度，還應當對非財產(chǎn)案件的證人補償進行完善，非財產(chǎn)案件的當事人應當繳納證人在人民法院決定日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費。證人是案件證明材料的來源，證人證言證明的為案件事實，從整個案件來說，證人不是為某一方當事人服務(wù)，而是為查清全案的事實服務(wù)，因此，對證人費用可以按照“誰敗訴，誰承擔”的原則承擔?？紤]刑事案件的特殊性，刑事案件的證人費用可以由國家專項資金承擔。

(三)?確立證人出庭作證的強制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務(wù)，那么他就必須履行這一義務(wù)。證人拒不出庭作證就是違反其義務(wù)的一種妨礙刑事訴訟的行為，會產(chǎn)生較大的社會危害，所以法庭可以采取措施強制其到庭作證，還可以對其實行法律制裁。

世界各國均規(guī)定了對拒證證人可采取強制性措施和進行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑等。法國刑訴法第110第規(guī)定：“如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處以第五級違警罪的罰款”。

我國應借鑒國外立法的有益經(jīng)驗，盡早確立中國式的證人出庭作證的強制制度和證人拒證的懲罰制度，具體規(guī)定證人拒證的強制性措施和制裁措施。首先，規(guī)定其民事責任，證人對因其拒證而造成的費用和損失應承擔賠償責任。其次，規(guī)定其行政責任和刑事強制性措施，以妨礙訴訟程序行為而處以警告、訓誡、1000元以下罰款、司法拘留，還可以拘傳方式強制其到庭作證。最后，規(guī)定其刑事責任，對證人拒證情節(jié)特別嚴重或者造成嚴重后果的，以“拒證罪”論處，可以判處拘役或三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬元以下罰金。這樣，才能強化證人的責任，保障刑事審判的順利進行。

第四篇：論我國刑事證人保護制度的構(gòu)想

論我國刑事證人保護制度的構(gòu)建

摘 要：證人出庭作證難已經(jīng)成為影響我國刑事審判改革的阻力之一，其主要原因之一在于對證人保護不力，證人的權(quán)利、義務(wù)不平衡。我國應盡快建立完善的證人保護制度，這將有利于糾問式審理方式轉(zhuǎn)變?yōu)閷故綄徖矸绞礁母锏膶崿F(xiàn)，突顯刑事訴訟程序公平、正義的價值目標，并進一步適應刑事訴訟發(fā)展、變革的要求。建立一套完整的證人保護制度，先需明確證人保護職責的機關(guān)，在試點的基礎(chǔ)上，設(shè)置一套完善的保護體系，全方位加強對證人的保護。

關(guān)鍵詞：證人出庭難證人保護

立法現(xiàn)狀制度建設(shè)

一、我國刑事訴訟中證人出庭率低的現(xiàn)狀

（一）證人出庭率低的現(xiàn)狀

我國刑事訴訟中證人出庭率普遍低，證人出庭作證難已經(jīng)成為阻礙我國刑事訴訟深入改革的一個難題。有材料顯示自1997年刑訴法實施以來，深圳中院證人出庭率一直徘徊在2%-5%之間；煙臺中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長春市二道區(qū)檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%，1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件，有證人出庭作證的僅11件。①而蘭州市城關(guān)區(qū)檢察院2004年適用普通程序、普通程序簡易化提起公訴的458件刑事案件中，僅有6案有證人出庭作證，占全部案件的1.3%，2005年上半年適用前述程序提起公訴的297件案件，僅有6

②案有證人出庭作證，占全部案件的2%。因此在我國證人出庭率低，是一個普遍性的現(xiàn)象，成為了不合理存在的“常態(tài)”，司法部門對此也習以為常了。

（二）證人不出庭作證的影響

首先，從訴訟的正當程序來看，證人不出庭作證，影響了對書面的證人證言的質(zhì)證和認證，使得對抗制審理方式流于形式，變相削弱了被告人應有的辯護權(quán)，實質(zhì)的糾問式庭審改革無法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，從一定程度上講是影響庭審方式改革的一大阻力，也是對刑事訴訟程序正當價值的破壞。其次，從案件處理的實體結(jié)果考慮，有些案件中重要證人的證言的真?zhèn)沃苯記Q定著案件的定性、決定著被告人是否能定罪等實體上的根本問題，如對這些證人證言不經(jīng)質(zhì)證就加以認定，就不能從根本上排除誘供、記憶錯誤等各種影響證言真實性情況的存在，在一定程度上使實體的公正面臨著根本性威脅，影響了對案件的正確裁判，難免會造成一些冤假錯案。

（三）證人不愿出庭的原因

實踐中證人不愿出庭作證的原因是多方面和非常復雜的，而對證人保護的不足是重要原因之一。據(jù)我國學者對證人拒證的心理分析，認為“證人害怕受到威脅或者人身報復,為安全考慮而不愿作證”的占78.3%，是我國證人不愿作證的首要原因。另有資料顯示，每年因?qū)ψC人、舉報人報復致死、致殘

④的案件近年來每年有1200多件，這表明加強對證人的保護刻不容緩。

英國著名的法官丹寧勛爵認為:“假如案件一結(jié)束,證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應當提供的證據(jù)呢???如果在某個案件中發(fā)生了這類事又未受到懲罰，消息就會很快傳開，其他案件的證人就會拒絕作證?！币虼饲袑嵔鉀Q好證人出庭的后顧之憂是解決證人出庭難問題的切入點，而解決的途徑就在于要加強對證人的保護。⑤③

二、加強對刑事證人保護的理論基礎(chǔ)與意義

（一）基于權(quán)利與義務(wù)角度分析保護證人是國家應盡的義務(wù)

“從權(quán)利和義務(wù)對等的觀點出發(fā)，權(quán)利和義務(wù)作為社會控制手段的兩種規(guī)范方式缺一不可，權(quán)利的①

②

③

④

⑤證人作證,難在何處?[N].檢察日報,1999-8-12(4).王丹群.淺議加快建立刑事訴訟證人出庭作證保障機制——以蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院為例[J].人大研究, 2005(12).31.吳丹紅.刑事訴訟證人拒證原因探析[C].見:何家弘主編.證據(jù)法論壇.第3卷.北京:中國檢察出版社,2001.449.張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)“證人保護法”引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.轉(zhuǎn)引自(英)丹寧勛爵著,李克強等譯.法律的正當程序[M].北京:法律出版社,1999.21.實現(xiàn)必須借助于義務(wù)的保證，但義務(wù)又必須以權(quán)利為其合理存在的前提。”作為法治社會的公民，應該給予司法機關(guān)應有的配合，從而給犯罪以及時的懲罰，維護社會的安定秩序這是法治社會中合法公民的應盡義務(wù)，同時國家也要對證人應該負有積極的保護義務(wù)，使證人的義務(wù)和權(quán)利達到一個合理的平衡，這也是法治社會的基本要求。一個國家沒有理由要求公民冒著自己或者親屬的人身或者財產(chǎn)受到損害的巨大危險去出庭作證，國家應該給予證人完善的保護。正如英國著名的法官丹寧勛爵所說的:“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值。”

因此國家應該采取積極的措施和手段對刑事訴訟中證人進行保護，保障證人及其家屬的人身和財產(chǎn)安全，這也是一個國家應該對證人所履行的法律義務(wù)。但應當指出的是，證人保護制度的重點應當落實

③到證人保護措施的完善上，而不是僅僅從立法上原則性規(guī)定“國家應當保護證人的安全”。②①

（二）保護證人是實現(xiàn)人權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式

從訴訟人權(quán)保障的角度來看，它是人們參與訴訟和在訴訟過程中所享有的權(quán)利。現(xiàn)代刑事訴訟追求控制犯罪與保障人權(quán)的有機統(tǒng)一，訴訟人權(quán)所保障的對象不僅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括證人、被害人等其他訴訟參與人，保障他們的生命權(quán)、自由權(quán)、人身安全和財產(chǎn)不受他人的侵犯。“訴訟人權(quán)是人權(quán)的一種特殊形式，當今社會尊重和保障人權(quán)是世界各國公認的準則，訴訟人權(quán)是人權(quán)領(lǐng)域中一個重

④要組成部分，在法律領(lǐng)域反映了人類在保護人權(quán)方面的進步和文明程度”。而證人權(quán)利作為訴訟人權(quán)的一部分，對其的保障是“社會文明、民主發(fā)展的必然要求，是刑事訴訟順利進行的必然需求，也是推進審判方式改革的需要”。⑤

(三)加強證人保護可促進刑事訴訟民主化、法治化

從刑事訴訟改革和發(fā)展的方向看，對證人實施有效保護符合我國司法改革的方向和潮流。現(xiàn)代刑事訴訟更關(guān)注審判程序中對抗式辯論模式的建立，以期建立公正、公開的訴訟程序，如果證人不出庭作證，證言不經(jīng)過各方質(zhì)證特別是辯方的質(zhì)證就被用做為定案的證據(jù)，變相是對被告人的辯護權(quán)的剝奪，這不符合訴訟的基本規(guī)律，不符合我國刑事訴訟法發(fā)展所體現(xiàn)的保障人權(quán)的精神，也不符合世界范圍里刑事訴訟發(fā)展民主化、文明化的趨勢。證人出庭作證，有利于使原來國家職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)變成控辯式的當事人主義，增加了控方的舉證責任，增強了辯方正當?shù)霓q護權(quán)利。而今刑事訴訟法面臨著重新修改的契機，借此機會建立我國完善的證人保護制度，也是我國刑事訴訟發(fā)展、變革的必然要求。

三、我國證人保護立法、實踐及國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗簡介

（一）我國對證人保護的立法、實踐現(xiàn)狀及缺陷

給予證人充分的法律保護，免除他們因作證可能帶來的自己及親屬的人身及財產(chǎn)威脅的憂慮，使他們沒有后顧之憂，從而自愿出庭作證，這是證人保護制度的追求目標。但我國現(xiàn)階段關(guān)于證人保護的立法存在嚴重缺陷，對證人保護流于形式，缺乏實質(zhì)性證人保護的具體制度。

我國刑事訴訟法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰，另外在第85條第3款中規(guī)定了公、檢、法對報案人、舉報人、控告人的保護及保守秘密的義務(wù)。刑法第307條規(guī)定：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第308條規(guī)定:對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法規(guī)，以上相關(guān)規(guī)定是我國關(guān)于證人保護的基本法律依據(jù)。

上述抽象立法規(guī)定的缺陷在于：首先，立法規(guī)定較為抽象，不易操作。以上法條是原則性規(guī)定，屬①

②

③

④

⑤林喆.權(quán)利的法哲學—黑格爾法權(quán)哲學研究[M].濟南:山東人民出版社,1999.365.(英)丹寧勛爵著,李克強等譯.法律的正當程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吳珊珊.論刑事證人保護的理論基礎(chǔ)[J].長江大學學報（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米爾思.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學[M].北京:中國大百科全書出版社,1997.117.于一種宣誓性規(guī)定，無實踐操作性。其次，立法規(guī)定多是對事后保護，不注重事前保護。刑事訴訟法和刑法中對證人或其近親屬安全的保障主要是立足于對已實施的報復行為進行事后懲罰，缺乏預防性保

①護。由于立法僅僅是在對證人或者其近親屬侵害行為發(fā)生之后才規(guī)定具體的懲罰措施，不能起到預防保護作用，所以不能從根本上解決證人的后顧之憂。第三，刑事訴訟法僅僅規(guī)定了對證人或者其親屬人身權(quán)利的保護，并沒有涉及到對證人或者其親屬財產(chǎn)權(quán)利名譽權(quán)利的保護，保護的范圍過窄。而刑法中關(guān)于“打擊報復證人罪”和“妨礙證人作證罪”的規(guī)定，其保護對象僅限于證人，對證人近親屬的保護

②沒有規(guī)定，處于于法無據(jù)的尷尬境地。第四，忽視了對證人財產(chǎn)權(quán)的保護。在實踐中證人因出庭作證

③而導致其財產(chǎn)遭受不法侵害的現(xiàn)象也時有發(fā)生，這值得我們對證人財產(chǎn)權(quán)的保護加強關(guān)注。第五，對

證人保護的機關(guān)職責歸屬沒有明確，雖然原則性規(guī)定公、檢、法三機關(guān)均有保護證人的義務(wù)，但分散的義務(wù)規(guī)定給了各機關(guān)各行推諉的理由，也就造成了三機關(guān)都對保護證人缺乏基本的積極性和主動性，實踐中保護證人基本上就流于書面了。

我國關(guān)于證人保護的立法原則化、難以操作，已經(jīng)遠遠落后于司法實踐發(fā)展的要求。當然我國在證人保護的制度規(guī)定上已經(jīng)出現(xiàn)了一些可喜的現(xiàn)象，有些地方已經(jīng)制定了具體完備的證人保護制度。據(jù)《檢察日報》報道：在2004年深圳市寶安區(qū)檢察院出臺了全國首個《自偵案件證人保護工作規(guī)定》，將保護分為庭前保護、庭審中保護、庭審后保護三個階段，對于因作證而將受到或已經(jīng)受到嚴重暴力威脅傷害的證人，檢察機關(guān)可以實行24小時貼身保護，除了保護證人的生命安全以外，將其財產(chǎn)和名譽及其近親屬，一并列入保護范圍。而早在2000年3月，在全國人民代表大會召開期間，有人大代表提出了制定《證人保障法》的立法建議，在2006年的十屆全國人大四次會議上，也有人大代表提出了制定《證人保護法》的議案，這表明我國的立法機關(guān)可能會將制定證人保護法提到議事日程之中。

（二）我國臺灣、香港地區(qū)及英、美國證人保護制度簡介

1、我國臺灣地區(qū)的“證人保護法”于2000年2月9日頒布實施，該“法”具體規(guī)定了證人保護的啟動、決定、實施程序，規(guī)定了較廣泛的證人保護的范圍，明確了證人保護的期限，操作性很強。在香港地區(qū)，1995年4月28日，皇家香港警務(wù)處宣告成立證人保護小組，該小組能為證人提供廣泛的保護措施以切合證人的需要，同時防范任何形式的威脅。保護小組由34名經(jīng)特別訓練的全職人員組成，另由額外的64名人員作為輔助人員，在必要時加入證人保護的工作。

2、在英國證人保護的任務(wù)由警察機關(guān)承擔，同時由司法機關(guān)各部門協(xié)作完成，在1994年的《刑事審判和公共秩序法》中首先規(guī)定了恐嚇證人和傷害威脅證人的罪名，刑事法院和治安法院均對證人提供

⑤一些相關(guān)服務(wù)，另有一些民間組織也積極加入到證人保護的行列中。

3、美國是世界上最早以制定法形式明確對證人進行保護的國家，1970年《有組織犯罪控制法》 中就有了證人保護計劃，之后美國司法部就建立了聯(lián)邦證人保護程序。證人保護程序的啟動是由司法部設(shè)立在各級檢察機構(gòu)或打擊有組織犯罪機構(gòu)及偵查機關(guān)提交的保護申請開始，主要由司法部刑事處的執(zhí)行辦公室決定，最終決定權(quán)由總檢察長掌握，保護證人的形式多種多樣，范圍廣泛，可以為證人更換身份、⑥工作、住址、社會保險卡等，使證人的安全得到充分的保護。④

四、構(gòu)建我國刑事證人保護制度的基本設(shè)想

通過借鑒我國港臺地區(qū)及國外的一些有益做法和經(jīng)驗，在充分發(fā)揮本土司法資源優(yōu)勢、特色的基礎(chǔ)上，對于如何構(gòu)建我國刑事證人保護制度，筆者認為可從以下幾點入手:

（一）確定證人保護制度設(shè)立的立法途徑

建立完備的證人保護制度，需要從立法上作詳細規(guī)定，目前刑事訴訟法重新修訂已經(jīng)提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.張曙,阿儒漢.我國證人保護制度的反思及重建[J],河北法學,2006(6).111.參見:張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)＂證人保護法＂引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.參見:吳珊珊.英美法系刑事證人保護立法概況[J].法制與社會,2007(11).386.參見:唐亮,朱利紅.美國證人保護制度及其啟示[J].人民檢察,2001(12).55.議事日程，作為刑事訴訟配套制度，應當利用這一契機，在刑訴法的修訂中將證人保護制度的內(nèi)容加以規(guī)定。當然作為整個刑事訴訟的配套制度，囿于法律的篇幅和立法規(guī)定的簡潔性，可能在刑事訴訟法中修訂中不能得以一次性規(guī)定具體完備，筆者認為可采用刑事訴訟法概括立法，之后頒布相關(guān)法規(guī)配套規(guī)定以構(gòu)建完整的證人保護制度的立法方式較為可取。此外關(guān)于證人保護法尚未提上人大立法議程，在這種情況下，在刑訴法修改時將證人保護作為專門的章節(jié)加以規(guī)定乃是近期內(nèi)較為現(xiàn)實可行的方案。當然在以后條件成熟時，也可以制定專門的證人保護法或者證人保護條例。

（二）明確證人保護的執(zhí)行機構(gòu)及職責

筆者認為在我國建立由公安機關(guān)為主，其他司法機關(guān)為輔的證人保護模式是符合我國國情，也是比較可行的。因為：

1、這符合我國刑事訴訟法的立法規(guī)定，刑訴法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。賦予公安機關(guān)保護證人的職責不違背刑事訴訟法的基本規(guī)定。

2、符合公安機關(guān)的權(quán)力和義務(wù)設(shè)置，也符合國家機關(guān)設(shè)置的原則。我國憲法規(guī)定，人民檢察院是獨立行使檢察權(quán)的機關(guān)，人民法院獨立行使司法審判權(quán)。而在我國公安機關(guān)是具有一定司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對證人進行保護是國家應該所為的行政行為，所以賦予公安機關(guān)保護證人的職責是符合我國關(guān)于公安機關(guān)權(quán)力與義務(wù)設(shè)置的。

3、“公安機關(guān)具有治安行政管理的職權(quán)，有與職能相適應的各種偵查手段和管理手段，有遍及全國的公安派出所和治安網(wǎng)點，面廣點多，具備為證人提供全面保護的條件。”

4、其它司法機關(guān)應加強與公安機關(guān)的配合，在必要時配合公安機關(guān)的證人保護計劃的執(zhí)行，同時做好證人保護及服務(wù)的配套工作，使證人保護形成合力、落到實處。

（三）建立證人保護的試點工作

現(xiàn)階段我國正處于經(jīng)濟、社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾相對突現(xiàn)，刑事案件數(shù)量與日俱增，司法制度面臨“訴訟爆炸”的壓力已不堪重荷，如對所有進入刑事訴訟領(lǐng)域的證人都進行保護，必將要耗費大量的人力、財力、物力，這也不符合訴訟經(jīng)濟的基本原則。而在國外的證人保護計劃中，證人保護的范圍也相對較窄，一般對一些嚴重危害社會的犯罪中的證人進行保護。故在我國可以先開展對一些嚴重危害社會犯罪如涉黑、涉毒、重大職務(wù)犯罪的涉案證人、污點證人的試點保護工作，在積累相關(guān)經(jīng)驗后，經(jīng)考證后，在有必要和可行性的情況下，再逐步適當擴大證人保護的范圍。

（四）對證人人身保護的具體措施及內(nèi)容

1、保護的機構(gòu)設(shè)置。筆者建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的證人保護機關(guān)，其他司法部門應建立相應協(xié)調(diào)機構(gòu)，負責協(xié)調(diào)證人保護的具體工作，要有專人負責領(lǐng)導保護證人的工作，此外保護證人所需要的經(jīng)費應該由國家統(tǒng)一撥發(fā)，?？顚Ｓ?，落到實處。

2、證人保護的啟動與終結(jié)。原則上證人保護的時間應該分為審判前保護、審判中保護、審判后保護三個階段。在啟動時應該由證人向負責證人保護的公安機關(guān)或者其他司法部門提起申請，公安機關(guān)對申請進行及時的審查，經(jīng)分析確實需要保護的，即時啟動證人保護程序。

證人保護的終結(jié)可以由證人申請，也可以在保護的必要性條件解除之后由公安機關(guān)宣布解除保護，即證人或者其親屬不再面臨一定的人身和財產(chǎn)以及名譽權(quán)利的侵害時，就可以解除對證人的保護，證人保護的程序即宣告終結(jié)。

3、對證人保護的具體對象和范圍。證人保護的具體對象應該不僅僅是以證人為對象的，還應該包括證人的近親屬。近親屬從立法角度看，應該包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。當然在具體的案件中，如果證人確有其關(guān)系密切的朋友可能會受到威脅時，應該把他們也納入到保護的對象中去，筆者建議應該把證人保護的對象擴大化。在注重保護保護對象人身權(quán)利的同時，加強對其財產(chǎn)權(quán)利和名譽權(quán)利的保護。

4、對證人的特殊保護措施。其他國家和地區(qū)的特殊保護一般適用于有組織犯罪以及其他對國家安全、社會秩序、人身財產(chǎn)安全具有嚴重危害性的犯罪中的證人。我國也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗，在一些特殊案件中對保護對象應該給予特殊的保護，可以實施24小時全天保護。進行特殊保護時，可以將證人處所轉(zhuǎn)移，提供其新處所，安排其新的工作，也可以進行一些必要的技術(shù)處理，比如幫助其換一個新的身份，以便在新的環(huán)境中工作生活等等。①①唐海濱.建立證人保護制度初探[J].北京人民警察學院學報,2006(1).32.（五）加強對證人的經(jīng)濟補償和其它配套服務(wù)

1、制定對證人出庭所造成的誤工費、差旅費等各項費用的補償標準、核算、支付程序，要及時對證人進行補償，切實保障證人因出庭作證而支出的費用產(chǎn)生的經(jīng)濟求償權(quán)利。

2、要在訴訟程序中充分保護證人的隱私權(quán)，在不經(jīng)證人的同意的情況下，不得將證人的個人信息公開，做好相關(guān)保密工作，使證人能夠在一個相對秘密的外部環(huán)境下出庭作證。

3、加強對證人出庭的心理輔導和撫慰，幫助證人事先適應出庭的規(guī)則、要求，以使證人減少出庭的恐懼感、羞怯感，從而能夠保證證人出庭能夠很好地配合好控辯雙方及法官做好質(zhì)證工作。

4、加強對證人自我保護方面的教育，教授證人一些基本自我防范的技能、技巧及經(jīng)驗，同時加大法律宣傳教育的力度，使證人明確自身的權(quán)利、義務(wù)，充分認識自身應有的被合法保護的正當權(quán)益。

5、無償訴訟和法律援助制度。對于證人因出庭作證，證人及其近親屬受到侵害而提出的訴訟，法院應當免除其訴訟費用，證人在此類訴訟中，需要法律幫助或需要聘請律師予以代理的，應作為法律援助的對象，由法院指定律師提供幫助或代理。①

（六）構(gòu)建證人的“法律安全”保護體系

證人保護制度的建立，一方面是確保保護的對象不受被告人方面的非法報復和侵害，維護國家正常的司法制度，另一個不可忽視的方面是司法機關(guān)對證人權(quán)益的侵害。

1、規(guī)范司法機關(guān)取證行為，使證人免受逼供、威脅、引誘的危險。在司法實踐中，依然存在用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法向證人收集證據(jù)的違法現(xiàn)象。因此在法律上要明確非法對證人收集證據(jù)的法律責任，制定具體的懲罰措施。也就是值得提出的，我國的證人保護還應當包括

②保護證人免受執(zhí)法人員的威脅和壓力。由于我國司法傳統(tǒng)的影響，司法機關(guān)人員對證人的威脅和壓力

在一定程度上會長期存在的，所以保護證人免受司法人員的威脅和壓力是非常必要的，這需要一方面加強我國司法人員執(zhí)法人員的素質(zhì)，另一方面還應該在立法上確定給予證人在遭受司法人員的威脅和壓力時的法律救濟。

2、保障證人的法律安全，所謂法律安全，與之保護證人免遭受被告人方面不法侵犯相對應，是一種對證人的特殊保護，即保障證人作證免受司法機關(guān)不正當?shù)臋?quán)益侵犯。實踐中由于證人記憶錯誤或者其他合理原因，在出庭時臨時改變證言，但卻被司法機關(guān)以“偽證罪”追求刑事責任，這樣的案例并不鮮見。這說明證人所要面臨的威脅不僅僅來自被告人，更有可能來自司法機關(guān)。因此為防止檢、警機構(gòu)對偽證罪的查處演變成赤裸裸的職業(yè)報復，減少證人作證的法律風險，應對偽證罪的追訴程序作出特殊的限制。因為“無論如何對于一個正在或者已經(jīng)向法庭提供證言的證人，由警察、檢察官在法官面前，直接以偽證罪的名義加以拘留、逮捕甚至長期羈押，這是背離程序正義的基本要求的?！币虼?，構(gòu)建保障證人法律安全體系也是證人保護的必要內(nèi)容。

總之，“順應世界潮流，中國在法律層面建立自身證人保護制度，不僅有利于積極開展國際合作、④打擊犯罪，更體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，也為其他證人制度的完善提供了強有力的支持?！弊C人保護制度作

為刑事訴訟的配套制度，應當盡早建立和完善，在刑事訴訟法被再次提上修改日程之際，筆者希望能夠看到再次修訂之后的刑事訴訟法對證人保護制度作出更具體規(guī)定。從發(fā)展的眼光看，在我國建立證人保護制度宜早不宜遲，因為這是我國刑事訴訟進一步法治化發(fā)展的必然要求，也是世界范圍內(nèi)文明化、民主化、法治化刑事訴訟發(fā)展必然趨勢所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民檢察院干部）

①

②

③

④廖明.如何讓證人放心作證——以聯(lián)合國公約為契機完善我國的刑事證人保護制度[J].中國司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陳瑞華.法治視野下的證人保護[J].法學,2002(3).33.孫南申,彭岳.證人保護制度構(gòu)建之法律思考[J].復旦學報（社科版）,2008(1).68.

第五篇：個問題刑事訴訟中證人出庭作證的幾（共）

刑事訴訟中證人出庭作證的幾個問題

趙永純

刑事訴訟中的證人出庭作證問題已引起理論界和司法界的普遍關(guān)注。那么，如何理解出庭證人的范圍，如何把握證人出庭的條件，如何規(guī)范出庭作證的程序，怎樣構(gòu)建行之有效的證人出庭保障制度?這是目前亟待解決的問題。

一、關(guān)于出庭證人的范圍

按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都是證人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能做證人。然而，由于刑事訴訟活動是圍繞著被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，應否處罰，處以什么樣的刑罰進行的，因此，如果不顧案件情況和客觀條件，一味強調(diào)所有案件的所有證人都必須出庭作證，不僅不科學，而且也不可行，甚至還會浪費司法資源，影響辦案效率和辦案效果。根據(jù)審判實踐，下列情形下的證人才有必要讓其出庭作證：

第一，被告人不供或就案件的基本事實翻供，相關(guān)證人應當出庭作證。因為在此情形下，案件證據(jù)鏈均顯脆弱，證人證言具有很強的證明作用，出庭證人不論是作有罪證明，還是作對被告人有利的證明，都有助于司法機關(guān)準確認定案件事實。

第二，證人或證人之間就其證明的案件事實在關(guān)鍵情節(jié)上存在出入，或含糊不清，或與其他證據(jù)相矛盾，該相關(guān)證人應當出庭作證。關(guān)鍵情節(jié)是指足以影響定罪或量刑的情節(jié)。如果證人對此證明的不夠確切或自相矛盾、相互矛盾，就應當讓其出庭接受調(diào)查。因為在此情形下，僅靠法庭上出示、宣讀證言，對證

言作書面質(zhì)證，是解決不了證言矛盾的。而只有通過證人出庭接受訴訟各方的詢問、對質(zhì)，才能使證據(jù)間的矛盾得到合理有效解決。

第三，鑒定人對其作出的鑒定結(jié)論如與案件其他證據(jù)存在明顯矛盾，應當出庭對鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定過程等作出說明，并接受訴訟各方的詢問。從廣義上講，鑒定人也是證人，鑒定結(jié)論也屬于言詞證據(jù)的范疇;從證據(jù)價值講，鑒定結(jié)論對定案起著至關(guān)重要的作用，甚至決定著刑事被告人的生命。因此，鑒定人對其作出的鑒定結(jié)論負有出庭作出說明的義務(wù)。例如，黃某故意殺人一案，被告人黃某始終承認其當晚與女友劉某在一起居住，直到次日上午八點半左右才分手，但不承認其殺害女友。而公安機關(guān)鑒定劉某的死亡時間為當夜1時左右，以此證明黃某殺害了劉某。鑒定人出庭對劉某死亡時間的鑒定依據(jù)作出了說明，即根據(jù)尸體溫度、胃溶物推出的死亡時間。辯護律師對此提出質(zhì)疑，并根據(jù)勘驗尸體的時間(次日13時)、勘驗筆錄中記載的尸斑、瞳孔等特征，按照《法醫(yī)學辭典》上的計算公式，得出了劉某應為次日上午九點左右死亡的結(jié)論，而此時黃某已離開現(xiàn)場。由于鑒定人的說明未能合理回答辯護律師提出的質(zhì)疑，導致該鑒定結(jié)論未被法庭采納，被告人黃某被法院判決無罪?？上?，如沒有鑒定人的出庭，就不會有辯護律師與鑒定人之間的庭上交鋒，從而也就難以達到析疑目的。

第四，偵查人員對于偵破報告中有關(guān)被告人歸案過程記述不明，辯方對此提出質(zhì)疑的，該偵查人員應當出庭作證。因為這種情形下通常涉及被告人是否構(gòu)成自首的問題，自首是否成立直接關(guān)系著對被告人的量刑。因此，偵查人員有義務(wù)出庭對被告人的歸案情況作出說明。

二、關(guān)于證人出庭作證的程序

鑒于證人出庭作證被認為是審查判斷證人證言真?zhèn)蔚囊环N直接有效形式，那么，對之進行規(guī)范無異是必要的。從我國刑事訴訟法的規(guī)定和審判實踐看，目前對證人出庭作證的程序規(guī)范，應當重視解決以下幾個問題：

一是出庭作證申請的提出問題。法庭受其“中立”地位的決定，不是也不應是證人出庭作證的提出者。證人出庭作證的提出者應是控辯雙方。但這里有兩點值得注意：一是控方提出的出庭證人應在其提供的證人名單范圍之內(nèi)，如在范圍之外，這對辯方來說就是“突襲證據(jù)”，法庭不應準許。二是辯方提出的出庭證人，不論是否為控方知悉，法庭均應及時通知控方，以便控方在法庭上有針對性地詢問出庭證人。當然，對辯方提出的出庭證人，特別是控方未曾獲悉的證人，控方能否在開庭前進行詢問，我國法律尚未作限制性規(guī)定，但從訴訟平衡理論出發(fā)，同時也為了減輕辯方證人的出庭壓力，確保出庭作證效果。筆者認為對此應進行限制，即控方在開庭前不能接觸辯方證人，庭前接觸辯方證人所取得的材料不能成為法庭質(zhì)證依據(jù)，更不能成為定案根據(jù)。這一限制性要求與行政訴訟法關(guān)于對被告行政機關(guān)的取證時限限制有著相似相同之處，很值得刑事訴訟法借鑒。

二是對出庭作證申請的審查與處理問題。以上也涉及對出庭作證申請的審查與處理。但在此我們強調(diào)的是，對于控辯雙方提出的出庭作證申請，法庭應著重審查其必要性和可行性。對于經(jīng)審查確有出庭作證必要而且也有出庭可能的，特別是辯方提出的有利于被告人的出庭作證申請，應予準許，并及時辦理有關(guān)出庭手續(xù);對于被告人認罪，證人證言穩(wěn)定，證據(jù)之間無明顯矛盾，或證人出庭已無可能，或出庭作證不利于社會和諧、穩(wěn)定的，則不予準許。對于不予準許的，應書面通知申請人，申請人有權(quán)提請復議。三是出庭證人的宣誓問題。古今中外就有證人宣誓做法與制度。遺憾的是我國刑事訴訟法沒有對此作出規(guī)定，實踐中的通行做法是讓證人在保證書上簽字，這大大弱化了證人出庭作證的責任感，對防止法庭

上作偽證極其不利。因此，為規(guī)范證人出庭作證的程序，使證人加深其責任感，增強法庭審理的嚴肅性和判決的權(quán)威性，確立出庭證人宣誓制度是完全必要的。通過證人在莊嚴法庭上的宣誓，強化其作證責任，確保其如實作證。

四是對出庭證人的詢問順序問題。證人證言的證明作用不外乎兩種：一則不利于被告人;二則有利于被告人。控辯雙方對出庭證人的選擇都離不開這一證明法則?；诖耍瑢Τ鐾プC人應按照“誰申請誰先詢問”的順序進行，并可輪流交替詢問。最后再由法庭作補充性詢問。實踐中，有些法官對出庭證人首先詢問，并“一問到底”，這種“糾問式”的質(zhì)證方法，勢必給人以先入為主之嫌，必須堅決予以克服和糾正。

三、關(guān)于證人出庭作證制度的完善

目前證人出庭作證率低的原因是多方面的。有的是審判人員怕麻煩，對證人出庭作證的重要性認識不到位，對控辯雙方提出的作證申請漠然處之。但主要是證人有思想顧慮，怕承擔責任。如當庭作出不利于被告人的證言，害怕事后遭到報復;如當庭作出有利于被告人的證言，害怕被害人、甚至公訴機關(guān)找麻煩;如當庭作出的證言與庭前證言不一致，還怕承擔偽證罪的責任。還有的證人因為是名人、富人或位高權(quán)重，擔心出庭作證會影響名聲等等?；诖?，筆者認為在目前情況下，構(gòu)建證人出庭保障制度應著重解決好以下幾個問題：

一是確立“出庭作證證言不受追究”制度。即出庭作證證言雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭證人的刑事責任。這是因為，首先，證人是應法庭通知出庭作證的，其作證活動具有被動性，并且還要接受“控、辯、審”各方的輪翻交替詢問，這幾乎排除了他有意作偽證的可能;其次，證人是靠自己對案件事實的感知、記憶、理解作證的，其前后的表述誤差是正常的，也是應當允許的;再次，證人出庭作證本已承擔著較大的精神壓力，我們不能再給其增添新的更大的壓力。總之，確立

這一原則，對于緩解出庭證人的精神壓力，鼓勵證人大膽出庭如實作證，改變證人普遍不愿出庭作證的現(xiàn)狀具有直接意義。當然，確立這一制度，也可能會給故意作偽證者以可乘之機，甚或?qū)е聦O個別偽證者的輕縱，但這如同“無罪推定”原則的確立一樣，它同樣體現(xiàn)著我國刑事訴訟的文明與進步。

二是建立對拒不到庭作證行為的懲戒制度。即對于必須到庭也能夠到庭而拒不到庭的證人，人民法院有權(quán)強制其到庭接受法庭調(diào)查，并可視情節(jié)輕重給予罰款、拘留等處理。構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任。現(xiàn)行刑法對采用暴力或以暴力相威脅手段抗拒出庭作證行為，規(guī)定有相應罪名，如妨害公務(wù)罪、妨害司法罪等，對情節(jié)嚴重的拒證行為，可依此定罪處罰。

三是建立健全其他保障機制。例如對關(guān)鍵性證人在訴訟期間的限制離境制度和強制到庭制度，對出庭證人的經(jīng)費保障和安全保障機制等。