第一篇：對(duì)建立中國(guó)特色判例制度若干問(wèn)題的思考

[論文概要]：成文法與判例法作為兩大法系的法源，隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法治的進(jìn)步，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互

借鑒、融合的趨勢(shì)。我國(guó)是成文法國(guó)家，不承認(rèn)判例的法源地位，而成文法的滯后性和穩(wěn)定性難以適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，判例的靈活性和適時(shí)性能補(bǔ)充成文法的不足。近年來(lái)，判例的重要性引起了法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界的重視，并引發(fā)了我國(guó)是否引進(jìn)判例制度的爭(zhēng)論。本文對(duì)我國(guó)判例制度的歷史發(fā)展進(jìn)行考察，對(duì)最高法院《二五改革綱要》關(guān)于“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度”的規(guī)定進(jìn)行解讀，并提出建立具有中國(guó)特色判例制度的構(gòu)想，希望能對(duì)我國(guó)判例制度的建立有所裨益。

[關(guān) 鍵 詞]：成文法　判例法　法律淵源　案例制度

我們打開任何一部關(guān)于法理方面的書，在述說(shuō)大陸法系與英美法系主要區(qū)別時(shí)，都無(wú)一例外的把成文法與判例法作為兩大法系的主要區(qū)別。隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢(shì)。判例的具體生動(dòng)性可以彌補(bǔ)法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補(bǔ)了判例的散在性，判例與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)也彌補(bǔ)了法典僵化的不足。[1]由此，判例越來(lái)越受到了大陸法系國(guó)家的重視，在法國(guó)和德國(guó)，判例豐富了法典的內(nèi)容，促使法典不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。在法國(guó)，法院通過(guò)一系列的判例先后發(fā)展了“過(guò)失推定理論”，有關(guān)“雇員和職工之社會(huì)保護(hù)”的規(guī)定，還運(yùn)用判例發(fā)展了“濫用權(quán)利理論”，有關(guān)“保險(xiǎn)契約”的規(guī)定，“非債務(wù)清償”和“逾期罰款”制度等。法國(guó)行政法則將判例作為其重要法源之一。在德國(guó)，判例所發(fā)展的諸如“情勢(shì)不變條款”，“交易基礎(chǔ)消滅”，“與事實(shí)不相符”，“失效”等概念，修正了《德國(guó)民法典》契約法中最初的個(gè)人主義的僵化性。[2]在日本，《裁判所構(gòu)成法》明文規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例。

一、關(guān)于我國(guó)是否實(shí)行判例制度的爭(zhēng)論

近年來(lái)，針對(duì)我國(guó)法律存在的相對(duì)滯后性和過(guò)于原則性的缺陷，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了呼吁我國(guó)實(shí)行判例法制度或有限判例法制度的呼聲。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)目前還不具備實(shí)行判例制度的條件。理由是：因我國(guó)歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國(guó)家的差異，我國(guó)不具有實(shí)行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國(guó)家的完全不同，這都決定了我國(guó)法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時(shí)也不會(huì)從先例判決中尋找依據(jù)。[3]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)實(shí)行判例制度應(yīng)該緩行。理由是：實(shí)行判例制度的適用有其嚴(yán)格的社會(huì)條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個(gè)社會(huì)擁有至高無(wú)上的權(quán)威。而目前我國(guó)法官職業(yè)化道路依舊漫長(zhǎng)、法官隊(duì)伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個(gè)判決都達(dá)到對(duì)下級(jí)法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。[4]雖然理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)判例制度發(fā)生激烈的爭(zhēng)論，但隨著我國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展，實(shí)行判例制度，加強(qiáng)判例指導(dǎo)作用的學(xué)術(shù)主張成為主流，現(xiàn)在理論界已達(dá)成共識(shí)，并廣泛地進(jìn)行了有益的探討。[5]筆者認(rèn)為，目前在我國(guó)不是討論能不能，要不要實(shí)行判決制度的問(wèn)題，而是應(yīng)當(dāng)討論實(shí)行什么樣的判例制度，如何實(shí)行判例制度的問(wèn)題。

二、我國(guó)判例制度的歷史發(fā)展

1、我國(guó)古代、近代判例制度概述

我國(guó)是成文法國(guó)家，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國(guó)不存在判例制度。事實(shí)上，中國(guó)有著悠久而豐富的判例法傳統(tǒng)，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據(jù)。西周時(shí)期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來(lái)斷案。那時(shí)判例是審判的結(jié)果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。在唐朝，判例凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝的“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明代和清代律例并行，實(shí)行“有例則不用律”，清代的“例”，都是以成例作為判案依據(jù)。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)。南京國(guó)民政府大量適用司法院、最高法院的判例。由此可見，判例在我國(guó)古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。

2、新中國(guó)判例制度的發(fā)展

新中國(guó)建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)黨和政府的有關(guān)政策進(jìn)行。1956年召開的全國(guó)司法審判工作會(huì)議強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援用。1962年中央召開7000人大會(huì)后，同年12月最高法院認(rèn)真總結(jié)了當(dāng)時(shí)審判工作的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在此基礎(chǔ)上制定了《人民法院工作若干問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱法院工作10條），該規(guī)定對(duì)案例的選擇等問(wèn)題作了具體的規(guī)定。

70年代末“文革”結(jié)束后，根據(jù)中央提出的“撥亂反正”要求，人民法院大規(guī)模開展了平反冤假錯(cuò)案的工作。當(dāng)時(shí)缺乏法律上或者政策上的具體標(biāo)準(zhǔn)。為了解決這個(gè)問(wèn)題，最高法院總結(jié)和下發(fā)了“劉殿臣案”等7個(gè)典型案例。這7個(gè)案例公布后，對(duì)平反冤假錯(cuò)案起到了很好的指導(dǎo)與推動(dòng)作用。當(dāng)時(shí)全國(guó)法院大規(guī)模的平反冤假錯(cuò)案工作，就是以這7個(gè)典型案例為具體標(biāo)準(zhǔn)開展起來(lái)的。由于有了這7個(gè)案例作標(biāo)準(zhǔn)，使平反冤假錯(cuò)案工作在很短的時(shí)間內(nèi)就取得了巨大的成果。1979年我國(guó)第一部刑法實(shí)施后，對(duì)軍婚的保護(hù)出現(xiàn)了變化。以往的政策中不僅保護(hù)軍人的婚姻，還保護(hù)軍人的婚約關(guān)系甚至包辦婚姻關(guān)系。然而在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護(hù)了，很多部隊(duì)官兵對(duì)此反映強(qiáng)烈。經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)法工委選定，最高法院發(fā)出了4個(gè)案例，每個(gè)案例后還附加按語(yǔ)，在一定程度上反映了最高法院當(dāng)時(shí)對(duì)保護(hù)軍婚的態(tài)度。[7]1985年《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱《公報(bào)》）創(chuàng)刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報(bào)》已頒布499個(gè)案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執(zhí)行和國(guó)家賠償?shù)雀鱾€(gè)方面。[8]這些案例雖然大多數(shù)不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級(jí)法院生效判決中精選出來(lái)的具有典型意義的案例。

最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國(guó)審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國(guó)的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。1999年最高法院各審判業(yè)務(wù)庭開始出版業(yè)務(wù)研究和指導(dǎo)性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導(dǎo)與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國(guó)各級(jí)法院審判的各類案件中，選擇在認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)和適用法律、司法解釋定罪處刑等問(wèn)題上具有研究?jī)r(jià)值，對(duì)司法審判工作有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點(diǎn)對(duì)裁判理由予以權(quán)威的闡釋。[9]以上事例都是中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的例證，說(shuō)明我國(guó)存在判例制度由來(lái)已久。特別是當(dāng)前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結(jié)果，從而加劇了社會(huì)公眾對(duì)于司法機(jī)關(guān)的信仰危機(jī)；司法機(jī)關(guān)為了減輕社會(huì)公眾的信仰危機(jī)，而主動(dòng)地通過(guò)制定一些判例對(duì)審判實(shí)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)，從而減少因裁判結(jié)果不統(tǒng)一而造成的壓力。[10]

進(jìn)入本世紀(jì)后，隨著司法改革的深入，最高法院越來(lái)越重視案例制度的建設(shè)。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考”。各地方法院在司法實(shí)踐中，采取不爭(zhēng)論的做法，從是否有利于我國(guó)的法治建設(shè)，是否有利于審判工作的角度出發(fā)，對(duì)判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區(qū)法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實(shí)踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺(tái)“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導(dǎo)制度”和“案例指導(dǎo)”制度等。但是，目前我國(guó)的案例并不具有強(qiáng)制的拘束力，而是因?yàn)榉ü贀?dān)心自己的裁判被上級(jí)法院所推翻，從而自覺(jué)仿效上級(jí)法院裁判的結(jié)果。[13]

三、對(duì)建立我國(guó)判例制度的構(gòu)想

所謂判例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后凡有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決，以達(dá)到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果，從而提升法院司法的統(tǒng)一性，確保審判的公正與效率。[14]我國(guó)建立的判例制度不是“拿來(lái)主義”，全盤照搬英美法系國(guó)家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內(nèi)核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚(yáng)其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現(xiàn)在這樣讓判例沒(méi)有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國(guó)特色的判例制度。

最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）中明確指出：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)案例的選編標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則”?！毒V要》為我國(guó)案例制度的發(fā)展提出了新的設(shè)想。筆者認(rèn)為，我國(guó)目前應(yīng)當(dāng)完成從案例制度研究到判例制度研究的轉(zhuǎn)變，在繼承傳統(tǒng)法文化先進(jìn)成分的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構(gòu)建我國(guó)成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當(dāng)然，此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，非一蹴而就之事，需要認(rèn)真的加以研究，選擇適當(dāng)?shù)穆窂健?/p>

1、案例創(chuàng)制的主體[16]

案例創(chuàng)制主體是指案例應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)創(chuàng)制，即指哪一級(jí)法院有權(quán)制作和發(fā)布案例。主流觀點(diǎn)認(rèn)為創(chuàng)制案例的主體應(yīng)僅限于最高法院?！皬臋?quán)力配置來(lái)看，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創(chuàng)制判例是一種‘準(zhǔn)立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權(quán)力。[17] “如果允許各級(jí)法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯(cuò)誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一?！盵18]最高法院根據(jù)全國(guó)各級(jí)法院上報(bào)的經(jīng)典案例，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無(wú)明文規(guī)定”時(shí)，作為裁判的依據(jù)。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問(wèn)題的規(guī)定》中明確規(guī)定：只有最高人民法院和高級(jí)人民法院有權(quán)以發(fā)布案例的方式指導(dǎo)審判工作。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過(guò)立法確認(rèn)判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。

如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國(guó)家的最高法院確定”。[20]根據(jù)實(shí)踐，在我國(guó)可以采取三級(jí)案例創(chuàng)制主體的構(gòu)架，即由最高法院、高級(jí)法院和中級(jí)法院作為創(chuàng)制案例的主體，而基層法院則不宜作為創(chuàng)制案例的主體。[21]最高法院有權(quán)創(chuàng)制判例，作為“準(zhǔn)法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級(jí)法院均應(yīng)遵循，作為判決的依據(jù)。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應(yīng)當(dāng)除最高法院審理的案例外，還包括全國(guó)各級(jí)法院上報(bào)的典型案例。高級(jí)法院和中級(jí)法院在最高法院（上級(jí)法院）對(duì)有關(guān)領(lǐng)域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級(jí)法院和中級(jí)法院創(chuàng)制的案例，不具有拘束力，只是在本區(qū)域內(nèi)具有指導(dǎo)作用。此處的“指導(dǎo)作用”應(yīng)理解為具有說(shuō)服力。如果高級(jí)法院和中級(jí)法院創(chuàng)制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。

2、選編標(biāo)準(zhǔn)

目前，《公報(bào)》選編的案例主要有三個(gè)特性，即典型性、指導(dǎo)性和宣傳性。典型性，是指案例在適用法律上有特色；指導(dǎo)性，是指它在同類案件中有代表性，對(duì)審判同類案件有指導(dǎo)意義；宣傳性，是指公開宣傳后社會(huì)效果好。同時(shí)具備這三個(gè)特性，就可能成為公報(bào)上的案例。[23]還有學(xué)者提出，案例一般要求按照下列條件選擇：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質(zhì)容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發(fā)生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個(gè)別有教育意義的錯(cuò)案也可以選用；（3）判決書事實(shí)闡述清楚，理由闡明充分，論點(diǎn)確切，有示范作用的。[24]筆者認(rèn)為，上述案例的例選編標(biāo)準(zhǔn)都未能揭示案例的科學(xué)內(nèi)涵和本質(zhì)特征，不能作為案例選編標(biāo)準(zhǔn)。作為最高法院公布具有普遍拘束力的案例，應(yīng)當(dāng)從法律原則、法律適用、法律解釋、指導(dǎo)意義等方面進(jìn)行選定，不能作為把宣傳性和裁判錯(cuò)誤的案例作為案件的選編標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)判例的效力和功能進(jìn)行分類，進(jìn)而制定科學(xué)的選編標(biāo)準(zhǔn)：

（1）造法功能的判例，即由判例確定的審判原則、規(guī)則，將作為以后判案的依據(jù)，地位相當(dāng)于制定法。該類案例的法理依據(jù)是“法院不得以法無(wú)規(guī)定而拒絕裁判”。當(dāng)社會(huì)生活發(fā)生某個(gè)事實(shí)，而根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律無(wú)明文規(guī)定，又不能依類推適用進(jìn)行裁判的情況下，[25]可創(chuàng)制法律原則，目的是補(bǔ)充制定法的空缺。如2003年第5期《公報(bào)》公布的山東高院根據(jù)最高法院批復(fù)審結(jié)的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規(guī)范的原則。又如，1989年第1期《公報(bào)》公布的“張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”，確立了雇主與雇工在勞動(dòng)合同中約定“工傷概不負(fù)責(zé)”條款無(wú)效的規(guī)則，填補(bǔ)了我國(guó)制定法上的一個(gè)空白。[26]

（2）司法解釋功能的判例，指判例對(duì)法律適用的理解具有司法解釋的功能，補(bǔ)充立法之不足，地位相當(dāng)于最高法院司法解釋。這類案例是對(duì)現(xiàn)行制定法條文的明確與具體化，目的是解釋制定法，使制定法的規(guī)定更加明確具體。如1997年第2期《公報(bào)》公布的“賈國(guó)宇訴北京國(guó)際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身?yè)p害賠償案”，即是對(duì)《民法通則》的擴(kuò)大解釋，首次以判例的形式確立了精神賠償?shù)牡匚?，盡管我國(guó)法律當(dāng)時(shí)并沒(méi)有關(guān)于精神賠償?shù)拿魑囊?guī)定。

（3）司法指導(dǎo)的判例，即判例對(duì)法律的適用可以作為對(duì)下級(jí)法院審判的指導(dǎo)，對(duì)司法工作具有指導(dǎo)意義，地位相當(dāng)于上級(jí)法院關(guān)于法律適用對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo)意見。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對(duì)下級(jí)法院裁判同類案件就有指導(dǎo)意義，而不具有拘束力。如1985年《公報(bào)》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對(duì)如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，如何掌握量刑幅度提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。[27]

3、編選程序

因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標(biāo)準(zhǔn)和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對(duì)法律的解讀不一，導(dǎo)致讀者對(duì)司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。[28]如最高法院就有數(shù)種刊登案例的載體。目前，實(shí)踐中主要是各級(jí)法院的業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)撰寫案例，然后報(bào)送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐級(jí)上報(bào)至最高法院。上報(bào)的案例中有的是經(jīng)過(guò)所在法院的審判委員會(huì)審核、討論通過(guò)，有的則沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)審核、討論通過(guò)，具有較大的隨意性。同時(shí)，也影響了報(bào)送案件的質(zhì)量，白白浪費(fèi)了許多司法資源。為改變這種狀況，有學(xué)者提出，由最高法院和各省高級(jí)法院分別成立判例編篆委員會(huì)。由編篆委員會(huì)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初步篩選，將具有重大指導(dǎo)意義的案例，提交審判委員會(huì)，按照司法解釋的制定程序進(jìn)行審核。[29]《人民法院組織法》第11條規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，……審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題”。據(jù)此，審委會(huì)討論重大、疑難案例，總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)本身就屬于審判工作，屬于審判委員會(huì)的工作職責(zé)，審判委員會(huì)在所轄區(qū)域內(nèi)為某些案件作出指導(dǎo)性的規(guī)定具有法律上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，各級(jí)法院都應(yīng)當(dāng)成立案例編篆委員會(huì)，按照上述選編標(biāo)準(zhǔn)選取本轄區(qū)內(nèi)的典型案例，經(jīng)本院審判委員會(huì)審核、討論通過(guò)后逐級(jí)報(bào)送。最終由最高法院負(fù)責(zé)案例選編的專門機(jī)構(gòu)對(duì)案例進(jìn)行篩選與編輯，選取一定數(shù)量的案例報(bào)最高法院審判委員會(huì)通過(guò)以后，確定這些案例為判例，對(duì)各級(jí)法院均具有拘束力。高級(jí)法院以下的各級(jí)法院對(duì)本院或下級(jí)法院報(bào)送的案例，可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將案例編輯成冊(cè)，作為本院或下級(jí)法院的指導(dǎo)案例。這些案例雖不具有拘束力，但下級(jí)法院的法官擔(dān)心自己的裁判被上級(jí)法院所推翻，從而自覺(jué)仿效上級(jí)法院裁判的結(jié)果，使這些案例具有“隱性的”的拘束力。

最高法院的判例一經(jīng)確立就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，不得任意推翻，但它又不是一成不變的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機(jī)制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化的，沒(méi)有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對(duì)而非絕對(duì)的。[30]判例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和法律的變化，做到“與時(shí)俱進(jìn)”。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對(duì)原先存在的法律漏洞有了明確的規(guī)定，立法解釋或司法解釋對(duì)法律條文的含義進(jìn)行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對(duì)這些判例進(jìn)行適時(shí)的修訂，進(jìn)行清理和廢止的工作，以結(jié)束目前判例一經(jīng)制定就“一成不變的狀態(tài)”。如最高法院1996年第2期《公報(bào)》公布的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購(gòu)銷合同糾紛案”，[31]確立的“情勢(shì)變更”的法律適用解釋，是對(duì)當(dāng)時(shí)的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的解釋。1999年10月1日施行的新《合同法》不再適用“情勢(shì)變更原則”，而最高法院對(duì)該案例并未予以廢止，給人們帶來(lái)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的危害。又如，最高法院分別于2001年、2002年在《公報(bào)》上公布了兩起當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案。[32]以我院為例，2002年受理了兩起當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案，都是以行政訴訟案件受理的，并進(jìn)行了處理。2004年7月，我院受理的“原告董建超訴被告響水縣公安局交警大隊(duì)不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，[33]我院判決維持被告對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定，原告上訴后被二審法院以事實(shí)不清發(fā)回重審，[34]重審時(shí)我院裁定駁回原告起訴，[35]不作為行政訴訟案件受理，原告上訴后二審法院裁定維持一審裁定。[36]出現(xiàn)了嚴(yán)重的“同案異判”現(xiàn)象，司法權(quán)威受到很大損害。為此，有人提出，為防止出現(xiàn)判例創(chuàng)制和適用上的偏差，應(yīng)規(guī)定最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機(jī)關(guān)。理由是：三大訴訟法均規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)就法院作出的生效判決進(jìn)行抗訴，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不足取。因?yàn)榕欣际墙?jīng)法院判決的案件提升為判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“準(zhǔn)立法”，如果允許檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，則必將影響判例的權(quán)威性和穩(wěn)定性。對(duì)此應(yīng)對(duì)三大訴訟法進(jìn)行必要的修改，作出特別規(guī)定：經(jīng)最高法院公布的判例，檢察機(jī)關(guān)不得提出抗訴。最高法院應(yīng)設(shè)置專門機(jī)構(gòu)對(duì)其公布的案例定期進(jìn)行審查，法規(guī)適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應(yīng)地變更或廢止。隨著調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的成文法頒布，應(yīng)對(duì)規(guī)則創(chuàng)制型判例進(jìn)行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規(guī)適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高法院審判委員會(huì)討論決定，及時(shí)予以公布，以便于各級(jí)法院及時(shí)掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。[37]如果最高法院未履行該職責(zé)的，則由全國(guó)人大常委會(huì)予以撤銷。

4、發(fā)布方式

既然案例具有“準(zhǔn)法律”的性質(zhì)，具有普通的拘束力，不但對(duì)各級(jí)法院裁判案件時(shí)適用，對(duì)公眾也同樣適用。判例一經(jīng)形成，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布。最高法院通過(guò)的案例應(yīng)當(dāng)在的《公報(bào)》上和各主要報(bào)紙上向全社會(huì)公布。最高法院還應(yīng)定期將現(xiàn)行有效的判例按部門匯編成冊(cè)后公布發(fā)行。最高法院審核通過(guò)公布的判例對(duì)以后同級(jí)及下級(jí)法院審理的案件發(fā)生拘束力，適用“遵循先例原則”。最高法院以外的其他各級(jí)法院審判委員會(huì)通過(guò)的案例雖不具有拘束力，但作為某個(gè)區(qū)域法院裁判同類案件的范例，具有“潛規(guī)則“的作用，亦向全社會(huì)予以公布。

判例是各級(jí)法院長(zhǎng)年累月審判的結(jié)晶，它會(huì)像珊瑚礁一樣隨著時(shí)間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來(lái)了相當(dāng)?shù)牟槐?，法官審理一個(gè)案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個(gè)與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當(dāng)事人要預(yù)知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。[38]為克服判例的積累帶來(lái)適用的不便。筆者建議，應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，建立全國(guó)性的判例數(shù)據(jù)庫(kù)和判例檢索系統(tǒng)，對(duì)判例進(jìn)行科學(xué)分類，便于檢索。

5、指導(dǎo)原則

最高法院在《二五改革綱要》中把判例確定為“案例指導(dǎo)制度”，與《公報(bào)》公布的“案例”形成呼應(yīng)，并未賦予這些案例具有拘束力。最高法院《公報(bào)》公布的案件具有很高的權(quán)威性，早已被人們所認(rèn)識(shí)。但《公報(bào)》上公布案例時(shí)并未明確要求各級(jí)法院遵守或參照這些案例審理案件，而是小心翼翼的繞開判例這一名稱而稱之為案件，以免引起人們的誤解。原因是我國(guó)不是判例法國(guó)家，判例不具有先例約束力。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過(guò)判例去創(chuàng)制法律規(guī)則，或者無(wú)法阻止法官利用判例這一形式去創(chuàng)制新的法律規(guī)則導(dǎo)致所謂的法官造法。中國(guó)這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區(qū)或案件。[39]據(jù)此，有人提出，構(gòu)建我國(guó)判例制度，應(yīng)當(dāng)由憲法確立判例在我國(guó)的法律淵源地位，判例對(duì)于司法審判具有普遍的拘束力，由全國(guó)人大授權(quán)最高法院創(chuàng)制和發(fā)布判例，作為制定法的補(bǔ)充。[40]此觀點(diǎn)資值贊同。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)合理的引進(jìn)普通法“判例”制度中“遵循先例原則”，賦予判例的普遍拘束力，豐富判例的創(chuàng)制和適用，以促進(jìn)我國(guó)判例制度的發(fā)展。否則，我國(guó)的判例制度仍將停滯不前，得不到長(zhǎng)足的發(fā)展。在目前法律未賦予判例為法律淵源的情況下，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中不能混淆法律與案例兩者之間的界限，最高法院每年公布的判例對(duì)各級(jí)法院只具有指導(dǎo)意義，相當(dāng)于最高法院對(duì)審判工作的具體指導(dǎo)意見，只具有說(shuō)服力，而不具有拘束力。

建立具有中國(guó)特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問(wèn)題，本文因限于篇幅，對(duì)此問(wèn)題不過(guò)多的涉及，筆者將另行撰文進(jìn)行探討。

注釋：

[1] 參見黃建國(guó)《論法典與判例的融合》，載http://004km.cn中國(guó)法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[2] 同上。

[3] 參見李心陽(yáng)等《判例、案例和司法解釋》征文之三，載2005年11月7日《人民法院報(bào)》法治時(shí)代B3版。

[4] 參見張紅健《判例、案例和司法解釋》征文之二，載2005年11月7日《人法院報(bào)》法治時(shí)代B3版。

[5] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁(yè)。

[6] 參見《武樹臣文集》，光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第284頁(yè)。

[7] 摘自筆者2005年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調(diào)研、文字業(yè)務(wù)培訓(xùn)班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報(bào)編輯部高級(jí)編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說(shuō)說(shuō)公報(bào)和公報(bào)案例的推薦與寫作》。

[8]近兩年《公報(bào)》進(jìn)一步加大了案例的公布力度，2004年《公報(bào)》公布了60個(gè)案例，2005年1至11月份《公報(bào)》公布了63個(gè)案例，近兩年的案例數(shù)量占過(guò)去近20年《公報(bào)》所公布案例數(shù)量的四分之一。

[9] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11日《人民法院報(bào)》法治時(shí)代B4版。

[10] 參見程計(jì)山《淺談：判例制度與司法權(quán)威的關(guān)系》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2004年11月10日發(fā)布。

[11] 參見張千帆《先例與理性――與為中國(guó)的司法判例制度辯護(hù)》，載中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《訴訟法學(xué)–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁(yè)。

[12] 詳見2003年6月16日“蘇高法［2003］174號(hào)”《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立典型案例發(fā)布制度加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的意見》。

[13] 參見黃建國(guó)《論法典與判例的融合》，載http://004km.cn中國(guó)法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[14] 參見杜裕祿等《對(duì)建立我國(guó)判例指導(dǎo)制度之思考》，載http://004km.cn中國(guó)法院網(wǎng)，2004年3月31日發(fā)布。

[15] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁(yè)。

[16] 此處所指“案例”，是采最高法院《公報(bào)》和《綱要》上的稱謂，因案例與判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”與“判例”并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，除特別說(shuō)明外，具有相同含義。

[17] 參見卞弘毅等《構(gòu)建中國(guó)特色判例制度的思考》，載江蘇省高級(jí)人民法院主辦《審判研究》，2005年第10期，第14頁(yè)。

[18] 參見葉蓉等《建立中國(guó)特色判例制度之構(gòu)想》，載http://004km.cn中國(guó)法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[19] 參見黃建國(guó)《論法典與判例的融合》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[20] 參見張千帆《先例與理性――與為中國(guó)的司法判例制度辯護(hù)》，載中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《訴訟法學(xué)–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁(yè)。

[21] 基層法院不能作為創(chuàng)制案例的主體，并不意味著其不能將其審理的案例推薦給上級(jí)法院，而使其上升為上級(jí)法院的案例，事實(shí)上最高法院公布的案例大多數(shù)是由基層法院或其他下級(jí)法院推薦上報(bào)的。

[22] 參見葉蓉等《建立中國(guó)特色判例制度之構(gòu)想》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[23] 摘自筆者今年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調(diào)研、文字業(yè)務(wù)培訓(xùn)班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報(bào)編輯部高級(jí)編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說(shuō)說(shuō)公報(bào)和公報(bào)案例的推薦與寫作》。

[24] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11 日《人民法院報(bào)》法治時(shí)代B4版。

[25] 類推適用僅限于民事案件，行政和刑事案件不得類推適用。關(guān)于類推適用的論述，請(qǐng)?jiān)斠娮咀鳌堵哉撁穹ǖ念愅七m用》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2003年10月16日發(fā)布。

[26] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報(bào)＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁(yè)。

[27] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報(bào)＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁(yè)。

[28] 參見卞文斌《判例、案例和司法解釋》之九，載2005年11月21日《人民法院報(bào)》法治時(shí)代B3版。

[29] 參見林立《論判例制與法律的確定性》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2005年8月24日發(fā)布。

[30] 參見葉文炳《判例法律淵源地位確立的必要性》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2003年8月25 日發(fā)布。

[31] 詳見1992年3月6日 “法函〔1992〕27號(hào)”《最高人民法院關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購(gòu)銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問(wèn)題的函》。

[32] “李治芳不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，最高人民法院公報(bào)2001年卷，第174－280頁(yè)；“羅倫富不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，最高人民法院公報(bào)2002年卷，第318－322頁(yè)。

[33] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第11號(hào)”行政判決書。

[34] 詳見鹽城市中級(jí)人民法院“2004鹽行終字第0077號(hào)”行政裁定書。

[35] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第20號(hào)”行政裁定書。

[36] 詳見鹽城市中級(jí)人民法院“2004鹽行終字第003號(hào)”行政裁定書。

[37] 參見葉蓉等《建立中國(guó)特色判例制度之構(gòu)想》，載http://004km.cn 中國(guó)法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[38] 參見黃建國(guó)《論法典與判例的融合》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[39] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報(bào)＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁(yè)。

[40] 參見楊清貴《中國(guó)應(yīng)當(dāng)建立有限的判例制度》，載中國(guó)法院網(wǎng)，2005年11月14日發(fā)布。

第二篇：關(guān)于建立判例制度的若干思考

[內(nèi)容提要]：判例法與成文法呈現(xiàn)了相互融合的發(fā)展趨勢(shì)，中國(guó)的司法改革也已經(jīng)在這種大環(huán)境下逐步的深入。在我國(guó),建立判例制度不僅具有合理性，而且具有必要性和可行性，專家學(xué)者們呼吁多年，地方法院的一些改革也已經(jīng)表明引入判例制度是一種趨勢(shì)，任何否定建立判例制度的理由是站不住腳的。本文在眾多專家學(xué)者的巨肩上就判例法制度在中國(guó)的建立是否可行再作一番思考，以求為中國(guó)特色的判例制度的建立添一瓦。

[關(guān)鍵詞]：司法； 判例； 制度

引言

判例制度從傳統(tǒng)的觀點(diǎn)來(lái)看，是英美普通法系國(guó)家法律制度的專利。在理論上，它也被構(gòu)建成一種與大陸法系的制定法制度相對(duì)立的司法制度，但是隨著兩大法系的發(fā)展，日益呈現(xiàn)彼此接近和融合的趨勢(shì)。判例和制定法已經(jīng)不是區(qū)分兩大法系的主要標(biāo)志，而是“一個(gè)法治社會(huì)中的法律制度的重要組成部分”[①]。美國(guó)法社會(huì)學(xué)家馬克·格蘭特把判例法的作用作為現(xiàn)代法律的一個(gè)原則。這種趨勢(shì)也波及到中國(guó)的司法制度的改革，前幾年，被媒體報(bào)道的鄭州市中原區(qū)法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們?yōu)榱舜_保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經(jīng)過(guò)確定的司法判例編成冊(cè)，并發(fā)給審判委員會(huì)，各個(gè)庭作為審判憑例。理論界對(duì)這一老問(wèn)題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為有一點(diǎn)毋庸置疑，那就是給中國(guó)的司法制度改革帶來(lái)了更深刻的啟發(fā)，“先例制度應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)的判案過(guò)程中自動(dòng)形成”[②]，判例制度在中國(guó)是值得借鑒的。

一、中國(guó)司法借鑒判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，實(shí)現(xiàn)法律推理的多元化

按照邏輯學(xué)上的觀點(diǎn)，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價(jià)值、受法律約束程度和實(shí)踐性方面有自己的特點(diǎn)[③]，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個(gè)共同的概念聯(lián)系著兩個(gè)性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推出另一個(gè)性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實(shí)同以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。辨證推理，側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。目前我們國(guó)家法律適用的一條基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這是同以制定法為主要法律淵源相結(jié)合的演繹推理，事實(shí)和法律，就是法官在審理案件進(jìn)行法律推理的兩個(gè)已知判斷（前提），法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能作出判決或裁定。這是在目前以制定法為主要淵源情形下的主要法律推理方法。這種推理方法固然沒(méi)有什么毛病，但是它在推理前必須具備兩個(gè)確定的大、小前提，如果兩個(gè)前提不確定，在法律上講就是適用法律不確定，事實(shí)的認(rèn)定也不確定，或者是兩者的聯(lián)系上發(fā)生矛盾，那么演繹推理就無(wú)法進(jìn)行。這也就是目前制定法為主要淵源所面臨的主要問(wèn)題。那么以判例法為法律淵源的歸納推理和辨證推理所具有的特點(diǎn)，正好可以彌補(bǔ)演繹推理之不足，解決目前法院重三段論式的演繹推理，輕歸納、辨證推理的矛盾，實(shí)現(xiàn)法律推理的多元化。

（二）彌補(bǔ)制定法之缺陷，健全法制

誠(chéng)然，相對(duì)于判例法，制定法有它自身的優(yōu)點(diǎn)，如統(tǒng)一和集中，明確、穩(wěn)定，便于理解與適用等。但是，它的缺陷也是顯而易見的。第一，制定法的是在對(duì)現(xiàn)有法律關(guān)系明確的前提下再加上有限的預(yù)期而制定出來(lái)的。社會(huì)生活是錯(cuò)綜復(fù)雜、變動(dòng)不居的，尤其在現(xiàn)在中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種變化難以預(yù)料，再優(yōu)秀的制定法既不可能涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面與各個(gè)細(xì)節(jié)，也不可能自動(dòng)適應(yīng)變化了的社會(huì)情況。制定法是不可避免會(huì)存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在執(zhí)行抽象的制定法時(shí)，對(duì)法律概念與法律條文的理解、對(duì)當(dāng)事人責(zé)任的衡量等方面，往往要受到自身文化素質(zhì)和司法環(huán)境的影響。這就使同樣的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚遠(yuǎn)的結(jié)論。這種司法不一損壞了司法的形象和司法賴以存在的基礎(chǔ)，造成了極壞的影響。第三，制定法的規(guī)定是原則性的。在碰到千差萬(wàn)別的具體案件時(shí)，法官有時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)刻板地依從制定法的表面文字規(guī)定會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個(gè)案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯(lián)系.極大地限制了法官的主觀能動(dòng)性與創(chuàng)造力，容易導(dǎo)致法官成為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。第五，立法者擔(dān)負(fù)制定法律的、規(guī)范社會(huì)行為的重任，但是我國(guó)的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機(jī)制轉(zhuǎn)換慢，適時(shí)性差，反應(yīng)力不強(qiáng)，立法技術(shù)不高。因此，立法常脫離社會(huì)，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）補(bǔ)救司法解釋之不足，完善法律解釋制度

法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說(shuō)明問(wèn)題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡(jiǎn)言之，為實(shí)施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規(guī)范,它是在許多具體行為基礎(chǔ)上的抽象,正因?yàn)槠涑橄蟮?、普遍性的特點(diǎn),才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適用于個(gè)性化的案件的過(guò)程,就是解釋法律的過(guò)程。目前,我國(guó)原則上只承認(rèn)“抽象法律解釋”,而這樣的司法解釋實(shí)際上仍然是立法的模式,就是制定、頒布一部法律,馬上就有一部司法解釋適用的相應(yīng)規(guī)范緊隨其后,成為司法審判適用的依據(jù),并沒(méi)有將經(jīng)立法抽象的結(jié)果進(jìn)行個(gè)案化還原。因此,成文法律的缺陷仍然無(wú)法避免。司法解釋不應(yīng)該是事前的，它的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)，不經(jīng)過(guò)實(shí)踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應(yīng)當(dāng)是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決司法解釋涉嫌入侵立法領(lǐng)域的質(zhì)疑，從而進(jìn)一步健全、完善了法律解釋制度。

二、我國(guó)司法借鑒判例制度的依據(jù)及其意義

（一）中國(guó)判例制度的傳統(tǒng)

關(guān)于中國(guó)自古就是一個(gè)以制定法為主要淵源的國(guó)家之觀點(diǎn)近來(lái)已有所發(fā)展，目前理論上普遍認(rèn)為“混合法”是中國(guó)法律制度的傳統(tǒng)。這種“混合法體系”是以成文法和判例法并重，即當(dāng)成文法宜于社會(huì)生活時(shí)便制定成文法并運(yùn)用之裁判案件；當(dāng)無(wú)成文法或者現(xiàn)有成文法不宜于社會(huì)生活時(shí)便創(chuàng)制和運(yùn)用判例，當(dāng)條件成熟時(shí)將判例上升為法律條文[⑤]。判例法在中國(guó)西周、春秋時(shí)代就成為立法、司法的實(shí)踐的形式。當(dāng)時(shí)，“單項(xiàng)立法”的結(jié)果使法官處于關(guān)鍵地位，法官結(jié)合現(xiàn)行法令、禁令和刑罰制度，并參酌具體案情，對(duì)案件作出判決，是為判例對(duì)以后同類案件的審理具有參考和引用價(jià)值。當(dāng)判例積累到一定程度時(shí)，國(guó)家專司法律的機(jī)關(guān)就對(duì)其進(jìn)行分類編纂，形成“五刑之屬三千”的龐大判例集，這個(gè)判例集對(duì)以后法官判案具有普遍的約束力，法官在遇到相適宜的案件，必須以此為依據(jù)[⑥]。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”，即選擇合適的先例來(lái)斷案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一種具有普遍約束力的判決，多用于補(bǔ)充和修改制定法的規(guī)定。秦墓竹簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》中有十條直接以“廷行事”作為審判依據(jù)的?！逗鬂h書?桓譚傳》注：“比謂類例”，即說(shuō)明漢代法律可以用“比”照斷案的典型判例，也稱“決事比”，是將判例進(jìn)行類推比附的案例分類匯集起來(lái)，經(jīng)加工整理后概括而成的，對(duì)審理案件具有普遍的指導(dǎo)意義。西漢董仲書作春秋決獄二百三十事，共匯集232個(gè)典型案例。漢武帝后期，僅死罪決事比就有一萬(wàn)三千四百七十二事。由此可見，漢代采用“比”這種判例的數(shù)量之多，漢代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原則，如“親親得相首匿”，“惡惡止其身”，“以功復(fù)過(guò)”等等，這些案例對(duì)不僅對(duì)當(dāng)時(shí)得司法活動(dòng)具有普遍得指導(dǎo)意義，而且影響了后來(lái)的立法。此后，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“斷例”等都是判例的表現(xiàn)形式。

明、清兩代是中國(guó)歷史上判例最發(fā)達(dá)，作用也最顯著的時(shí)期。明初時(shí)的判例還被視為是一種臨時(shí)性措施，僅能作為成文法的補(bǔ)充，“以例輔律”，無(wú)律可以用例。但隨著公元1500年的《問(wèn)刑條例》和1585年《大明律附例》的問(wèn)世，律例并行，例開始具有永久性效力，以例代律和以例破律的現(xiàn)象也屢見不鮮。清代法律體系中例分為條例和則例兩種。條例是刑事特別法規(guī)，則例相當(dāng)于今天的行政特別法規(guī)。盡管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的規(guī)定既具體又靈活。因此，“用例不用律”是極為普遍的現(xiàn)象。

中華民國(guó)北京政府時(shí)期，北京政府大量引用大理院匯編的判例作為審判依據(jù)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1912年—1927年，北京政府大理院匯編的判例約有三百七十件，它們具有普遍的法律約束力。中華民國(guó)國(guó)民政府時(shí)期，除了六法全書成文法外，南京國(guó)民政府的最高法院的判決例也可以成為司法機(jī)關(guān)行使審判權(quán)的依據(jù)。曾做過(guò)16年中華民國(guó)司法部長(zhǎng)的居正先生說(shuō)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全是判例”，司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可辯”[⑦]。

（二）實(shí)施判例法的法律依據(jù)

我國(guó)目前法律體系還不夠完善，立法機(jī)關(guān)頒布的制定法文件往往不能滿足司法實(shí)踐的需要，司法機(jī)關(guān)有較大的自由裁量權(quán)，判例法的實(shí)施在法律上有依據(jù)?！稇椃ā返?27條規(guī)定：“最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的工作”。《人民法院組織法》、全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》等法律文件規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋?！边@兩項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了最高人民法院進(jìn)行規(guī)范性司法解釋的權(quán)力，而許多大陸法系國(guó)家的最高人民法院并無(wú)此種權(quán)力。我國(guó)最高人民法院進(jìn)行規(guī)范司法解釋的具體形式包括解釋、規(guī)定和批復(fù)。最高人民法院在1997年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書上援引”，這一規(guī)定既是對(duì)實(shí)踐中實(shí)際做法的真實(shí)反映，也是對(duì)司法行為的一種認(rèn)可性的規(guī)制。自1985年起，最高人民法院開始定期發(fā)表《最高人民法院公報(bào)》除了一般性的司法解釋外，許多公報(bào)上還載有由最高人民法院批復(fù)的若干典型意義的審判案例。這些判決通常是地方法院作出的，經(jīng)由最高審判委員會(huì)研究審查并篩選后發(fā)布。最高法院常在發(fā)布這種典型案例的同時(shí)說(shuō)明該案件的判決“適用法律正確，量刑適當(dāng)，審理程序合法，可供各級(jí)人民法院借鑒”。通過(guò)這種形式，最高人民法院將個(gè)案的判決以規(guī)范司法解釋下發(fā)，對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義。事實(shí)上也形成了某種意義上的法律約束力。筆者認(rèn)為，這樣的做法也為判例制度在中國(guó)的實(shí)行提供了土壤。

（三）借鑒判例制度的意義

判例制度，一些英美學(xué)者將它的優(yōu)點(diǎn)概括為四個(gè)方面：平等、可預(yù)見性、經(jīng)濟(jì)和尊敬[⑧]。平等就是在以后類似的案件中適用同樣的準(zhǔn)則，對(duì)到法院進(jìn)行訴訟的所有人都是平等的；可預(yù)見性就是一貫遵循先例，在未來(lái)的糾紛中有助于預(yù)知；經(jīng)濟(jì)，就是即使用已定的標(biāo)準(zhǔn)解決新的案件，既節(jié)省時(shí)間又節(jié)省精力；尊敬，即尊奉以前的判決，顯示了對(duì)前輩法官的智慧和經(jīng)驗(yàn)的適當(dāng)尊重。國(guó)內(nèi)也有許多專家學(xué)者有其獨(dú)特的見解，如限制法官的自由裁量權(quán)[⑨]，完善成文法客觀需要[⑩]，維護(hù)司法公正和統(tǒng)一的有效途徑[11]，等等。筆者認(rèn)為，判例制度在中國(guó)還有幾個(gè)方面的意義：

1、維護(hù)法律權(quán)威，遏制司法腐敗。法治的社會(huì)的一個(gè)基本特征就是同等情況同等對(duì)待，同案同判。目前中國(guó)的社會(huì)由于沒(méi)有確立判例制度，沒(méi)有對(duì)已生效的判決有立法效力的法律規(guī)定。所以，相同事實(shí)的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判決結(jié)果往往南轅北轍，大相徑庭?！短依睢分袑W(xué)者型律師邵教授接到兩件相同的案件，而他是一件案件的原告的訴訟代理人，而又是另外一件案件的被告的訴訟代理人。最后他利用自己豐富的理論知識(shí)和過(guò)人的才智打贏了兩場(chǎng)官司。雖然小說(shuō)有虛構(gòu)的成分，但是它又是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的寫照，而且至少說(shuō)明一點(diǎn)，在目前中國(guó)的法律制度下這種情況是可以發(fā)生的。事實(shí)上，也確實(shí)發(fā)生了許多這樣的案件，兩起因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷而導(dǎo)致當(dāng)事人受傷，就當(dāng)事人提起訴訟，請(qǐng)求精神賠償部分，同一法院給出的是不同的判決[12]。法官在判案時(shí)，由于先前的判決對(duì)他沒(méi)有約束力，所以他就擁有比較大的自由裁量權(quán)，而這種權(quán)力少了一層力量的監(jiān)督?；舨妓乖?jīng)說(shuō)過(guò)“不受監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗”，同樣的道理，少了一層監(jiān)督的力量也會(huì)在某種程度上放縱腐敗。一旦采用判例制度，相同案件的判斷尺度，也從法官手里，逐漸走到當(dāng)事人以及社會(huì)公眾的心目中。司法審判增加了一股強(qiáng)大有效的監(jiān)督力量，必將很好地使審判機(jī)關(guān)運(yùn)用法律的活動(dòng)公開化、透明化。

2、限制地方保護(hù)主義。地方經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展給地方帶來(lái)了豐富的物質(zhì)利益，同時(shí)地方的政府和司法機(jī)關(guān)也在地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中獲得很多福利，在經(jīng)濟(jì)上也形成了一定的依賴性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展加速了市場(chǎng)的流通。這一過(guò)程中必然要產(chǎn)生糾紛，而在經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)和中，地方政府、司法機(jī)關(guān)和地方企業(yè)在某種意義上形成了經(jīng)濟(jì)共同體，地方保護(hù)主義的盛行也就不足為怪。這對(duì)局部的，暫時(shí)的利益或許是有好處的，但對(duì)全局的，整體的和長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益是肯定沒(méi)有好處的，這樣導(dǎo)致“諸侯經(jīng)濟(jì)”的發(fā)展，對(duì)國(guó)家的政治安全都是有百害而無(wú)一利。因此，判例制度的功效能夠很好的協(xié)調(diào)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)國(guó)家司法的高度統(tǒng)一。

3、調(diào)整資源的分配，促進(jìn)法治的進(jìn)程。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，在一定時(shí)期可供分配的社會(huì)總資源是一定的。如何在立法、司法、執(zhí)法間分配分配這些資源很關(guān)鍵。過(guò)重地偏頗一方，都是不能順利推進(jìn)法治的進(jìn)程的。目前，過(guò)多的法律資源消耗在立法領(lǐng)域，而司法、執(zhí)法領(lǐng)域分配嚴(yán)重不足，導(dǎo)致資源分配不平衡。從而，影響到法律實(shí)施的效益，其實(shí)“立法自身所需要的費(fèi)用并不是很高，更大的費(fèi)用在立法之后的司法和執(zhí)法”[13]。因此，在立法時(shí)考慮資源配置追求效益最大化時(shí)更應(yīng)該注重立法后司法、執(zhí)法的費(fèi)用和收益。引進(jìn)判例制度，可以調(diào)和這種分配的不平衡，判例制度具有補(bǔ)成文法之不足的特點(diǎn)，這樣，就減少了一部分消耗在立法上的資源。同時(shí)一旦判例形成，即具備法律約束力，法官在審判時(shí)可以直接援引，這樣可以節(jié)約審判成本，提高辦案效率，讓分配在司法領(lǐng)域的法律資源得到更科學(xué)、合理的應(yīng)用。再者，判例的積累，為新法成文法的制定提供原料，從而也大大節(jié)約了立法資源。

4、最后筆者覺(jué)得判例制度對(duì)普法也有積極的意義。中國(guó)到目前為止，已經(jīng)進(jìn)行了四次普法教育，但是法盲（不僅僅是沒(méi)有文化的農(nóng)民，有許多高級(jí)干部和高級(jí)知識(shí)分子也不例外）還是很多。蘇力教授認(rèn)為“目前中國(guó)大學(xué)法學(xué)教育實(shí)際上是普法教育”?？梢?，普法教育沒(méi)有能夠真正把法律觀念輸入人心。導(dǎo)致普法教育的效果不太理想的原因，筆者認(rèn)為一方面的原因就是法條的枯燥，抽象。一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生看這些法條也深感頭疼，何況那些文化水平不高，整天忙于生計(jì)的公眾呢？（筆者曾經(jīng)到基層司法所實(shí)習(xí)時(shí)發(fā)現(xiàn)，大量的普法材料都擱置在那里，沒(méi)有人去翻，也沒(méi)有發(fā)下去。）但是實(shí)施判例制度，就可以用案例來(lái)進(jìn)行普法教育。案例具有直觀性，是看得見的法典，是摸得著的規(guī)則。公民可以通過(guò)一個(gè)個(gè)生動(dòng)具體的故事、糾紛和處理的結(jié)果去感受法律、體會(huì)法律。人們通過(guò)前后一貫的案例信息，在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。人們可以清楚地了解案件中兩個(gè)基本要素之間的恒定關(guān)系：爭(zhēng)議事實(shí)和相應(yīng)的結(jié)果，或者說(shuō)，法律問(wèn)題和與之對(duì)應(yīng)的規(guī)范答案。這種聯(lián)系越直觀，越確定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律規(guī)則與人們的生活之間就越有可能形成良性互動(dòng)[14]。而所有的這些，正是我們普法所要追求的理想狀態(tài)。

三、我國(guó)嘗試建立判例制度的設(shè)想

誠(chéng)然，我國(guó)不可能全盤引進(jìn)英美法系的判例制度加以確立，筆者也深知大陸法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在著很大的不同。但隨著兩大法系的相互發(fā)展，越來(lái)越多地交融在一起；又鑒于判例法的某些長(zhǎng)處正好能彌補(bǔ)我國(guó)目前司法上的缺陷的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度，在中國(guó)確立判例制度的功能。

筆者覺(jué)得判例的作用的大概框架，判例法的作用僅僅是彌補(bǔ)成文法的不足，當(dāng)成文法不足時(shí)，以判例法為補(bǔ)充，判例不斷積累再逐步形成新的法律，判例為新法的頒布提供素材。

如何建立有中國(guó)特色的判例制度？筆者覺(jué)得應(yīng)該從以下幾個(gè)方面把握。

1、判例的創(chuàng)制主體。雖然中國(guó)的司法改革已經(jīng)多年，中國(guó)的法官素質(zhì)已經(jīng)得到了很大的提高，但是還是不能擔(dān)當(dāng)起創(chuàng)立判例的重任?！皠?chuàng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)由最高人民法院行使”[15]最高院的法官畢竟是目前中國(guó)最優(yōu)秀的法官的聚集地。當(dāng)然，也不能否認(rèn)地方法院的法官的主觀能動(dòng)性。因此，案件的來(lái)源除了最高人民法院審理的案件外，還可以對(duì)下級(jí)人民法院審理的案件進(jìn)行追認(rèn)，一旦被確定的判例對(duì)全國(guó)的審判具有普遍的法律約束力。各級(jí)法院應(yīng)該全部公布這些“先例”。全國(guó)法院應(yīng)該建立一個(gè)判例的互聯(lián)網(wǎng)體系，以形成全國(guó)統(tǒng)一的先例體系，從而保證先例符合社會(huì)發(fā)展的需要。

2、創(chuàng)制的程序。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在成立一個(gè)專門的部門，負(fù)責(zé)判例的篩選。首先是通過(guò)這個(gè)部門自審?fù)ㄟ^(guò)的典型案例，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)或者專門設(shè)置的職能部門的核準(zhǔn)，以是否具有代表性和是否違背先行制定法為審查內(nèi)容，然后在符合條件的基礎(chǔ)上提升為判例。最高人民法院負(fù)責(zé)編輯出版成文件，通告于全國(guó)各級(jí)人民法院，對(duì)審判產(chǎn)生普遍的法律約束力。

3、關(guān)于判例的地位問(wèn)題。世界上沒(méi)有一個(gè)完美的制度。我們?cè)诳吹脚欣ǖ姆e極作用的同時(shí)也應(yīng)該注意規(guī)避其不足。同時(shí)，鑒于我國(guó)法律體系屬于大陸法系和我國(guó)目前的社會(huì)制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位應(yīng)當(dāng)和目前司法解釋的地位相當(dāng)，處于制定法的從屬地位，成為它的補(bǔ)充。這個(gè)設(shè)想是遵循大陸法系國(guó)家在對(duì)待判例作用的態(tài)度，同時(shí)也吸取了中國(guó)古代，尤其在明清兩代出現(xiàn)大量“以例破法”現(xiàn)象的教訓(xùn)。

4、各級(jí)法院也要相應(yīng)進(jìn)行改革。任何制度能夠發(fā)揮作用都是多個(gè)制度良性互動(dòng)的結(jié)果。同樣在中國(guó)建立判例制度，也需要相應(yīng)的配套制度的建立和改革。尤其是要對(duì)目前的判決書的制作進(jìn)行改革，中國(guó)的判決書過(guò)于簡(jiǎn)潔，只注重判決結(jié)果，而忽視判決理由，極具官僚主義作風(fēng)。這是違背法律的原則性精神的。因此判決書的應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律推理，加強(qiáng)對(duì)判決理由的論證，在實(shí)踐中不斷積累，形成具有中國(guó)特色和具有時(shí)代風(fēng)貌的判決文書。

總之，在中國(guó)是否可以實(shí)行判例法是一個(gè)爭(zhēng)論了多年的老問(wèn)題了[16]?，F(xiàn)在，兩大法系的彼此融合，判例法和制定法之爭(zhēng)已經(jīng)不再是兩大法系的焦點(diǎn)。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種大的趨勢(shì)，與時(shí)俱進(jìn)，積極探索，認(rèn)真借鑒國(guó)外的具體操作模式，挖掘中國(guó)傳統(tǒng)的寶貴資源，早日建立一套有中國(guó)特色的判例法制度。

參考文獻(xiàn)：

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[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中譯本：中國(guó)大百科全書出版社。

注釋：

① 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第104頁(yè)。

② 張千帆：《“判例”與理性：為中國(guó)司法判例制度辯護(hù)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2002年10月31日。

③ 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第19—20頁(yè)。

① 蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國(guó)式判例制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2003年第10期，第10頁(yè)。

[⑤] 參見武樹臣：《中國(guó)法律文化探索》，光明日?qǐng)?bào)出版社。

[⑥] 武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學(xué)出版社2001年版，第8頁(yè)。

[⑦] 參見居正：《司法黨化問(wèn)題》，載《中華法學(xué)雜感》，第5卷，轉(zhuǎn)引曹三明：《中國(guó)判例法的傳統(tǒng)與建立中國(guó)特色的判例制度》，載《法律適用》2002年第12期，第36—37頁(yè)。

[⑧] 朱景文：《比較社會(huì)學(xué)的框架和方法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第189頁(yè)。

[⑨] 陳興良：《刑事疑案研究》，中國(guó)檢察出版社1992年版，第33—35頁(yè)。

[⑩] 干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期，第137—142頁(yè)。

[11] 施小鐳：《論判例制度在我國(guó)的創(chuàng)設(shè)》，載《法律適用》2001年第7期，第19—20頁(yè)。

[12] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第25—26頁(yè)。

[13] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第100頁(yè)。

[14] 白建軍：《案例是法治的細(xì)胞》，載《法治論叢》2002年第5期。

[15] 王立民、錢芬、洪海：《刑事審判的內(nèi)涵和設(shè)想》，載《當(dāng)代法官》2001年第5期。

[16] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第83頁(yè)。

第三篇：試論建立判例約束制度

我國(guó)是成文法國(guó)家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實(shí)際效能沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，更沒(méi)有成為我國(guó)的法律淵源。在司法實(shí)踐中，人民法院通過(guò)審判刑事、民事(含經(jīng)濟(jì))、行政事件，依照案件事實(shí)和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國(guó)各級(jí)法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事案件54l萬(wàn)件。面對(duì)這樣一筆巨大的司法資源財(cái)富．由于我國(guó)現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒(méi)有得到有效利用而被束之高閣，實(shí)在令人扼腕。

隨著政治、經(jīng)濟(jì)體制改革并向縱深發(fā)展，司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機(jī)制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國(guó)判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟(jì)法草案中，全國(guó)人大常委會(huì)李鵬委員長(zhǎng)已提出可適當(dāng)運(yùn)用判例． 可見這一問(wèn)題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)上，對(duì)判例在我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用重新進(jìn)行思考和評(píng)價(jià)，進(jìn)而建立起我國(guó)的判例約束制度，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類案件時(shí)，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中．有難以計(jì)數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個(gè)案判決對(duì)其他同類案件，只具有一般參考價(jià)值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過(guò)一定的確認(rèn)程序之后．個(gè)案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個(gè)案判決．它不僅對(duì)案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無(wú)條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對(duì)其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級(jí)法院或本法院就同類案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國(guó)家法律表現(xiàn)在時(shí)間上，地域上、對(duì)象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時(shí)就有較大的彈性和幅度。在司法實(shí)踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來(lái)審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對(duì)人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?英；培根語(yǔ))因此，我們?cè)趯徖戆讣r(shí)，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時(shí)還要受到先例約束，以保證同類案件能得到同類的判決，維護(hù)國(guó)家的法制統(tǒng)一。概括說(shuō)來(lái)，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個(gè)案件，首先給案件定性，然后對(duì)號(hào)入座尋找法條和司法解釋，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時(shí)，只需找出相類似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機(jī)械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過(guò)程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類的案件得到類似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對(duì)法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來(lái)解讀法律條文則會(huì)有五花八門的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過(guò)這些具體的事件來(lái)解讀法律。

二、判例的創(chuàng)制

判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動(dòng)。普通法系國(guó)家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國(guó)家的傳統(tǒng)理念是法官只能機(jī)械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國(guó)家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級(jí)法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級(jí)法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，國(guó)情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實(shí)際情況．賦予各級(jí)人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國(guó)現(xiàn)行判決書的制作。判決書是人民法院代表國(guó)家對(duì)個(gè)案所涉爭(zhēng)議事項(xiàng)所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過(guò)程對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的最終判斷。法官應(yīng)對(duì)其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說(shuō)明。對(duì)斷案理由的說(shuō)明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因?yàn)橐豁?xiàng)判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個(gè)法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說(shuō)服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機(jī)會(huì)來(lái)評(píng)價(jià)其判決理由。我國(guó)現(xiàn)行判決說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒(méi)有過(guò)程的結(jié)果，沒(méi)有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個(gè)方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書．并說(shuō)明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來(lái)后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級(jí)人民法院目前還保留有審判委員會(huì)，案例審核工作可由其辦理。今后審委會(huì)撤銷

第四篇：在我國(guó)司法審判制度中建立判例法制度利大于弊問(wèn)題2

在我國(guó)司法審判制度中建立判例法制度利大于弊問(wèn)題

1、對(duì)方辯友你們的利弊比較的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

2、對(duì)方辯友難道不知道近二十年來(lái)兩大法系逐漸融合的趨勢(shì)嗎？

3、對(duì)方辯友難道不知道兼容成文法和判例法二者之長(zhǎng)是歷史的必然嗎？

4、成文法和判例法兩者必取其一嗎？法律淵源只能有一種嗎？

5、請(qǐng)對(duì)方辯友解釋一下為什么在我國(guó)司法審判制度中建立判例法制度弊大于利？

6、對(duì)方一辨所提弊端是不是可以被。。解決呢？

7、2（對(duì)方提英美判例法不適合中國(guó)國(guó)情）按對(duì)方辯友所說(shuō)在我國(guó)建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造嗎？

8、

第五篇：對(duì)中小學(xué)建立現(xiàn)代學(xué)校制度的思考

對(duì)中小學(xué)建立現(xiàn)代學(xué)校制度的思考

摘要：建立現(xiàn)代學(xué)校制度的過(guò)程就是代寫論文對(duì)現(xiàn)有學(xué)校制度進(jìn)行變革和創(chuàng)新的過(guò)程，也是現(xiàn)有學(xué)校制度進(jìn)一步完善與發(fā)展的過(guò)程，必須結(jié)合學(xué)校目前的制度狀況、發(fā)展實(shí)際以及外部環(huán)境的情況，從條件與基礎(chǔ)方面考慮可能性與可行性。中小學(xué)建立現(xiàn)代學(xué)校制度應(yīng)該從行政管理制度、舉辦制度與內(nèi)部管理制度三方面進(jìn)行創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞：中小學(xué)；現(xiàn)代學(xué)校制度；創(chuàng)新

一、中小學(xué)的行政管理制度創(chuàng)新

其一，明確地方政府對(duì)中小學(xué)的行政管理權(quán)，加強(qiáng)其能力與責(zé)任意識(shí)。依照法律規(guī)定，中央政府應(yīng)將具體管理中小學(xué)的權(quán)力下放到地方政府，由地方政府全面負(fù)責(zé)中小學(xué)的公共管理工作，激勵(lì)地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際對(duì)管理學(xué)校的制度做出適應(yīng)性的安排和決策，使其更好地回應(yīng)當(dāng)?shù)厝嗣窠邮芰己没A(chǔ)教育的需求。面對(duì)全國(guó)基礎(chǔ)教育發(fā)展不均衡的狀況，中央政府應(yīng)根據(jù)各地情況，為地方政府發(fā)展和管理基礎(chǔ)教育提供支持與幫助，加強(qiáng)其行政能力與盡責(zé)意識(shí)，通過(guò)雙方的合作來(lái)達(dá)到基礎(chǔ)教育的國(guó)家目標(biāo)。

其二，明確縣級(jí)以上教育行政部門對(duì)中小學(xué)的行政管理權(quán)，加強(qiáng)其統(tǒng)籌能力。依照法律規(guī)定以及基礎(chǔ)教育管理體制改革的政策規(guī)定，地方政府對(duì)中小學(xué)的管理權(quán)主要由縣級(jí)以上教育行政部門來(lái)行使，而不能進(jìn)一步下放到縣級(jí)以下的政府機(jī)構(gòu)。地方政府應(yīng)根據(jù)本地教育發(fā)展的實(shí)際情況，加強(qiáng)教育行政部門的統(tǒng)籌能力，突出其在處理相關(guān)教育事宜中的領(lǐng)導(dǎo)地位，更好地協(xié)調(diào)財(cái)政、稅務(wù)、規(guī)劃等政府部門對(duì)教育的管理工作，形成相對(duì)集中統(tǒng)一的中小學(xué)行政管理制度。

其三，明確行政管理權(quán)是公共管理權(quán)力，依法對(duì)中小學(xué)平等行使。中小學(xué)因不同的舉辦性質(zhì)而有各種不同的類型，政府在行使對(duì)不同類型的中小學(xué)的行政管理權(quán)時(shí)，必須依法平等地行使，不能有歧視和不公正現(xiàn)象。為此，應(yīng)該統(tǒng)一對(duì)公辦中小學(xué)和非公辦中小學(xué)的行政管理機(jī)構(gòu)，由一個(gè)行政部門統(tǒng)一來(lái)行使公共管理權(quán)力，并按照一視同仁、為學(xué)校發(fā)展服務(wù)的原則對(duì)待不同類型的中小學(xué)。

其四，明確行政管理權(quán)是有限的法定的，不能侵犯舉辦者、學(xué)校的法定權(quán)利。行政管理權(quán)是法定的由政府代表國(guó)家統(tǒng)一行使的管理權(quán)，其特點(diǎn)是有限的強(qiáng)制，也就是在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使是強(qiáng)制的，如超出權(quán)限范圍變成無(wú)限的，則是違法的、會(huì)被強(qiáng)制的。地方政府在對(duì)中小學(xué)行使行政管理權(quán)時(shí)，必須合法，絕不能侵犯舉辦者、學(xué)校以及相關(guān)利益主體的法定權(quán)利。從行政管理權(quán)與法定權(quán)利而言，行政管理權(quán)應(yīng)是對(duì)法定權(quán)利的保障權(quán)，法定權(quán)利規(guī)定著行政管理權(quán)的邊界。因此，縣級(jí)以上地方政府要明晰行政管理權(quán)的法定界限，明確對(duì)中小學(xué)相關(guān)主體權(quán)利的保障責(zé)任，推進(jìn)依法行政，維護(hù)法定權(quán)利。

二、中小學(xué)的舉辦制度創(chuàng)新

其一，從法律層面進(jìn)一步細(xì)化舉辦者的權(quán)利與義務(wù)，確保權(quán)利與義務(wù)的平衡性與對(duì)稱性。目前的法律對(duì)舉辦者的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定比較簡(jiǎn)略，法定權(quán)利僅有一項(xiàng)，即按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，確定其所舉辦的學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理體制；法定義務(wù)也僅有一

項(xiàng)，即負(fù)責(zé)籌措辦學(xué)經(jīng)費(fèi)。法律對(duì)舉辦者確定學(xué)校的管理體制沒(méi)有進(jìn)一步的規(guī)定，這既不利于保障舉辦者權(quán)利，也不利于約束舉辦者權(quán)利的過(guò)度使用。法律僅對(duì)國(guó)家作為舉辦者的法定義務(wù)進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定了辦學(xué)經(jīng)費(fèi)來(lái)源、標(biāo)準(zhǔn)與辦法，對(duì)國(guó)家作為舉辦者保障辦學(xué)經(jīng)費(fèi)給予了征稅、收費(fèi)等相應(yīng)的權(quán)利，但對(duì)非國(guó)家的舉辦者如何籌措經(jīng)費(fèi)沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定。這既不利于依法規(guī)范這些舉辦者的籌措經(jīng)費(fèi)行為，也不利于這些舉辦者依法籌措經(jīng)費(fèi)，不能為舉辦者更好地籌措學(xué)校經(jīng)費(fèi)提供法律依據(jù)。

其二，從法律層面或政策層面進(jìn)一步明確公立中小學(xué)的舉辦者及其責(zé)權(quán)。公立學(xué)校的舉辦者是國(guó)家，實(shí)際上是各級(jí)政府在代行國(guó)家作為舉辦者的責(zé)權(quán)，但是法律對(duì)于各級(jí)政府在舉辦中小學(xué)中的責(zé)權(quán)沒(méi)有明確的規(guī)定與安排。從責(zé)任來(lái)說(shuō)，各級(jí)政府如何分擔(dān)作為舉辦者的投入責(zé)任，如何明確各級(jí)政府分別作為哪些學(xué)校的舉辦者，特別是如何明確中央政府與地方各級(jí)政府對(duì)公立中小學(xué)承擔(dān)的舉辦者責(zé)任；從權(quán)利來(lái)說(shuō)，各級(jí)政府如何行使對(duì)舉辦學(xué)校享有的權(quán)利，如何分享在確定學(xué)校管理體制方面的決策權(quán)，如何行使這種決策權(quán)等。同時(shí)，作為舉辦者的政府在行使學(xué)校管理體制方面的決策權(quán)時(shí)，如何與作為公共管理者行使的行政管理權(quán)相區(qū)分，兩者的界線在哪兒。這些根本性的問(wèn)題，都需要法律或政策做出基本的制度安排，從而能真正落實(shí)各級(jí)政府對(duì)中小學(xué)承擔(dān)的舉辦者的投入責(zé)任，為不投入或投入不足提供明確的法律責(zé)任承擔(dān)者。同時(shí)為各級(jí)政府合理分享對(duì)公立中小學(xué)的內(nèi)部制度安排上的決策權(quán)提供依據(jù)，使公立學(xué)校在更好地體現(xiàn)中央利益的基礎(chǔ)上照顧到地方的利益。

其三，從法律層面或政策層面進(jìn)一步明確非公立中小學(xué)的舉辦者資格。從法律的原則規(guī)定上，任何合法的組織或個(gè)人都有權(quán)利成為中小學(xué)的舉辦者，但從中小學(xué)的性質(zhì)及設(shè)立學(xué)校的法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，這種成為舉辦者的權(quán)利是有限制的，不是一種無(wú)限或絕對(duì)權(quán)利。法律應(yīng)對(duì)自然人或一般組織成為中小學(xué)的舉辦者進(jìn)行程序、標(biāo)準(zhǔn)、條件等方面的明確規(guī)定，從而對(duì)權(quán)利進(jìn)行明確的法律限制或規(guī)定。這樣，既可為那些想成為舉辦者的組織或個(gè)人提供明確的法律保障，也可為政府作為公共教育管理者行使行政管理權(quán)提供一個(gè)明確的法律依據(jù)，為合理合法地設(shè)置和管理中小學(xué)提供制度保障，也為這些非公辦中小學(xué)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展提供一種制度保障。

其四，從法律層面或政策層面進(jìn)一步形成對(duì)非公立中小學(xué)的舉辦者激勵(lì)。由于教育的公益性質(zhì)、特別是基礎(chǔ)教育的國(guó)民性質(zhì)，舉辦中小學(xué)本身不能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的利益，如何從制度上激勵(lì)和吸引非政府的舉辦者積極舉辦非公立中小學(xué)，推動(dòng)基礎(chǔ)教育事業(yè)的發(fā)展，仍是一個(gè)需要考慮的問(wèn)題。舉辦基礎(chǔ)教育既是政府的責(zé)任，也是社會(huì)的權(quán)利和責(zé)任。法律也規(guī)定政府鼓勵(lì)非政府的各方舉辦教育。這就要求政府作為公共教育管理者要盡到鼓勵(lì)的責(zé)任，要采取有力的措施對(duì)非公立中小學(xué)的舉辦者進(jìn)行激勵(lì)。這種激勵(lì)既可以是非經(jīng)濟(jì)的制度安排，如榮譽(yù)、名聲等，也可以是經(jīng)濟(jì)的制度安排，如財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)、財(cái)政補(bǔ)助等。應(yīng)該說(shuō)，政府作為中小學(xué)的舉辦者和非政府中小學(xué)的舉辦者享有同等的法律權(quán)利與義務(wù)，政府作為舉辦者沒(méi)有權(quán)力排斥非政府的舉辦者，政府作為公共教育管理者也沒(méi)有權(quán)力對(duì)非政府的舉辦者采取歧視或不公平政策。

三、中小學(xué)的內(nèi)部管理制度創(chuàng)新

其一，通過(guò)決策制度安排保障舉辦者合法利益。學(xué)校的決策制度安排最為基本的一點(diǎn)就是要體現(xiàn)舉辦者的合法利益，保障舉辦者擁有一定的決策權(quán)。借鑒現(xiàn)代企業(yè)制度對(duì)股東利益的保障制度，學(xué)校的決策制度安排應(yīng)有三個(gè)基本要素：(1)解決誰(shuí)有決策權(quán)問(wèn)題，一般應(yīng)是舉辦者會(huì)議或舉辦者代表會(huì)議作為最高權(quán)力組織，由它來(lái)決定決策權(quán)的分配、行使制度，最為基本的是決定決策權(quán)的代行機(jī)構(gòu)方式及組成；(2)解決如何行使決策權(quán)問(wèn)題，一般應(yīng)是學(xué)校董事會(huì)或?qū)W校理事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決策制度安排，包括決策權(quán)限、決策程序等，代表舉辦者會(huì)議具體行使有關(guān)學(xué)校的決策事宜；(3)解決如何監(jiān)督?jīng)Q策權(quán)行使問(wèn)題，一般應(yīng)是學(xué)校監(jiān)事會(huì)或?qū)W校設(shè)獨(dú)立董事方式，代表學(xué)校舉辦者利益監(jiān)督代行決策權(quán)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人的決策權(quán)行使。現(xiàn)代學(xué)校制度的決策制度安排因其舉辦者不同，而有著不同的安排，但其基本的安排應(yīng)使決策權(quán)合理配置、高效運(yùn)行、監(jiān)督有力，保障舉辦者合法利益，體現(xiàn)舉辦者辦學(xué)思想與辦學(xué)理念。由此來(lái)看國(guó)家舉辦的中小學(xué)，其決策制度安排應(yīng)明確中小學(xué)的具體舉辦者或舉辦者代表，明確舉辦者擁有的決策權(quán)以及決策權(quán)在學(xué)校內(nèi)的具體行使方式，將舉辦者利益通過(guò)決策制度安排內(nèi)部化，從而保障國(guó)家作為舉辦者對(duì)中小學(xué)所持有的理念與辦學(xué)目的。非國(guó)家舉辦的中小學(xué)，其決策制度安排首先是在法律框架內(nèi)進(jìn)行的合法的決策權(quán)安排，其次也應(yīng)明確決策權(quán)在舉辦者間的分配、明確代行機(jī)構(gòu)及監(jiān)督方式。具體而言，對(duì)于舉辦者是個(gè)人的，其決策制度安排重點(diǎn)解決決策權(quán)的科學(xué)與民主問(wèn)題，防止個(gè)人過(guò)度集權(quán)；對(duì)于舉辦者是多人或多個(gè)組織合作的，其決策制度安排重點(diǎn)解決決策權(quán)的合理分配問(wèn)題，防止無(wú)法做出決策。

其二，通過(guò)執(zhí)行制度安排保障法人利益。國(guó)家舉辦的中小學(xué)校，其執(zhí)行制度應(yīng)該是繼續(xù)完善校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，賦予校長(zhǎng)明確的執(zhí)行權(quán)力以及組閣(安排校內(nèi)管理權(quán)力制度)的權(quán)力，改善其績(jī)效評(píng)估與激勵(lì)機(jī)制，使其充分代行國(guó)家對(duì)于學(xué)校的內(nèi)部運(yùn)作權(quán)，推動(dòng)學(xué)校發(fā)展。非國(guó)家舉辦的中小學(xué)校，其執(zhí)行制度安排也應(yīng)是完善校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，明確校長(zhǎng)選任、執(zhí)行決策以及業(yè)績(jī)考核制度，明確校長(zhǎng)管理學(xué)校事務(wù)的相對(duì)完整的權(quán)力，避免決策者越權(quán)和過(guò)分干涉校長(zhǎng)的執(zhí)行權(quán)。

其三，通過(guò)監(jiān)督制度安排保障成員利益?，F(xiàn)代學(xué)校的監(jiān)督制度安排應(yīng)分為三個(gè)層次：一是在決策權(quán)上有相應(yīng)的監(jiān)督安排，這種監(jiān)督安排是代表學(xué)校成員的利益的監(jiān)督，從決策上保障成員的法定利益，一般而言采用學(xué)校成員(教師、學(xué)生)代表進(jìn)入決策機(jī)構(gòu)享有決策權(quán)的方式或?qū)ｉT享有監(jiān)督權(quán)的方式來(lái)安排。二是執(zhí)行權(quán)上的監(jiān)督安排，也就是對(duì)校長(zhǎng)行使權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督。這種監(jiān)督安排更多的是讓學(xué)校成員或代表參與管理，或是落實(shí)法律對(duì)教職工代表大會(huì)、工會(huì)組織的安排，保障學(xué)校管理權(quán)的行使不侵犯教師的合法權(quán)利。三是成員權(quán)利日常保障上的監(jiān)督安排，也就是一種常設(shè)組織或監(jiān)督專人，是日常保障、補(bǔ)償、救濟(jì)成員合法權(quán)利上的監(jiān)督安排，主要負(fù)責(zé)對(duì)日常管理行為中出現(xiàn)侵權(quán)時(shí)做出一種迅速反應(yīng)，發(fā)揮權(quán)利補(bǔ)償與救濟(jì)保障作用。

其四，通過(guò)督導(dǎo)評(píng)估制度內(nèi)部化安排保障公共利益。學(xué)校制度安排中除了通過(guò)學(xué)校行政管理制度、學(xué)校舉辦者制度來(lái)保障學(xué)校的公共利益外，更為重要的是將社會(huì)或公眾對(duì)學(xué)校利益的要求內(nèi)部化，使學(xué)校正常運(yùn)行與發(fā)展的過(guò)程就是社會(huì)公共利益得到保障和發(fā)展的過(guò)程。學(xué)校的督導(dǎo)評(píng)估制度安排要體現(xiàn)和保障公共利益，需要有如下基本安排：一是在決策制度、執(zhí)行制度與監(jiān)督制度安排上有公眾利益的代表者，一般而言是指社區(qū)或家長(zhǎng)的代表者在學(xué)校的決策、管理與監(jiān)督上有參與機(jī)會(huì)。二是在學(xué)校運(yùn)作的過(guò)程中有公眾參與的機(jī)會(huì)，也就是學(xué)校對(duì)社區(qū)或家長(zhǎng)是開放的，家長(zhǎng)能及時(shí)獲知孩子的教育教學(xué)情況，能參與和選擇對(duì)孩子教育與學(xué)習(xí)的某些活動(dòng)。三是社會(huì)專門督導(dǎo)機(jī)構(gòu)代表公眾對(duì)學(xué)校辦學(xué)情況進(jìn)行定期評(píng)估，評(píng)估結(jié)果能成為激勵(lì)和約束學(xué)校辦學(xué)行為的依據(jù)，學(xué)校形成接受社會(huì)專業(yè)評(píng)估的負(fù)責(zé)文化與及時(shí)反饋的制度。