第一篇：讀書筆記《廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例》

廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例

我國(guó)廣告業(yè)起步較晚，但發(fā)展步伐日益加快，隨之出現(xiàn)的問(wèn)題也越來(lái)越多，法律法規(guī)相對(duì)滯后給廣告監(jiān)管帶來(lái)了諸多困難，新問(wèn)題、新情況的出現(xiàn)對(duì)廣告從業(yè)人員、監(jiān)管部門的要求也越來(lái)越高。廣告產(chǎn)業(yè)已經(jīng)形成一定的利益鏈條，與其他產(chǎn)業(yè)環(huán)環(huán)相扣，因此也會(huì)不能避免的出現(xiàn)同其他行業(yè)一樣的因?yàn)閷?duì)利益的盲目追求而產(chǎn)生的一系列違反法律法規(guī)、道德規(guī)章的行為。作為消費(fèi)者，在越來(lái)越多眼花繚亂的廣告中已經(jīng)很難直接看出產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量高低而導(dǎo)致在選擇時(shí)往往有些暈頭轉(zhuǎn)向。因此，對(duì)廣告產(chǎn)業(yè)的良好監(jiān)管，不僅有利于廣告市場(chǎng)的健康發(fā)展，也是對(duì)廣大消費(fèi)者群體的負(fù)責(zé)行為，對(duì)他們選擇產(chǎn)品和服務(wù)掃清了很多不必要的麻煩和困擾。

在《廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例》這本書中，作者李德成對(duì)廣告行業(yè)中的諸多前沿問(wèn)題都做了一定的研究。書中對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)中存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的分析，其中對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)廣告類案件的分析觸及到了比較關(guān)注的比較廣告；對(duì)著作權(quán)和專利權(quán)廣告案件的分析，以具體的實(shí)例，對(duì)廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)和專利的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行了評(píng)析和探討。而細(xì)看書中一些廣告違法案例中所觸及到的法律法規(guī)，不僅僅是《廣告法》中的條款，還涉及到其他相關(guān)的法律條例。比較相關(guān)的大致有《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》《中華人民共和國(guó)音像制品管理?xiàng)l例》《中華人民共和國(guó)專利法》《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》《中華人民共和國(guó)種子法》《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)藥品管理?xiàng)l例》等等法律。所以可見，我國(guó)法律對(duì)廣告的監(jiān)管是一個(gè)龐大而復(fù)雜的體系，甚至有些問(wèn)題是用現(xiàn)有的法律條款無(wú)法完全適用的，還需要適當(dāng)?shù)木唧w問(wèn)題具體分析。

一．不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類廣告案件

作者在分析此類廣告案件中著重強(qiáng)調(diào)了廣告中信息的客觀性、全面性和真實(shí)性。以超微公司與聚能公司“假說(shuō)和暗示引發(fā)誤解”為例，聚能公司在廣告宣傳中對(duì)兩家公司的鈣產(chǎn)品

進(jìn)行了原料來(lái)源、吸收過(guò)程、吸收率、凈利用率、安全性方面的比較。因其相應(yīng)的數(shù)字來(lái)源有部分是來(lái)源于動(dòng)物實(shí)驗(yàn)而非人體試驗(yàn)，所以數(shù)據(jù)缺乏真實(shí)性，相應(yīng)的分子補(bǔ)鈣假說(shuō)也未得到科學(xué)界的論證·，寫明對(duì)方產(chǎn)品鈣產(chǎn)品含重金屬而對(duì)自身產(chǎn)品避而不談使其在比較上缺乏全面性。雖然在產(chǎn)品比較過(guò)程中并沒有指名道姓是對(duì)方公司，但是當(dāng)時(shí)只有這家公司生產(chǎn)該種鈣產(chǎn)品，因此等于變相通過(guò)不科學(xué)的產(chǎn)品比較貶低了對(duì)方的產(chǎn)品以及名譽(yù)，這些都是其最后敗訴的主要原因。

在我國(guó)繁多的廣告中，比較廣告一直是一個(gè)很敏感的話題，相對(duì)于國(guó)外的環(huán)境來(lái)說(shuō)，我國(guó)比較廣告的生存空間并不大，即使沒有指名道姓，但是經(jīng)過(guò)或主動(dòng)或被動(dòng)的比較，稍有不慎便會(huì)被冠上不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的罪名。雖然在我國(guó)有關(guān)廣告管理的法律條文中沒有禁止比較廣告的出現(xiàn)，也就是說(shuō)是允許的，但是必須做到比較信息的客觀、全面和真實(shí)。在這里我稍有疑惑，既然是比較廣告，必然會(huì)出現(xiàn)被比較一方，可能是明確的某一家競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品，也可能是模糊寬泛的，同時(shí)必然會(huì)出現(xiàn)被比較的方面，不論是產(chǎn)品性能還是服務(wù)質(zhì)量。作為主動(dòng)進(jìn)行比較的一方，自然希望自己的產(chǎn)品比對(duì)方的具有優(yōu)勢(shì)和賣點(diǎn)，所以會(huì)避開自身相對(duì)欠缺的方面進(jìn)行比較，強(qiáng)調(diào)自身的優(yōu)勢(shì)，這就有悖于合法的比較廣告的要求。怎么能讓主觀的比較行為具有客觀性？而將這種客觀性體現(xiàn)到真實(shí)性和全面性上呢？我想這可能就是我國(guó)比較廣告中比較難以解決的問(wèn)題。

另一方面，每個(gè)人對(duì)于客觀、真實(shí)的尺度并非完全相同，尤其是在放在廣告這種具有利益沖突的比較中。比較一方會(huì)覺得自身的比較行為并不存在過(guò)錯(cuò)或者造成的傷害極小，而被比較方會(huì)覺得對(duì)自身造成的不利影響極大，這就需要第三方介入進(jìn)行界定與裁決。作為界定與裁決時(shí)的依據(jù)，各項(xiàng)法律法規(guī)在客觀性、真實(shí)性、全面性上只是做了籠統(tǒng)的說(shuō)明，廣告活動(dòng)涉及的行業(yè)多范圍廣，產(chǎn)生的問(wèn)題細(xì)而多，因此在制定各項(xiàng)法律條款之后，能否再進(jìn)行更多的完善工作，在籠統(tǒng)的規(guī)定之外，有更詳盡的法律文件就規(guī)定進(jìn)行細(xì)致的說(shuō)明，哪些方面的比較不可進(jìn)行，比較時(shí)應(yīng)注意哪些具體事項(xiàng)等等。

同時(shí)，參與到廣告活動(dòng)的各方，都要注意自己的廣告行為是否造成了對(duì)他人權(quán)利的侵害，不僅僅是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。而廣告代理公司、監(jiān)管部門要在業(yè)務(wù)流程和管理制度中加強(qiáng)對(duì)廣告發(fā)布前的審查和發(fā)布后的跟蹤反饋。

而書中涉及的其他違法案件比如廣告模仿、不當(dāng)宣傳、照片抄襲等這類糾紛，多源于一些看上去微不足道的小事，甚至一些涉及巨額賠償?shù)陌讣彩侨绱恕５侵灰约臃治鼍筒浑y發(fā)現(xiàn)，只要事前稍加注意，這些糾紛是完全可以避免的，而且成本也并不見得要增加太多。有時(shí)只是在管理上需要進(jìn)一步的完善和細(xì)化而已。

二．著作權(quán)類廣告案件

在廣告中經(jīng)常會(huì)牽涉到著作權(quán)的問(wèn)題，在《著作權(quán)法》中，對(duì)作品有了詳細(xì)的規(guī)定：文字藝術(shù)、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈。雜技藝術(shù)作品、美術(shù)、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的放大創(chuàng)作的作品、工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品、計(jì)算機(jī)軟件、法律。行政法規(guī)的其他作品。這些作品的大多數(shù)恰好構(gòu)成了廣告的一些創(chuàng)作素材，例如視頻廣告的音樂和畫面、平面廣告的攝影作品和圖片、廣告的廣告語(yǔ)等等。這幾點(diǎn)就算對(duì)法律條文并不是很明晰，也是能夠大體上把握的。

書中就廣告中的背景音樂、畫面、肖像、廣告語(yǔ)會(huì)涉及法律侵權(quán)案件進(jìn)行了分析，還涉及未發(fā)布廣告、公益廣告、合作作品的授權(quán)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)比較全面。但是在P100頁(yè)開始的案例“正確行使著作權(quán)合同中的撤銷權(quán)”中，原告北京某試聽傳媒公司在與哈爾濱有線電視臺(tái)簽訂了某節(jié)目的播放權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之后，又將該節(jié)目播放權(quán)賣給與哈爾濱有線電視臺(tái)覆蓋范圍重復(fù)的被告北京某廣告公司。該廣告公司發(fā)現(xiàn)原告的重復(fù)轉(zhuǎn)讓行為之后拒付購(gòu)買費(fèi)用，于是被告上法庭。法院最后判決被告敗訴，判決理由是被告在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有行使自己的撤銷合同的權(quán)利而又沒有支付合同中規(guī)定的購(gòu)買費(fèi)用。我的疑問(wèn)是，是原告“一女二嫁”的欺詐行為在先，那這份合同是否有效？書中就這一問(wèn)題也作了法律方面的解釋：被告未在法定期限內(nèi)及時(shí)行使撤銷權(quán)，該合同也不屬于損害國(guó)家和集體利益、違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，由此得出的結(jié)論是涉案合同為有效合同。雖然作出了這樣的解釋，可是于情于理，我覺得還是很難信服這樣的判決。這份合同沒有損害損害國(guó)家和集體利益，可是卻損害了原本該是原告的被告的利益，以原告欺詐行為為前提下簽訂的合同不應(yīng)當(dāng)生效。我是從非法律專業(yè)的角度做出自己的判斷，可能有點(diǎn)外行看熱鬧內(nèi)行看門道的意思吧。

很巧的是，今天恰逢世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日，騰訊QQ的登陸界面“天才”“創(chuàng)新家”等字眼受到了許多網(wǎng)友的嘲諷，騰訊這幾年推出的各種應(yīng)用、產(chǎn)品都有抄襲網(wǎng)易、人人、開心網(wǎng)等嫌疑。網(wǎng)友們的這一嘲諷一方面反映了公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是有一定的關(guān)注度的，但是，即使明知其中的抄襲嫌疑，其他運(yùn)營(yíng)商也無(wú)法進(jìn)行訴訟，網(wǎng)友們還是離不開騰訊的各種產(chǎn)品。這同我國(guó)的山寨市場(chǎng)不無(wú)相似，拿走別人核心的東西，再重新?lián)Q個(gè)包裝換個(gè)界面，就能吆喝上市了，甚至做得比原先的產(chǎn)品還要好。現(xiàn)如今山寨大行其道，雖然不合法，但是似乎已經(jīng)成為了一種合法的現(xiàn)象被人們?nèi)萑躺媪讼聛?lái)，很少有人會(huì)把山寨上升到法律的高度，即使是上升到了法律的高度，案件也是層出不清根本來(lái)不及處理。在經(jīng)濟(jì)至上的今天，即時(shí)管理了，但是一定還是“春風(fēng)吹又生“的。這也說(shuō)明在我們頭腦里，法律這根線還沒有時(shí)時(shí)刻刻緊繃，監(jiān)管力度還是在很多方面有所欠缺的。

“與其山寨百分之一的靈感，不如復(fù)制百分之百的汗水”，網(wǎng)易在今天的聲明是對(duì)廣告行業(yè)類似著作權(quán)侵權(quán)類案件的一個(gè)很好的警醒和總結(jié)。

三．廣告業(yè)其他前沿問(wèn)題

書中還談到戶外廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告、煙草廣告中的法律問(wèn)題以及對(duì)自身商業(yè)機(jī)密的保護(hù)問(wèn)題，有些問(wèn)題是可以通過(guò)廣告行業(yè)對(duì)資源的整合、人才的利用、制度的完善來(lái)加以改善的，但是還是需要一定的法律制度來(lái)加以嚴(yán)格的規(guī)范。如互聯(lián)網(wǎng)廣告中的虛假?gòu)V告大肆橫行，作

者強(qiáng)調(diào)應(yīng)該加強(qiáng)行業(yè)自律：發(fā)布者的自身道德素質(zhì)、網(wǎng)站的審查等，但是現(xiàn)在在利益的驅(qū)使下，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者往往與網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者達(dá)成了一定的利益條件，已經(jīng)不是單純的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系了，因此要求行業(yè)的自律在一定程度上還是過(guò)于理想化，還是需要完善的法律法規(guī)對(duì)現(xiàn)在還不成熟的市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范。

四．總結(jié)

廣告是傳播學(xué)中一門特殊的學(xué)科，它不僅僅承載著傳播信息的作用，還牽涉著利益、商品、消費(fèi)者、商家等等各個(gè)方面，而往往在利益面前，很多人都會(huì)盲目追求利益而忽視產(chǎn)品服務(wù)真正應(yīng)當(dāng)具備的品質(zhì)，因此廣告的管理顯得尤為重要。但廣告的管理并不是僅是通過(guò)一部廣告法就能夠規(guī)范。當(dāng)下，中國(guó)的廣告行業(yè)像一列高速行駛的火車在中國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的鐵軌上疾馳，但是還是需要作為火車頭的法律法規(guī)的牽引，火車再想跑的快，落后的法律法規(guī)跟不上要求，還在老牛拖慢車，這既不利于中國(guó)廣告的發(fā)展，也不利于中國(guó)法制化進(jìn)程的發(fā)展。這就需要廣告業(yè)人士和法律界人士的共同努力。

第二篇：讀《廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例》有感

讀《廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例》有感

近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛增長(zhǎng)，我國(guó)廣告業(yè)的增長(zhǎng)速度也越來(lái)越快，成為全球廣告業(yè)增長(zhǎng)最快的國(guó)家之一。但由于我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)尚不完善，過(guò)快的增長(zhǎng)速度背后是一系列的廣告業(yè)秩序問(wèn)題。尤其是目前我國(guó)還存在不少虛假?gòu)V告問(wèn)題，消費(fèi)者無(wú)法一一辨別，因此更需要完善的法律法規(guī)來(lái)維護(hù)消費(fèi)者的的利益。

《廣告業(yè)前沿問(wèn)題法律策略與案例》一書是以法律人士從法律角度對(duì)廣告行業(yè)的諸多前沿問(wèn)題做了深入的研究。本書共分為兩大篇，前一篇是對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)中存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的分析，這一篇也是本書的主要內(nèi)容。

在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類廣告案件的分析中，作者以具體的案例講述了比較廣告的問(wèn)題。我國(guó)的《廣告法》對(duì)于比較廣告的法律有點(diǎn)模糊，一般我們認(rèn)為我國(guó)允許正當(dāng)?shù)谋容^廣告，而不允許“指名道姓”地與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較。書中作者以小霸王案件向我們闡述了何為不正當(dāng)比較廣告，并給出了幾點(diǎn)建議：⑴確保比較廣告內(nèi)容的客觀性，盡量不使用帶有強(qiáng)烈主觀色彩的詞句，特別是帶有貶損的詞語(yǔ)；⑵確保證據(jù)的真實(shí)性，在采取比較廣告的形式進(jìn)行宣傳時(shí)，要考慮清楚哪些證據(jù)證明是確鑿的。關(guān)于這一建議，作者還專門引用了某純凈水案件進(jìn)行了闡述。在這一案件中，被告在比較廣告中采取專家意見的方法論述了純凈水的缺點(diǎn)，但這僅僅是某個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，尚未得到國(guó)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科學(xué)論證和臨床證明，具有不確定性，誤導(dǎo)了消費(fèi)者，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；⑶注意比較廣告的另一種類型，比如先褒獎(jiǎng)某一產(chǎn)品，然后再宣稱自己的產(chǎn)品和前者一樣好。這時(shí)我們要充分考慮其可比性，客觀性和真實(shí)性。由于比較廣告不可避免地會(huì)涉及到被比較的其他經(jīng)營(yíng)者，所以比較廣告成了一把“雙刃劍”，因此要特別注意確保動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性，這能夠明顯地避免比較廣告產(chǎn)生引人誤解的結(jié)果。

在這一類廣告案件的分析中，作者還特別針對(duì)虛假宣傳、廣告模仿、照片抄襲、影射等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行了分析闡述，給出了合理的法律建議。

本書對(duì)著作權(quán)和專利類廣告案件也進(jìn)行了詳細(xì)的分析，以具體的事例，對(duì)廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)和專利的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行了評(píng)析和探討。在廣告中，經(jīng)常會(huì)牽涉到著作權(quán)的問(wèn)題，關(guān)于著作權(quán)或者專利被侵犯的案件更是屢見不鮮。作者在本書中以各類案例對(duì)廣告中的廣告語(yǔ)、音樂、宣傳畫以及公益廣告等一系列著作權(quán)糾紛

進(jìn)行了全面細(xì)致的分析，讓我明白了使用他人版權(quán)作品制作廣告不僅僅是獲得著作權(quán)人許可那么簡(jiǎn)單。例如音樂錄音制品的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，常常會(huì)出現(xiàn)理解上的失誤，我們經(jīng)常會(huì)搞不清楚在什么樣的情況下可以不經(jīng)許可直接使用，且不需支付報(bào)酬，在什么樣的情況下既需要獲得許可又需要支付報(bào)酬，在什么情況下不需要獲得許可，只需要支付報(bào)酬??關(guān)于這一問(wèn)題，作者在書中以某化妝品公司使用劉某某的音樂制品案件為事例進(jìn)行了闡述，認(rèn)為該化妝品公司將劉某某的歌曲用于宣傳化妝品是一種使用行為，這種使用行為不但未經(jīng)許可，更沒有支付報(bào)酬，致使劉某某的精神權(quán)利受到損害，應(yīng)該被禁止。

對(duì)于廣告業(yè)其他前沿問(wèn)題，作者也進(jìn)行了頗為深入的研究，例如網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告泛濫的問(wèn)題。由于互聯(lián)網(wǎng)上的信息流通沒有國(guó)家和地域的限制，網(wǎng)絡(luò)廣告就處于一個(gè)缺乏控制的狀態(tài)，消費(fèi)者被網(wǎng)絡(luò)廣告欺騙的事件時(shí)有發(fā)生，網(wǎng)上充斥著大量不實(shí)廣告。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告，我國(guó)還沒有明確的定義，因此作者認(rèn)為需要行業(yè)自律和完善的法律法規(guī)來(lái)約束網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告。

除卻網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告外，本書更有對(duì)戶外廣告和煙草廣告兩大問(wèn)題的探討：戶外廣告在我國(guó)興起較晚，但發(fā)展很迅速，戶外廣告發(fā)展到了一定的階段，需要與環(huán)境的協(xié)調(diào)和城市的容貌以及歷史階段的價(jià)值趨向發(fā)生更密切的聯(lián)系，這是戶外廣告經(jīng)營(yíng)者、政府和社會(huì)各界共同面臨的問(wèn)題。而對(duì)于眾說(shuō)紛紜的煙草廣告，作者也結(jié)合對(duì)《煙草控制框架公約》的理解，針對(duì)廣告界及相關(guān)領(lǐng)域可能產(chǎn)生的影響闡述了自己的觀點(diǎn)。

本書闡述的諸多觀點(diǎn)都具有前瞻性，以具體的案例生動(dòng)形象地向我們展示廣告法律法規(guī)細(xì)節(jié)之處，論據(jù)充分，論證嚴(yán)謹(jǐn)。而且針對(duì)這些前沿問(wèn)題給出了專業(yè)的、具體的、可操作性的意見，為廣告界帶來(lái)了顯著的幫助與支持。

第三篇：中國(guó)法律史前沿問(wèn)題(徐永康)

“法學(xué)前沿問(wèn)題研究”課程

中國(guó)法律史前沿問(wèn)題（講課大綱）

主講人：徐永康

10月22日上午

本專題旨在通過(guò)向博士生介紹中國(guó)法律史領(lǐng)域的前沿?zé)狳c(diǎn)問(wèn)題，培養(yǎng)博士生廣博的學(xué)術(shù)興趣、引導(dǎo)博士生關(guān)注理論前沿和疑難問(wèn)題、啟發(fā)其創(chuàng)新思維，促進(jìn)博士生創(chuàng)造能力的發(fā)揮。

一、中國(guó)法律史研究的熱點(diǎn)領(lǐng)域

1、由于地下出土文物的新發(fā)現(xiàn)，對(duì)相關(guān)年代的法律史進(jìn)行新的探索。例：秦漢時(shí)期法律史的研究

2、根據(jù)已有資料，對(duì)法律史上重要時(shí)期的法制狀況和重要法律文獻(xiàn)進(jìn)行深入探討。例：《唐律疏議》研究

3、針對(duì)中國(guó)多民族具有悠久的法制發(fā)展歷史的特點(diǎn)，開展民族法律史研究。

4、為給我國(guó)法制現(xiàn)代化提供借鑒，對(duì)清末以來(lái)法制轉(zhuǎn)型的歷史進(jìn)行研究。

5、其他方面：例如民法史、司法制度史的研究（對(duì)部門法史研究的說(shuō)明）

二、中國(guó)法律史學(xué)科的特點(diǎn)及近年來(lái)取得的進(jìn)步

1、多學(xué)科研究方法的引入

2、立足于探尋真實(shí)的歷史

3、對(duì)現(xiàn)實(shí)法治狀況的關(guān)照

參考資料：

1、陳曉楓、柳正權(quán)：中國(guó)法制史研究世紀(jì)回眸，《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期

2、張中秋、陳煜：2006年法律史學(xué)科新進(jìn)展，《政法論壇》2007年第2期

3、張中秋、陳煜：2006年法律史學(xué)科新進(jìn)展，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期

4、張中秋：中國(guó)法治進(jìn)程中的法律史學(xué)（1978-2008），《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 》2009年第2期

第四篇：法律與案例

題目：司法程序的公正——對(duì)張氏叔侄案的思考

班級(jí)：法學(xué)1401 姓名：陳亦明 學(xué)號(hào)：31309103

一、前言

司法公正是指司法權(quán)運(yùn)作過(guò)程中各種因素達(dá)到的理想狀態(tài)，是現(xiàn)代社會(huì)政治民主、進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是現(xiàn)代國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的重要保證。它是法律的自身要求，也是依法治國(guó)的要求，其基本內(nèi)涵是要在司法活動(dòng)的過(guò)程和結(jié)果中體現(xiàn)公平、平等、正當(dāng)、正義的精神。

但是一個(gè)十年的冤案，給所有的法律人士一個(gè)提醒——從2003到2013年，一個(gè)再簡(jiǎn)單不過(guò)的案子讓張高平和張輝叔侄倆坐了10年冤獄。10年后，叔侄二人終于重獲清白。走出監(jiān)獄，失去10年光陰，命運(yùn)和生活因此全部改變，而案件中牽涉的法律與邏輯更是讓人深思。

二、案情簡(jiǎn)介

根據(jù)當(dāng)事人張高平回憶，2003年5月18號(hào)晚上9點(diǎn)左右，他和侄子張輝駕駛皖J-11260解放牌貨車去上海。17歲的王某經(jīng)別人介紹搭他們的順風(fēng)車去杭州。

王某本來(lái)是到杭州西站，她姐夫來(lái)接她，我們一般到上海，都走繞城高速。就是一個(gè)小女孩，我不放心，我就叫我侄子把她送到杭州西站，結(jié)果到了杭州西站沒人來(lái)接，對(duì)方又叫她自己再打的到錢江三橋一個(gè)某某地方，再與他聯(lián)系，到那個(gè)立交橋讓她下車了，我們就到上海去了。這之后，張高平和張輝駕駛貨車進(jìn)入了滬杭高速，前往上海。但幾天后，二人卻突然被警方抓捕。原來(lái)，2003年5月19號(hào)杭州市公安局西湖區(qū)分局接到報(bào)案，在杭州市西湖區(qū)一水溝里發(fā)現(xiàn)一具女尸，而這名女尸正是5月18號(hào)搭乘他們便車的女子王某。公安機(jī)關(guān)初步認(rèn)定是當(dāng)晚開車搭載被害人的張輝和張高平所為。

后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當(dāng)晚在貨車駕駛座上對(duì)王某實(shí)施強(qiáng)奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪判處張輝死刑，張高平無(wú)期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。

在監(jiān)獄中，張高平發(fā)現(xiàn)了自己案件的若干疑點(diǎn)，經(jīng)過(guò)他本人及家屬的申訴，2012年2月27日,浙江省高級(jí)人民法院對(duì)該案立案復(fù)查。2013年3月26日的公開宣判認(rèn)為，有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能。最終認(rèn)定宣告張輝、張高平無(wú)罪

三、案情分析

（一）收集證據(jù)的不合法

規(guī)范化，合法化收集證據(jù)，禁止嚴(yán)刑逼供是我國(guó)司法改革的重中之重，也是保障司法公

信力，保護(hù)人權(quán)，建立民主法治社會(huì)的根本需要，但刑訊逼供情形在司法實(shí)踐中卻大有屢試不爽，百發(fā)百中之勢(shì)。據(jù)二人講，二人唄杭州西湖刑警大隊(duì)進(jìn)行幾乎了近乎虐待式的刑訊逼供，我站了七天七夜，讓我蹲馬步，不讓我吃飯，腳朝天，把我嘴巴封住，礦泉水灌進(jìn)鼻子里去，現(xiàn)在手臂上還有他們用煙頭燙的疤，張輝說(shuō)，為了能夠活下去，我才招的。

（二）刑事訴訟程序的不合法

在本案中，檢查機(jī)關(guān)殆于行使法律賦予它的監(jiān)督職能，即使偵查機(jī)關(guān)在工作中屢次存在違反法定程序的非法取證現(xiàn)象，但檢查機(jī)關(guān)并沒有對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查性對(duì)合法性進(jìn)行有效的事后監(jiān)督，也沒有對(duì)偵查機(jī)關(guān)的違法審查，取證進(jìn)行及時(shí)糾正，反而采取了了放任縱容的態(tài)度，而且在移送審查機(jī)關(guān)的證據(jù)中，還出現(xiàn)了一項(xiàng)證據(jù)是公安機(jī)關(guān)提供的未對(duì)二人施行刑訊逼供的說(shuō)明。

四、司法程序公正問(wèn)題

（一）程序公正的概念

程序公正觀念肇端于英國(guó)，并為美國(guó)所繼承和發(fā)展。在英美法中，程序公正觀念經(jīng)歷了從自然公正觀到正當(dāng)程序觀的演變過(guò)程。近代以后，自然公正通常表示處理紛爭(zhēng)的一般原則和最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)，又叫做“訴訟程序中的公正”。此后，這兩個(gè)原則就一直被牢固地確立于英國(guó)司法制度中，并在歐美國(guó)家等到了發(fā)展。后來(lái)在美國(guó)法中，自然公正觀已被正當(dāng)程序觀所取代。正當(dāng)程序體現(xiàn)了正義對(duì)法律程序的基本要求，任何一項(xiàng)旨在確保實(shí)體公正實(shí)現(xiàn)的必要條件都應(yīng)當(dāng)成為程序公正的基本內(nèi)容而受到重視。

（二）程序公正的內(nèi)容

公正的法治秩序是公正的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過(guò)程，正當(dāng)過(guò)程又主要通過(guò)程序來(lái)體現(xiàn)。程序正當(dāng)主要包括有以下內(nèi)容：

1、裁判者的獨(dú)立和中立

所謂獨(dú)立，是指法官只能服從法律，在司法活動(dòng)中不受任何外來(lái)的干預(yù)。嚴(yán)格地說(shuō)，獨(dú)立是一項(xiàng)整體制度的要求，而中立則是在一個(gè)特定的具體案件中的正當(dāng)程序的要求。在一個(gè)具體的案件中，法官對(duì)訴訟當(dāng)事人雙方保持中立的立場(chǎng)，對(duì)任何人當(dāng)事人一方不具有好、惡和偏見，對(duì)其審理的案件不具有利害關(guān)系，這本身便是司法獨(dú)立的內(nèi)涵。2．程序的合理

這是指整個(gè)司法過(guò)程都必須具備一整套合理的、固定的、便于操作的程序，從而限制法官的恣意，使裁判體現(xiàn)公正性、判決具有可靠的預(yù)測(cè)性。因此，在司法活動(dòng)的每一個(gè)過(guò)程和環(huán)節(jié)中，都必須有程序規(guī)范的存在，從案件的起訴、受理、開庭、辯護(hù)、辯論、質(zhì)證、裁判、執(zhí)行、上訴、審判監(jiān)督等等，都要依循嚴(yán)格的程序規(guī)范。此外，程序也應(yīng)對(duì)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利予以充分尊重。3．當(dāng)事人的平等

一是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利，二是強(qiáng)調(diào)法院應(yīng)當(dāng)平等地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。當(dāng)事人平等原則，強(qiáng)調(diào)的是訴訟當(dāng)事人程序性權(quán)利的平等性，而實(shí)質(zhì)性權(quán)利是不可能平等的。當(dāng)事人平等原則要求法官在訴訟過(guò)程中，對(duì)于雙方或多方當(dāng)事人所提出的事實(shí)、證據(jù)、理由、請(qǐng)求、主張等給予同等的機(jī)會(huì)和關(guān)注，不能先人為主，不能厚此薄彼。4．程序的公開

活動(dòng)的公開性和透明化是公正程序的重要內(nèi)容。一切骯臟的事情都是“暗廂作業(yè)”中完成的，追求正義的法律必然是公開的、透明的。正如有些學(xué)者指出的，增強(qiáng)審判活動(dòng)的公開性和透明度，明確任何人不得搞“暗箱操作”，將審判活動(dòng)置于廣大群眾和新聞媒體的監(jiān)督之下，是確保司法公正的重要內(nèi)容。5．程序的及時(shí)、便利

公正的程序也應(yīng)當(dāng)便于公民實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)，避免程序上的繁瑣和極端形式主義。例如簡(jiǎn)單的糾紛應(yīng)當(dāng)以簡(jiǎn)單程序進(jìn)行，以盡可能縮減程序的成本。裁判時(shí)間不可遙遙無(wú)期，因?yàn)槿魏芜t來(lái)的正義都可能構(gòu)成不正義。訴訟時(shí)間的拖延對(duì)訴訟當(dāng)事人一方或雙方會(huì)形成極大的損失和浪費(fèi)。

五、如何實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)

程序公正是現(xiàn)代法律文化重要的不可或缺的組成部分。只有使程序公正的理念深入人心，才能有效地推動(dòng)中國(guó)法律文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，最終對(duì)社會(huì)主義法治的全面實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生積極的促進(jìn)作用。由此，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾點(diǎn)去做。1．完善立法，健全法律

制定和完善程序法律制度是實(shí)現(xiàn)程序公正的法律基礎(chǔ)。我們雖然經(jīng)過(guò)多年的努力，已經(jīng)建立了一系列比較完善的制度，但還有一些重要的制度迫切需要加以完善，如證據(jù)立法等、非法證據(jù)的排除規(guī)則、民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定、沉默權(quán)制度等等。2．完備和完善司法制度，保證司法公正

建立完備的、符合現(xiàn)代法治理念和司法特點(diǎn)及規(guī)律的司法體制，是實(shí)現(xiàn)程序公正的必然要求。要使司法機(jī)關(guān)真正獨(dú)立，不能再依附于行政機(jī)關(guān)，保持司法隊(duì)伍的純潔性，敢于接受監(jiān)督，最終實(shí)現(xiàn)司法公正。

3．完備和完善監(jiān)督制度，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督有效

國(guó)家機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中把辦事依據(jù)、辦事程序、執(zhí)法紀(jì)律和投拆方式向社會(huì)公開，國(guó)家機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)利受到監(jiān)督和制約，嚴(yán)格依法辦事，杜絕“暗箱”操作，增強(qiáng)執(zhí)法透明度，防止執(zhí)法者犯法、徇私枉法，切實(shí)維護(hù)法律權(quán)威。4．建立公眾對(duì)程序公正的信仰

“重實(shí)體輕程序”在中國(guó)游根深蒂固的歷史傳統(tǒng)，想從根本上擺脫這種觀念并樹立程序公正的觀念不是一朝一夕的事，要加大力度進(jìn)行法制宣傳教育。5．加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)，樹立法官的權(quán)威

程序公正的實(shí)現(xiàn)在很大程度上取決于高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，再完善的司法體制和程序制度也離不開司法行為的具體實(shí)施者——法官的精心運(yùn)作。就像波斯納所說(shuō)的：“法官希望獨(dú)立就像學(xué)者希望得到確定的學(xué)術(shù)職位一樣。法官不想成為有權(quán)有勢(shì)者的仆人?！蹦壳拔覈?guó)法院和法官乃至裁判的權(quán)威性難以樹立。因此，要實(shí)現(xiàn)程序公正，就必須改變法官隊(duì)伍目前的狀況。法官的高素質(zhì)不僅包括扎實(shí)的法律理論、嫻熟的司法技能，還包括公正的司法理念、崇高法律的精神，以及自我獨(dú)立的意識(shí)。只有這樣，法官才能更理性的裁判案件，才能嚴(yán)格遵守法律程序的規(guī)定，才能恪守職業(yè)道德，居中裁判；才能明辯法理，保障裁判，讓當(dāng)事人信服，樹立權(quán)威。

6．建立責(zé)任追究機(jī)制，樹立程序法權(quán)威

沒有責(zé)任制約，任何制度都可能成為空談。要樹立程序法權(quán)威，應(yīng)當(dāng)對(duì)違法法定程序的行為設(shè)定必要的法律后果，建立審查制度，嚴(yán)格追究違法法定程序或程序?yàn)E用者的法律責(zé)任，以克服目前普遍存在的程序法制虛無(wú)主義的現(xiàn)象。

四、對(duì)中國(guó)法治進(jìn)程的影響

杭州高院糾正“叔侄安”，雖然這個(gè)結(jié)果來(lái)的很遲，但是終究還是還給了兩位當(dāng)事人的一個(gè)“清白”，讓當(dāng)事人不必再背上“強(qiáng)奸犯”等罵名。

無(wú)論是糾正錯(cuò)案，還是推動(dòng)制度建設(shè)，無(wú)疑都需要極大的勇氣和決心。雖然過(guò)程一波三折，也離不開外界推動(dòng)，但畢竟是法院系統(tǒng)在法律框架內(nèi)部通過(guò)正常法律程序完成，這與具有人治色彩的“平反”相比，法治是最終的贏家。

“叔侄”從一定程度上講，推動(dòng)了中國(guó)法治進(jìn)程，也給公檢法敲響了警鐘。中國(guó)法治進(jìn)展十分緩慢，還需要各方人士以及國(guó)家力量的推動(dòng)。

第五篇：《法律與革命》讀書筆記

《法律與革命》的讀后感

首次聽說(shuō)有一個(gè)叫做伯爾曼的學(xué)者花了40年的歲月，著了一本書，書名為《法律與革命》，之后我是久久不能回神，深感震撼，課間我無(wú)數(shù)次的幻想著此書的作者會(huì)是個(gè)什么樣的人，這是一本什么樣的書，是怎樣的執(zhí)著與追求才會(huì)擁有這份胸襟與氣魄來(lái)花費(fèi)人生中的半輩子于一本書上？我無(wú)數(shù)次的設(shè)想倘若這本書不被世人接受，倘若作者最后實(shí)在是續(xù)寫不出內(nèi)容，那么一本沒有結(jié)局沒有未來(lái)的書，作者又該如何自處？課后我終于鼓起勇氣翻閱了這本跨越了一個(gè)學(xué)者四十年時(shí)光的書籍，雖只是閱讀了冰山一角，亦是深感折服，這對(duì)于自己的原有的認(rèn)識(shí)模式，認(rèn)識(shí)方式，確實(shí)是一次重大的理念革命。限于時(shí)間關(guān)系以及讀者自身的閱讀水平，我只是粗粗瀏覽了一小部分，接下來(lái)，我將從六方面談?wù)勛约旱囊恍w會(huì)：

一、治學(xué)之道

治學(xué)之道究竟是什么，伯爾曼給了我們一個(gè)全新的闡釋。治學(xué)需要有海納百川的胸懷，需要有執(zhí)著的發(fā)現(xiàn)真理，追求真理，需要有耐性毅力守護(hù)者自己的學(xué)術(shù)神殿而不被世俗的種種所阻礙，甚至毀滅。

《法律與革命》一書是作者伯爾曼育40年之心血，精心鍛造的一部集法學(xué)、哲學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、宗教學(xué)、文化學(xué)等的宏篇經(jīng)典巨著。作者淵博的學(xué)識(shí)，治學(xué)的方法與態(tài)度，縝密的思維與邏輯，對(duì)于后世而言都是一筆無(wú)價(jià)之寶。治學(xué)的目的到底是什么？是曇花一現(xiàn)還是流芳百世成為永恒？我想作者40年來(lái)堅(jiān)持對(duì)于這本書修修改改，直至達(dá)到他心中的完滿這一選擇，雖然在一定程度上會(huì)因?yàn)檫@個(gè)選擇而阻礙了他可能的千千萬(wàn)萬(wàn)的下個(gè)選擇，但是作者能夠集中于注意與它所研究的領(lǐng)域中的最微妙和最?yuàn)W秘的現(xiàn)象，給自己亦給世人留下永恒的財(cái)富以及精神支撐。

二、公正的站在歷史的角度看待問(wèn)題

伯爾曼花了將近半輩子的時(shí)間于西歐的11世紀(jì)至13世紀(jì)各國(guó)的法律體系，清晰地給我們勾勒了一幅西方法律傳統(tǒng)起承轉(zhuǎn)合的盛世宏圖。即使只是欣賞了其中的一小部分，我的感觸也是很深。在我眼中，過(guò)往的特別是一些久遠(yuǎn)的歷史是那么的蒼白，愚昧與殘忍，不知道對(duì)于他們的研究出了彰顯現(xiàn)代法律的精細(xì)與柔和，還有什么意義，至于一些西方的法律，我也沒有用心的去關(guān)注，我的大部分時(shí)間都是花在了本國(guó)的現(xiàn)代法律體系之上。現(xiàn)在想想，思想確實(shí)是有點(diǎn)狹隘，這并不是一個(gè)正常的治學(xué)態(tài)度。國(guó)可滅，史不可斷，我很欣賞這樣的治學(xué)氣度，以史為鑒，可以知新替。只有公正，客觀地站在當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下，才能清醒的看到我國(guó)法律史的磕磕碰碰，起承轉(zhuǎn)合，才能更好的發(fā)現(xiàn)現(xiàn)況，展望未來(lái)。

三、法律與革命

法律本身沒有強(qiáng)制性，所有社會(huì)中的法律都是從他以外的某些東西獲得權(quán)威性。如果法律所依賴的這種權(quán)威性發(fā)生了劇烈變化，那么法律的權(quán)威性基礎(chǔ)的合法性也是不可避免的遭到動(dòng)搖。記得曾經(jīng)看過(guò)的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中提到革命的目的是以現(xiàn)有的制度所不允許的方式，來(lái)改變現(xiàn)有的制度?？茖W(xué)革命它是由于范式的失靈，由于危機(jī)的產(chǎn)生，從而使一種范式向另一種范式轉(zhuǎn)變。結(jié)合《法律與革命》以及《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》我想法律的革命也可以表述為法律革命的目的是以現(xiàn)有的制度所不允許的方式來(lái)改變現(xiàn)有的法律體系，是由于他現(xiàn)在的權(quán)威性所賴以存在的某些東西的失靈或者失事，由于危機(jī)的存在，從而使一種法律體系向另外一種法律體系轉(zhuǎn)換。

伯爾曼指出法律制度的根本轉(zhuǎn)變是一個(gè)自相矛盾的事情，因?yàn)榉傻幕灸康氖翘峁┓€(wěn)定性與連續(xù)性。當(dāng)法律中大規(guī)模的變化即革命性實(shí)際上是“不自然的”。當(dāng)這樣的事情發(fā)生時(shí)，必須采取某些措施防止他再次發(fā)生。必須牢固確定

新的法律，必須防止此類危機(jī)的發(fā)生，必須將進(jìn)一步的變化限制于漸變的范圍之內(nèi)。這些措施亦是于法律的穩(wěn)定性，連續(xù)性這些固有的屬性所極力支持的。

四、法律與宗教

伯爾曼提出西方的法律傳統(tǒng)孕育于宗教之中，宗教的發(fā)展促進(jìn)了法律的發(fā)展與延續(xù)。從宗教革命創(chuàng)立教會(huì)法這個(gè)西方近代第一個(gè)法律體系開始, 到描述宗教促成西方世俗法的形成 , 全書無(wú)處不在浸潤(rùn)著宗教在西方法律傳統(tǒng)形成中的基礎(chǔ)和根源作用。

伯爾曼的這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)于我而言不亞于一場(chǎng)思維革命，對(duì)我而言各國(guó)各派的宗教無(wú)非是兩種觀念：一是過(guò)于神秘遙不可及，二是過(guò)于愚昧，狹隘，淺薄。幾乎是不會(huì)聯(lián)想到他竟然可以成為是西方近代的第一個(gè)法律體系, 到可以促成促成西方世俗法的形成。由此，我也回想到法律強(qiáng)制力的基礎(chǔ)究竟該是什么，法律的遵守是為了不違法而守法，還是為了自己的內(nèi)心不受譴責(zé)而守法。當(dāng)犯罪盛行是嚴(yán)刑酷法如殺人者死，盜者砍其一臂還是從事情的根源出發(fā)，多方面雙管齊下的解決問(wèn)題。事實(shí)上，法律并非馬克思所說(shuō)的單純的統(tǒng)治階級(jí)的意志，而是包括公眾的良心以及他們的習(xí)俗與慣例的社會(huì)共同體所認(rèn)可的體系。對(duì)于世上的萬(wàn)事萬(wàn)物，我們應(yīng)該采取辯證開闊的風(fēng)度去研究運(yùn)用它，而非一味的給于肯定或者否定。我國(guó)是否也可以借鑒西方法律對(duì)于宗教的有效利用，而非一律的無(wú)神論者。

五、法律的歷史繼承性與完整性

伯爾曼認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)的形成于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末，以教皇革命為起點(diǎn)，教俗兩方面的一系列重大變革為基礎(chǔ)。這可以在他的文中得以體現(xiàn),全文可以分為兩大部分，第一部介紹教皇的革命和教會(huì)法；第二部分論述西方世俗法律制度的形成，即關(guān)于西方封建法、莊園法、城市法、商法和王室法的形成。作者洋洋灑灑的七十萬(wàn)字的鴻篇巨著集其在中世紀(jì)早期羅馬法和教會(huì)原始材料以及在知識(shí)傳播中的近五十年認(rèn)真批評(píng)性的學(xué)術(shù)成就，將一個(gè)西方法律傳統(tǒng)的歷史清晰地歸納整理出來(lái)了。

法律并不是自古就有，也不是一個(gè)靜態(tài)，間斷的過(guò)程。但是，可嘆的是由于各種原因，我們的法律教科書似乎只注重于給讀者展示最新的，正確的法律，而對(duì)于之前被之取代的舊的法律體系和其相關(guān)法律體系，以及被取代的原因卻是避而不談，甚至，給讀者一種法律從來(lái)都是如此，從來(lái)就只有現(xiàn)存的這一個(gè)法律的錯(cuò)覺。這并不是法律發(fā)展的原貌，也不利于全面科學(xué)的了解法律發(fā)展史，更何況，是否為新的法律取決于其在多大程度上被經(jīng)驗(yàn)資料所證實(shí)，法律并不因某些反例的存在，而必然否認(rèn)其存在的合理性，即使是可能不合理的法律學(xué)說(shuō)學(xué)，也有其存在的價(jià)值，是這門學(xué)科當(dāng)時(shí)的完整歷史的組成部分。正如我們所說(shuō)的法律實(shí)證主義與自然法學(xué)派都有其存在的特殊價(jià)值，法律實(shí)證主義并不因?yàn)榧{粹法的存疑性而失去其歷史價(jià)值，同樣的自然法學(xué)派也不因?yàn)榧{粹法而獲得無(wú)尚的地位。法律教科書不應(yīng)該是一個(gè)不科學(xué)，不合理的正確法律體系的重組的，加工的“科學(xué)體”。讀者需要的是一個(gè)真實(shí)的歷史，而不是一個(gè)失真，加以加工，改造的法律體系。

六、如何看待西方的法律文化

對(duì)于西方的法律制度，我國(guó)的學(xué)者大致分為三種觀念：一種是對(duì)西方的盲目崇拜，甚至到了漠視鄙視國(guó)內(nèi)法的制度。一種是對(duì)西方法律的反感，認(rèn)為他們并不適合中國(guó)的國(guó)情，荼毒了本國(guó)法律工作者，破壞了國(guó)內(nèi)法律體系的完整性。還有一種折中的觀念即借鑒但不完全照搬。我們應(yīng)該將西方的法律史看成是一個(gè)文化交流的工具，而不應(yīng)該將其視為金科玉律，視為禁錮我國(guó)法律制度正確健康發(fā)展的枷鎖，刻意的，不加考查地將西方法律制度塞進(jìn)我國(guó)現(xiàn)有的法律體系之中，扭曲我國(guó)法律的發(fā)展進(jìn)程。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到西方法律制度并不是一門法律制度的終結(jié)，而是一門制度研究的新的開始與素材。.法律體系是一個(gè)不斷發(fā)展的開闊體系，是集過(guò)去，現(xiàn)在，將來(lái)的法治理念為一體的綜合體系。法律制度的發(fā)展是一個(gè)否定之否定，不斷揚(yáng)棄的過(guò)程。沒有一種法律制度可以完美的解釋一切現(xiàn)象，必然有局限性，而且法律本身亦是有著固有的局限性，這需要不斷的涌現(xiàn)出新的理論來(lái)化解矛盾，完善法律制度，以更好的調(diào)整社會(huì)關(guān)系。

結(jié)論

《法律與革命》作者伯爾曼給讀者勾畫出一種大異奇趣的西方法律傳統(tǒng)史，一種可以從法律體系研究的歷史記載本身沉浮的法制史。伯爾曼在尋求西方古老的法律傳統(tǒng)對(duì)我們現(xiàn)代文明的永恒貢獻(xiàn)的同時(shí)，也體現(xiàn)了這門個(gè)階段當(dāng)時(shí)的完整歷史，同時(shí)也給讀者上了很好的一課，提供了獨(dú)特的研究切入點(diǎn)以及研究方法，研究態(tài)度。由此，我對(duì)于宗教也有了新的認(rèn)識(shí)，他不在是那么神秘與遙不可及或者愚昧與野蠻，而是一種有著自己獨(dú)特個(gè)性與歷史的存在體。對(duì)與法律的發(fā)展史我也是有了全新的認(rèn)識(shí)，而不是以前所認(rèn)為的學(xué)習(xí)的包袱與累贅。此后我會(huì)愈加的尊重歷史，尊重真實(shí)，沉穩(wěn)踏實(shí)的進(jìn)行學(xué)習(xí)研究

本文試圖從學(xué)者的治學(xué)之道，如何看待歷史問(wèn)題，法律與革命的關(guān)系，法律的歷史繼承性，以及如何看待西方的法律體系六個(gè)方面談?wù)勛约旱囊恍┮娊?。但是由于學(xué)生自身的水平有限，而《法律與革命》書對(duì)我而言實(shí)在是博大精神難以消化，且時(shí)間也有限，只粗粗瀏覽了小部分，本文對(duì)于《法律與革命》一書的讀后感很是淺顯，還不夠深入，很多的觀點(diǎn)還不夠成熟，有待以后學(xué)習(xí)的繼續(xù)思考，研究。