第一篇：服務(wù)期和違約金問題

《關(guān)于實(shí)施〈上海市勞動(dòng)合同條例〉若干問題的通知

（三）》

——關(guān)于服務(wù)期和違約金問題

作者:來源: 人才市場(chǎng)報(bào)網(wǎng)絡(luò)版時(shí)間: 2005-11-16 21:15:0

5《規(guī)定》與《條例》對(duì)服務(wù)期和違約金的不同規(guī)定

在一般的民商事合同中，違約金是可以自行約定的，不僅可以就哪些行為屬于違約行為作出約定，只要存在可能性，還可以對(duì)所有這些違約行為約定違約金。

勞動(dòng)合同則不同，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人只能在勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定違約金。上面的新規(guī)定看上去很簡(jiǎn)單，但是卻有許多人并不真正理解它的含義。在服務(wù)期以及違約金問題上，有勞動(dòng)合同簽訂時(shí)間和適用《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》或《上海市勞動(dòng)合同條例》的不同。

《規(guī)定》對(duì)服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——?jiǎng)趧?dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。用人單位因可能對(duì)勞動(dòng)者出資培訓(xùn)或者分配住房等原因，可以在勞動(dòng)合同或者有關(guān)協(xié)議中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

——關(guān)于勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同問題勞動(dòng)者有下列情形之一的，不得依據(jù)《規(guī)定》第二十四條解除勞動(dòng)合同（提前30天通知單位解除合同）：??在勞動(dòng)合同中與用人單位就出資培訓(xùn)、分配住房等有服務(wù)期約定，且服務(wù)期未滿的。

《條例》對(duì)服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——?jiǎng)趧?dòng)合同當(dāng)事人可以對(duì)由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者的服務(wù)期作出約定。

——?jiǎng)趧?dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：

（一）違反服務(wù)期約定的；

（二）違反保守商業(yè)秘密約定的。

《規(guī)定》和《條例》對(duì)服務(wù)期和違約金的規(guī)定最大的差異在于：《規(guī)定》沒有規(guī)定可以設(shè)立違約金的條件，而僅僅根據(jù)雙方在勞動(dòng)合同中的約定，也就是說，只要合同約定了違約金，任何當(dāng)事人違反了這些約定，就得賠償違約金?！稐l例》卻嚴(yán)格規(guī)定違約金設(shè)立的條件——違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而可以設(shè)立服務(wù)期的只有三種情況：用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的。

為什么要有新規(guī)定

2002年5月1日起實(shí)施的《上海市勞動(dòng)合同條例》的第六十一條規(guī)定：“本條例實(shí)施前已經(jīng)履行的勞動(dòng)合同，當(dāng)時(shí)的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章對(duì)勞動(dòng)合同當(dāng)事人的義務(wù)有明確規(guī)定的，本條例實(shí)施后，勞動(dòng)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行；當(dāng)時(shí)的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章沒有明確規(guī)定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行?！边@也就是我們平時(shí)所說的“新合同新辦法，老合同老辦法”。這里所說的“老合同”是指2002年5月1日前簽訂的勞動(dòng)合同，適用《規(guī)定》。所以這個(gè)新規(guī)定“《條例》實(shí)施前，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人按照當(dāng)時(shí)國(guó)家和本市的有關(guān)規(guī)定在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期或違約金的，《條例》實(shí)施后雙方應(yīng)按原約定的內(nèi)容繼續(xù)履行”，僅僅是重申“新合同新辦法，老合同老辦法”。

上面這個(gè)問題是目前勞動(dòng)合同管理中一個(gè)重要的問題：《條例》的溯及力問題，就是《條例》能不能管2002年5月1日前簽訂的合同。

案例

讀者A4年前與公司簽訂了6年期的勞動(dòng)合同，當(dāng)時(shí)的合同中有一條規(guī)定：勞動(dòng)者中途提出要解除勞動(dòng)合同，本科學(xué)歷的要賠償違約金2萬元。今年7月，他提出要解除合同，公司對(duì)他說，“老人老辦法”，要他照合同賠償違約金。這位讀者認(rèn)為，現(xiàn)在已經(jīng)開始實(shí)施《上海市勞動(dòng)合同條例》了，自己與單位的合同中既沒有服務(wù)期的規(guī)定，也沒有保護(hù)商業(yè)秘密的約定，所以違約金之說不成立。他提出2萬元違約金不應(yīng)當(dāng)賠償了。他的看法是錯(cuò)的，因?yàn)樗暮贤窃?002年5月前簽訂的，而且沒有違反當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是違反合同，就要賠償違約金。因?yàn)椤秳趧?dòng)法》和《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》，當(dāng)時(shí)已經(jīng)對(duì)合同的必備條款作了規(guī)定，其中就包括“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”，如果當(dāng)時(shí)的合同中有違約責(zé)任，就要作違約賠償，這是合情合理的。也就是說，判斷5月1日以前的勞動(dòng)合同和其中條款是否成立，要看它們是否有效。只有無效的合同或合同無效的部分才能夠推翻。

判定合同是否有效，過去的法律、法規(guī)很明確，第一，違反法律、行政法規(guī)的：第二，采取欺詐、威脅手段訂立的。對(duì)于這位讀者來說，當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)并沒有對(duì)違約金作過什么限制，所以當(dāng)時(shí)這種違約金設(shè)立，并不違法。而合同的簽署，又是在雙方自愿的基礎(chǔ)上，也談不上欺詐。因此，這個(gè)關(guān)于違約金的條款就仍應(yīng)視作有效。依法訂立約有效合同，即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行。

再如爭(zhēng)議很大的“10+3”問題，原來的《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》有這么一條規(guī)定，在單位工作滿10年、距法定退休年齡3年以內(nèi)的勞動(dòng)者，用人單位一般不得解除和終止勞動(dòng)合同。現(xiàn)在的《條例》沒有保留這一提法，那么溯及力如何理解呢？

案例

同一個(gè)單位，有兩位男性勞動(dòng)者，2002年都是53歲，在本單位都有8年工作年限了。最近他們又先后續(xù)訂了為期5年的勞動(dòng)合同。不過，一個(gè)是在2002年4月28日續(xù)簽的，一個(gè)是在2005年5月8日續(xù)簽的，盡管只相差幾天，兩人的結(jié)果就完全不同，前者雖然在5月1日還沒夠“1O＋3”條件，但在合同履行期間能夠達(dá)到，所以仍可享受規(guī)定的《規(guī)定》的條款保護(hù)。而后者，盡管在合同期間，也符合“10+3”條件，但因合同簽訂是在5月1日之后，就不能享受特別保護(hù)，用人單位就可按《條例》精神來處理和他的勞動(dòng)關(guān)系。

服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限怎么辦

由于服務(wù)期的約定必須符合“出資招用、出資培訓(xùn)、特殊待遇”三個(gè)條件中的一個(gè)，而后兩種情況一般發(fā)生在勞動(dòng)合同履行過程中，雙方簽訂的服務(wù)期限的合同往往長(zhǎng)于勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同期限并沒有作相應(yīng)的更改，那就可能出現(xiàn)服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限。

2002年9月董小姐與公司簽訂了3年的勞動(dòng)合同。2003年9月，她被公司送到美國(guó)培訓(xùn)，公司與她簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，協(xié)議規(guī)定，在接受培訓(xùn)后，董小姐必須再為公司工作4年，在這4年里董小姐如果要走，必須賠償3萬元，但是雙方?jīng)]有修改勞動(dòng)合同期限。2005年9月勞動(dòng)合同到期，董小姐提出雙方終止合同，而單位卻認(rèn)為雙方簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按培訓(xùn)協(xié)議賠償。這就是“服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限”的情況。

勞動(dòng)合同中的合同期限，對(duì)勞動(dòng)者而言，就是其為單位工作的期限，對(duì)單位而言，就是其提供勞動(dòng)崗位和報(bào)酬的時(shí)間期限。作為企業(yè)出資的對(duì)價(jià)，服務(wù)期是員工的義務(wù)，同時(shí)是用人單位的權(quán)利，因此員工無權(quán)不履行自己的義務(wù)，如果用人單位要求員工繼續(xù)履行服務(wù)期的，員工不能拒絕履行。但另一方面，用人單位則可以放棄自己的權(quán)利，如果用人單位決定在勞動(dòng)合同終止后不再與員工續(xù)約，則員工的服務(wù)期義務(wù)因用人單位的棄權(quán)而免除。因此在服務(wù)期問題上，可以說用人單位是享有主動(dòng)權(quán)的，但用人單位一旦棄權(quán)，就無權(quán)再向員工追究服務(wù)期的賠償責(zé)任了。同時(shí)，勞動(dòng)者有辭職權(quán)，因此即使在合同到期、服務(wù)期沒滿，用人單位要求繼續(xù)履行合同，勞動(dòng)者也可以辭職，單位必須同意，但是辭職者必須按服務(wù)期的規(guī)定給予賠償。另外，如果對(duì)賠償方法沒有特別的約定，應(yīng)當(dāng)按“等分遞減”的原則賠償，即把約定要賠償?shù)臄?shù)，按勞動(dòng)者約定的服務(wù)期限“等分”（一般以年來等分），再按簽訂培訓(xùn)后已經(jīng)服務(wù)的年限“遞減”。比如服務(wù)期限是5年，違反服務(wù)期限賠償是5萬元，每服務(wù)滿1年，就減少賠償1萬元，服務(wù)滿2年，減少2萬元??

為了解決這個(gè)“公說公有理，婆說婆有理”的矛盾，《條例》和市勞動(dòng)保障部門的解釋文件中陸續(xù)作出下列規(guī)定。

勞動(dòng)合同當(dāng)事人按照《條例》第十四條的規(guī)定（指服務(wù)期的規(guī)定），約定的服務(wù)期限長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同期滿用人單位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動(dòng)合同，對(duì)服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

——關(guān)于約定的服務(wù)期限長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限問題

服務(wù)期是勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。

勞動(dòng)合同當(dāng)事人按照《條例》第十四條規(guī)定，約定的服務(wù)期限長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿用人單位放棄對(duì)剩余服務(wù)期要求的，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同期滿后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動(dòng)合同。因續(xù)訂勞動(dòng)合同的條件不能達(dá)成一致的，雙方當(dāng)事人應(yīng)按原勞動(dòng)合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對(duì)剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)關(guān)系終止。

法律條款

第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

服務(wù)期如何約定？

服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限有哪些區(qū)別？

服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限不是同一法律概念，服務(wù)期是勞動(dòng)合同當(dāng)事人通過協(xié)商約定的因勞動(dòng)者獲得特殊的勞動(dòng)條件，而勞動(dòng)者為用人單位必須服務(wù)的期限，而勞動(dòng)合同期限是雙方約定的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期限。二者有著明顯的區(qū)別：（1）一是必備條款，一是可備條款。勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的必備條款，而服務(wù)期則為勞動(dòng)合同的可備條款，而且只有在法定情況下才能約定。（2）違反勞動(dòng)合同期限和服務(wù)期的后果不同。在勞動(dòng)合同期限內(nèi)雙方尤其是勞動(dòng)者可以提前解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者按照法定條件和程序提前解除勞動(dòng)合同不需要承擔(dān)任何責(zé)任；如果是服務(wù)期名勞動(dòng)者不能提前解除，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

什么樣的情形下用人單位可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款之規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。也就是說勞資雙方如果約定服務(wù)期，必須具備兩大要件：（1）培訓(xùn)費(fèi)用必須是專項(xiàng)的；（2）培訓(xùn)性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。這里必須是 “ 雙專”.另外，對(duì)于培訓(xùn)費(fèi)用的范圍包括哪些？《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)此也做了明確界定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十六條之規(guī)定，這里的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。

符合法律規(guī)定的，企業(yè)可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期，但具體的服務(wù)期限如何約定，比如培訓(xùn)多長(zhǎng)時(shí)間可以約定多長(zhǎng)的服務(wù)期，法律并沒有做出規(guī)定。法律沒有做出規(guī)定，并不意味著可以隨意約定，具體的服務(wù)期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓(xùn)的時(shí)間長(zhǎng)短、費(fèi)用多少來確定。如果兩者相比顯示公平的，也無法得到法律的支持。也就是說服務(wù)期的期限可以自由約定，但是不能顯示不公平。

哪些情形屬于違反服務(wù)期約定？

違反服務(wù)期約定的最常見的情形是在勞動(dòng)合同期限內(nèi)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條第二款 之規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（五）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。這里需要注意的是，這里沒有包括試用期內(nèi)解除的情形，換句話說，如果在試用期內(nèi)，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，是不得要求勞動(dòng)者支付違約金的。

不過，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條第一款之規(guī)定，盡管用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期，但是用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）以及用人單位以暴力、威脅或者

非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

（七）用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。試用期內(nèi)辭職是否需支付服務(wù)期違約金

員工在試用期內(nèi)依法享有的隨時(shí)解除合同的權(quán)利，這是勞動(dòng)者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任 意剝奪。根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》的規(guī)定，用人單位出資對(duì)員工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求員工支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

第二篇：論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金

論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金

來源:胡律師網(wǎng)

作者:上海律師 胡燕來

所屬欄目:勞動(dòng)糾紛律師案例

論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金。以是否限制范圍來劃分，我國(guó)對(duì)違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金......董保華

違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責(zé)任形式?！秳趧?dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者違約行為設(shè)定違約金的限于違反服務(wù)期約定或違反競(jìng)業(yè)限制約定，本文只討論服務(wù)期的違約金問題。以是否限制范圍來劃分，我國(guó)對(duì)違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種類型，《勞動(dòng)合同法》的起草立足于限制性違約金展開討論。就違約金的性質(zhì)來看，又可以分為違約金只有賠償性和違約金兼有賠償性和懲罰性兩種觀點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》的起草過程中主要圍繞后一種觀點(diǎn)展開討論。

一、勞動(dòng)合同立法前，存在著任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴

（一）任意違約金制度及其評(píng)價(jià)

1995年實(shí)施的《勞動(dòng)法》沒有對(duì)違約金做出明確的規(guī)定，這給我國(guó)地方立法留下了較大的自由空間。各地立法中，在范圍上大多采用任意違約金規(guī)定，[1]在性質(zhì)上完全采用懲罰性違約金規(guī)定。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動(dòng)者只要違反勞動(dòng)合同都可以適用違約金的制度，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人對(duì)使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，即對(duì)雙方產(chǎn)生法律效力。對(duì)違約金范圍采取不限制態(tài)度的立法又可以分為兩種類型：第一，空白型立法，即在立法中沒有對(duì)違約金問題進(jìn)行明確規(guī)定，如河北、吉林等地；第二，原則型立法，即在立法中對(duì)違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對(duì)雙方當(dāng)事人適用，并沒有對(duì)違約金的具體范圍進(jìn)行限制，如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

各地立法在性質(zhì)上均認(rèn)為違約金兼具賠償性與懲罰性的特征。在《勞動(dòng)合同法》頒布之前逾20部的地方勞動(dòng)合同條例或規(guī)定中，在性質(zhì)上無一例外地均認(rèn)為違約金應(yīng)當(dāng)兼具賠償性與懲罰性的特征。地方立法中的區(qū)別只在于這種懲罰性是否需要進(jìn)行一些限制，大體可以分為兩種類型，一種是任意懲罰制度，強(qiáng)調(diào)雙方約定：“擅自解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金”[2]。第二種是限制懲罰幅度，約定不能超出法定限制，如北京、天津規(guī)定違約金最多不得超過勞動(dòng)者12個(gè)月的工資總額。

筆者認(rèn)為，任意違約金是一種以契約自由為指導(dǎo)的制度安排，并不符合勞動(dòng)法的特點(diǎn)。稍加注意便可發(fā)現(xiàn)，在地方立法中設(shè)置任意違約金制度，主要是針對(duì)違反勞動(dòng)合同期限的問題，通過這樣的規(guī)定來保護(hù)合同期限條款能夠得到履行。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在合同期限未滿，提前解除勞動(dòng)，都規(guī)定為違約責(zé)任，可以追究違約金責(zé)任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對(duì)“雙方提前解除勞動(dòng)合同”；另一類則主要是針對(duì)勞動(dòng)者，例如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》針對(duì)“勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同”，《安徽省勞動(dòng)合同條例》針對(duì)勞動(dòng)者“違反勞動(dòng)合同期限解除勞動(dòng)合同”。其實(shí)這兩類規(guī)定沒有什么太大的區(qū)別，都是針對(duì)勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同。這是由于我國(guó)采取傾斜立法的方式，有勞動(dòng)合同提前解約權(quán)的主要是勞動(dòng)者；用人單位不能無因提前解除勞動(dòng)合同，如果提前解除本來就要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，一般不再要求支付違約金。[3]這類立法主要是針對(duì)勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)法》31條[4]行使解除權(quán)所設(shè)立的限制措施。因此任意違約金所保護(hù)的合同利益是否具有正當(dāng)性就是我們有必要質(zhì)疑的。

在勞動(dòng)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位不平等，造成在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握的顯著不對(duì)稱，勞動(dòng)者明顯處于信息交換的不利地位。這種不利地位不可能在建立勞動(dòng)關(guān)系之初通過協(xié)商消除，各國(guó)立法中一般設(shè)立兩種糾偏機(jī)制：其一是賦予勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)權(quán)，通過結(jié)社加強(qiáng)勞動(dòng)者群體的地位，從而獲得信息傳遞的平衡以及談判地位的加強(qiáng)，這是一種“用手投票”的機(jī)制；其二是賦予勞動(dòng)者再次的選擇權(quán)，在勞動(dòng)關(guān)系履行過程中，勞動(dòng)者隨著時(shí)間的流逝得到更多的信息，從而對(duì)建立勞動(dòng)關(guān)系之初的信息形成補(bǔ)充。在掌握足夠的信息后，勞動(dòng)者才有可能做出最佳選擇：如果對(duì)自己有利，則繼續(xù)履行；如果對(duì)自己不利，則不繼續(xù)履行，這是一種“用腳投票”的機(jī)制。這兩種糾偏機(jī)制中，前一種機(jī)制由于我國(guó)體制的原因，發(fā)揮得不理想，因此我國(guó)能夠強(qiáng)調(diào)的只有后一種機(jī)制?！秳趧?dòng)法》第31條賦予勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)契約的權(quán)利，這也是保護(hù)勞動(dòng)者這一基本原則在勞動(dòng)合同解除中的體現(xiàn)。因此，對(duì)這一解除權(quán)在《勞動(dòng)法》以外再加限制，既不合法也不合理。

（二）禁止違約金制度及其評(píng)價(jià)

與實(shí)務(wù)部門截然相反的是，禁止違約金一直是理論界的主流觀點(diǎn)。有人是從勞動(dòng)者的承受力來主張禁止：“我國(guó)勞動(dòng)法在勞動(dòng)合同的法定條款中未明文規(guī)定'違約金'條款，同時(shí)也未作出禁止性規(guī)定。在實(shí)踐中有當(dāng)事人雙方約定的違約金高達(dá)幾萬元之事實(shí)，對(duì)用人單位來說，不難支付，但對(duì)勞動(dòng)者來講，顯然是困難的。因此，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)合同不宜采用'違約金'形式承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。建議我國(guó)勞動(dòng)合同應(yīng)明文作出禁止性規(guī)定?！盵5]有人是從勞動(dòng)合同的附合性來主張禁止：“我國(guó)勞動(dòng)立法應(yīng)明確禁止約定違約金條款。原因之一是勞動(dòng)合同的附合性?！薄皬膽?yīng)然的角度說，排除違約金適用應(yīng)成為勞動(dòng)合同區(qū)別于一般民事合同的制度特色之一，這有賴于《勞動(dòng)法》修改時(shí)予以明確。”[6]也有人從主張損害賠償角度提出禁止：“對(duì)于違約金條款應(yīng)在立法上加以規(guī)范，明令限制使用違約金條款，如果勞動(dòng)者未按照勞動(dòng)法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償?！盵7]由于禁止違約金觀點(diǎn)已經(jīng)將違約金的范圍限定為零，自然并不需要探討違約金的懲罰性問題。

筆者認(rèn)為，理論界看到了過分強(qiáng)調(diào)協(xié)商空間給勞動(dòng)者帶來的不利后果，從保護(hù)勞動(dòng)者的角度出發(fā)，闡釋了國(guó)家干預(yù)的合理性，防止強(qiáng)勢(shì)主體濫用違約金給勞動(dòng)者帶來?yè)p害。但是，完全禁止的模式過于理想化，它忽視了我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際運(yùn)行中的復(fù)雜性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意違約金制度，說明現(xiàn)實(shí)生活中勞動(dòng)者的隨意跳槽確已成為不容忽視的問題，禁止違約金與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)。具體來說：第一，從《勞動(dòng)法》的調(diào)整對(duì)象上看，與各國(guó)做法不同的是，我國(guó)將所有者的代表、職業(yè)經(jīng)營(yíng)者都作為勞動(dòng)者包括在勞動(dòng)法調(diào)整對(duì)象內(nèi)，這部分人的違約往往對(duì)企業(yè)帶來較大影響；第二，從立法規(guī)范上看，大部分國(guó)家將忠誠(chéng)義務(wù)作為勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本義務(wù)，而我國(guó)沒有這方面的規(guī)定，誠(chéng)信體系也不夠完善，違約金制度的缺失將難以遏制現(xiàn)實(shí)生活中的隨意流動(dòng)以及惡意跳槽；第三，從技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)的角度看，我國(guó)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)企業(yè)以各種留人手段，加強(qiáng)人力資本的投人。如果企業(yè)喪失留人的動(dòng)力，會(huì)使企業(yè)管理行為短期化，不愿對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)，不利于勞動(dòng)者的長(zhǎng)期發(fā)展。

（三）限制違約金制度及其評(píng)價(jià)

從克服任意違約金、禁止違約金兩種極端的思維出發(fā)，一些地方立法中出現(xiàn)了限制違約金的思路。

限制違約金作為一種法律制度是指對(duì)勞動(dòng)者違約行為設(shè)定違約金的只限于違反服務(wù)期約定或違反商業(yè)秘密約定的制度。2001年通過的《上海市勞動(dòng)合同條例》首次在地方立法中采用了限制性違約金的制度安排，對(duì)違約金的設(shè)定范圍進(jìn)行了限制。該條例規(guī)定勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，除違反保守商業(yè)秘密約定外，就是違反服務(wù)期約定。對(duì)于服務(wù)期違約金，只適用于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇三種情形的勞動(dòng)者。限制違約金在違約金性質(zhì)上仍堅(jiān)持賠償性與懲罰性相結(jié)合的觀點(diǎn)。該條例規(guī)定，在實(shí)際損失與違約金之間，權(quán)利人可以從高選擇，如果用人單位選擇了違約金，勞動(dòng)者可以實(shí)際損失為依據(jù)，請(qǐng)求調(diào)整過高的違約金以使違約金也受到實(shí)際損失的制約。

應(yīng)當(dāng)明確的是，服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限是不同的兩個(gè)概念，服務(wù)期是勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱的服務(wù)不同于一般的提供勞動(dòng)的行為。勞動(dòng)合同期限的勞動(dòng)是對(duì)所有員工都適用的普遍勞動(dòng)義務(wù)，而服務(wù)期的勞動(dòng)是勞動(dòng)合同當(dāng)事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動(dòng)者為特定用人單位提供的勞動(dòng)。顯然，限制性違約金并不是針對(duì)正常勞動(dòng)關(guān)系的擔(dān)保，它是在正常勞動(dòng)合同之外，用人單位履行了一種特殊的福利安排義務(wù)后才允許設(shè)置的。違約金所對(duì)應(yīng)的義務(wù)，不是勞動(dòng)關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個(gè)特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動(dòng)者增加一個(gè)相應(yīng)義務(wù)。其實(shí)，這是在正常勞動(dòng)合同關(guān)系基礎(chǔ)上形成的一種新的對(duì)價(jià)關(guān)系，只有這種對(duì)價(jià)關(guān)系被破壞，才允許以違約金這種方式進(jìn)行救濟(jì)。從法律的承繼角度來看，限制違約金是沿著原有《勞動(dòng)法》思路所進(jìn)行的一種特殊調(diào)整。這一制度安排并不會(huì)對(duì)原有勞動(dòng)關(guān)系結(jié)構(gòu)造成沖擊，不會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等，具有合法性與合理性。

筆者參與了《上海市勞動(dòng)合同條例》的起草，該草案既是集體的結(jié)晶，也反映了筆者的一些想法。[8]限制違約金制度也輻射性地影響了周邊地區(qū)的勞動(dòng)合同立法，如2003年《江蘇省勞動(dòng)合同條例》通過對(duì)違約金設(shè)定范圍就采用了類似上海限制違約金的做法。

一些主張禁止違約金的學(xué)者在了解限制違約金制度后，開始有限度的接受這種制度?！皩?duì)與用人單位簽訂服務(wù)期的勞動(dòng)者、負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者以及接受用人單位提供的特殊待遇的勞動(dòng)者，可以以約定違約金的方式進(jìn)行違約限制，而對(duì)一般勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同期限的行為或其他違約行為則不應(yīng)以違約金的形式加以約束。”[9]“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國(guó)大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即我國(guó)勞動(dòng)合同立法應(yīng)明令禁止在勞動(dòng)合同中設(shè)定勞動(dòng)者承擔(dān)違約金責(zé)任的條款。但是，從實(shí)然的角度講，通過勞動(dòng)合同立法禁止勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者違約金責(zé)任在我國(guó)目前的勞動(dòng)實(shí)踐中還不具有可行性。”[10]

二、勞動(dòng)合同立法中，限制違約金與變相禁止違約金兩種觀點(diǎn)發(fā)生了碰撞

勞動(dòng)合同立法是在一種特殊的氛圍中進(jìn)行的。一些學(xué)者為了迎合某些社會(huì)思潮，同時(shí)也為了擴(kuò)張自己的話語(yǔ)權(quán)，與媒體合謀將立法過程描繪成勞資博弈過程。在這種氛圍中一些廣為流傳的觀點(diǎn)突然消失，地方立法中普遍存在的任意違約金制度，很快淡出立法者的視野。在限制違約金成為我國(guó)的立法基本方向后，一些主張禁止違約金的學(xué)者以“抽象肯定，具體否定'，的方式，變相主張禁止違約金?！秳趧?dòng)合同法》很大程度成為限制違約金與變相禁止違約金這兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。這一爭(zhēng)論主要集中在兩個(gè)問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)。

（一）違約金適用范圍之辯

《勞動(dòng)合同法》（一審稿）引人注目地引入了限制違約金所主張的服務(wù)期概念，并將服務(wù)期范圍設(shè)定在培訓(xùn)一種情形，并附加了四個(gè)條件：1．為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用；2．使勞動(dòng)者接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；3．專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)必須是脫產(chǎn)的；4．脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)還須達(dá)6個(gè)月以上。筆者認(rèn)為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用、提供特殊待遇等情形納入其中，設(shè)置范圍較窄，而且對(duì)于唯一的培訓(xùn)適用附加的四個(gè)條件使這種情況在現(xiàn)實(shí)中幾乎不能夠?qū)崿F(xiàn)。[11]

公開討論的一審稿是采納我國(guó)勞動(dòng)法學(xué)者意見較多的一稿，有些對(duì)一審稿參與較深的學(xué)者認(rèn)為，”違約金具有擔(dān)保性質(zhì)，而勞動(dòng)關(guān)系中的人身關(guān)系內(nèi)容不適用擔(dān)保?！?即使有可以約定違約金的特殊情形，也應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格限制。”[12]可見，這些學(xué)者完全沒有理清限制性違約金的特殊機(jī)理和法理基礎(chǔ)，依然是以禁止違約金的思路來處理限制違約金所涉及的問題。

任意違約金、限制違約金與禁止違約金的區(qū)別主要在適用范圍上，任意違約金主張違約金的范圍無窮大；禁止違約金主張違約金的范圍為零；限制違約金主張以服務(wù)期作為劃定自己范圍的依據(jù)。一些持禁止違約金觀點(diǎn)的人，努力推動(dòng)服務(wù)期范圍的縮小，以達(dá)到禁止違約金的目的，一審稿基本上就是這樣的一種制度安排。一審稿表面上承認(rèn)服務(wù)期的概念，但由于對(duì)服務(wù)期設(shè)置了過嚴(yán)的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實(shí)際上否定違約金的概念。草案對(duì)服務(wù)期違約金的規(guī)定可以說是“抽象肯定，具體否定”，通過服務(wù)期范圍縮小到幾乎為零，達(dá)到變相的禁止違約金的目的。一部人大常委會(huì)公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。

四易其稿的《勞動(dòng)合同法》一直堅(jiān)持勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金的規(guī)定，但對(duì)于服務(wù)期范圍則多有變化，總體上是適當(dāng)放寬的過程。從“用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動(dòng)者接受6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期”到“用人單位在國(guó)家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。”再到“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！彪S著服務(wù)期的逐步放大，違約金也增加了適用范圍，實(shí)際上是使這一制度有了真正的調(diào)整對(duì)象。

（二）賠償性認(rèn)識(shí)的分歧

我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對(duì)債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。

在違約金是否應(yīng)該具有懲罰性問題上，地方立法實(shí)踐與理論界的態(tài)度涇渭分明。地方勞動(dòng)合同立法普遍認(rèn)為勞動(dòng)合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對(duì)懲罰幅度進(jìn)行限制。然而，與地方立法實(shí)踐不同的是，我國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究中普遍認(rèn)為勞動(dòng)法中的違約金，只有賠償性，沒有懲罰性?！叭绻堰`反勞動(dòng)合同的違約金設(shè)置成懲罰性，導(dǎo)致對(duì)違約金行為懲罰明顯過重，將嚴(yán)重限制勞動(dòng)力的自由流動(dòng)和自主擇業(yè)權(quán)利”。[13]“當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定違約金條款，但僅限于賠償違約行為所造成的損失，沒有造成損害的，不承擔(dān)違約金責(zé)任?！盵14]

勞動(dòng)合同立法的起草過程中，學(xué)者的影響遠(yuǎn)超過實(shí)際部門的影響。“違約金只有賠償性，沒有懲罰性”的觀點(diǎn)占據(jù)了上風(fēng)。但是在如何理解賠償性的問題上學(xué)者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭(zhēng)論在于是否要在實(shí)際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個(gè)打了折的實(shí)際損失，等于從另一個(gè)角度禁止違約金的存在?？梢姡@依然是限制違約金與變相禁止違約金的爭(zhēng)鳴，這一爭(zhēng)鳴具體有以下一些觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以按實(shí)際損失來確認(rèn)?！斑`約方在支付了違約金后，如果對(duì)方仍有損失未得補(bǔ)償，還需要就差額部分支付賠償金，”[15]

第二種觀點(diǎn)，不可以直接按實(shí)際損失來確認(rèn)，法院依當(dāng)事人的請(qǐng)求調(diào)高違約金數(shù)額?！爱?dāng)違約方所支付的違約金低于非違約的實(shí)際損失時(shí)，立法可以通過賦予法院權(quán)利依當(dāng)事人的請(qǐng)求調(diào)高違約金數(shù)額?！盵16]

第三種觀點(diǎn)，將違約金改造成為有封頂保護(hù)的賠償責(zé)任。“第一，違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動(dòng)者已得特殊待遇的數(shù)額。例如，特殊待遇如果是培訓(xùn)，違約金數(shù)額就不得超過培訓(xùn)費(fèi)用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。換言之，在勞動(dòng)者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約金數(shù)額；第三，考慮到勞動(dòng)者的財(cái)產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬掛鉤?！侗本┦袆趧?dòng)合同規(guī)定》（2004修訂）作出的'勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額'的規(guī)定，是有其合理性的；第四，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動(dòng)者請(qǐng)求對(duì)違約金是否公平、合理的問題進(jìn)行審查，認(rèn)為違約金數(shù)額有失公平和合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額?！盵17]這四條建議，前兩條是體現(xiàn)賠償性，按實(shí)際損失來確認(rèn)；后兩條是體現(xiàn)打折性，在實(shí)際損失基礎(chǔ)上的打折。

筆者認(rèn)為，僅從賠償性的視角看，學(xué)者在論述這三種方案過程中已經(jīng)開始慢慢地偏離了賠償性這一特點(diǎn)。如果說第一種觀點(diǎn)還比較堅(jiān)決地貫徹按實(shí)際損失確定違約責(zé)任的話，第二種觀點(diǎn)則是以實(shí)際損失作為上限，賦予法官調(diào)整違約金的權(quán)限，體現(xiàn)了對(duì)賠償性的某種改造，使實(shí)際損失縮水。第三種觀點(diǎn)更是對(duì)違約金的賠償特點(diǎn)作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》對(duì)違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動(dòng)者12個(gè)月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學(xué)者卻把其用來對(duì)補(bǔ)償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求法院適當(dāng)減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學(xué)者卻用來對(duì)補(bǔ)償性進(jìn)行打折處理。

《勞動(dòng)合同法》最終規(guī)定為：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。”盡管這一規(guī)定與學(xué)者的三種觀點(diǎn)均不完全相同，但所體現(xiàn)的想法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)打了折的賠償責(zé)任。在違約金與實(shí)際損失兩者中從低選擇，違約金低于實(shí)際損失的，支持違約金；違約金高于實(shí)際損失的，支持實(shí)際損失。

三、勞動(dòng)合同立法后，對(duì)我國(guó)限制違約金的一些再思考

我國(guó)在《勞動(dòng)合同法》起草過程中發(fā)生了100多位飛行員（其中大部分為機(jī)長(zhǎng)）跳槽案，[18]民航總局聯(lián)合其他四部委即人事部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)務(wù)院法制辦公室于2005年5月25日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證民航飛行隊(duì)伍穩(wěn)定的意見》以行政手段限制流動(dòng)。[19]最高法院于2005年7月25日轉(zhuǎn)發(fā)了五部委的意見，并要求參照意見進(jìn)行審判。2006年9月中國(guó)民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動(dòng)管理的實(shí)施辦法（試行）》可謂再出重拳。五部委及最高法院采取的措施，以已經(jīng)頒布的《勞動(dòng)合同法》的眼光看，均屬違法。在《勞動(dòng)合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當(dāng)如何處理呢？答案是：束手無策。我國(guó)違約金制度尚未執(zhí)行，就可以斷言，其必將遭遇滑鐵盧。

社會(huì)法視野里的勞動(dòng)者，不是原有私法范疇里面的“抽象人”，而是具有差異性的“具體人”。如果說1994年《勞動(dòng)法》制定背景下的勞動(dòng)者這種“具體人”的差異還不明顯的話，在當(dāng)今社會(huì)階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出多層次已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。[20]

任意違約金與禁止違約金盡管表面看來水火不容，其實(shí)思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的視角來觀察社會(huì)生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的結(jié)論。從抽象平等的視角出發(fā)，要求對(duì)違約金不加限制，以平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益；從抽象不等出發(fā)，得出了取消違約金以保護(hù)處于弱者地位的勞動(dòng)者的結(jié)論。勞動(dòng)者是分層的，當(dāng)我們用一把尺子去衡量時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生出對(duì)于有些員工過分而對(duì)于有些員工不足的問題。

限制違約金是建立在勞動(dòng)者分層的基本理論上的。這一理論至少涉及員工中的三個(gè)群體：一是本身就是強(qiáng)勢(shì)員工，二是本身并不一定是強(qiáng)勢(shì)員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競(jìng)爭(zhēng)力加強(qiáng)，三是弱勢(shì)員工。限制違約金只涉及前兩個(gè)方面的員工。對(duì)于強(qiáng)勢(shì)員工，用人單位以特殊福利待遇的方式吸引加人，要求其離職時(shí)，有限的返還，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金；對(duì)于用人單位通過培訓(xùn)而加強(qiáng)地位的員工，要求其承擔(dān)一定的服務(wù)期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金。這兩方面顯然有很高的合理性。限制違約金由于范圍縮小，顯然應(yīng)當(dāng)力度加大。在勞動(dòng)合同立法中，表面上看，采納了服務(wù)期這一限制違約金理論特有的制度安排，其實(shí)限制違約金理論受到變相禁止違約金觀點(diǎn)的干擾，已被嚴(yán)重扭曲，體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（一）《勞動(dòng)合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄

筆者認(rèn)為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭(zhēng)論有所放大，但從對(duì)經(jīng)濟(jì)生活規(guī)范的角度看，依然偏小。各地的限制違約金均將違約金限定在兩種情況，一是商業(yè)秘密，二是服務(wù)期。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓(xùn)、提供特殊福利待遇三項(xiàng)限定。這是在正常勞動(dòng)合同關(guān)系之外的特殊的福利安排，只有用人單位履行了這種特殊義務(wù)才允許設(shè)置違約金。然而《勞動(dòng)合同法》將三項(xiàng)義務(wù)縮小到了只有培訓(xùn)一項(xiàng)，范圍顯然過窄。例如，用人單位有時(shí)會(huì)使用提供住房的方式吸引優(yōu)秀人才，這種特殊福利對(duì)于一些勞動(dòng)者尤其是異地轉(zhuǎn)移的勞動(dòng)者有很強(qiáng)的吸引力，在《勞動(dòng)合同法》中將這些措施排除在設(shè)置違約金的范圍之外，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)我們選擇以限制違約金作為制度安排時(shí)，以服務(wù)期作為設(shè)置違約金的條件，實(shí)際上是選擇了以較為上層的員工作為適用違約金制度的對(duì)象。從服務(wù)期與違約金的掛鉤來看，服務(wù)期的約定對(duì)勞動(dòng)者是一種選擇，這種選擇背后其實(shí)是兩個(gè)用人單位。如果我們不能有效地保護(hù)先行投入的一方，可能我們就在保護(hù)不“投”而獲的一方。《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中的特殊對(duì)價(jià)關(guān)系用服務(wù)期違約金的形式進(jìn)行了特殊的處理，但是這種處理之所以出現(xiàn)涵蓋范圍過窄的問題，原因在于立法者并沒有基于勞動(dòng)者的差異性展開制度設(shè)計(jì)，而是依舊沿用傳統(tǒng)私法關(guān)于抽象人的假定對(duì)所有勞動(dòng)者做了“高度統(tǒng)一而抽象”的操作，雖然這種操作也部分地考慮了勞動(dòng)關(guān)系中雙方利益的均衡。從勞動(dòng)者保護(hù)的角度出發(fā)，勞動(dòng)者層次上的差異性會(huì)導(dǎo)致這個(gè)群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。服務(wù)期違約金的設(shè)置范圍應(yīng)吸收地方立法已有的經(jīng)驗(yàn)，盡可能涵蓋較高層次的勞動(dòng)者與用人單位可能約定的情形。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進(jìn)行調(diào)整。

違約金適用范圍的合理調(diào)整在立法過程中受制于兩方面：一是一審稿是一個(gè)公開稿，在社會(huì)上已經(jīng)有了較大的反響，尤其是一些學(xué)者與媒體合謀，將《勞動(dòng)合同法》的每一點(diǎn)進(jìn)步，都說成是資方的勝利，使《勞動(dòng)合同法》的修改成了政治問題，再行調(diào)整已經(jīng)困難；二是我國(guó)勞動(dòng)法學(xué)界在勞動(dòng)合同法所形成的特有的話語(yǔ)系統(tǒng)與話語(yǔ)方式阻礙了這種調(diào)整。我國(guó)一些學(xué)者常會(huì)搬出違憲、人身自由以及一些道德標(biāo)準(zhǔn)，拒絕任何合理調(diào)整。[21]

（二）《勞動(dòng)合同法》違約金設(shè)置應(yīng)加大懲罰力度

根據(jù)我國(guó)立法和司法實(shí)踐，可以將違約金的概念概括為：當(dāng)事人通過約定而確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。按照學(xué)術(shù)界一般看法，違約金責(zé)任的主要目的在于對(duì)違約當(dāng)事人實(shí)行制裁，這不僅有助于當(dāng)事人正確履行合同，而且對(duì)于減少違約行為的發(fā)生，維護(hù)交易的秩序有著極為重要的作用。[22]以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認(rèn)為違約金作為一種違約責(zé)任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)?！拔覀冋J(rèn)為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。[23]從原有的合同立法來看，我國(guó)許多單行的合同法規(guī)都強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認(rèn)為，違約金的補(bǔ)償性質(zhì)得到加強(qiáng)。但無論如何，在我國(guó)違約金還是具有懲罰性的。對(duì)此，王利明先生作了一定的分析。

王教授的觀點(diǎn)可以歸納為三個(gè)方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式；[24]其次，如果否認(rèn)違約金的懲罰性，而只承認(rèn)其具有補(bǔ)償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A(yù)定，那違約金與損害賠償就沒有什么實(shí)質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補(bǔ)償性，則違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。”[25]筆者同意這一觀點(diǎn)，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國(guó)違約金具有懲罰性是目前應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的現(xiàn)狀，只要加以規(guī)范并非一定損害勞動(dòng)者的利益。當(dāng)然這種懲罰應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。上海模式在這個(gè)問題上的探索是有積極意義的。

當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時(shí)，其實(shí)只是一種預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任。當(dāng)違約金制度完全退化成為一種賠償責(zé)任時(shí)，一般的辭職就會(huì)和服務(wù)期辭職發(fā)生沖突?！秳趧?dòng)合同法》第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”勞動(dòng)者違反一般的辭職制度的規(guī)定，例如未履行預(yù)告義務(wù)而辭職的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動(dòng)者違反服務(wù)期辭職制度的規(guī)定，例如未履行服務(wù)期的約定，也只是賠償損失。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國(guó)還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對(duì)這種先行投人進(jìn)行了極其嚴(yán)格的界定，顯然缺乏合理的解釋。這種制度安排只能得出我國(guó)不提倡用人單位對(duì)勞動(dòng)者以投入的方式進(jìn)行留人的法律邏輯。這一邏輯真是我們需要的嗎？

當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實(shí)際賠償兩者從低時(shí)，其實(shí)連法律義務(wù)與法律責(zé)任的基本界限也完全混淆了。法律責(zé)任是違反法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果違反法律義務(wù)承擔(dān)比原義務(wù)更輕的法律后果，這種制度設(shè)計(jì)，其實(shí)是在變相地鼓勵(lì)違約，也會(huì)破壞了原有勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。2005年五部委聯(lián)合出臺(tái)的文件尚無法根本遏制愈演愈烈的的飛行員跳槽潮，完全沒有懲罰性、只能追究很小一部分實(shí)際損失的賠償責(zé)任，將對(duì)這類跳槽起推波助瀾的作用。

當(dāng)用人單位忌憚?dòng)诟邔哟渭夹g(shù)人才、管理人才的跳槽而減弱資本投入并轉(zhuǎn)向以廉價(jià)的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時(shí)，當(dāng)我們的法律缺乏對(duì)技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時(shí)，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序由此而受到擾亂時(shí)，最終受到損害的只能是勞動(dòng)者自身?？梢哉f《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期違約金的規(guī)定使我們又一次偏離了對(duì)勞動(dòng)者“傾斜保護(hù)”的社會(huì)法軌跡?！俺橄笃降取钡膭趧?dòng)者不應(yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動(dòng)法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因?yàn)檫@個(gè)命題本身是脫離實(shí)際的。對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行層次區(qū)分關(guān)系到我們是否能夠準(zhǔn)確地把握勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的實(shí)質(zhì)，是否能夠準(zhǔn)確把握社會(huì)法對(duì)抽象平等的矯正。勞動(dòng)者的細(xì)化將使法律能夠?qū)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人的地位進(jìn)行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對(duì)真正的弱者進(jìn)行傾斜保護(hù)的題中應(yīng)有之意。

【注釋】

作者單位：華東政法大學(xué)

[1]筆者將地方立法中的違約金以適用對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，分為任意違約金與限制違約金。筆者本無褒貶之意。不過近來研究勞動(dòng)法學(xué)者，總是更喜歡“限制”一詞，而不喜歡“任意”一詞，尤其是筆者贊成限制違約金，更令人產(chǎn)生聯(lián)想。有學(xué)者撰文時(shí)筆者的這種稱謂提出批評(píng)。為了求同存異，筆者在一些通俗讀物中將任意違約金改稱為“廣義違約金”，而將“限制違約金”改稱為“狹義違約金”，以表示無概念上褒貶之意。本文涉及介紹各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，主要追求準(zhǔn)確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法。

[2]如《山東省勞動(dòng)合同條例》第31條規(guī)定：“勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人違反本條例規(guī)定和勞動(dòng)合同約定，擅自解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金；給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”

[3]勞動(dòng)法學(xué)的許多研究者認(rèn)為，支付完了補(bǔ)償金仍可要求用人單位再支付違約金。其實(shí)違約金的關(guān)鍵是雙方當(dāng)事人的約定，這種要求的成立，必須勞動(dòng)者有足夠的話語(yǔ)權(quán)，以使勞動(dòng)合同中有這樣的約定。

[4]《勞動(dòng)法》第31條：“勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)提前30天以書面形式通知用人單位?！?/p>

[5]徐智華：“勞動(dòng)合同解除之法律適用--兼對(duì)《勞動(dòng)法》第25條規(guī)定之評(píng)析”，載《中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。

[6]馮彥君：《勞動(dòng)合同解除的“三金”適用與〈勞動(dòng)法〉的修改》，載葉靜漪、周長(zhǎng)征主編：《社會(huì)正義的十年探索：中國(guó)與國(guó)外勞動(dòng)法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第198-199頁(yè)。

[7]林嘉：“勞動(dòng)合同若干法律問題研究”，載葉靜漪、周長(zhǎng)征主編：《社會(huì)正義的十年探索：中國(guó)與國(guó)外勞動(dòng)法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[8]董保華、于海紅：“勞動(dòng)合同違約金立法評(píng)析”，載《中國(guó)勞動(dòng)》2005年第2期。

[9]姜穎：《勞動(dòng)合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁(yè)。

[10]參見馮彥君、劉松珍：“我國(guó)勞動(dòng)合同違約金立法研究”，載《社會(huì)法評(píng)論》第二卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第207頁(yè)。

[11]筆者認(rèn)為該草案對(duì)員工實(shí)行了一種過于“寬出”的政策，并對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了批評(píng)：“'寬出'主要體現(xiàn)在：除了保留原勞動(dòng)法第31條的規(guī)定外，又對(duì)員工離職進(jìn)一步放寬，即勞動(dòng)者單方解除的理由增加、程序簡(jiǎn)化；企業(yè)在給員工提供了6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后才可以和員工約定服務(wù)期和違約金，如培訓(xùn)時(shí)間短于6個(gè)月、培訓(xùn)期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許自由離職且不得約定違約金；競(jìng)業(yè)限制期間全額支付工資等。這些規(guī)定將使用人單位那種通過加強(qiáng)投入，主動(dòng)留人措施和方案基本上喪失法律效力。與'被動(dòng)招工'相對(duì)應(yīng)，企業(yè)將只能進(jìn)行'被動(dòng)留人”'。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭--論勞動(dòng)合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。

[12]一審稿是2005年底通過的，2006年3月公開討論時(shí)受到質(zhì)疑。王全興在2006年第2期《中國(guó)勞動(dòng)》上的文章《服務(wù)期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其當(dāng)時(shí)的想法。

[13]蔡吉恒：“我國(guó)勞動(dòng)合同立法比較研究”，載中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)保障法學(xué)論叢》第1卷，第103-104頁(yè)。

[14]徐智華、章輝：“我國(guó)《勞動(dòng)合同法》應(yīng)否規(guī)定違約金條款”，載《中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文匯編》2005年，第380頁(yè)。

[15]林嘉、楊飛：“勞動(dòng)合同解除中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金違約金和賠償金問題研究”，載《社會(huì)法評(píng)論》第一卷，第54頁(yè)。

[16]同注[10]。

[17]成曼麗、王全興：“服務(wù)期的法律定性和法律后果”，載《中國(guó)勞動(dòng)》2000年第2期。

[18]詳見“飛行員跳槽動(dòng)靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日?qǐng)?bào)》2005年8月6日。

[19]該規(guī)定出臺(tái)了一系列嚴(yán)格限制飛行員跳槽的措施：航空運(yùn)輸企業(yè)招用飛行人員應(yīng)當(dāng)與其所在單位達(dá)成一致；飛行員要參照70萬至210萬元的標(biāo)準(zhǔn)向原單位支付費(fèi)用；未與原用人單位終止或解除勞動(dòng)合同的飛行人員不得建立新的勞動(dòng)關(guān)系；飛行記錄本和航空人員健康記錄本要由用人單位封存保管6個(gè)月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；盡量在運(yùn)輸生產(chǎn)淡季辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)。

[20]陸學(xué)藝：“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)階層的分化與流動(dòng)”，《北京日?qǐng)?bào)》網(wǎng)絡(luò)版2006年6月19日。

[21]“勞動(dòng)者的人身自由受憲法保護(hù)，任何人不得非法限制，這決定了勞動(dòng)立法應(yīng)確保勞動(dòng)者的自由流動(dòng)和人身自由?！眳⒁姴碳悖骸拔覈?guó)勞動(dòng)合同立法比較研究”，載中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)保障法學(xué)論叢》第1卷，第103-104頁(yè)。

[22]鄭愛青：“和諧社會(huì)視野下勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律思考-從用人單位和勞動(dòng)者的基本勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)角度”，載《法學(xué)家》2007年第2期。

[23]國(guó)家工商局經(jīng)濟(jì)合同司編：《新經(jīng)濟(jì)合同法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁(yè)。

[24]王利明編：“違約金的基本問題”，載《民商法研究》第1輯，法律出版社1998年版，第517頁(yè)。

[25]王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年1月版，第628至629頁(yè)。內(nèi)容為：第一，《合同法》第114條第3款規(guī)定，“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這就明確承認(rèn)了懲罰性違約金；第二，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例知，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。以及針對(duì)瑕疵給付行為，也可以約定懲罰性違約金；第三，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失（如因?yàn)閮r(jià)格的變動(dòng)而使遲延交付的貨物價(jià)值上漲），在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。

（文章來源：胡律師網(wǎng)

上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第三篇：服務(wù)期協(xié)議

服務(wù)期協(xié)議

甲方：上海達(dá)浦電器有限公司

乙方：身份證：

上海達(dá)浦電器有限公司（甲方）因生產(chǎn)需要，選派公司員工赴日本（株）MEC進(jìn)行為期一年的進(jìn)修。

自2004年4月20日至2005年4月19日止，為確保進(jìn)修任務(wù)的完成，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商訂立以下協(xié)議。

一、赴日本期間的約定：

（1）乙方在赴日期間必須嚴(yán)格遵守外事紀(jì)律，遵守當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)、法令，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，不做有損國(guó)格、人格的事情。

（2）乙方赴日期間必須服從日本（株）MEC的統(tǒng)一安排，如因本人原因中途被對(duì)方辭退回國(guó)的，其一切費(fèi)用自負(fù)。

（3）乙方赴日期間如遇非本人原因造成的各種意外傷害，其人身保險(xiǎn)均由日方承擔(dān)。

（4）乙方赴日期間工資每月80000元日幣（加班費(fèi)另算）。甲方上海達(dá)浦公司每月支付工資800元，享受本公司員工同等福利待遇，并繼續(xù)代為繳納社會(huì)保險(xiǎn)金。

（5）為確保進(jìn)修任務(wù)圓滿完成，防止出現(xiàn)乙方違反日本國(guó)入管局規(guī)定，擅自不按期回國(guó)的，雙方約定，由乙方暫付保證金存單8000人民幣，由甲方代為保管，乙方按期回國(guó)后金額返還，如乙方未能按期回國(guó)，保證金不予返還。

（6）乙方進(jìn)修任務(wù)完成回公司后，繼續(xù)為甲方服務(wù)5年。

二、違約責(zé)任：

乙方回甲方服務(wù)期的經(jīng)濟(jì)賠償每年1萬、5年5萬。

（1）服務(wù)期內(nèi)乙方個(gè)人原因辭退，須按服務(wù)期均遞減原則。

（2）服務(wù)期內(nèi)，乙方違反甲方規(guī)章制度被解除勞動(dòng)合同或開除的，乙方須按服務(wù)期遞減原則賠償甲方的經(jīng)濟(jì)損失。

（3）本協(xié)議作為甲乙雙方簽定的勞動(dòng)合同的補(bǔ)充。如本協(xié)議條款與勞動(dòng)合同內(nèi)容有沖突的，以本協(xié)議條款為準(zhǔn)。

（4）未盡事由雙方協(xié)商解決。

（5）本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方簽署后生效。

甲方（蓋章）：乙方（簽字）： 代表（簽字）：

年月日年月日

第四篇：服務(wù)期協(xié)議書

服務(wù)期協(xié)議書

甲方：乙方：

地址：職務(wù)/崗位：

郵編：身份證號(hào)碼：聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：

經(jīng)甲乙雙方平等協(xié)商，同意簽訂本協(xié)議，并共同遵守執(zhí)行。

一、甲方同意乙方參加學(xué)歷的在職教育。

二、甲方按《青浦區(qū)水務(wù)系統(tǒng)關(guān)于在職學(xué)歷教育培訓(xùn)費(fèi)補(bǔ)貼的規(guī)定》補(bǔ)貼乙方在職學(xué)歷教育培訓(xùn)費(fèi)元。

三、雙方約定從乙方收到在職教育費(fèi)補(bǔ)貼后正式上班之日起，乙方為甲方服務(wù)期限不少于5年，若該服務(wù)期大于或等于甲乙雙方事先簽定的勞動(dòng)合同中規(guī)定的合同期限的剩余時(shí)間，則勞動(dòng)合同期滿后將被順延至該服務(wù)期限結(jié)束。

四、在服務(wù)期內(nèi)，出現(xiàn)乙方要求解除勞動(dòng)合同、乙方自動(dòng)離職或辭職、乙方嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度，對(duì)甲方利益造成重大損害等情況之一，乙方須承擔(dān)違約責(zé)任。

五、違約責(zé)任：乙方有上述違約行為之一，須支付違約金，其金額為甲方補(bǔ)貼乙方的在職學(xué)歷教育培訓(xùn)費(fèi)。

本協(xié)議一式叁份，甲乙雙方各執(zhí)一份，乙方人事檔案?jìng)浒敢环荩院炞种掌鹕А?/p>

甲方（蓋章）乙方（簽字）

年月日年月日

第五篇：勞動(dòng)合同服務(wù)期

論勞動(dòng)合同服務(wù)期

摘要: 《勞動(dòng)合同法》第22條規(guī)定的勞動(dòng)合同服務(wù)期制度在構(gòu)建我國(guó)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，維護(hù)勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益方面起到了積極的作用。但是一方面由于我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜性，多樣化，固化單一的法律規(guī)范一刀切式的調(diào)整難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。另一方面我國(guó)勞動(dòng)立法中對(duì)服務(wù)期的規(guī)定過于簡(jiǎn)單化原則化。實(shí)踐中服務(wù)期制度存在許多問題，也因此引發(fā)大量勞動(dòng)糾紛。本文將就勞動(dòng)合同服務(wù)期的法律規(guī)定和存在的問題進(jìn)行分析，并針對(duì)性的提出建議。關(guān)鍵詞:勞動(dòng)合同；服務(wù)期；專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)

一、勞動(dòng)合同服務(wù)期的概念和特征

（一）勞動(dòng)合同服務(wù)期的概念

《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定:用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

對(duì)于勞動(dòng)合同服務(wù)期的概念，各學(xué)者的觀點(diǎn)大同小異，關(guān)懷教授認(rèn)為“勞動(dòng)合同的服務(wù)期是指用人單位與勞動(dòng)者約定的用人單位對(duì)勞動(dòng)者出資進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后勞動(dòng)者應(yīng)該為用人單位服務(wù)的年限”。王全興教授認(rèn)為,“勞動(dòng)關(guān)系中的服務(wù)期,是指當(dāng)事人雙方約定的,對(duì)勞動(dòng)者有特殊約束力的,勞動(dòng)者因獲得特殊的勞動(dòng)條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位持續(xù)勞動(dòng)關(guān)系的期限②”。可以看出，服務(wù)期是以用人單位提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)為對(duì)價(jià),勞動(dòng)者向用人單位承諾為其提供勞動(dòng)的期限。因此,服務(wù)期的概念可以界定為在勞動(dòng)合同簽訂時(shí)或者履行過程中,勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人基于對(duì)價(jià)而產(chǎn)生的勞動(dòng)者承諾向用人單位給付勞動(dòng)的有約束力之期限。

（二）勞動(dòng)合同服務(wù)期的特征

結(jié)合上文對(duì)勞動(dòng)合同服務(wù)期的概念的界定,可總結(jié)出服務(wù)期制度的特征如下:

1、服務(wù)期合同的勞動(dòng)關(guān)系的存在為前提。雖然在實(shí)踐中,服務(wù)期協(xié)議通常是以獨(dú)立的合同形式適用的,但這并不意味著服務(wù)期合同可以脫離勞動(dòng)合同而獨(dú)立存在。勞動(dòng)關(guān)系的存在是訂立服務(wù)期協(xié)議的前提,不存在勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者之間沒有訂立服務(wù)期協(xié)議的基礎(chǔ)。服務(wù)期約定作為勞動(dòng)關(guān)系中的特殊約定,必然是以一般勞動(dòng)關(guān)系的存在為前提的,而勞動(dòng)合同的存在是合法勞動(dòng)關(guān)系存在的唯一證明。

2、勞動(dòng)合同服務(wù)期以用人單位的特殊給付為前提。用人單位要想同勞動(dòng)者簽訂服務(wù)期協(xié)議,必須要對(duì)勞動(dòng)者給予特殊的給付,既要有先期的投入行為,如果沒有先期的給付行為是不可以同勞動(dòng)者約定服務(wù)期協(xié)議的?！秳趧?dòng)合同法》第二①

②①關(guān)懷：《勞動(dòng)法教程》，法律出版社，2007版第92頁(yè)。王全興，管斌：《勞動(dòng)法學(xué)》，高等教育出版社，2008.158.十二條規(guī)定在用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專項(xiàng)培訓(xùn)的前提下可以約定服務(wù)期。

3、勞動(dòng)者無正當(dāng)理由解除服務(wù)期協(xié)議時(shí)需支付違約金的責(zé)任，并且這種責(zé)任是法定的?！秳趧?dòng)合同法》對(duì)需要?jiǎng)趧?dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任的情況進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定,同解除勞動(dòng)合同相比, 在勞動(dòng)合同服務(wù)期內(nèi)，在用人單位沒有過錯(cuò)的情況下，勞動(dòng)者解除該協(xié)議,就需要承擔(dān)違約責(zé)任。

二、我國(guó)勞動(dòng)合同服務(wù)期的法律規(guī)定和存在的問題

（一）我國(guó)勞動(dòng)合同服務(wù)期的法律規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》第22條對(duì)服務(wù)期制度進(jìn)行了規(guī)定,總共三款,分別規(guī)定了約定服務(wù)期的前提條件、服務(wù)期違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)期內(nèi)勞動(dòng)者相應(yīng)的權(quán)利。簡(jiǎn)而述之,《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期制度的規(guī)定可以概括為以下幾點(diǎn):

第一,約定服務(wù)期的前提條件。依《勞動(dòng)合同法》第22條第一款之規(guī)定,約定服務(wù)期的前提條件應(yīng)當(dāng)是用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第16條對(duì)何為“專項(xiàng)培訓(xùn)”進(jìn)行了解釋,即就培訓(xùn)內(nèi)容而言,應(yīng)為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn),不包括面向普通勞動(dòng)者入職前的培訓(xùn)及通用性知識(shí)和技能培訓(xùn),如上崗和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、特種作業(yè)人員培訓(xùn)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生培訓(xùn)等；就訓(xùn)費(fèi)用來源而言,應(yīng)為用人單位全部或者部分提供的,且為專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，該費(fèi)用包括用人單位為勞動(dòng)者的專業(yè)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生其他費(fèi)用。法律對(duì)約定服務(wù)期的前提條件進(jìn)行了狹窄的規(guī)定,只有用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)才可約定服務(wù)期,但是對(duì)于賠償費(fèi)用進(jìn)行了寬泛的規(guī)定,即只要是和專業(yè)培訓(xùn)有關(guān)的支付給勞動(dòng)者的費(fèi)用,均屬于專業(yè)培訓(xùn)費(fèi)用，當(dāng)勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定時(shí),應(yīng)以該專項(xiàng)費(fèi)用為基數(shù)根據(jù)履行的期限進(jìn)行分?jǐn)偡颠€。

第二,勞動(dòng)合同服務(wù)期同勞動(dòng)合同期限沖突時(shí)解決辦法?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)服務(wù)期與勞動(dòng)合同期二者的關(guān)系進(jìn)行了梳理,因?yàn)槲覈?guó)實(shí)踐中多為固定期限勞動(dòng)合同,而服務(wù)期的約定不可避免的與勞動(dòng)合同期有沖突。依《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第17條規(guī)定,服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期時(shí), 勞動(dòng)合同期滿,服務(wù)期尚未到期的,勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延長(zhǎng)至服務(wù)期滿。對(duì)于用人單位來說,可以繼續(xù)提供工作崗位,要求勞動(dòng)者按照約定的服務(wù)期繼續(xù)履行協(xié)議,也可以放棄對(duì)剩余期限的要求,免除勞動(dòng)者服務(wù)期的培訓(xùn)責(zé)任,終止勞動(dòng)合同。

第三,違約金問題。勞動(dòng)合同違約金的設(shè)定和支付標(biāo)準(zhǔn),是勞動(dòng)爭(zhēng)議中最常見、最復(fù)雜的問題之一,我國(guó)勞動(dòng)立法關(guān)于勞動(dòng)合同約定勞動(dòng)者違約金的規(guī)定,經(jīng)歷了許可到一般禁止和特外許可的過程,這種立法的變化,體現(xiàn)了我國(guó)勞動(dòng)立法對(duì)勞動(dòng)者生存權(quán)和勞動(dòng)自由權(quán)的重視和切實(shí)保障。《勞動(dòng)合同法》第25條對(duì)違約金的適用范圍作了明確規(guī)定,違約金僅適用于競(jìng)業(yè)限制和服務(wù)期兩種情形。①① 侯玲玲.勞動(dòng)者違約金約定禁止之研究〔J〕.當(dāng)代法學(xué).2008,(4):27

因出資培訓(xùn)而約定的服務(wù)期協(xié)議中,用人單位可以與勞動(dòng)者約定違約金,勞動(dòng)者如果違反服務(wù)期協(xié)議,應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動(dòng)者違反服務(wù)期協(xié)議是指服務(wù)期未滿前,勞動(dòng)合同因勞動(dòng)者的過錯(cuò)而被解除的情形,這樣的規(guī)定排除了雙方協(xié)議解除勞動(dòng)合同和因用人單位的過錯(cuò)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的情形,即這兩種情形下解除勞動(dòng)關(guān)系是不需要支付違約金的。對(duì)于違約金的數(shù)額, 《勞動(dòng)合同法》第22條第二款進(jìn)行了規(guī)定,即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用,不超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

（二）我國(guó)勞動(dòng)合同服務(wù)期存在的問題

1、適用范圍過于狹窄

《勞動(dòng)合同法》第22條規(guī)定只有用人單位對(duì)勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)的情況下才可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期,這樣法律將實(shí)踐中存在的用人單位為勞動(dòng)者提供特殊待遇而約定服務(wù)期的情形予以了排除。

但是,立法者如此規(guī)定是值得商榷的。首先,我們知道,技術(shù)是有更新?lián)Q代之說的,并且近幾年隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,更新?lián)Q代的頻率也越來越頻繁,一項(xiàng)技術(shù)可能當(dāng)時(shí)是領(lǐng)先技術(shù),可以為用人單位帶來利益,但是有可能3、5個(gè)月后就失去了價(jià)值，而單純的規(guī)定只有專項(xiàng)培訓(xùn)情況下才可約定服務(wù)期,略顯片面。其次,勞動(dòng)合同服務(wù)期的本質(zhì)是資本同勞動(dòng)力使用權(quán)的交換,即勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)然的也是一種交換關(guān)系,無論是勞動(dòng)者為了取得勞動(dòng)報(bào)酬,尋找發(fā)展機(jī)會(huì)而提供自己的勞動(dòng)力、奉獻(xiàn)勞動(dòng),還是用人單位為了實(shí)現(xiàn)其自身經(jīng)濟(jì)效益,擴(kuò)大市場(chǎng)占有而為勞動(dòng)者提供就業(yè)崗位、支付勞動(dòng)報(bào)酬,雙方的沖突性利益和共同利益都在各方權(quán)利的行使與交換中共存。用人單位為勞動(dòng)者提供一些特殊的福利待遇,這些待遇的目的是為了讓勞動(dòng)者安心工作,保證用人單位可以最長(zhǎng)限度的使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)技能,雖然種情況有可能限制勞動(dòng)者自由離職,但是這是勞動(dòng)者取得用人單位提供的特殊待遇為前提的,故而從等價(jià)有償原則講是具有可行性的。

2、服務(wù)期的期限沒有明確的法律規(guī)制

雖然服務(wù)期合同表面上是用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商的結(jié)果,但在實(shí)際操作中,②服務(wù)期期限的約定往往表現(xiàn)為一種格式條款。在服務(wù)期合同簽訂的過程中,勞動(dòng)①

者沒有與用人單位討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)和能力,對(duì)于服務(wù)期的長(zhǎng)短通常也是用人單位單方制定,勞動(dòng)者沒有與其商量的余地。另外,培訓(xùn)機(jī)會(huì)一般與升職、加薪等優(yōu)厚待遇聯(lián)系在一起,在激烈的職場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中,勞動(dòng)者一般都不愿錯(cuò)過培訓(xùn)的機(jī)會(huì),而不得不“屈從”于用人單位單方?jīng)Q定的服務(wù)期期限。

一項(xiàng)規(guī)則的適用,應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備必要性和正當(dāng)性兩個(gè)要素。在用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)的前提下,約定一定期限的服務(wù)期是具有必要性的,但該服務(wù)期的期限約定還應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)性。我國(guó)目前的立法,對(duì)服務(wù)期的期限長(zhǎng)短沒有做出明①

② 孫蕾陽(yáng).勞動(dòng)者勞動(dòng)合同單方解除權(quán)價(jià)值初探[J〕.中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào),2009,(2):我國(guó)《合同法》39條規(guī)定:格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

確限制,也就是說,用人單位與勞動(dòng)者約定多長(zhǎng)的服務(wù)期在法律上都是允許的，這樣的立法空白成為一些用人單位濫用服務(wù)期、約定超長(zhǎng)服務(wù)期的借口。實(shí)踐中,有的用人單位以期限很短的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)或根本達(dá)不到專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)水平的基本培訓(xùn)、一般培訓(xùn)為前提,與勞動(dòng)者約定期限很長(zhǎng)的服務(wù)期,以達(dá)到長(zhǎng)期控制勞動(dòng)者的目的。無論如何,畸長(zhǎng)的服務(wù)期的約定是缺乏正當(dāng)性的。

3、服務(wù)期條款中“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的概念太籠統(tǒng)。

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》并沒有明確“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的概念,沒有規(guī)定用人單位對(duì)員工進(jìn)行的哪些類型的培訓(xùn)屬于“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”,哪些不屬于“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)與一般培訓(xùn)、基本培訓(xùn)之間的界定,立法也沒有給予明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此,實(shí)踐中就容易出現(xiàn)用人單位濫用服務(wù)期的現(xiàn)象。

此外，有關(guān)對(duì)勞動(dòng)者的“培訓(xùn)”,我國(guó)的勞動(dòng)法律在不同的條文中使用了相似的表述,很難區(qū)分這些“培訓(xùn)”的差別。如,我國(guó)《勞動(dòng)法》第六

十八、《就業(yè)促進(jìn)法》第四十七條、《勞動(dòng)合同法》第二十二條分別使用了“職業(yè)培訓(xùn)”、“職業(yè)技能培訓(xùn)”和“繼續(xù)教育培訓(xùn)”、“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，這些培訓(xùn)之間是怎樣的關(guān)系?服務(wù)期條款中的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是否包括職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)技能培訓(xùn)和繼續(xù)教育培訓(xùn)呢?立法者并沒有給出答案。

三、我國(guó)勞動(dòng)服務(wù)期制度的完善

（一）擴(kuò)大適用范圍

服務(wù)期立法的初衷是對(duì)勞動(dòng)者辭職權(quán)的限制,又基于“傾斜”保護(hù)勞動(dòng)者的立法理念,將服務(wù)期的適用范圍加以了嚴(yán)格的限制。但服務(wù)期立法中對(duì)于其適用范圍的規(guī)定過于單一既不能適應(yīng)勞資關(guān)系現(xiàn)實(shí)狀況的需要,也不利于實(shí)現(xiàn)服務(wù)期條款的立法初衷。筆者認(rèn)為,可以借鑒上海和江蘇等地方立法中關(guān)于服務(wù)期適用范圍的規(guī)定,將服務(wù)期的適用條件明確規(guī)定為用人單位為勞動(dòng)者提供“特殊給付”情形,來取代目前的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”這種單一的情形,將用人單位為勞動(dòng)者提供住房、解決大城市的戶口、為家屬解決就業(yè)等福利待遇列入特殊給付的范疇。關(guān)于“特殊給付”的范圍,對(duì)于實(shí)踐中常見的用人單位為勞動(dòng)者提供的福利形式,如解決大城市的戶口、提供住房、為家屬或子女解決就業(yè)或就學(xué)等,立法可以采用列舉的方式予以明確；而對(duì)于其他非常見的福利形式,立法可以確立一定的量化標(biāo)準(zhǔn)來判斷某項(xiàng)福利待遇是否可以作為“特殊給付”。如可以計(jì)算出某項(xiàng)具體福利待遇的貨幣價(jià)值,將該貨幣價(jià)值與勞動(dòng)者一定期限的工資相比,如果超過一定的比值,則可以認(rèn)定該項(xiàng)福利待遇為用人單位為勞動(dòng)者提供的“特殊給付”。

（二）對(duì)服務(wù)期的期限應(yīng)有明確的立法規(guī)制

服務(wù)期的約定是以用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用,對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)為前提的,因此,服務(wù)期的約定是具有其必要性的。但是,服務(wù)期的約定還應(yīng)具有正當(dāng)性,而這種正當(dāng)性的重要體現(xiàn)就是服務(wù)期的期限長(zhǎng)短應(yīng)當(dāng)合理，如果服務(wù)期的期限沒有任何限制,隨意約定畸高的服務(wù)期就會(huì)喪失服務(wù)期約定的正當(dāng)

性。現(xiàn)實(shí)中,由于不同的行業(yè)、不同的企業(yè)之間進(jìn)行不同類型培訓(xùn)的投資各有不同,由立法做出一個(gè)精確的期限規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，相對(duì)來說,比較可行的辦法是,由立法規(guī)定一個(gè)彈性的范圍或一個(gè)法定最高標(biāo)準(zhǔn)。許多學(xué)者認(rèn)為,這個(gè)最高標(biāo)準(zhǔn)

①以5年為宜。在實(shí)際運(yùn)用中,可以將培訓(xùn)費(fèi)用或其他特殊給付折算成貨幣價(jià)值后,將該貨幣價(jià)值與勞動(dòng)者一定期限內(nèi)的工資數(shù)額相比,以兩者的比值來確定服務(wù)期的年限，用公式表示就是:培訓(xùn)費(fèi)用或其他特殊給付的貨幣價(jià)值/勞動(dòng)者的年薪=服務(wù)期的期限，比如,培訓(xùn)費(fèi)用為10萬元,勞動(dòng)者的年薪也為10萬元, 兩者的比值為1,那么就可以約定1年的服務(wù)期,也就是說,用人單位為勞動(dòng)者付出的培訓(xùn)費(fèi)用為其一年的工資,那么勞動(dòng)者就應(yīng)該以一年的勞動(dòng)來回報(bào)用人單位。如果培訓(xùn)費(fèi)用與勞動(dòng)者年薪的比值小于1,那么就應(yīng)該約定不超過1年的服務(wù)期。同理,如果比值大于l小于2,就可以約定1年以上2年以下的服務(wù)期，以此類推,但最高不得約定超過5年的服務(wù)期,即使培訓(xùn)費(fèi)用與勞動(dòng)者年薪的比值大于5,也只能約定最多5年的服務(wù)期。②

（三）明確“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的概念

首先,服務(wù)期立法中所指的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”應(yīng)是區(qū)別于用人單位應(yīng)承擔(dān)法定義務(wù)的培訓(xùn)“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第68條應(yīng)承擔(dān)的職業(yè)培訓(xùn)和《就業(yè)促進(jìn)法》第四十六條應(yīng)承擔(dān)的就業(yè)前培訓(xùn)、在職培訓(xùn)、再就業(yè)培訓(xùn)和創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)以及《就業(yè)促進(jìn)法》第四十七條應(yīng)承擔(dān)的職業(yè)技能培訓(xùn)和繼續(xù)教育培訓(xùn),這些培訓(xùn)類型都是用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù),不應(yīng)包含在服務(wù)期“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的范圍以內(nèi)。

其次,服務(wù)期立法中的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”應(yīng)是區(qū)別于基本培訓(xùn)，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn),本質(zhì)上應(yīng)是對(duì)個(gè)別勞動(dòng)者的繼續(xù)培訓(xùn)或高級(jí)培訓(xùn),區(qū)別于一般意義上的基本培訓(xùn)。與用人單位簽訂服務(wù)期合同的勞動(dòng)者必定是有限的,不存在針對(duì)企業(yè)大多數(shù)員工進(jìn)行的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”,也不能隨意擴(kuò)大“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的范圍。衡量用人單位的培訓(xùn)是否是“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”,應(yīng)綜合考慮培訓(xùn)的形式、培訓(xùn)的時(shí)間、用人單位支付的費(fèi)用等等。另外,判斷“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”時(shí)還可以采用具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。例如,可以采用2008年5月發(fā)布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》第十九條對(duì)專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的規(guī)定來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)””該草案第十九條條規(guī)定:“用人單位一次性或12個(gè)月內(nèi)累計(jì)為1名勞動(dòng)者支出超過本單位上平均工資30%的費(fèi)用進(jìn)行培訓(xùn)的,視為提供了勞動(dòng)合同法第二十二條第一款規(guī)定的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用?！币?guī)定從培訓(xùn)費(fèi)用的角度界定了“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的含義，同樣我們還可以從培訓(xùn)形式和培訓(xùn)期限的角度來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”。例如,我們可以從培訓(xùn)是否是脫產(chǎn)培訓(xùn)!是否是出國(guó)培訓(xùn)等培訓(xùn)形式上來界定“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”,也可以從培訓(xùn)期間的長(zhǎng)短來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”。①

② 汪華.勞動(dòng)合同服務(wù)期條款的法律探析[D].蘇州:蘇州大學(xué),2007柴偉偉：《勞動(dòng)合同法中的服務(wù)期問題研究》，北京化工大學(xué)，2011