第一篇：性騷擾界定若干問題探討

內(nèi)容提要:性騷擾問題目前是一個越來越熱門的話題，但是直到目前為止，性騷擾概念因?yàn)槭艿胶芏嘁蛩氐挠绊?，仍然沒有得到統(tǒng)一的界定，其性質(zhì)也未得到統(tǒng)一的認(rèn)識。為此，在本文中，筆者就給性騷擾下定義的過程中應(yīng)該注意的問題提出自己的拙見，以期起到拋磚引玉的作用。

關(guān)鍵詞: 性騷擾 性意識行為

Synopsis: The sexual harrassment is a more and more hotter topic at present, but up till now, because of influencing by a lot of factors, sexual harassment concept does not got unified definition yet.its nature has not got unified understanding either.For this reason, here originally in the article, I put forward my own humble opinion on this question that should be notice, in the hope of playing a role in casting a brick to attract jade.Key word: Sexual harassment ex consciousness behavior

一、性騷擾的基本含義

（一）國內(nèi)外對性騷擾的定義

在如今這個自由和寬容的時代，性騷擾問題越來越成為人們關(guān)注的對象。人們口頭上的話題、學(xué)者研究的對象，很多時候都與性騷擾有關(guān)。但是如果問及什么是性騷擾，或許很少有人能用準(zhǔn)確的語言做出回答。究其原因在于，性騷擾在國內(nèi)外都沒有統(tǒng)一的概念，在中國也是一個既熟悉又陌生的詞，僅限于學(xué)者的討論和普通百姓的揣測，而版本更是各不相同。

性騷擾概念首先由美國女權(quán)主義者凱瑟林?麥金農(nóng)提出,她給性騷擾下的定義為：處于權(quán)力不平等關(guān)系下強(qiáng)加的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄；不斷地送秋波或拋媚眼；強(qiáng)行接吻；用使雇工失去工作的威脅作后盾，提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系。之后性騷擾引起很多國家和組織的注意，甚至包括聯(lián)合國。但是大多國家的規(guī)定將性騷擾的場合局限于工作場合，如聯(lián)合國在1993年通過的《消除對婦女暴力行為宣言》中，就那些對婦女的暴力行為作了具體的規(guī)定，該宣言明確將“在工作場所、教育機(jī)構(gòu)和其他場所”的性騷擾歸入對婦女的暴力行為；歐盟委員會1991年在有關(guān)文件中指出：“性騷擾是一種不被接受、損害人們尊嚴(yán)的行為，只要它是過度的、不受歡迎的、且造成威脅的、敵意心理的、與性相關(guān)的行為或語言，無論來自上司或是同事，均屬于性騷擾”；美國是最早提出性騷擾問題的國家，也是反性騷擾規(guī)定和措施最為完備的國家。1975年，美國聯(lián)邦法院第一次根據(jù)受害者的主觀感受將性騷擾定義描述為“被迫和不受歡迎的、與性有關(guān)的行為”； 1980年，美國平等就業(yè)委員會對性騷擾行為制定專門的法規(guī)，其中規(guī)定了什么樣的行為屬于性騷擾，規(guī)定認(rèn)為“這種舉動是作為是否雇傭一個人的條件，該受騷擾人服從或拒絕是決定其是否被雇傭，這種舉動對其工作造成威脅或不友好……”。這部法規(guī)將性騷擾概念推進(jìn)一個層次。

80年代中后期，許多國家陸續(xù)效仿美國，通過立法來制裁性騷擾者。目前已有澳大利亞、加拿大、法國、比利時、西班牙等國家在法律中明確規(guī)定性騷擾屬于應(yīng)予禁止的非法行為。加拿大、法國甚至將嚴(yán)重性騷擾行為規(guī)定為妨害風(fēng)化罪，西班牙則將其歸入侵犯性自由罪。

而在中國,法律對性騷擾界定并無明確規(guī)定，性騷擾一詞也是在20世紀(jì)90年代后才普遍為國人所接受，1999年由上海辭書出版社出版的新版《辭海》中首次收入了性騷擾辭條。其解釋為：性騷擾是20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國的用語。指在存在不平等權(quán)力關(guān)系的背景條件下，社會地位較高者利用權(quán)力向社會地位較低者強(qiáng)行提出性要求，從而使后者感到不安的行為，是性別歧視的一種表現(xiàn)。[ ]這個定義將性騷擾定義為權(quán)利騷擾、性別歧視。它受到一些學(xué)者的質(zhì)疑和批駁，認(rèn)為這不是法律概念。

隨著社會的快速變遷，人們之間的交往越來越多，性騷擾一詞開始高頻率地出現(xiàn)，性騷擾事件也是層出不窮。截止目前為止，已經(jīng)有三起相關(guān)事件被媒體爭相報道。一起是2001年7月，西安市童女士起訴其上司對其長達(dá)7年的性騷擾案，要求賠禮道歉。這是我國首例進(jìn)入法律程序的性騷擾案例，但是由于沒有足夠的證據(jù)證明性騷擾事實(shí)的存在，被駁回起訴；[ ]第二起是2002年湖北省何女士起訴其上司對其性騷擾，要求其賠償1萬元；[ ]第三起是2003年北京雷女士以侵犯名譽(yù)權(quán)向法院起訴，并索賠20萬。[ ]

這幾起案例只不過是“性騷擾”冰山一角而已，但是，它們留下了很大的令人思考的空間：為什么在美國，可以出現(xiàn)金額高達(dá)3000多萬的性騷擾懲罰性賠償；美國前總統(tǒng)克林頓差點(diǎn)因?yàn)樾则}擾丑聞下臺；以色列前國防部長莫迪凱因?yàn)樾则}擾而被判刑！[ ]而在中國，受性騷擾困擾的人想要求一個賠禮道歉都得不到法律支持？法律的蒼白不僅使人們維權(quán)艱難，還讓騷擾者有恃無恐：在美國，稱他人為 “萊溫斯基”者都將面臨性騷擾的指控；[ ]外國流氓馬克在街頭非禮中國女性竟然若無其事，賠禮時還嬉皮笑臉。難道中國的法律真的奈何不了性騷擾？ 的確，找遍法律條文也找不出有關(guān)性騷擾方面的規(guī)定。越來越多的性騷擾事件呼喚著反性騷擾法律的出臺，但是目前最大的問題是無法給性騷擾下一個準(zhǔn)確的定義，如果定義未定就倉促立法，靠增加法律條款來懲治性騷擾都是塞洞補(bǔ)漏，有失法理上的嚴(yán)謹(jǐn)性、立法上的嚴(yán)肅性、司法上更是缺乏操作性。因此目前我們最大的問題是要如何給性騷擾下定義。

目前性騷擾概念是通過采用描述方式來界定的，一般認(rèn)為性騷擾是性歧視的一種表現(xiàn)形式，通過濫用權(quán)力宣泄表達(dá)性意識行為，[ ]在工作場所或其他公共場合欺凌、恐嚇、壓抑或腐蝕別人的行為，這種行為包括語言、身體行為。學(xué)術(shù)界最有權(quán)威的概念是武漢大學(xué)醫(yī)學(xué)院副教授廖皓磊下的定義。他基于醫(yī)學(xué)心理學(xué)、性生理學(xué)、社會免疫學(xué)和醫(yī)學(xué)行為學(xué)的原理，將“性騷擾”一詞的概念總結(jié)為：“是一種異常的性行為；是一種不健康的性調(diào)情及挑逗行為；是不道德的反社會行為；是將自己的性意識殷勤地強(qiáng)加于他人，迫使他人服從自己性意志的性行為。由于其性反應(yīng)單向性轉(zhuǎn)移，使其性能量不適當(dāng)?shù)匦?，往往使對方產(chǎn)生厭惡及不愉快的負(fù)性心理情緒，故易造成身心健康受損的不良后果。”但是由于該概念并不是從法律的角度的出發(fā)，是否采用仍然在爭論當(dāng)中。

（二）、性騷擾界定中應(yīng)注意的幾點(diǎn)因素

究竟什么樣的行為是性騷擾的行為呢？性騷擾是不是如定義中那樣與性意識行為沒有什么區(qū)別呢？在現(xiàn)今社會中，非隸屬關(guān)系的人如同事、同學(xué)、朋友間的騷擾是不是性騷擾呢？公共汽車上故意擁擠別人算不算性騷擾？隨著社會科技的發(fā)展，人們之間的短信聊天是很正常的，那么，發(fā)送黃色短信是不是性騷擾呢？同時，隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國之間的交往越來越密切，各國人民之間的交往也越來越頻繁了，文化的差異帶來的不同感受能否認(rèn)定為性騷擾呢？直至目前為止，各國都沒有統(tǒng)一的概念，學(xué)者們也無法得到統(tǒng)一的認(rèn)定。筆者覺得這主要原因是由于性騷擾的界定并非由某一方面決定。在給性騷擾下定義時應(yīng)綜合考慮以下幾個因素：

1、性騷擾和性意識行為的區(qū)別。性意識行為是一個廣義的概念，正常的性意識行為是一種權(quán)利，比如夫妻之間的性行為；同時也包括一些不符合法律的性意識行為，如嫖娼、q####j、性騷擾等等。如果從心理學(xué)上分析，則正常的性意識行為是受歡迎的，行為雙方都得到愉悅的感覺；而非正常的性意識行為則違背了一方的意愿，強(qiáng)迫他人接受自己的性意志，給受害人心理帶來很大的傷害，甚至帶來不好的社會影響。

2、性騷擾與其他性相關(guān)罪名的區(qū)別。性騷擾在沒有得到準(zhǔn)確的界定之前很容易與其它罪名相混淆，如猥褻、q####j。什么是猥褻呢？猥褻指以刺激或以滿足性欲為目的, 用性交以外的方法實(shí)施的淫穢行為。猥褻的客體主要是指婦女，特殊主體可以是未成熟少年，即使在對象不明了意圖和沒有違抗乃至順從的情況下，也可視為猥褻。猥褻行為的判斷同社會習(xí)俗關(guān)系很大，輕微的猥褻屬于一般違法行為（性騷擾就屬于這種行為）；嚴(yán)重的猥褻行為構(gòu)成猥褻罪。和q####j相比，性騷擾并沒有直接以性交的方式表現(xiàn)出來，它只是給人一種心理上的性的感受，這種感受是有一定的界限的。三者中，性騷擾造成的危害也最小。

3、性騷擾雙方的心理感受能力。性騷擾之所以無法得到統(tǒng)一的定義，有很多原因，從心理學(xué)角度而言，性騷擾包含的要點(diǎn)應(yīng)該是雙方都感受為性的方式，[ ]特別是被騷擾者要感受為性的方式，要識別這個刺激作為性的刺激，而且感受是性的感受，所以在確定性騷擾概念時，要考慮雙方是否有此感受。而很多時候我們無法確定某些看似性騷擾行為是否讓受動者感受為是性的感受，是否確實(shí)違背了受動一方在“性”方面的接受程度。例如，就某一看似是性騷擾行為來說，對于實(shí)施者而言，他確實(shí)是故意的，但是對于受動者而言，他不會感到心理上不舒服，反而是很幸福。這樣的情況，我們總不能給人帶上性騷擾的罪名吧？

從實(shí)施者的角度來看，有可能是存在主觀上故意的，但卻不全是自身的原因，這種情況一般發(fā)生在男女之間。例如公共汽車上，某男性對某女性實(shí)施性騷擾，但是前提是該女性做出了某種讓別人誤會的動作，[ ]在這種情況下，表面看符合一般的性騷擾的概念，主體、客體、犯罪事實(shí)都具備，應(yīng)該屬于性騷擾。但是，根據(jù)法律的過錯原則，我們可以理解錯在被動者，因?yàn)樗l(fā)出錯誤的信號。其實(shí)男人和女人的潛意識里都有相互吸引的因素，很多誤會也就由此產(chǎn)生。還比如一個男同事把一個女同事看成是哥們，摟摟她的肩，在男同事看來這只是一種友好的舉動，而在女同事看來可能就變成一種曖昧的暗示；再比如也許一開始男女雙方都是有好感的，但是男的誤解了女的意思，對她有了超出常規(guī)的舉動，女方?jīng)]想到他會這樣做，很可能就產(chǎn)生反感，進(jìn)而認(rèn)為他在騷擾自己。

從受動者的角度而言，可能他確實(shí)是感到不舒服，但這種不舒服可能是某人自己招來的，或許是受動者自己衣著暴露，讓人遐想連天；在這物欲橫流年代，有人為了出名，不惜使自己身體遭受性騷擾，如美國的萊溫斯基，中國演藝圈“皇阿瑪”[ ]事件。正是因?yàn)樵谛则}擾事件中，雙方存在各種各樣的不同心理，法律才無法準(zhǔn)確的去界定性騷擾。

4、雙方的教育程度和自身修養(yǎng)。生活中有些事情，在一般平民老百姓眼中屬于性騷擾，但是對于那些當(dāng)事人來說很正常，他們自己并沒有這種感受；也有一些事情，在平民老百姓眼里很正常，比如鄉(xiāng)村婦女在洗衣服時會大聲開些黃色玩笑，但是，對于一個高學(xué)歷的年輕姑娘，她就不能接受這樣的玩笑，雖然也給人帶來不舒服感受，但是它確實(shí)不是性騷擾。在如今，工作場合的性騷擾已經(jīng)普遍引起關(guān)注，某地為了防止這種場合的性騷擾事件的出現(xiàn)，還出臺了一項(xiàng)“男領(lǐng)導(dǎo)不能配女秘書” [ ] 政策，這就完全忽視雙方的自身修養(yǎng)，從而引起社會各界的議論紛紛。作為法律，忽視個體的修養(yǎng)而一視同仁，是容易引起爭議。

5、不同地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣和文化差異。性意識行為的道德標(biāo)準(zhǔn)與性意識暴露的程度，由不同社會的性文化主流決定。性騷擾本來就是一個時代的產(chǎn)物，是人類社會發(fā)展過程中所產(chǎn)生的一種社會現(xiàn)象，是性解放帶來產(chǎn)物。在那個男女授受不親的時代，人們不會談及性騷擾，反而是在這個崇尚自由和愛情的年代，性騷擾成為了熱門話題。也正是因?yàn)檫@個時代的存在，人們才會將夫妻看黃碟[ ]作為炒作的話題；也正是因?yàn)橛羞@樣的時代存在，法律做出定義時才要將各個方面考慮進(jìn)去，如各國的風(fēng)俗習(xí)慣，例如，在外企工作的女士，[ ]如果她的美國上司拍拍她的頭或是肩，或在樓梯拐彎處紳士風(fēng)度地扶一下她的腰。她感覺很自然，因?yàn)樗?，這些舉動美國民族特點(diǎn)有關(guān)，上司對她僅僅只是為了表示親近而已，雙方都很坦蕩，不會感覺到還有別的意思，被動者不用尷尬，亦不會想入非非，也沒有人會往性騷擾這個方面想。但是如果上司是一位中國人，當(dāng)出現(xiàn)上述舉動時，女士肯定會感覺不舒服，感覺像在被騷擾。因?yàn)橹袊藲v來很含蓄，若上司突然用手拍一個女士的頭、肩，甚至扶一下腰，女士會認(rèn)為他心里有鬼，有某種企圖，因?yàn)橹袊讼騺頉]有這種習(xí)慣。這就是不同的社會風(fēng)俗習(xí)慣帶來的不同感受。

還有就是不同地區(qū)的文化差異，因?yàn)橹袊赜蜻|闊，南北東西人之性格差異較大，各省的風(fēng)土人情是不同的。在粗獷的北方藍(lán)領(lǐng)群體中，熟人之間可以肆意“放蕩”。如：午休時，同一個班組男女鬧到興起時，幾個成了家的男工會把某個成了家的女工按倒在工作臺上，扒得僅存文胸和內(nèi)褲，才會笑著散去，領(lǐng)導(dǎo)在場也只是笑笑而已。[ ]僅此而已，這便是所謂的“鬧”，這種事的發(fā)生，按當(dāng)事人自己講是“人家沒拿你當(dāng)外人”。而如果在南方，這種事情是不會發(fā)生，即使發(fā)生了，也是不正常的。當(dāng)事人是會受到法律制裁。所以根據(jù)立法精神，[ ]我們的法律在確定性騷擾時很有必要根據(jù)各地的風(fēng)土人情，文化風(fēng)俗來下定義。在文化水平不同、地域不同時，都存在著差別，不宜于一刀切。

6、宗教問題。宗教一直是中華古老的文化，其中也有著豐富的性文化，在這個對性敏感的時代，很多時候性文化容易和其他行為混淆，如性騷擾。這就要求法律在確認(rèn)性騷擾行為時，要做出明確的規(guī)定，哪些是正常的性文化，哪些是屬于性騷擾行列。比如在網(wǎng)上展示有關(guān)性方面知識和圖片是不是性騷擾呢？如清代的五葫蘆瓷瓶和明代的鐵煉丹爐鼎以及云南大理出土的性崇拜物陶盆，雖然它們里面有性的影子，但是這只是一種文化。只有從法律角度準(zhǔn)確地給性騷擾做出界定，我們中華民族的這種特殊的歷史文化才不會尷尬，我們的性文化展廣告也不用反著做，而是可以正大光明的在南京路上向世人展示著中華文化的奧秘。[ ]

7、性騷擾的方式。性騷擾具體又是通過什么方式表現(xiàn)出來的呢？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，男性對女性動手動腳即為性騷擾，或許這是普通的表現(xiàn)方式。其實(shí)性騷擾表現(xiàn)形式尚無統(tǒng)一界定，一般認(rèn)為有口頭、行動、人為設(shè)立環(huán)境3種方式。即：用下流語言挑逗女性，向其講述個人的性經(jīng)歷或色情文藝內(nèi)容；或故意觸摸碰撞異性身體敏感部位；或給人布置那種讓人有性感受的環(huán)境。隨著社會的進(jìn)步，科技的發(fā)展，性騷擾的方式越來越具有混淆性，這就要求法律應(yīng)該特別注意區(qū)分混在性文化中的性騷擾行為，而不是僅僅看性騷擾的實(shí)施者是否以身體去接觸受動者、是否以性語言挑逗受動者，特別要分清某些看似是正常的新興產(chǎn)業(yè)的手段是否同樣給受動者帶來不安的性感受，比如用手機(jī)發(fā)短信，給人帶來不舒服的性方面的感受；又比如在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)具有挑逗性的圖片；那種見樓就上、見門就塞的性商品廣告；那種張貼在大街上的性保健品或成人用品廣告，以帶有濃重色情意味的店招和廣告是不是對市民的性騷擾？

二、騷擾性質(zhì)的界定

筆者則認(rèn)為在性騷擾概念都未得到準(zhǔn)確界定之時，就給性騷擾性質(zhì)做出界定有些欠妥。目前性騷擾性質(zhì)還是處于法律和道德之間，無法界定。

性騷擾有道德問題的影子，因?yàn)樾则}擾的施動者心里存在著從性方面騷擾別人的意識，這種意識不會給別人帶來危害，但是一旦轉(zhuǎn)變行動，則給別人帶來心理上不安的感受。這種意識的存在往往只能靠自己的道德來控制它；也有可能這種意識轉(zhuǎn)變?yōu)樗查g的行動，給人帶來瞬間的不安，但是這種不安并沒有給人造成很大的危害，我們也只能從道德上來看待它。

性騷擾問題也引起法律的關(guān)注。從實(shí)質(zhì)上說，它侵害了公民性自主權(quán)，性自主權(quán)就是自然人自主支配自己性利益的具體人格權(quán)，自然人每個人只要達(dá)到一定年齡都有權(quán)對自己的性權(quán)益自主支配，不受任何人的干預(yù)和侵害。性騷擾恰是一方違背另一方的意愿對其進(jìn)行性侵害，這種行為正是對性自主權(quán)利進(jìn)行侵害同時，性騷擾顯然是對受害人人格尊嚴(yán)的侵害；[ ]同時，也有學(xué)者認(rèn)為性騷擾 最直接侵犯的是貞操權(quán)和其他一些附帶權(quán)利；[ ]這種侵害行為侵害他人人格權(quán)益，被騷擾者帶來精神上的不安，造成精神損害。依據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》[ ]中關(guān)于侵害他人人格權(quán)益可以請求精神損害賠償，對性騷擾的行為性質(zhì)的界定，予以法律制裁，以保護(hù)受害人的權(quán)益，這也符合我們法律存在的宗旨。

從結(jié)果上來說，性騷擾違背了《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《婦女權(quán)益保護(hù)法》，雖然我國法律沒有明確規(guī)定性騷擾的罪名，但是在相關(guān)的法律中都有反性騷擾的影子。

區(qū)分性騷擾行為屬于道德問題還是法律問題，應(yīng)該從性騷擾行為本身來分析，這就有個烈度的問題，當(dāng)這種性騷擾問題只停留在思想騷擾或者隱性危害的程度上，它只屬于道德范疇，只能對其從道德上去譴責(zé)這種行為了。但是一旦這種性騷擾以實(shí)際行動表現(xiàn)出來，給對方造成心理、身體上不安的感受，這時，法律應(yīng)該出來，維護(hù)受害人的利益了。

三、法律完善性騷擾遭遇的阻力

有關(guān)資料統(tǒng)計顯示在中國相當(dāng)多的人遭受過不同形式的性騷擾。其中75%為女性。性騷擾中，50%來自工作場所，36%來自上級，14%來自同事。性騷擾已經(jīng)成為一個不容忽視的社會問題，也是一個擺在我們面前急需解決的問題，時至今日，我們社會不能再漠視、沉默，而必須直面這個問題，但是立法懲治性騷擾問題、完善反性騷擾并非一個容易的問題，它主要有以下兩個方面的阻力：

1、首先是界定難。自從美國女法學(xué)家凱瑟林?麥金農(nóng)提出性騷擾一詞后，[ ]世界各國都試著從法律的角度對性騷擾做出規(guī)定，但是因?yàn)榇嬖诤芏嗖豢煞裾J(rèn)的困難因素，直到目前為止，學(xué)者對此并無統(tǒng)一概念，各國只能從自己已有的法條中找到相關(guān)的字眼，在我國，我們也不能從現(xiàn)有的法律法規(guī)中去尋找“性騷擾”字眼。在武漢一案中何某只能以“被告侵犯了她的身體權(quán)、人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)”而起訴，因?yàn)樗鼰o法用 “性騷擾”這個字眼來起訴。法律講究的是準(zhǔn)確性，在無法得到準(zhǔn)確概念的時候，法律無法用它來制約別人。

2、其次取證難。取證是性騷擾案中最大的難題，在目前性騷擾案件還只是普通的民事案例，它遵循著 “誰主張誰舉證”原則。原告想要勝訴只有搜集充分證據(jù)證明性騷擾事實(shí)的存在，而這種性騷擾案事件發(fā)生往往具有隱蔽性，這給原告取證帶來很大的麻煩。同時，這種性騷擾往往是精神上的，它不像傷害罪，會留下“罪證”，對這種無形事件，如果法律希望受害者在法庭上一遍遍回憶那不堪回首的經(jīng)歷，那過于殘忍，而對于受害者而言，也是一種挑戰(zhàn)，這也是首例 “性騷擾”案例中原告敗訴的關(guān)鍵原因。

四、筆者的建議

對立法懲治“性騷擾”，有的人認(rèn)為立法后會帶來社會過敏，有的人擔(dān)心在《婦女權(quán)益保障法》中完善性騷擾是違背了“男女平等”的原則，無法給男性被性騷擾者提供法律依據(jù)等等。筆者每一個事物的新生必定帶來一定的騷動，人們只有理解它才能接受它，也只有從法律角度上對這個性騷擾做出了界定，才能把原本不屬于性騷擾的行為排除在性騷擾之外，這樣，人們就可以不必為似是而非的性騷擾而作繭自縛、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地面對兩性之間的交流和交往。為此，筆者提出自己的初見：

1、反性騷擾急需從中國的法律中找到保護(hù)受害人利益的依據(jù)，但是在法律還沒有能準(zhǔn)確給性騷擾下定義之前，是不適宜制定一部專門的《反性騷擾法》，也不適合在國家的基本法律中增加具體條款來規(guī)范性騷擾行為，中國應(yīng)該根據(jù)本國的具體國情，在本國法律體系框架內(nèi)尋找反性騷擾的法律依據(jù)，如《憲法》中規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法 對公民進(jìn)行侮辱、誹謗；《民法通則》中也規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)，公民有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失；《刑法》中也規(guī)定有猥褻、侮辱婦女罪、侮辱、誹謗罪；《公安管理處罰條例》中規(guī)定，對“侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動”的為擾亂公共秩序行為。再通過判例的手段來不斷的擴(kuò)大性騷擾的內(nèi)涵和外延，這樣更有利于中國的法律的完善。

2、性騷擾案件中取證難是一個突出的問題，其原因也是大家都有目共睹。因此，筆者只是希望作為立法者應(yīng)該將受害者這些弱勢因素考慮在法律之中，提供一些有利受害者的法律程序。例如，在民事案例中，受害者獲取證據(jù)的方式在法律方面應(yīng)該 “格外開恩”，對其證據(jù)只要證明內(nèi)容的真實(shí)性即可，正如2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》[ ]改變過去私自錄音不能作為證據(jù)使用的局面，法律該為受害者舉證提供有利條件。

參考文獻(xiàn)：

[1] 《“性騷擾”案女原告勝訴殊具意義》南方都市報

[2] 《走近性騷擾》北大信息網(wǎng)

[3] 《歐盟通過新法律 對辦公室性騷擾說“不”》新民晚報2002年4月19日

[4] 《現(xiàn)行法規(guī)存在盲點(diǎn) 代表呼吁制定“反性騷擾法”》中國新聞網(wǎng)

[5] 《“性騷擾”的界定及其制度性防范》中國經(jīng)濟(jì)時報

[6]《西部時空 法律天地》

[7] 《在法律層面關(guān)注性騷擾問題 》工人日報-天訊在線

[8] 李銀河：《制裁性騷擾》

[9] 遲楓:《性騷擾，一個并不新鮮的話題 》 南方網(wǎng)-南方日報

[10] 莊偉燕: 《如何尋求法律保護(hù)》廣州日報

[11]《性騷擾的法律反擊》廈門晚報

[12] 《中國有關(guān)性騷擾的法律規(guī)定》 南方網(wǎng)訊

第二篇：關(guān)于職場性騷擾賠償

關(guān)于職場性騷擾賠償

隨著人類社會的發(fā)展，隨著文明程度的進(jìn)一步提高，人們對一些語言或行為日益感到反感，這種語言或行為就是我們通常所說的性騷擾。尤其在職場中，我們每個人每天都有可能遇到性騷擾，無論男人或女人，尤其以女性受到性騷擾的情況具多，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，至少有40%-60%的女性因此影響了她們的生活，但在職場中，雖然我們許多人都對性騷擾比較反感，但真正狀告性騷擾的卻很少見，一般都選擇了容忍，最多選擇離職，如果實(shí)在是影響她們的正常生活到了極點(diǎn)，才有可能狀告性騷擾者。為什么這些受到性騷擾的女性一般選擇容忍或離職而不是拿起法律武器來維護(hù)自己的權(quán)益呢？

一、常見的職場性騷擾方式？

1、被對方反復(fù)凝視身體敏感部位。如果在公共場合，尤其現(xiàn)在的女性愛美，穿著比較暴露，對方反復(fù)注視你的胸部或臀部或大腿等部位，或者有性挑逗的意味，這就應(yīng)該屬于性騷擾最常見的方式。

2、對方用身體故意碰撞或靠近。經(jīng)常遇到這樣的事情，當(dāng)你在行走或坐在那里時，異性假裝無意識的靠近你或碰撞你，尤其是碰撞身體的敏感部位。

3、對方通過給你發(fā)性方面的短信。這也是最常見的一種性騷擾行為，尤其現(xiàn)在的一些短信往往以黃色笑話或性挑逗為主，如果經(jīng)常收到對方這樣的短信，就是一種性騷擾。

4、以性的內(nèi)容和你說話或辱罵。在飯桌上，或公共場合，一些人不顧忌有女性，經(jīng)常說些黃色笑話或有意識的和你說些性方面的內(nèi)容，尤其是有些人用性方面的言語來侮辱你。

5、以提拔或金錢等方面提出與你進(jìn)行性交換?，F(xiàn)在，職場潛規(guī)則用多，但不外乎就是錢或性，有些領(lǐng)導(dǎo)往往用提拔或加薪條件，對你提出性要求。正如浙江 原某下馬區(qū)領(lǐng)導(dǎo)一句話暴露了官場潛規(guī)則：“男人提‘錢’方進(jìn)步，女人‘日’后才提拔。”這就是典型的性騷擾，可惜的，對于此類潛規(guī)則，我們這些想提拔的男 男女女要么容忍了這種性騷擾(男領(lǐng)導(dǎo)對女部下，女領(lǐng)導(dǎo)對男部下)，要么投其所好，主要要求領(lǐng)導(dǎo)性騷擾。

6、對方對你做出猥褻動作，甚至在你面前暴露其性器官。有一個典型的案例，一男子經(jīng)常在自己的陽臺上對著幼兒園女老師露出自己的性器官，做出各種猥褻的動作。另外，對方在沒有你的允許下，突然掏出自己的性器官或各種猥褻動作，都屬于性騷擾。

7、別人在沒有得到你同意的前提下，強(qiáng)行撫摸你。有些人尤其是一些男人，面對女性，總要借機(jī)來撫摸你的手或其他部位，尤其是些敏感部位，也就是常說的揩油。這種行為多發(fā)生在一些娛樂場合，發(fā)生一些借酒發(fā)瘋的情況。

8、別人在沒有得到你同意的前提下，強(qiáng)行摟抱你。這種情況和上面的行為類似，尤其在跳舞或唱歌的過程中，這種行為很容易發(fā)生，尤其當(dāng)對方撫摸你沒有反對的前提下，發(fā)生的進(jìn)一步行為。

9、別人在沒有得到你同意的前提下，強(qiáng)行親吻你。這是上面動作的進(jìn)一步升級，已經(jīng)到了很危險的邊緣。

10、對方強(qiáng)迫與你發(fā)生性關(guān)系。這不但是性騷擾，更是強(qiáng)奸。去年網(wǎng)上瘋傳一時的浙江某老板經(jīng)常在辦公室強(qiáng)行和女文員發(fā)生性關(guān)系，這就是一個典型的性騷擾，而且是性騷擾中最嚴(yán)重的情形。

二、如何搜集證據(jù)保障自己的權(quán)利？

查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女性礙于面子或是害怕以沉默對待、躲避了事，沒有強(qiáng)烈表示抗拒，在一定程度上滋長了性騷擾者的“氣焰”，這與我們社會的文化背景有一定的聯(lián)系，因此要想減少性騷擾，首先要轉(zhuǎn)變觀念。而受害者難以找到證據(jù)，是她們選擇回避態(tài)度的主要原因。

在性騷擾案件中，女性往往是弱者，所以遇到此類情況時，一定要在舉證上下功夫，注意收集一切有利于自己“被騷擾”的證據(jù)，包括人證、物證、視聽材料取證。如果長期被騷擾，應(yīng)隨身攜帶錄音機(jī)、照相機(jī)進(jìn)行取證。事后取證可以采取打電話過去責(zé)問并錄音，也可以發(fā)郵件、短信來責(zé)問當(dāng)時情況，以保存證據(jù)。

法律界人士建議，適當(dāng)時還可以考慮影響舉證，比如上下級，在他對你進(jìn)行性騷擾被拒絕后，是否將你調(diào)動到更差的工作崗位，或者你辭職后，對你尋找新工作設(shè)置種種障礙。尤其要注意不能“私了”，這樣會使犯罪分子得寸進(jìn)尺、沒完沒了。北京市婦聯(lián)相關(guān)人員同時建議，為了不給自己心理和精神添煩憂，女性朋友必須學(xué)會遠(yuǎn)離可能受到性騷擾的場合和減少遭遇性騷擾的機(jī)會，而這應(yīng)當(dāng)比訴訟更能夠保護(hù)自己。比如乘坐公共交通時對于身邊的陌生男性應(yīng)盡量避而遠(yuǎn)之，遇騷擾時要痛斬“咸豬手”；注意自己的外在形象，在穿著方面要得體大方，不要露得太多，防止某些人產(chǎn)生不良思想；待人接物方面要講究方式方法，如果發(fā)現(xiàn)有心懷不軌的人出現(xiàn)在旁邊，就要和對方保持距離，不讓對方有可乘之機(jī)。

三、遭遇職場性騷擾是否可以解除勞動合同？

《勞動合同法》第三十八條第三款規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的。那么，遭遇職場性騷擾，員工能否解除勞動合同？

案情簡介：

殷小姐是某電機(jī)公司行政部的員工，工作一直比較努力。最近行政部新?lián)Q了領(lǐng)導(dǎo)汪經(jīng)理。汪經(jīng)理經(jīng)常要求殷小姐單獨(dú)到他辦公室匯報工作，說話語言輕浮，并時常有身體愛撫。今年8月6日下午快下班時，汪經(jīng)理將殷小姐叫到辦公室，談話過程中觸摸殷小姐身體隱私部位并強(qiáng)行親吻。其后幾天，汪經(jīng)理多次打電話對殷小姐進(jìn)行語言挑逗和騷擾。殷小姐的手機(jī)有錄音功能，將汪經(jīng)理的多次同行進(jìn)行了同步錄音。8月20日，殷小姐向法院起訴汪經(jīng)理，請求法院判令汪經(jīng)理賠禮道歉并賠償精神撫慰金5000元整。同日，殷小姐向電機(jī)公司提出辭職，并要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。問：殷小姐能否解除勞動合同并要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 法律分析：

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；……” 第八十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；

（二）違章指揮或者強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；

（四）勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的?！?本案中，殷小姐收到部門汪經(jīng)理的性騷擾，導(dǎo)致了其工作環(huán)境和條件的惡化，而公司有義務(wù)依據(jù)《勞動法》提供合法的工作環(huán)境和條件，因此，殷小姐可以單方解除勞動合同，并且要求電機(jī)公司承擔(dān)給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。

第三篇：淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

王雷

[內(nèi)容摘要] 正當(dāng)防衛(wèi)界定問題是我國司法界的一個探討的課題。本文聯(lián)系具體案例，從“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為”、“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行”、“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實(shí)行，不允許對未參與侵害的其他人實(shí)行”、“正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害”等五個方面探討了這一問題。指出正當(dāng)防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

[關(guān)鍵詞] 正當(dāng)防衛(wèi) 界定 不法侵害 限度 損害

目 錄

1、內(nèi)容摘要……………………………………………………………………………………1

2、關(guān)鍵詞………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為……………………………………………………3

二、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行………………………3

三、正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害……………………………………4

四、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實(shí)行，不允許對未參與侵害的其他人實(shí)行………………………………………………………………………………………4

五、正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害………………………………5

4、參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………5

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

所謂正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障社會公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，對于正當(dāng)防衛(wèi)如何界定，本人在此談一些自己的看法，以供參考。

一、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為

所謂不法侵害，是指對受法律保護(hù)的公、私合法權(quán)益進(jìn)行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實(shí)行防衛(wèi)的權(quán)利。但是，是否對一切不法侵害行為都應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)中所指的不法侵害，分兩種情形：

1.主要是指那些侵害性質(zhì)嚴(yán)重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進(jìn)攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實(shí)行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴(yán)重?fù)p害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29歲，桃江縣某鄉(xiāng)農(nóng)民。2008年3月15日，村民李某見王某的丈夫外出打工，當(dāng)晚竄入王家，欲行強(qiáng)暴，王某掙扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顧一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多處被刺當(dāng)場死亡。案例分析：本案中，被告人王某，當(dāng)自己的性權(quán)利和人身安全受到嚴(yán)重侵害的時候，為了自救將李某當(dāng)場刺死，其行使的是特別防衛(wèi)權(quán)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而不是防衛(wèi)過當(dāng)，依法不負(fù)任何刑事責(zé)任。2.對于一般性的、危害不大的、程度較輕微的不法侵害行為，一般不應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)的方法來解決，而應(yīng)用調(diào)解或其他方法來解決，以達(dá)到化解矛盾之目的。如：

我縣某幼兒園保育員李某（女，３０歲）于某日下午帶領(lǐng)８名幼兒外出游玩。途中幼兒王某（女，３歲）失足墜入路旁糞池，李某見狀只向農(nóng)民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。約２０分鐘后，路過此地的農(nóng)民張某聽到呼救后趕來，一看此景，非常氣憤，看到她身為教師，卻不救人。張某隨手給了那老師重重一棍，然后跳入糞池救人，經(jīng)過奮力相救，幼兒王某已被救起，但教師李某卻被打成重傷。農(nóng)民張某棒打教師的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)嗎？答案是否定的。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)必須具備起因條件，即存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或避免危害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行的防衛(wèi)措施。教師李某對學(xué)生遇困時有救助的職責(zé)，她的行為雖然已導(dǎo)致嚴(yán)重后果，已涉嫌犯罪，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，農(nóng)民張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚(yáng)的，但同時，他也要為自己棒打教師的行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?？傊佬l(wèi)必須是針對不法侵害行為實(shí)施。

二、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行

1.不法侵害必須是實(shí)際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實(shí)際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認(rèn)為不法侵害存在，錯誤地實(shí)行所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成無辜者的損害，這種防衛(wèi)，在刑法理論上叫做假想防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責(zé)任，應(yīng)按行為人對事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當(dāng)時主觀上能夠預(yù)見的，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見到的，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見到的，則按意外事件對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

2.不法侵害行為必須是正在進(jìn)行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的。正當(dāng)防衛(wèi)必須正在進(jìn)行，也就是說，防衛(wèi)必須在不法侵害行為已經(jīng)開始時實(shí)施，尚未結(jié)束之前進(jìn)行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江縣修山鎮(zhèn)學(xué)生田華從同學(xué)家歸來，路過一條偏僻的胡同時，突然從胡同口處跳出一個持刀青年黃某。黃某把刀逼向田華并讓他交出錢和手機(jī)，田華扭頭就跑，結(jié)果跑進(jìn)了死胡同，而黃某則持刀緊隨其后，在慌亂害怕中，田華拿起墻角的一根木棒，向黃某揮去，黃某應(yīng)聲倒下，田華立即向派出所投案，后經(jīng)查驗(yàn)，黃某已死亡。案例分析：田華的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定：對 正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為、造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，田華對正在進(jìn)行持刀搶劫的黃某采取防衛(wèi)行為，將之打死，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。對不法侵害行為實(shí)施以前或者結(jié)束以后，都不能實(shí)行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。如果在上述情況下進(jìn)行所謂的防衛(wèi)，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時，對于防衛(wèi)不適時，構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、防衛(wèi)必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害

從正當(dāng)防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實(shí)行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護(hù)其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的相違背，不顧正當(dāng)防衛(wèi)的界定具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實(shí)踐中，下列幾種情況不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：

1、對于挑撥行為防衛(wèi)不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。所謂挑撥防衛(wèi)就是指以挑撥、尋釁等不正當(dāng)手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛(wèi)故意傷害他人的行為，對于挑撥防衛(wèi)，應(yīng)以有預(yù)謀的故意犯罪論處。

2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)榛?、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護(hù)公、私財產(chǎn)及人身安全的合法權(quán)益，故雙方均無正當(dāng)防衛(wèi)可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)實(shí)施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

3、對于為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的是為了保護(hù)公、私財產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的背道而馳，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因此，認(rèn)定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認(rèn)。

四、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實(shí)行，不允許對未參與侵害的其他人實(shí)行

實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)行（共同犯罪除外），才能達(dá)到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成損害，而在實(shí)施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應(yīng)根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當(dāng)成侵害人而對其實(shí)行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)按假想防衛(wèi)的原則來處理。

五、正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害

正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強(qiáng)度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但在法學(xué)界和司法實(shí)踐中主要有以下兩種觀點(diǎn)：一種是基本相適應(yīng)說，另一種是必要限度。所謂基本相適應(yīng)就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應(yīng)，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)。如：

孫明亮，男，19歲。桃江縣人，某晚孫明亮和蔣小平去看電影。見郭鵬祥及郭小平、馬忠全三人糾纏少女陳某、張某。孫明亮和蔣小平上前制止，與郭鵬祥等人發(fā)生爭執(zhí)。蔣小平打了郭鵬祥一拳，郭鵬祥等三人逃跑。孫明亮和蔣小平遂將陳某、張某護(hù)送回家。此時郭鵬祥、郭小平、馬忠全召集其友胡某等四人，結(jié)伙尋找孫明亮、蔣小平，企圖報復(fù)。發(fā)現(xiàn)孫明亮、蔣小平，郭鵬祥猛擊蔣小平數(shù)拳。蔣小平和孫明亮退到垃圾堆上。郭鵬祥繼續(xù)撲打，孫明亮掏出隨身攜帶彈簧刀照郭鵬祥左胸刺了一刀，郭鵬祥當(dāng)即倒地；孫明亮又持 刀向空中亂劃了幾下，便與蔣小平乘機(jī)脫身。郭鵬祥失血過多，送往醫(yī)院途中死亡。案例分析：孫明亮的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)依法負(fù)刑事責(zé)任。理由是：

（1）孫明亮具備正當(dāng)防衛(wèi)的條件。郭鵬祥等人拉扯糾纏少女被孫明亮等人制止后，又返回尋釁滋事，繼續(xù)實(shí)施不法侵害，孫明亮等人有權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）孫明亮的防衛(wèi)行為明顯超過了必要的限度，造成了重大損害、屬于防衛(wèi)過當(dāng)。郭鵬樣等人雖然實(shí)施了不法侵害，但強(qiáng)度較輕，只是用拳頭毆打，而孫明亮防衛(wèi)時則使用彈簧刀照郭鵬祥的胸部刺一刀，將其刺死，其防衛(wèi)的手段、強(qiáng)度都明顯大大超過了不法侵害人所實(shí)施的不法侵害的手段、強(qiáng)度，并且造成了不法侵害人死亡的重大損害結(jié)果，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。另一種是必要限度。所謂必要限度是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強(qiáng)度，這種必需手段和強(qiáng)度就是必要限度。筆者認(rèn)為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。因此，對于防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，只能以客觀實(shí)際為標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)的限度應(yīng)包括以下四方面內(nèi)容：

1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強(qiáng)度的手段進(jìn)行防衛(wèi)。

2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴(yán)重的損害結(jié)果。

3、對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產(chǎn)安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進(jìn)行防衛(wèi)。

4、采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)加害等。

總之，法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，我們在強(qiáng)化保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，保護(hù)公民的合法權(quán)益，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

參考文獻(xiàn)

1、樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，2005年第1版；

2、趙秉志主編《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，2003年7月第1版；

3、孫國華主編《法理學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，1999年4月第1版。

第四篇：關(guān)于“性騷擾”案件的幾點(diǎn)評說

近來媒體關(guān)于“性騷擾”事件的報道可謂連篇累牘，沸沸揚(yáng)揚(yáng)。先有關(guān)于北京首起“性騷擾”案的聚焦，接著傳來武漢“性騷擾”案原告一審勝訴的消息。社會大眾的眼球很快就被吸引到了這種事件上，相關(guān)人士暗自興奮不已。

“性騷擾”在我國不是一個準(zhǔn)確的法律概念。這樣一個話語表述也是“洋務(wù)運(yùn)動”的結(jié)果。它大抵用來描述這樣一種社會現(xiàn)象：與女性特別相關(guān)的、與女性私生活安寧權(quán)相關(guān)的、與女性身體權(quán)或性尊嚴(yán)相關(guān)的?！靶则}擾”的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為違背婦女意志，以言語或動作對婦女進(jìn)行調(diào)戲、挑逗、侮辱或猥褻的情形。當(dāng)然，邏輯意義男人也可能被“性騷擾”，但在當(dāng)今這個男權(quán)強(qiáng)勢社會里，它還不構(gòu)成一個值得法律關(guān)注的普遍問題。

“性騷擾”問題的突顯與下列因素相勾連：1）工業(yè)時代的生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)方式使人與人的距離縮短，沖突增多；2）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，傳媒在逐利動機(jī)的支配下，熱衷于報道和炒作個人私隱問題，追求轟動效應(yīng)；3）法治時代下的公民權(quán)利意識和自主意識增強(qiáng)，用法律保護(hù)自己權(quán)利的訴求欲望更加強(qiáng)烈；4）某些個人為了功利化的目的，不惜以名譽(yù)換名聲。

“性騷擾”問題的法律調(diào)制方式通常有三種：第一，憲法的保護(hù)方式。憲法確認(rèn)和體現(xiàn)包括性安寧和性尊嚴(yán)在內(nèi)的人格權(quán)和支配身體自由的人身權(quán)，以防止受到以政府和國家為代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)的損害；第二，刑法的保護(hù)方式。刑法禁止嚴(yán)重侵害公民人身和人格的行為，否則將依法追究刑事責(zé)任。第三，民法的保護(hù)方式。民法對發(fā)生在公民之間的侵犯人格和人身的行為，規(guī)定了明確具體的侵權(quán)責(zé)任。

對“性騷擾”問題的處理手段通常可化約為財產(chǎn)補(bǔ)償?shù)霓k法。因?yàn)椋绻趾θ斯_說明、賠禮道歉只能越描越黑，加重受害人的“不名譽(yù)”；也不能允許受害人“以血還血、以牙還牙”，讓受害人去反“騷擾”一下侵害人；更不可能讓受害人去怒摑侵害人幾個耳光，或者去掉侵害者的某個身體部件，以解受害人心中之怒氣，如果這樣制度本身就不文明了。但權(quán)利或尊嚴(yán)是一個體現(xiàn)了個人主觀價值判斷和內(nèi)心感受的東西，舉例說，同樣一個猥褻動作，會使某個人覺得受到了極大侮辱，恨不得將受侮處象古代傳說的那樣切去以正清白，對另外一個人來說，她會覺得無所謂，或者有所謂也很快可以用“惡狗咬了”一類的理由迅速緩解自己的不快。正因?yàn)槿绱耍苑稍谝?guī)定財產(chǎn)補(bǔ)償時，便在“漫天要價”或“得不償失”之間確定了一個中性補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于“性騷擾”問題，在法律上有太多的困惑，如何適當(dāng)?shù)匾?guī)定“騷擾”的范圍或程度，都是一件極為困難的事情。比如說，對某人講一句“葷話”或做幾次“流氓”動作算不算“性騷擾”？丈夫違背妻子的意愿進(jìn)行挑逗或摟抱，是否屬于“性騷擾”；醫(yī)生借看病之名，對病人進(jìn)行過分的拿捏，也是“性騷擾”嗎？在尊重個人的權(quán)利和生活空間的同時，如何保護(hù)社會的公共交往空間和秩序，是法律制度安排需要重點(diǎn)考量的問題。在男女授受不親的時代或者在動輒上綱為“男女作風(fēng)”問題的時期，似乎沒有“性騷擾”的煩惱，但那樣的社會我們誰也不喜歡。因此，我們不能對法律作泛道德主義的安排，或持法律可以解決一切問題的浪漫主義觀念，而應(yīng)培育和生成適合時代要求的男女道德律。

“性騷擾”事件的受害者通常被欺于“暗室”。孤男寡女之間的是是非非，要在法庭上找一個說法，不靠證據(jù)是不行的。因此，當(dāng)那些“被侮辱或被傷害的人”準(zhǔn)備去打官司時，我們不禁要追問一句：你有證據(jù)嗎？

*秦前紅

武漢大學(xué)法學(xué)院教授

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第五篇：關(guān)于不當(dāng)?shù)美c相關(guān)刑事犯罪的界定問題

關(guān)于不當(dāng)?shù)美c相關(guān)刑事犯罪的界定問題作者： 趙嵬

作者所在單位： 北京市第一中級人民法院研究室

文章來源： 發(fā)表時間： 人民法院司法公正理論與實(shí)務(wù)問題研究

2002-02

如何對不當(dāng)?shù)美跋嚓P(guān)刑事犯罪進(jìn)行界定是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個問題，由于我國《民法通則》明確對不當(dāng)?shù)美枰砸?guī)定，刑法典也規(guī)定了罪刑法定原則即只要行為人的行為符合我國刑法分則規(guī)定的相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件即摘要： 構(gòu)成犯罪，在此意義上對民事上的不當(dāng)?shù)美c相關(guān)刑事犯罪的認(rèn)定似不應(yīng)成為問題，但是由于在具體案件處理過程中存在認(rèn)識上的分歧，往往出現(xiàn)將民事上簡單的不當(dāng)?shù)美讣ㄐ詾樾淌路缸锇讣驅(qū)⑸嫦有淌路缸锏陌讣唵蔚匕床划?dāng)?shù)美讣幚淼那闆r，本文擬針對不同的案件情況對民事上的不當(dāng)?shù)美c刑事上相關(guān)的侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪及詐騙罪予以具體認(rèn)定。

如何對不當(dāng)?shù)美跋嚓P(guān)刑事犯罪進(jìn)行界定是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個問題，由于我國《民法通則》明確對不當(dāng)?shù)美枰砸?guī)定，刑法典也規(guī)定了罪刑法定原則即只要行為人的行為符合我國刑法分則規(guī)定的相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪，在此意義上對民事上的不當(dāng)?shù)美c相關(guān)刑事犯罪的認(rèn)定似不應(yīng)成為問題，但是由于在具體案件處理過程中存在認(rèn)識上的分歧，往往出現(xiàn)將民事上簡單的不當(dāng)?shù)美讣ㄐ詾樾淌路缸锇讣驅(qū)⑸嫦有淌路缸锏陌讣唵蔚匕床划?dāng)?shù)美讣幚淼那闆r，本文擬針對不同的案件情況對民事上的不當(dāng)?shù)美c刑事上相關(guān)的侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪及詐騙罪予以具體認(rèn)定。

一、不當(dāng)?shù)美缍ㄅc類型

我國《民法通則》第９２條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的利益返還受損失的人?！蹦壳袄碚摻鐚Σ划?dāng)?shù)美m用范圍之理解存在兩種觀點(diǎn)：

１.認(rèn)為對不當(dāng)?shù)美械摹皼]有合法根據(jù)”應(yīng)予限制解釋，即受益人取得利益而沒有合法根據(jù)，受害人能夠基于所有權(quán)請求受益人返還該項(xiàng)利益時原則上不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。這是因?yàn)楦鶕?jù)羅馬法，只要物權(quán)行為本身有效成立，即使作為其原因的債權(quán)行為不成立或無效也不影響其效力，如此則往往發(fā)生如下后果：由于物權(quán)行為仍然有效，給付物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人，給付人基于所有權(quán)請求給付物返還的可能性已經(jīng)消失，但由于債權(quán)行為不成立或無效，受領(lǐng)人享有的債權(quán)和給付人承擔(dān)的債務(wù)已自始不存在，因而受領(lǐng)人不應(yīng)取得擁有給付物所有權(quán)這種利益，只有把給付物返還給付人才公平合理，為了解決這一矛盾以衡平當(dāng)事人之間的利益，不當(dāng)?shù)美V權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。換而言之，所有權(quán)之返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能兩立。

２.認(rèn)為對不當(dāng)?shù)美械摹皼]有合法根據(jù)”應(yīng)予從寬解釋。因?yàn)榱_馬法中的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)是以承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性為前提的，故羅馬法中的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)是不能兩立的，而我國民法理論并不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，更不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性與獨(dú)立性，這便從根本上排除了不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)不能兩立的觀點(diǎn)。所以在兩種請求權(quán)因同一事實(shí)的出現(xiàn)而發(fā)生競合的情況下，基于民事法律規(guī)范的任意性特征，在不損害國家利益和社會公共利益的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重受損人的自愿選擇，在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)發(fā)生競合時，受損人既可以選擇行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也可以行使所有權(quán)返還請求權(quán)。

我們認(rèn)為，對所有權(quán)的保護(hù)方法可分為物權(quán)的保護(hù)方法與債權(quán)的保護(hù)方法，返還原物、恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨礙等屬于前者，返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失則屬于后者。在具體運(yùn)用這些方法時，應(yīng)首先考慮用物權(quán)的保護(hù)方法，在物權(quán)的方法不能運(yùn)用時，再考慮適用債權(quán)的保護(hù)方法。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，基于所有權(quán)的返還請求權(quán)體現(xiàn)的是物權(quán)效力，而基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)體現(xiàn)的卻是債權(quán)效力，顯然物權(quán)效力要優(yōu)于債權(quán)效力。另外，兩種請求權(quán)不僅在法律效力上存在別，而且還導(dǎo)致不同的財產(chǎn)返還范圍：以不當(dāng)?shù)美麨榉梢罁?jù)的返還，當(dāng)受益人為善意時以受益人的既存利益來確定返還范圍，如果善意的受益人所得利益已不復(fù)存在則其不負(fù)返還義務(wù)。當(dāng)受益人為惡意時，受益人應(yīng)將其所受領(lǐng)利益附加孳息一并償還；而依所有權(quán)的返還，返還的目的在于恢復(fù)財產(chǎn)所有權(quán)的圓滿狀態(tài)，返還的范圍包括原物及其孳息。唯因如此，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第９４條中規(guī)定：“拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理?！奔词暗梦镏颠€是基于所有權(quán)返還請求權(quán)而非基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。筆者贊同所有權(quán)之返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能兩立的觀點(diǎn)。

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，近代民法發(fā)展了占有不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)，因?yàn)檎加幸彩且环N利益，取得占有者即取得一種法律上的地位，由于給付一方因給付而喪失了對其物的占有利益，而受領(lǐng)方取得的對該物的占有構(gòu)成了一種不當(dāng)?shù)美仕形锓颠€請求權(quán)與占有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)可以存在競合。筆者認(rèn)為，在羅馬法上，由于所有權(quán)概念中并不包括占有的內(nèi)容，故占有被規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，而我國的民事法律因襲了前蘇聯(lián)及東歐國家的民法典，將占有規(guī)定為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，故占有并不是一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，所以并不存在占有不當(dāng)?shù)美睦碚撉疤帷?/p>

通過上述分析可見，基于對不當(dāng)?shù)美小盁o法律上的原因”的理解及我國民法理論對物權(quán)行為的否認(rèn)，有相當(dāng)部分依傳統(tǒng)理論屬于不當(dāng)?shù)美那闆r被劃在不當(dāng)?shù)美狻?/p>

對于不當(dāng)?shù)美木唧w種類，理論界往往以利益的取得是否基于給付行為為標(biāo)準(zhǔn)將不當(dāng)?shù)美譃橐蚪o付行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美鸵蚪o付行為以外的事實(shí)而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美麅纱箢愋?。前者包括：因民事行為不成立、無效及撤銷而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?；履行不存在的債?wù)所引起的不當(dāng)?shù)美?；因合同的解除而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美鹊?。后者包括：基于添附而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美换谑芤嫒说男袨槎a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?；基于受害人的行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美诘谌说男袨槎a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，基于事?shí)而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美鹊取?/p>

例如在民事行為在被確認(rèn)為無效或被撤銷之前，如果基于合同關(guān)系的給付屬于物（不包括貨幣）的交付形態(tài)，由于我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性理論，那么該給付物的所有權(quán)隨著民事行為自始不生效力而復(fù)歸于給付人，即其可基于所有權(quán)請求給付物的返還，故不能產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?。但是如果受益人已將給付物有償轉(zhuǎn)讓且受讓人又屬善意取得，給付人即喪失了對給付物的所有權(quán)，于是受益人所取得的給付物的價款就成為不當(dāng)?shù)美?/p>

又如在履行不存在的債務(wù)所引起的不當(dāng)?shù)美那闆r下，如果履行的為不存在的非金錢債務(wù)，由于我國民法理論不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性，故此時并不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此原則上受益人所受利益不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，只有在?biāo)的物已被消費(fèi)或第三人善意取得時才構(gòu)成不當(dāng)?shù)美辉诼男械臑椴淮嬖诘慕疱X債務(wù)的情況下，例如出納員將１０萬元的人民幣誤為９萬元交給領(lǐng)款人，對此種情況應(yīng)具體分析。按照物權(quán)法的一般原則，貨幣一經(jīng)被占有即對其擁有所有權(quán)，但是貨幣在被奪取或以其他方式喪失占有后若仍能識別，則應(yīng)理解為喪失貨幣占有的人并未喪失其對貨幣的所有，因此要以所有權(quán)為基礎(chǔ)請求所有物的返還。具體而言，貨幣喪失占有后如與貨幣占有人的貨幣相混合時應(yīng)適用物權(quán)法理論中有關(guān)動產(chǎn)混合的理論：如他人的貨幣仍可識別，則除有取得他人貨幣的原因外，應(yīng)返還之；不能識別時，如無取得他人貨幣的原因，但混入貨幣的數(shù)額能夠確定的則按混合時的價值成立共有，若無法確定，如混合貨幣中的一部分被取出使用，此后又補(bǔ)充若干貨幣的，則不能適用關(guān)于混合的規(guī)定，此時喪失貨幣的人僅有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

二、審判實(shí)務(wù)中幾種案件的具體界定

民事上的不當(dāng)?shù)美讣c刑事上相關(guān)的侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪及詐騙罪之間為交叉關(guān)系，即有些構(gòu)成不當(dāng)?shù)美男袨椴粚儆谛淌路缸铮行┬袨槿说男袨樵跇?gòu)成刑事犯罪的同時其所獲贓款在民事上同時構(gòu)成不當(dāng)?shù)美ù嬖谛淌仑?zé)任與民事責(zé)任的聚合），在后一種情況下，其能夠基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)尋求附帶民事救濟(jì)，或者按照我國刑法第六十四條規(guī)定對犯罪分子違法所得的財物憑借公權(quán)力（基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)）予以追繳后及時返還。

１.不當(dāng)?shù)美c詐騙罪之認(rèn)定

基于不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，似乎所有的詐騙行為人所獲利益均符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件而可認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。按照有關(guān)不當(dāng)?shù)美碚撝械牡谝环N觀點(diǎn)對此可以作肯定的回答，而按照第二種觀點(diǎn)則應(yīng)區(qū)別對待：如果詐騙犯罪既遂且犯罪對象為非金錢財物，刑事上對詐騙犯罪行為的認(rèn)定否定了民事上的占有或物權(quán)變動，故被害人仍享有對贓物的所有權(quán)，其能夠基于所有權(quán)返還請求權(quán)尋求附帶民事救濟(jì)，或者按照我國刑法第六十四條規(guī)定，基于所有權(quán)返還請求權(quán)對犯罪分子違法所得的財物憑借公權(quán)力予以追繳后及時返還，故行為人所獲利益不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。但在行為人已將贓物消費(fèi)或第三人善意取得時，則行為人所獲利益應(yīng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，如果詐騙犯罪既遂且犯罪對象為金錢，雖然按照物權(quán)法的一般原則，貨幣一經(jīng)被占有即對其擁有所有權(quán)，但是貨幣在被奪取或以其他方式喪失占有后若仍能識別，則應(yīng)理解為喪失貨幣占有的人并未喪失其對貨幣的所有，因此要以所有權(quán)為基礎(chǔ)請求所有物的返還。在貨幣喪失占有后如與貨幣占有人的貨幣相混合時應(yīng)適用物權(quán)法理論中有關(guān)動產(chǎn)混合的理論，此時應(yīng)適用動產(chǎn)混合之規(guī)定予以具體分析，或者所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，或者受益人所受利益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

我國刑法第２６６條規(guī)定的詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。從詐騙罪的定義可見，其行為必表現(xiàn)為作為的形式，故純粹以不作為的方式獲得他人的財物不能認(rèn)定為詐騙犯罪，當(dāng)事人可通過行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)或所有權(quán)返還請求權(quán)尋求救濟(jì)。例如，儲蓄機(jī)構(gòu)工作人員將１０萬元現(xiàn)金誤認(rèn)為９萬元現(xiàn)金支付給取款人，按照動產(chǎn)混合的理論，如果在多出的１萬元不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況下，按照本文的觀點(diǎn)取款人所受利益并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，如果出現(xiàn)儲蓄機(jī)構(gòu)履行超過應(yīng)該給付的債務(wù)且標(biāo)的物不能確定、已被消費(fèi)或由第三人善意取得等情況時，則行為人所獲利益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

還可能存在另外一種情況，即如果基于受損人的行為而給付受益人以錯誤的支付憑證，例如儲蓄機(jī)構(gòu)將存款人存入的１萬元誤作為１０萬元并將１０萬元的存折交付存款人，存款人在明知的情況下持存折惡意領(lǐng)取相應(yīng)款項(xiàng)，或者購貨方在領(lǐng)受相應(yīng)物品后未交付取貨憑證，然后再次持取貨憑證惡意領(lǐng)取相應(yīng)物品的行為，如數(shù)額較大，則行為人用隱瞞真相的方法騙取公私財物的行為是否構(gòu)成詐騙罪?筆者傾向于否定性的答案。按照我國刑法的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財務(wù)的行為，即靠欺騙方法使被害人受騙上當(dāng)、信假為真并仿佛自愿地交出財物。從犯罪構(gòu)成的角度來說，犯罪的客觀要件要求危害行為與危害結(jié)果之間要具有刑法上的因果關(guān)系，即危害行為的發(fā)生對危害結(jié)果而言具有相當(dāng)?shù)脑蛄?，而在儲蓄機(jī)構(gòu)將存款人存入的１萬元誤作為１０萬元并將１０萬元的存折交付存款人，存款人在明知的情況下持存折惡意領(lǐng)取相應(yīng)款項(xiàng)，或者購貨方在領(lǐng)受相應(yīng)物品后未交付取貨憑證，然后再次持取貨憑證惡意領(lǐng)取相應(yīng)物品這兩種情況下，之所以發(fā)生了一定的危害后果，除了行為人隱瞞真相這一因素外，另一重要原因是受損人存在明顯的過錯（給付了錯誤的債權(quán)憑證或未收回取貨憑證），受損人并非完全是由于行為人的隱瞞真相的行為造成其自愿交出財物的，即在此行為人隱瞞真相的行為與受損人的損失之間不應(yīng)具有刑法上的因果關(guān)系，所以不論是否達(dá)到數(shù)額較大的程度，行為人的行為均不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。在此情況下，根據(jù)動產(chǎn)混合理論，受損人在一般情況下可基于所有權(quán)返還請求權(quán)請求返還原款項(xiàng)，如果在原款項(xiàng)不能確定、已被消費(fèi)或由第三人善意取得時則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

另外，如果在經(jīng)濟(jì)往來中受損人向受益人開出轉(zhuǎn)帳支票并因失誤多填寫款項(xiàng)，收益人明知此種情況而以非法占有為目的惡意將轉(zhuǎn)帳支票入帳的行為是否構(gòu)成詐騙罪?我們認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第８２條之規(guī)定，支票是出票人簽發(fā)的委托辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者金融機(jī)構(gòu)在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。由于票據(jù)為無因證券，只要票據(jù)具備票據(jù)法上的條件票據(jù)行為就屬有效行為，票據(jù)權(quán)利就成立，至于票據(jù)行為賴以發(fā)生的原因在所不問，故持票人不必證明其取得票據(jù)的原因，其僅依票據(jù)上所載的文義就可請求付款銀行給付一定的金額，即票據(jù)產(chǎn)生的原因有效與否與票據(jù)債權(quán)的存在無關(guān)（當(dāng)然在直接當(dāng)事人或非善意持票人主張權(quán)利的情況下，票據(jù)行為人可以意思表示不真實(shí)為理由進(jìn)行抗辯）。由于支票的付款銀行不能在支票上為票據(jù)行為，其僅為票據(jù)關(guān)系人而并非票據(jù)債務(wù)人，其與票據(jù)債務(wù)人、票據(jù)權(quán)利人之間的關(guān)系只是資金結(jié)算關(guān)系，故在票據(jù)債權(quán)人向付款銀行提出付款請求而票據(jù)上記載的債務(wù)人并未提出一定的合法事由進(jìn)行票據(jù)抗辯的情況下，受益人對金融機(jī)構(gòu)隱瞞交易關(guān)系的真實(shí)性或隱瞞相對應(yīng)的代價的真實(shí)性并不是作為資金合法所有者的金融機(jī)構(gòu)拒絕支付相應(yīng)確定金額的法定理由，故行為人持出票人錯誤填寫款項(xiàng)的支票要求付款銀行支付相應(yīng)款項(xiàng)的行為不論對金融機(jī)構(gòu)還是對出票人（其存在明顯的出票錯誤，在出票人為直接當(dāng)事人的情況下其可以意思表示不真實(shí)為理由進(jìn)行抗辯）而言均不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。

２.不當(dāng)?shù)美c侵占罪的認(rèn)定

此類案件多見于在經(jīng)濟(jì)往來中受損人向受益人開出轉(zhuǎn)帳支票并誤填款項(xiàng)，或受益人到金融機(jī)構(gòu)支取款項(xiàng)時金融機(jī)構(gòu)超額支付款項(xiàng)，在受益人已經(jīng)獲得相應(yīng)利益的情況下如果受益人拒不退還相應(yīng)款項(xiàng)，且數(shù)額巨大，受益人是否能構(gòu)成侵占罪?我國刑法第２７０條規(guī)定的侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不退還的行為，或?qū)⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不交出的行為。在此類案件中認(rèn)定行為人是否構(gòu)成侵占罪的關(guān)鍵問題有二：其一是受益人有無代為保管他人財物的義務(wù)。我們認(rèn)為，由于在此類案件中原被告是基于一定的合同關(guān)系（如存款合同或買賣合同等）而產(chǎn)生的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第六十條之規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”即受益人應(yīng)具有協(xié)助受損人保管該款項(xiàng)的法定附隨義務(wù)，其系以合法的方式代為保管他人財物；其二是受益人為自然人與為法人時的區(qū)別問題。由于侵占罪的犯罪主體只能是自然人，故在受益人為自然人的情況下，如果受益人拒不退還數(shù)額較大的公私財物，其行為構(gòu)成侵占罪。如果行為人所獲財物未達(dá)到數(shù)額較大的程度，即使其拒不退還亦不構(gòu)成犯罪；在受益人為單位的情況下，由于侵占罪的犯罪主體只能是自然人，故單位拒不退還數(shù)額較大的公私財物的行為不能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，如果作為受益人的單位的工作人員在代表其單位受領(lǐng)相應(yīng)款項(xiàng)后私自據(jù)為己有、拒不退還給其單位且數(shù)額較大，則其行為因其單位性質(zhì)的不同可能構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪，而其單位與受損人之間只能按一般的民事糾紛處理。

當(dāng)然，無論刑事方面如何處理，此類案件從民事角度而言，如標(biāo)的物仍可識別，受益人對所獲財物不具有所有權(quán)；不能識別時，如無取得他人貨幣的原因，但與其它的貨幣混合且數(shù)額能夠確定的，則按混合時的價值成立共有，受損人可依所有權(quán)返還請求權(quán)請求返還相應(yīng)款項(xiàng)，若無法確定則不能適用關(guān)于混合的規(guī)定，此時喪失貨幣的人僅有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；如果標(biāo)的物已被消費(fèi)時則所受利益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

３.不當(dāng)?shù)美c職務(wù)侵占罪、貪污罪的認(rèn)定

此類案件常見于機(jī)關(guān)或公司、企業(yè)出錢購買機(jī)動車輛而車輛卻登記在個人名下這種案件糾紛之中，該類案件因車輛登記在個人名下后車輛的所有權(quán)權(quán)屬的不同而會產(chǎn)生不同的處理結(jié)果：（１）如果車輛所有權(quán)屬于個人，則在辦理車輛登記時的行為系單位行為的情況下，因該種行為所獲利益在單位與個人之間不存在合同關(guān)系時屬于基于受害人的行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，即所有?quán)已歸屬個人，則其后行為人對相關(guān)車輛的處分行為只是對不當(dāng)?shù)美锏奶幏郑瑔挝粚Υ酥荒茉V諸于不當(dāng)?shù)美?；在車輛辦理登記時的行為系個人行為的情況下，如行為人具有非法占有的目的，則其行為可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。（２）如果車輛所有權(quán)屬于單位，則單位可對相關(guān)個人提起侵權(quán)之訴要求返還原物。在行為人已對相關(guān)車輛進(jìn)行變賣的情況下出現(xiàn)的問題是行為人對相關(guān)車輛的處分變賣行為是否構(gòu)成犯罪?我國刑法第２７１條規(guī)定的職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有（侵吞、盜竊、騙取等方法）、數(shù)額較大的行為。刑法第３８３條規(guī)定的貪污罪是指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的行為。故如果行為人具有非法占有的目的，則行為人的無權(quán)處分行為顯然可以符合上述二罪的構(gòu)成要件，因而可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。在此種情況下，由于車輛已被變賣，故單位可通過刑事退賠或基于不當(dāng)?shù)美崞鹦淌赂綆袷略V訟尋求救濟(jì)。

由此可見，如何處理該類案件的關(guān)鍵是車輛登記在個人名下后車輛的所有權(quán)歸屬問題。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，近代以來的民法理論一般將交付認(rèn)為是動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一公示方法，而將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。我國司法實(shí)務(wù)界的習(xí)慣觀念一般認(rèn)為動產(chǎn)物權(quán)取得的公示方式為交付，其中航空器、船舶、車輛的物權(quán)取得公示方式應(yīng)為登記，加之《國家工商行政管理局關(guān)于汽車交易市場管理的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“舊的機(jī)動車輛（計劃進(jìn)口的舊汽車除外），必須在各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的市場交易，憑市場交易憑證辦理過戶手續(xù)。”《北京市實(shí)施（中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例〉的若干規(guī)定》第四條的規(guī)定：“車輛過戶、變更車型、變更顏色、報廢、遷入或遷出本市，必須到公安交通管理機(jī)關(guān)辦理變動登記?！惫蕪拿袷路申P(guān)系上看，行為人已將車輛登記在自己名下，似乎可以認(rèn)定其為該車的所有人。但我國《民法通則》第七十二條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覈逗贤ā返谝话偃龡l規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蓖瑫r，我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！憋@然，《國家工商行政管理局關(guān)于汽車交易市場管理的暫行規(guī)定》和《北京市實(shí)施〈中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例〉的若干規(guī)定》均不屬于法律和行政法規(guī)范疇，其也未特別規(guī)定登記為車輛所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件或只有經(jīng)過車輛登記后買賣合同才生效，故在我國機(jī)動車輛的過戶登記手續(xù)并非物權(quán)變動的公示方法。作為此種觀點(diǎn)的佐證，１９９８年１月１日起施行的《北京市機(jī)動車和機(jī)動車駕駛員管理辦法》第十條規(guī)定：“機(jī)動車行駛證登記項(xiàng)目有改變的，機(jī)動車所有者須自改變之日起１個月內(nèi)，到車管所辦理變更登記。機(jī)動車所有者名稱改變的，憑有關(guān)證明辦理變更登記?！钡谌粭l同時規(guī)定：“違反本辦法第十條、第十八條第一款、第二款規(guī)定的，責(zé)令限期改正，處１００元以上２００元以下罰款?！憋@而易見，如果認(rèn)為不辦理過戶登記手續(xù)則不發(fā)生物權(quán)變動的效果，就沒有必要對所有人進(jìn)行行政處罰。?另外，雖然按照我國《擔(dān)保法》，登記也是民用航空器、船舶及機(jī)動車輛等動產(chǎn)的物權(quán)公示方法，即《擔(dān)保法》第四十一條、第四十二條規(guī)定以航空器、船舶、車輛抵押的應(yīng)到運(yùn)輸工具的登記部門登記（抵押合同自登記之日起生效），但對這些以航空器、船舶、車輛為客體的動產(chǎn)物權(quán)登記公示方法的效力之規(guī)定僅僅限于抵押權(quán)（定限物權(quán)）；我國《海商法》在第九條、第十三條也規(guī)定船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅及設(shè)定船舶抵押權(quán)應(yīng)向船舶登記管理機(jī)關(guān)辦理登記，未經(jīng)登記的不得對抗第三人，但在此立法上采用的是登記對抗主義原則，即登記并非船舶物權(quán)變動的要件，只是在不經(jīng)登記的情況下物權(quán)變動不能產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。

總之，在一般情況下，按照《民法通則》第七十二條及《合同法》第一百三十三條的規(guī)定，只要單位與個人之間無特別的約定（如存在車輛買賣協(xié)議或存在以車輛沖抵勞動報酬的合意等），雖然單位購買的車輛在車管所進(jìn)行了相應(yīng)的登記并登記在個人名下，我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)定機(jī)動車輛的所有權(quán)屬于單位，此時行為人以非法占有為目的對機(jī)動車輛進(jìn)行變賣的行為可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。