第一篇：醫(yī)師注意義務(wù)產(chǎn)生的淵源——醫(yī)師的注意義務(wù)系列研究

【摘要】 醫(yī)師注意義務(wù)的淵源既要考慮切實保護患者的利益，又要考慮將注意義務(wù)限定在合理的范圍之內(nèi)。醫(yī)

師注意義務(wù)的淵源應(yīng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章制度和具體操作規(guī)程，以及職務(wù)和業(yè)務(wù)上的習(xí)慣和常理、接受期約或委托所

要求的注意義務(wù)。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)師；注意義務(wù)；淵源

【中圖分類號】d922．16； r0

5【文獻

標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)01—0008—0

4the sources of the attentive duties of doctor：the attentive duties of doctor(2)．li da-ping．guangdong med~d cotkge，dongguan，guangdong 523808

【abstract】the sources of the attentive duties of doctor include law statute，rules and concrete operation in practice．

they consist of not only custom，convention but also the attentive duties that are required by contracts or delegations in

doctors professional work．

【key words】doctor；attentive duties；source

就醫(yī)師注意義務(wù)產(chǎn)生的淵源的范圍存在不同的觀

點。有學(xué)者認為僅包括法律、法規(guī)。有學(xué)者認為應(yīng)當包

括習(xí)慣、診療規(guī)范。作者認為．在醫(yī)師注意義務(wù)的淵源

上既要考慮切實保護患者的利益．又要考慮將注意義

務(wù)限定在合理的范圍之內(nèi)。在設(shè)立或確定醫(yī)師的注意

義務(wù)時．應(yīng)當遵循以下兩個遞進的而非并列的原則。

第一，切實保護患者的利益的原則。對弱者的同

情和關(guān)愛是法學(xué)家天生具有的情結(jié)。我們精心構(gòu)筑的法律制度從某種意義上來說是為患者提供有效的救

濟手段?；颊咦鳛槿跽咦匀皇艿椒▽W(xué)家的關(guān)愛，因此

醫(yī)師的注意義務(wù)的存在范圍不能過窄。有的學(xué)者認為

醫(yī)師注意義務(wù)的來源限于法律規(guī)定的情形．但筆者認

為“法有限而情無窮”．醫(yī)療行為是極其復(fù)雜多樣的．

法律不可能將各種復(fù)雜的情況都明確的規(guī)定下來，只

可能對注意義務(wù)中最重要的問題做出抽象的、概括的規(guī)定．而大量注意義務(wù)以醫(yī)療行為習(xí)慣、學(xué)理等方式

存在著。否認醫(yī)療行為習(xí)慣、學(xué)理等作為醫(yī)師注意義

務(wù)的淵源．實質(zhì)是將醫(yī)師的注意義務(wù)限定在一個極其

狹小的范圍內(nèi)．不符合保護患者利益的要求。

第二．合理限定原則。將醫(yī)師的注意義務(wù)的淵源

【作者簡介】李大平(1970一)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學(xué)院東莞校區(qū)。

tel：***； email：lidapingl@163．com

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

規(guī)定得寬泛一些，但不是漫無邊際，而是應(yīng)當將醫(yī)師的注意義務(wù)限定在一個合理的范圍內(nèi)。以免抑制醫(yī)師

工作的積極性．給醫(yī)方帶來沉重的負擔．甚至產(chǎn)生防

衛(wèi)性醫(yī)療現(xiàn)象。如果是這樣，顯然違背了保護患者利

益的初衷。在具體判斷醫(yī)師注意義務(wù)的淵源時 可以

參考德國的“社會生活上必要的注意”的觀念，即必須

站在社會的實際性看法上．考慮在行為人所處的具體

狀況之下，作為有思慮的社會人應(yīng)該實施怎樣的行

為，存一般人的立場中能夠認識、預(yù)見的范圍內(nèi)，同時

也考慮由社會的具體要求所進行的一定的制約

一、依法律、法規(guī)、診療規(guī)范產(chǎn)生的注意義務(wù)

醫(yī)療行為具有高度的專門性和復(fù)雜性，現(xiàn)代國家

為保護患者的利益大多有專門的法律規(guī)范，如在我國

就有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《母嬰保健法》、《醫(yī)療事故處理條

例》等?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，必須嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政

法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，恪守醫(yī)療服務(wù)

職業(yè)道德。實際上，醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部

門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)所確定的注意義務(wù)．也

是相關(guān)醫(yī)療活動中醫(yī)務(wù)人員技術(shù)水平的一般標準。醫(yī)

療活動具有很強的實踐性，每一種有效的防治疾病的方法都需要在實踐中反復(fù)探索和驗證．這就有必要對

醫(yī)療活動進行總結(jié)和歸納，對其中的已經(jīng)定型的基本

經(jīng)驗，如進行某一診療活動時應(yīng)遵循的程序、步驟與

標準等，通過制定

第二篇：出版社的合理注意義務(wù)研究

出版社的合理注意義務(wù)研究

相當多的出版社，甚至包括某些著名出版社都認為，按照國家版權(quán)局制作的標準的《圖書出版合同》與作者簽訂了協(xié)議，就意味著出版社對于圖書的版權(quán)情況盡到了法定審查義務(wù)，即使圖書出版后被認定侵權(quán)，也只應(yīng)由侵權(quán)作者承擔全部侵權(quán)責任，而不應(yīng)由出版社承擔。

但是，這種認識是否符合法律的規(guī)定，在案件中能否得到法院的認同呢?

下面，筆者通過對一起案件的評析予以說明。

一、梁啟超外孫女創(chuàng)作梁氏家族史

梁啟超，中國近代史上的名人，清末“戊戌變法”的領(lǐng)導(dǎo)人之一。海內(nèi)外研究他的文獻頗多，但涉及梁氏家族的幾乎沒有。梁啟超的外孫女、北京大學(xué)教授吳荔明根據(jù)自己的親身經(jīng)歷、從家人了解到的情況以及研究心得，創(chuàng)作了《梁啟超和他的兒女們》一書，并于1999年1月由上海人民出版社出版。該書是當時唯一一本有關(guān)梁氏家族的真實歷史記錄，受到海內(nèi)外各方面的好評和梁氏家族成員的廣泛認可，曾多次印行。

二、出版《梁啟超教子滿門俊秀》引發(fā)糾紛

2002年3月10日，丁宇、劉景云委托張國華與中國工商聯(lián)合出版社聯(lián)系《梁啟超教子滿門俊秀》一書的出版事宜。同年3月20日，中國工商聯(lián)合出版社按照國家版權(quán)局制作的格式合同，與張國華、丁宇、劉景云簽訂了《圖書出版合同》。該合同約定：著作權(quán)人保證擁有該書的著作權(quán)，如果該書侵犯他人著作權(quán)，由著作權(quán)人承擔全部責任并賠償因此給中國工商聯(lián)合出版社造成的損失。

2002年4月，中國工商聯(lián)合出版社出版了《梁啟超教子滿門俊秀》一書。經(jīng)對比，吳荔明認為，該書大量抄襲了自己創(chuàng)作的《梁啟超和他的兒女們》一書，侵犯了自己依法享有的著作權(quán)。吳荔明遂以中國工商聯(lián)合出版社為被告起訴至北京市第二中級人民法院，要求法院依法判令被告：(1)立即停止銷售；(2)賠償經(jīng)濟損失及訴訟合理支出；(3)公開賠禮道歉，消除不良影響。

三、針鋒相對的訴訟

由于雙方當事人的觀點針鋒相對，因此雙方律師在法庭上唇槍舌劍，使庭審過程激烈而又精彩。焦點問題在于中國工商聯(lián)合出版社是否盡到了“合理注意義務(wù)”。

原告認為：被告在出版《梁啟超教子滿門俊秀》一書時未盡到“合理注意義務(wù)”。理由是：(1)《圖書出版合同》的主體關(guān)系混亂。圖書出版合同應(yīng)當由著作權(quán)人與出版社簽訂，但《梁啟超教子滿門俊秀》一書的作者是丁宇、劉景云，著作權(quán)人卻是張國華，這三個人又都在《圖書出版合同》上簽字，到底誰是著作權(quán)人?(2)對作者的身份、創(chuàng)作能力未進行審查?！读簡⒊套訚M門俊秀》一書中涉及大量梁氏家族的歷史資料，梁氏家族以外的人從何得到?作者丁宇、劉景云均是二十幾歲的年輕人，卻在該書后記中聲稱研究梁氏家族四年之久，這可能嗎?(3)審查時間很短，不可能詳加審查。2002年3月10日，張國華與中國工商聯(lián)合出版社聯(lián)系出版事宜，10日后就簽訂了《圖書出版合同》，一個月后就出版了該書。如此“神速”，根本不可能嚴加審查。(4)對于原告創(chuàng)作的當時唯一一本有關(guān)梁氏家族的真實歷史記錄的《梁啟超和他的兒女們》一書的內(nèi)容都沒有進行對比，可見中國工商聯(lián)合出版社對于抄襲行為采取了完全不負責任的放任態(tài)度。

被告則認為：在出版《梁啟超教子滿門俊秀》前，本社對該書是否侵犯他人著作權(quán)已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)。在出版該書的過程中，本社嚴格按照有關(guān)規(guī)定對該書稿進行了認真審核并按規(guī)定與作者及著作權(quán)人簽訂了《圖書出版合同》。該書的稿件來源及作者署名均是真實的。由于該書不是編輯作品，因此，對于該書內(nèi)容是否侵權(quán)進行審查不屬于出版社責任范圍。即使《梁啟超教子滿門俊秀》一書侵犯了原告的著作權(quán)，本社也只能依法承擔相應(yīng)的責任。原告自愿放棄對《梁啟超教子滿門俊秀》一書作者及著作權(quán)人責任的追究，這是原告的權(quán)利，但原告無權(quán)將應(yīng)當由他人承擔的責任強加給本社。

四、法院的判決

北京市第二中級人民法院根據(jù)查明的事實，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，判決如下：(1)被告中國工商聯(lián)合出版社于判決生效之日起，立即停止銷售《梁啟超教子滿門俊秀》一書；(2)被告于判決生效之日起三十日內(nèi)，在《法制日報》上公開向原告吳荔明賠禮道歉，消除影響(內(nèi)容須經(jīng)法院審核)，逾期不執(zhí)行，法院將在報紙上公布判決內(nèi)容，相關(guān)費用由被告中國工商聯(lián)合出版社負擔；(3)被告于判決生效之日起十日內(nèi)，賠償原告吳荔明經(jīng)濟損失6 000元；(4)被告于判決生效之日起十日內(nèi)，賠償原告吳荔明為制止侵權(quán)支出的合理費用5 000元；(5)駁回原告吳荔明的其他訴訟請求。

宣判后，雙方當事人均未提出上訴，該判決生效。??

五、相關(guān)法律問題的評析

本案的關(guān)鍵在于被告中國工商聯(lián)合出版社是否盡到了“合理注意義務(wù)”。

被告認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款的規(guī)定，出版者僅應(yīng)對編輯作品盡“合理注意義務(wù)”。

那么，該款中規(guī)定的“所編輯出版物”是否僅指編輯作品呢?

編輯作品作為一個法律概念，是在1990年頒布的《著作權(quán)法》中規(guī)定的。由于這一概念容易引起歧義，因此，在2001年修正的《著作權(quán)法》中將其修改為“匯編作品”，是指“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)出獨創(chuàng)性的作品”。由此考察上述司法解釋，“所編輯出版物”顯然并非僅指匯編作品，而是指出版者出版的全部作品。

在本案中，原告關(guān)于被告未盡“合理注意義務(wù)”的理由能否成立呢?

1.《圖書出版合同》的主體關(guān)系問題

圖書出版合同的主體應(yīng)當是著作權(quán)人和出版社。在本案中，《梁啟超教子滿門俊秀》一書的《圖書出版合同》中列名著作權(quán)人是張國華，作者是丁宇、劉景云，這三個人均在《圖書出版合同》上簽了字，這種行為并不影響該合同的性質(zhì)。一般來說，作者就是著作權(quán)人，但二者在某些情況下也可能分離，該合同就是一例。可以將其理解為作者丁宇、劉景云將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給張國華，由著作權(quán)人張國華授權(quán)中國工商聯(lián)合出版社出版該書，作者署名為丁宇、劉景云。

因此，法院認為，在這一問題上，被告并非未盡合理注意義務(wù)。

2.作者的身份和創(chuàng)作能力問題

雖然《梁啟超教子滿門俊秀》一書的作者丁宇、劉景云均不是梁氏家族的成員，也不是著名的專家、學(xué)者，而是二十幾歲的年輕人，但并不能因此斷定他們不可能創(chuàng)作有關(guān)梁氏家族的作品。在本案中，張國華、丁宇、劉景云分別向被告提供了身份證明，丁宇還提供了文學(xué)學(xué)士學(xué)位證書。在實踐中，常常出現(xiàn)“名不見經(jīng)傳”的年輕人創(chuàng)作出優(yōu)秀作品的事例。因此，法院認為，在這一問題上，被告并非未盡合理注意義務(wù)。

3.審查時間問題

雖然從張國華與被告聯(lián)系至簽訂《圖書出版合同》只有十天，且一個月后被告就出版了《梁啟超教子滿門俊秀》一書，但由于法律并未規(guī)定出版社進行審查的最短時間，且被告提供證據(jù)證明其已經(jīng)按照有關(guān)規(guī)定對該書進行了“三審”。因此，法院認為，在這一問題上，被告并非未盡合理注意義務(wù)。

4.與《梁啟超和他的兒女們》一書進行對比的問題

被告認為，面對浩如煙海的出版物，出版社不可能窮盡地進行對比。出版社已經(jīng)依據(jù)國家版權(quán)局制作的格式合同與著作權(quán)人簽訂了《圖書出版合同》，且該合同中約定了著作權(quán)人保證其著作權(quán)無瑕疵的條款，即使該書侵犯他人著作權(quán)，也應(yīng)依據(jù)合同由著作權(quán)人承擔責任。

但就本案涉及的問題而言，研究梁氏家族的文獻為數(shù)十分有限，且原告創(chuàng)作的《梁啟超和他的兒女們》一書是當時唯一一本有關(guān)梁氏家族的真實歷史記錄，受到了廣泛的報道，產(chǎn)生了巨大的影響。被告并未將《梁啟超教子滿門俊秀》一書與該書進行對比，主觀上具有放任侵權(quán)行為發(fā)生的過錯。

因此，法院認為，在這一問題上，被告未盡到“合理注意義務(wù)”?！秷D書出版合同》是由被告與《梁啟超教子滿門俊秀》一書的著作權(quán)人簽訂的，其效力只及于合同各方，不得以此對抗善意第三人。被告應(yīng)當向原告承擔相應(yīng)的法律責任，此后被告才可以依據(jù)該合同的約定，另行向著作權(quán)人主張權(quán)利。

故法院依據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條第(一)項、第四十八條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條、第二十四條、第二十六條的規(guī)定，作出了前述判決。

六、結(jié)論

圖書是社會的產(chǎn)物，它反映社會，同時又影響著社會。出版對于社會進步和生產(chǎn)力的發(fā)展起著推動作用。在我國，所有正式向社會發(fā)行的圖書都必須由出版社出版。出版社對于繁榮祖國的文化事業(yè)和促進科學(xué)研究方面起著不可或缺的重要作用。但是，在出版圖書的過程中，可能會出現(xiàn)侵犯他人著作權(quán)的情況。法律賦予出版社對其出版的圖書進行審查的義務(wù)，出版社必須履行這一法定義務(wù)。在現(xiàn)實生活中，許多出版社都存在著本文開頭所述的錯誤觀點，因而產(chǎn)生了許多糾紛。在這類訴訟中，出版社往往被判決承擔侵權(quán)責任，圖書不能出了，還得賠償損失和登報致歉。如果能夠加強著作權(quán)保護意識，按照法律規(guī)定履行合理注意義務(wù)，就可以大大減少侵權(quán)行為的發(fā)生；即使不能杜絕所有的侵權(quán)行為，也可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款的規(guī)定，承擔停止侵權(quán)、返還不當?shù)美姆韶熑危槐毓_賠禮道歉，且賠償數(shù)額一般來說也會大大降低。當然，即使在這種情況下，出版社在向權(quán)利人承擔法律責任后，還可以依據(jù)《圖書出版合同》再向合同對方主張權(quán)利。

(本文作者為北京市第二中級人民法院法官)

第三篇：醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)

1、關(guān)于最善之注意義務(wù)不正確的是（）

A、我國亦參照“最善之注意義務(wù)”作為標準

B、最善之義務(wù)是一種最萬全嚴格的責任

C、醫(yī)生在實施醫(yī)療行為的同時應(yīng)具有最善之注意義務(wù)

D、羅馬法中以“最善之注意義務(wù)”的行為作為判定行為人有無過失的標準

2、注意義務(wù)包括（）

A、合理處置義務(wù)

B、合理觀察注意義務(wù)

C、合理診斷義務(wù)

D、以上皆是

3、關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果免除義務(wù)不正確的是（）

A、若有預(yù)見風險性可能的存在卻沒有預(yù)見，要對違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)負責

B、結(jié)果避免義務(wù)是指行為人賦有避免自己的行為而發(fā)生危害結(jié)果的義務(wù)

C、避免義務(wù)是前提，預(yù)見義務(wù)是目的和歸宿

D、預(yù)見義務(wù)和避免義務(wù)統(tǒng)一于注意義務(wù)之中

4、關(guān)于婦科手術(shù)后輸尿管損傷，手術(shù)記錄中未記錄探查情況，屬于（）

A、屬于醫(yī)療過失 B、違反合理處理義務(wù) C、違反合理觀察義務(wù) D、違反診療義務(wù)

5、關(guān)于醫(yī)療水準和醫(yī)學(xué)水準說法不正確的是（）

A、屬于醫(yī)療注意義務(wù)中的抽象標準

B、醫(yī)學(xué)水準不能夠作為判斷臨床醫(yī)生過失的標準 C、醫(yī)療水準是某種醫(yī)療行為的實踐標準 D、我國以醫(yī)學(xué)水準作為抽象注意義務(wù)的基準

6、關(guān)于醫(yī)療注意義務(wù)意義說法不正確的是（）

A、要求醫(yī)務(wù)人員在疾病的的診斷、治療和預(yù)防保健過程中按照最安全原則

B、選擇最合理的醫(yī)療預(yù)防保健方案 C、盡可能避免診療手段帶來的不良影響

D、注意義務(wù)的本質(zhì)是最大限度的維護患者的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)

7、關(guān)于醫(yī)療注意義務(wù)說法正確的是（）

A、基于職務(wù)和業(yè)務(wù)上的習(xí)慣和常理保持足夠的小心謹慎

B、預(yù)見到自己的醫(yī)療行為可能產(chǎn)生的后果 C、采取切實可行的措施以避免損害的發(fā)生

D、以上皆是

8、醫(yī)療過失是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中沒有履行其作為專業(yè)人員應(yīng)盡的（）

A、治療義務(wù) B、護理義務(wù) C、注意義務(wù) D、查對義務(wù)

9、不屬于注意義務(wù)的具體標準的是（）

A、醫(yī)務(wù)人員在診療過程中須具備合法的資質(zhì) B、患者住院期間，醫(yī)方應(yīng)進行三級查房制度

C、醫(yī)方履行手術(shù)核對制度

D、醫(yī)療水準

10、問診屬于（）

A、檢查義務(wù) B、診斷判斷義務(wù)

C、處理義務(wù) D、觀察判斷義務(wù)

第四篇：從3例醫(yī)療糾紛分析醫(yī)師的臨床注意義務(wù)

【關(guān)鍵詞】注意義務(wù)；醫(yī)療糾紛；醫(yī)療過失

【中圍分類號】d922．16

【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(2006)03-0253-0

2案例資料

【案例1】陳××，女，62歲。因“左膝關(guān)節(jié)被摩托

車撞傷1小時”于2oo3年7月21日人市某醫(yī)院門診

求治。門診?？企w檢：左膝關(guān)

節(jié)腫痛、壓髕(4-)，浮髕

(一)，髕骨上方可見2 cm x 2 cm大小傷口，無出血，右

小腿壓痛(+)。首診醫(yī)師在觀看患部x線片后，便做出

了“左膝關(guān)節(jié)外傷。未見明顯骨折”的診斷，治療上

予以活血化淤等藥物治療。按醫(yī)囑治療近兩周后，患

者關(guān)節(jié)疼痛仍然存在，于8月4日再次到該醫(yī)院門診

找首次接診醫(yī)師復(fù)診．主治醫(yī)生仍未引起足夠重視，未進一步檢查，僅簡單詢問病史后，又做出了維持原

診療方案的意見。3個月后(2003年10月31 et)，患

者到該市另一家醫(yī)院診斷為“脛骨平臺陳舊性骨折”。

建議行手術(shù)治療。2004年5月13日，患者以醫(yī)療損害

為由將首診醫(yī)院告上法庭．要求承擔后期治療費用及

其他各項賠償費用總計7萬余元。法院受理后，于

2004年8月19日委托了某鑒定中心進行了治療過錯

鑒定，鑒定結(jié)論為：首診醫(yī)院對患者的診療行為存在診斷失誤和由此帶來的治療不及時的過錯，并且給患

者延長了康復(fù)時間帶來了痛苦，增加了治療費用。法

院于2004年12月27日判決首診醫(yī)院賠付患者各種

損失1．98萬元，雙方均未上訴。

【案例2】患者許××，男，78歲。因“前列腺增生

癥并急性尿潴留、復(fù)合性心臟病(老年性心臟病、高血

壓心臟病、房顫)、高血壓病”于2004年9月l1日人

住市某院。于2004年9月14日行“膀胱造瘺+雙側(cè)睪

丸切除術(shù)”。術(shù)后當晚患者出現(xiàn)發(fā)燒。值班醫(yī)師在未診

視病人的情況下。便做出了常規(guī)退熱的處理醫(yī)囑，直

至次日凌晨例行早查房時發(fā)現(xiàn)患者已出現(xiàn)神志不清、不能言語、右側(cè)肢體偏癱，經(jīng)專科會診考慮為“腦栓

塞”，隨即給予專科診治。經(jīng)過近1年的治療，患者仍

然存在言語障礙、右側(cè)肢體癱瘓、肌肉萎縮等情況，患

者家屬拒絕繳納住院費用及辦理小院手續(xù)。最后在轄

地法院的主持調(diào)解下，醫(yī)院一次性賠付患者現(xiàn)金4．

5萬元，同時免除所有住院欠費。

【案例3】患者，張××，女，4l歲。因“頸椎病”于

[作者簡介]張鐵銘，男，安徽中醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院(叉名安徽省中醫(yī)院)醫(yī)務(wù)處副主任。

tlel：+86—55 1-2838592；e-mail：ztmahhf@yahoo．c0m．(21

1· 254 ·

2005年5月l1日入省某醫(yī)院住院治療。在住院治療

中，患者在靜脈使用活血化淤中成藥后，發(fā)生藥物不良

反應(yīng)，主治醫(yī)師在用常規(guī)藥物對癥處理后。主觀認為

已無大礙，未能按照診療規(guī)范和該藥物說明書對患者

肝腎功能進行檢測和治療，十余天后，患者出現(xiàn)黃疸

和肝部不適。在外院檢查診斷為“重癥藥物性肝炎”．

轉(zhuǎn)入?？漆t(yī)院住院治療，經(jīng)半年多的治療，患者現(xiàn)已

痊愈。在外院住院期間共自費支付住院費用2萬元。

為此患者對醫(yī)院的診療提出異議，要求醫(yī)院承擔后期的住院費用中的自費部分，經(jīng)醫(yī)患雙方協(xié)商同意一次

性賠付患者2萬元。

討論

目前。我國法律對醫(yī)療損害的歸責采用過錯責任

原則，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員只有在對醫(yī)療損害的發(fā)生存在醫(yī)療過錯且該過錯導(dǎo)致?lián)p害后果的情況下

才承擔民事責任，無過錯不承擔責任。醫(yī)療侵權(quán)僅限

于過失的過錯形式。從歸責意義上說，過失的核心在于行為人違反了對他人的注意義務(wù)并造成對他人的損害，因此，行為人對受害人應(yīng)負的注意義務(wù)的違反，是行為人負過失責任的依據(jù)。臨床醫(yī)師的注意義務(wù)包

括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)兩方面，前者指醫(yī)師

應(yīng)對可能發(fā)生的損害后果有預(yù)見以及將預(yù)見后果告

知患者，而后者是指醫(yī)務(wù)人員應(yīng)采取措施避免這種損

害后果發(fā)生及對出現(xiàn)的損害后果的阻止。如果應(yīng)當預(yù)

見損害發(fā)生而沒有預(yù)見及沒履行告知，或已經(jīng)預(yù)見而

沒有采取有效措施避免損害發(fā)生及采取積極措施阻

止后果的擴大，就可認定醫(yī)師存在醫(yī)療過失。注意義

務(wù)以有預(yù)見可能或避免結(jié)果的可能為前提，結(jié)果回避的義務(wù)以結(jié)果預(yù)見為前提，預(yù)見義務(wù)以結(jié)果回避為目的。預(yù)見義務(wù)和避免義務(wù)統(tǒng)一于注意義務(wù)之中，預(yù)見

義務(wù)是避免義務(wù)的前提和先決條件，避免義務(wù)是預(yù)見

義務(wù)的延伸和歸宿。醫(yī)師的注意義務(wù)一般表現(xiàn)

為法律

和規(guī)章所規(guī)定的具體醫(yī)療行為的操作規(guī)程及醫(yī)界慣

例。此即為醫(yī)師的一般的具體注意義務(wù)。醫(yī)師注意義

務(wù)的基準主要是醫(yī)療水準，即醫(yī)師于醫(yī)療之際，其學(xué)

識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療

專業(yè)水準的醫(yī)師在同一情況下所應(yīng)具備的標準，具體

而言，醫(yī)方在從事診療護理行為時，應(yīng)具有合理的注

意

及適當?shù)募夹g(shù)。醫(yī)療水準說雖然揭示了判斷醫(yī)療過

失的基本原則，但在對具體的醫(yī)療行為是否存在過失的判斷中還應(yīng)考慮醫(yī)療的專業(yè)性因素、地域性因素、緊急性因素，這些因素都對過失判斷產(chǎn)生影響。

判定在為患者診療護理過程中未能履行或未適

當履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，在臨床上可以從以下幾方

面來考慮：首先，醫(yī)師是否已經(jīng)預(yù)見到患者可能出現(xiàn)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)的并發(fā)癥。如果未能預(yù)見到，則說明醫(yī)師未能盡到結(jié)

果預(yù)見義務(wù)而構(gòu)成醫(yī)療過失。其次，醫(yī)師是否已將可

能發(fā)生的并發(fā)癥告知患者?，F(xiàn)行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)

療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》等衛(wèi)生法律

法規(guī)規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當將患者的病

情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者。上述法律條

款也就是要求醫(yī)生在認真履行注意義務(wù)的前提條件

下，尊重患者的知情同意權(quán)。如果醫(yī)師未能向患者或

家屬告知其治療措施可能帶來的醫(yī)療風險，則可以認

定其構(gòu)成醫(yī)療過失。再次，醫(yī)師是否采取了相應(yīng)的診

療措施以盡可能避免并發(fā)癥的發(fā)生，即是否履行了結(jié)

果回避義務(wù)。并發(fā)癥的相對可避免性決定了在一定的條件下。只要醫(yī)師加以充分的注意并采取積極有效的防范措施，并發(fā)癥在一定程度上是可以避免的。最后，醫(yī)師在并發(fā)癥發(fā)生后是否采取積極的治療措施以防

止損害后果的擴大。醫(yī)師應(yīng)當采取積極有效的治療措

施，以最大限度地減少并發(fā)癥的損害后果。因此，醫(yī)師

是否應(yīng)對并發(fā)癥的發(fā)生承擔責任，其判斷的主要依據(jù)

是其是否履行了應(yīng)盡的注意義務(wù)，是否嚴格遵守了診

療護理技術(shù)操作規(guī)范或常規(guī)。如果并發(fā)癥的發(fā)生是在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下不能防范或難以避免的，那

么醫(yī)師不承擔過錯責任。醫(yī)方的過錯在一般情況下應(yīng)

就其是否已盡客觀上的注意義務(wù)而加以判斷。從充分

保護患者的利益和利于醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展出發(fā)，醫(yī)方應(yīng)

盡的注意義務(wù)應(yīng)當是民法上善良管理人所應(yīng)盡到的注意義務(wù)。

本文案例1反映了醫(yī)務(wù)人員在首診、復(fù)診中均未

能很好履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，以致出現(xiàn)漏診、誤診行為。

導(dǎo)致醫(yī)師不能很好地履行結(jié)果回避義務(wù)，以致延誤了

患者最佳診療時機，最終出現(xiàn)了損害后果。在案例

2中．由于值班醫(yī)務(wù)人員責任心不強，并錯誤地估計了

患者的病情，沒有盡到自己應(yīng)盡的注意義務(wù)，也就不

能履行告知義務(wù)。在該案件中，如果醫(yī)務(wù)人員及時很

好地履行了注意義務(wù)，即使存在患者的損害后果無法

回避，也即常說的并發(fā)癥，只要醫(yī)師能夠證明其在診

療中嚴格遵守了技術(shù)操作規(guī)范，并對不良后果的發(fā)生

給予了充分注意，即使發(fā)生了并發(fā)癥，醫(yī)師因不存在過失而無需承擔責任。案例3中，醫(yī)務(wù)人員的過失在于未能按照診療規(guī)范對患者肝腎功能進行監(jiān)測、治

療．患者的不良反應(yīng)未引起主治醫(yī)生的重視。對可能

產(chǎn)生的損害后果估計不足，亦未能對損害后果采取積

極有效的治療措施。導(dǎo)致了較為嚴重的損害后果。也

即違背了臨床注意義務(wù)。上述3案例均從不同側(cè)面反

映了醫(yī)務(wù)人員在臨床上未能履行或適當履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)．客觀上都違反了診療技術(shù)操作規(guī)范或崗

位職責，存在過失行為，且給患者造成了人身損害，因

而在法律上要承擔過錯責任。

(收稿：2006—05—18)

第五篇：醫(yī)師的注意能力

醫(yī)師的注意能力

——醫(yī)師的注意義務(wù)系列研究（4）

【摘要】醫(yī)師的注意能力是醫(yī)師認識自己的醫(yī)療行為可能產(chǎn)生的后果的能力，認識自己究竟采取怎樣的措施才能有效

地防止損害結(jié)果發(fā)生的能力和基于上述認識而采取措施，以避免損害結(jié)果發(fā)生的能力?？疾獒t(yī)師的注意能力應(yīng)以醫(yī)療水準

說。同時要考慮到時間、地域、專門化因素。

【

關(guān)鍵詞】 醫(yī)師；注意能力；醫(yī)療水準

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】l007—9297(2005)03—0183—05

a砌 of doctor s attentive duties：the attentive duties of doctor(4)．li da-ping．guangdong med&d college，cuangdong

dongguan 523808

【abstract】the ability of the doctor s attentive duties refers the abilities that the doctor can foresee the afterefect of his

medical activities and take the efective menu．s to avoid the in{ury． the ab ility of doctor s attentive duties should be{udged not

only by the medical standard theory but also time．place and special act0rs．

【keywords】doctor，ability of the attentive duties，medical standard theory

要確定醫(yī)師是否違反了注意義務(wù)，就不能不涉及

能力的問題。因為注意能力是醫(yī)師履行注意義務(wù)的前

提，法律不可能要求醫(yī)師去認識、避免自己無法認識

或避免的疾病。在傳統(tǒng)大陸法系的過失理論上，注意

能力一直與疏忽大意的過失相聯(lián)系，被確認為其主觀

構(gòu)成要件．過于自信的過失似乎與注意能力無關(guān)。但

是，現(xiàn)在過失理論認為注意能力同樣是過于自信的過

失的構(gòu)成因素。當醫(yī)師有能力全面認識疾病或醫(yī)療行

為的發(fā)展趨向的各種可能，并做出正確的判斷時，卻

過高的估計了有利條件，輕信自己的能力，最終沒有

及時采取有力措施．使損害發(fā)生，醫(yī)師此時即有過失

之責任。

一、醫(yī)師注意能力的內(nèi)涵

在傳統(tǒng)大陸法系的過失理論上，將注意分為內(nèi)在的注意和外在的注意。內(nèi)在的注意是要求醫(yī)師在進行

醫(yī)療行為時，注意力要保持高度的集中和謹慎，密切

觀察疾病的狀況和發(fā)展；外在的注意是要求醫(yī)師為認

識和避免損害的發(fā)生采取一定的醫(yī)療行為。事實上，這是一種不太嚴格的分類．其實質(zhì)是對負有注意義務(wù)的醫(yī)師如何進行行動的遞進式要求。內(nèi)在的注意要求

醫(yī)師密切觀察行為的所有客觀狀況及其進展，強調(diào)注

意力的集中和意識的緊張：外在的注意是為了認識和

避免損害發(fā)生而采取的行為?？梢?，醫(yī)師內(nèi)在的注意

是一種心理事實，外在的注意具有行為特征，也就是

說外在的注意已不符合注意的內(nèi)涵，內(nèi)在的注意向外

在的注意的行為遞進式發(fā)展，是對負有注意義務(wù)的醫(yī)

師履行義務(wù)的行為要求。據(jù)此，醫(yī)師的注意能力內(nèi)涵，僅指醫(yī)師履行內(nèi)在的注意義務(wù)的注意能力．即注意力

要保持高度的集中和謹慎，以認識、避免結(jié)果發(fā)生的能力。故醫(yī)師的注意能力考察的是醫(yī)師的內(nèi)在心理。

針對結(jié)果預(yù)見義務(wù)，醫(yī)師應(yīng)有結(jié)果預(yù)見的能力，才有

履行義務(wù)的可能；針對結(jié)果避免的義務(wù)，醫(yī)師必須具

有避免的能力，才有履行義務(wù)的可能。醫(yī)師的注意能

力是這兩種能力的統(tǒng)一。故可將醫(yī)師的注意能力表述

為：醫(yī)師認識自己的醫(yī)療行為可能產(chǎn)生的后果的能

力．認識自己究竟采取怎樣的措施才能有效地防止損

害結(jié)果發(fā)生的能力和基于上述認識而采取措施，以避

免損害結(jié)果發(fā)生的能力。

就醫(yī)師的注意義務(wù)、注意能力同過失的關(guān)系而

言，注意義務(wù)是過失成立的前提．注意能力是過失成立的條件，二者結(jié)合使注意義務(wù)具有履行的可能。注

意義務(wù)是從客觀上提供應(yīng)當預(yù)見或應(yīng)當避免的法律

標準；而注意能力是從主觀上提供應(yīng)當預(yù)見或避免的事實根據(jù)，注意義務(wù)和注意能力統(tǒng)一于應(yīng)當預(yù)見或應(yīng)

[作者簡介]李大平(1970一)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫(yī)