第一篇：論文：淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

摘要:我國的《行政訴訟法》中在對(duì)受案范圍的法律術(shù)語的界定、教育行政機(jī)關(guān)的糾紛、違反訴訟舉證時(shí)限的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、訴訟參加人的羅列這些問題上存在一定的缺陷，而在行政訴訟受案范圍上又有所完善。

關(guān)鍵詞：受案范圍

舉證時(shí)限

抽象行政行為

行政不作為

訴訟參加人

行政訴訟法是調(diào)整行政訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范系統(tǒng)，包括規(guī)定法院和訴訟參加人在行政訴訟過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)的規(guī)則，以及規(guī)范與此有關(guān)的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)則1。我國現(xiàn)行行政訴訟法是規(guī)范和調(diào)整我國行政訴訟關(guān)系的一部重要的和基本的成文法典，自1989年頒布、1990年實(shí)施以來，已有20年時(shí)間。應(yīng)該說，在這20年間，行政訴訟法極大地推動(dòng)了我國行政法治事業(yè)的發(fā)展，以及作為社會(huì)主義法治理念重要組成部分的依法行政理念的確立，極大地提高了中國的法治水平。

一、我國《行政訴訟法》受案范圍的缺陷

我國是成文法國家，奉行成文法原則，不承認(rèn)判例的效力。因此，法律條文對(duì)司法實(shí)踐有很大的限制，我國《行政訴訟法》的規(guī)定存在疏漏。

（一）《行政訴訟法》對(duì)涉及受案范圍的重要的法律術(shù)語沒有任何界定。

如“具體行政行為”、“國防行為”等這些詞在法條中多次出現(xiàn)，但我總是覺得這些詞很朦朧?！缎姓V訟法》多次使用了“具體行政行為”的概念，但具體行政行為的內(nèi)涵與外延并不明確。《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)。如《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定“不得就行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定提起行政訴訟?！痹谶@里不能起訴的所有的內(nèi)部管理行為，還是內(nèi)部管理行為的一部分，在理論和實(shí)踐中均有爭(zhēng)議?！缎姓V訟法》對(duì)受案范圍的規(guī)定不夠周全?！缎姓V訟法》對(duì)受案范圍既作了肯定規(guī)定：即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規(guī)定，即哪些行為不能訴。那么處于肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術(shù)鑒定行為能否進(jìn)入行政訴訟就成了盲區(qū)。

（二）未將教育行政管理機(jī)關(guān)行使特定職權(quán)而引起的糾紛納入行政訴訟領(lǐng)域。

以學(xué)校為例來看，《教育法》25條明確規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)范，并舉辦學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)”；該法21條規(guī)定：“國家實(shí)行教育證書制度，經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立或許可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，按國家有關(guān)規(guī)定頒發(fā)學(xué)歷證書。”類似授權(quán)學(xué)校的法律依據(jù)還有《學(xué)歷條例》《高等教育法》等法律法規(guī)。顯而易見，學(xué)?？梢员徽J(rèn)為是法律，法規(guī)授權(quán)的組織。但它是否是行政訴訟法視野內(nèi)的授權(quán)組織呢？換句話說，法律，法規(guī)授的這個(gè)“權(quán)”是否是“行政管理權(quán)”呢？那么類似如學(xué)籍，學(xué)位管理，教師職稱評(píng)定等具有明顯的行政管理性質(zhì)的職權(quán)行使是否是法律法規(guī)對(duì)學(xué)校的授權(quán)？學(xué)校在行使該授權(quán)時(shí)，如果侵犯了學(xué)生教師的合法權(quán)益，他們是否可以提起行政訴訟？《行政訴訟法》中關(guān)于“其他法律授權(quán)的組織”并未作出明確規(guī)定，在《行政訴訟法》的學(xué)習(xí)中讓我有一些迷茫。

二、行政訴訟舉證時(shí)限制度存在缺陷

（一）對(duì)違反訴訟舉證時(shí)限的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任未明確告知?！缎姓V訟法》第四十三條規(guī)定：“民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！贝藯l中，用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，我不明白的是“應(yīng)當(dāng)”是什么意思，如果被告在收到起訴書副本之日起十日內(nèi)沒有向人民法院提交做出具體行政行為的有關(guān)材料并且沒有提出答辯狀的話又將承擔(dān)怎樣的法律后果呢？法律中并未明確規(guī)定，最后又說“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”那么我想既然沒有影響那么前面對(duì)“應(yīng)當(dāng)“做出的行為的規(guī)定又有什么意義呢？這樣的規(guī)定會(huì)讓人們摸不著頭腦，不知道行政機(jī)關(guān)到底是交還是不交答辯狀呢？這種似是而非的規(guī)定就會(huì)造成群眾在對(duì)行政機(jī)關(guān)行為進(jìn)行監(jiān)督的過程中存在困惑。我認(rèn)為，在此法律應(yīng)該給予明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在十日之內(nèi)未交答辯狀應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律后果。

（二）在訴訟舉證時(shí)限的規(guī)定中對(duì)一些詞語未作具體說明?！缎姓V訟法》第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一條想我們闡釋了“今天的證據(jù)不能證明昨天的事”，但什么是“訴訟過程中”呢？是行政相對(duì)人向法院提起訴訟的時(shí)候還是法院受理案件的時(shí)候，這一點(diǎn)法律沒有明確指出，就容易讓人造成誤解。另外，關(guān)于“自行”這個(gè)詞也是存在歧義的，在我看來，“自行”有兩種解釋：一是被告在訴訟過程中，若案件在審理過程中需要查證只能由法院進(jìn)行取證，被告無論在什么情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利；或是在訴訟過程中，被告在經(jīng)法院允許，符合合法程序的情況下可以取證。到底兩種解釋哪種符合立法意圖，法條中并未解釋。

三、對(duì)訴訟參加人的羅列沒有窮盡。

《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告”那么在此過程中如果沒有繼續(xù)行駛其職權(quán)的，誰是被告呢？可見法律對(duì)此種情況并沒有考慮周全，這就容易使行政機(jī)關(guān)這個(gè)“專業(yè)人員”在訴訟過程中鉆空子，使《行政訴訟法》立法意圖的實(shí)現(xiàn)受到阻礙。

四、我國行政訴訟受案范圍的完善

（一）將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍

我國現(xiàn)行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)，不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，不利于我國社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，不利于行政機(jī)關(guān)提高行政效率。為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中，對(duì)我國現(xiàn)行的行政訴訟法中的有關(guān)條款，例如：第2條、第5條、第11條、第12條、第17條、第27條、第32條、第39條、第41條、第51條、第54條等進(jìn)行相應(yīng)的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法受案范圍，這對(duì)于行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都是有利無害的，而且也將有助于我國法制的發(fā)展與完善，符合我國立法與國際接軌的要求。

（二）將公安機(jī)關(guān)的行為納入行政訴訟范圍

我國公安機(jī)關(guān)具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機(jī)關(guān)在行政管理過程中實(shí)施的行為是一種行政行為，刑事偵查行為是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)（主要是公安機(jī)關(guān)）根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事案件的偵查過程中，進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施的行為。根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習(xí)慣上不作為一般行政行為對(duì)待。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實(shí)踐中很自然就出現(xiàn)了公安機(jī)關(guān)實(shí)施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象。從目前刑事訴訟程序的規(guī)定來看，在刑事偵查階段，公安機(jī)關(guān)享有完整的立案、刑事拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、物證扣押、搜查等權(quán)力，不受任何實(shí)質(zhì)性的控制，即使公安機(jī)關(guān)最初以行政上的理由對(duì)相對(duì)人采取了上述強(qiáng)制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應(yīng)種類，于是，在很多情況下，一個(gè)明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權(quán)的刑事偵查行為，從而很容易就達(dá)到了規(guī)避行政訴訟的目的。

（三）將行政不作為納入行政訴訟法的受案范圍內(nèi)。

“不作為”是指行為人消極地不去實(shí)施自己應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為。從行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)其法定職責(zé)的態(tài)度上劃分，不履行法定職責(zé)有兩種形式：一是行政機(jī)關(guān)及其工作人員明確拒絕履行或者部分拒絕履行法律、法規(guī)賦予其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)；二是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人請(qǐng)求其履行某項(xiàng)法定職責(zé)或者依職權(quán)當(dāng)某種情況發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取一定的行政措施的，而未按照法律規(guī)定的要求履行職責(zé)或采取措施，而是采取推諉、不予答復(fù)（含不予實(shí)質(zhì)答復(fù)）等消極的方式拖延履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。在對(duì)《行政訴訟法》若干問題的解釋中，第三十九條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行，公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟”“法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一條是迫使行政機(jī)關(guān)規(guī)定履行職責(zé)的期限，表現(xiàn)出對(duì)行政不作為的監(jiān)督。

第二篇：我國會(huì)計(jì)管理體制缺陷與完善論文

在我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體在我國經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要作用。企業(yè)會(huì)計(jì)對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、發(fā)展策略等各個(gè)方面都有著巨大影響，因此，會(huì)計(jì)管理工作受到企業(yè)的普遍關(guān)注。各企業(yè)積極探索會(huì)計(jì)管理的科學(xué)方法，完善會(huì)計(jì)管理體制，以提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。研究我國會(huì)計(jì)管理體制不僅有利于完善會(huì)計(jì)管理工作，提高會(huì)計(jì)管理工作效率，而且對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。

一、會(huì)計(jì)管理體制存在的問題

(一)缺乏法律協(xié)調(diào)。我國會(huì)計(jì)管理體制需要與法律相協(xié)調(diào)，但是，現(xiàn)階段我國會(huì)計(jì)管理體制缺乏與法律體系的協(xié)調(diào)。一是會(huì)計(jì)管理工作中的核算主題問題。在我國現(xiàn)行的法律體系中，國家頒布的《預(yù)算法》、《會(huì)計(jì)法》等相關(guān)法律規(guī)定都將每個(gè)政事單位視為獨(dú)立的核算主體，缺乏對(duì)會(huì)計(jì)集中核算的相關(guān)規(guī)定，我國法律應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)，為會(huì)計(jì)集中核算提供相應(yīng)的法律支持;二是法律責(zé)任的主體問題。在會(huì)計(jì)實(shí)施集中核算之后，很多企業(yè)負(fù)責(zé)人認(rèn)為會(huì)計(jì)工作的法律責(zé)任已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法律沒有明確規(guī)定責(zé)任人，導(dǎo)致會(huì)計(jì)管理工作中容易出現(xiàn)一些違法犯罪行為。

(二)機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理。完善的會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置是會(huì)計(jì)管理工作規(guī)范化的前提。但是在具體的會(huì)計(jì)管理工作中，大多數(shù)地方經(jīng)濟(jì)實(shí)施會(huì)計(jì)集中核算。在會(huì)計(jì)集中核算制度中，財(cái)政部門既負(fù)責(zé)管理財(cái)政收入，又負(fù)責(zé)財(cái)政的預(yù)算和支出，同時(shí)，還負(fù)責(zé)會(huì)計(jì)工作中的記賬，導(dǎo)致會(huì)計(jì)工作具有多重身份。另外，部分企業(yè)缺乏獨(dú)立的會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)，有些企業(yè)雖然設(shè)置會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)，但是會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)內(nèi)部分工不明確，機(jī)構(gòu)管理存在很多缺陷。例如:一些企業(yè)在會(huì)計(jì)人員管理上采用“任人唯親”的管理方法，忽視了會(huì)計(jì)人員的能力，缺乏公平性，導(dǎo)致企業(yè)會(huì)計(jì)部門工作人員業(yè)務(wù)能力較低，無法完成相應(yīng)的會(huì)計(jì)工作，影響企業(yè)的發(fā)展，甚至使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益受到損害。

(三)會(huì)計(jì)工作不完善。一是會(huì)計(jì)集中核算缺乏明確的范圍和對(duì)象。我國企業(yè)單位性質(zhì)分為與國家機(jī)關(guān)類似的單位與獨(dú)立的事業(yè)單位。與國家機(jī)關(guān)類似的單位能夠代替政府執(zhí)行政府的職能，對(duì)于這類單位，應(yīng)將其視為國家機(jī)關(guān)，納入集中核算的范圍之中。而其他獨(dú)立的事業(yè)單位需要根據(jù)政府管理機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，確定管理范圍和管理對(duì)象;二是管理會(huì)計(jì)工作缺乏對(duì)工作人員的控制和監(jiān)督。在會(huì)計(jì)管理的日常工作中，部分管理者會(huì)對(duì)管理工作進(jìn)行干擾，利用職權(quán)之便進(jìn)行職。

二、會(huì)計(jì)管理體制的影響因素

(一)經(jīng)濟(jì)體制的影響。經(jīng)濟(jì)體制與會(huì)計(jì)管理體制緊密相連，經(jīng)濟(jì)體制對(duì)我國會(huì)計(jì)管理工作產(chǎn)生重要影響。一是會(huì)計(jì)管理工作是我國經(jīng)濟(jì)體制的重要組成部分，我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)我國的會(huì)計(jì)管理體制具有決定性作用，經(jīng)濟(jì)體制中的所有制結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)主題以及經(jīng)濟(jì)利益等決定了我國會(huì)計(jì)管理工作的模式。二是會(huì)計(jì)管理工作要符合當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)體制，例如，在改革開放之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，在會(huì)計(jì)管理工作中國家居于主體地位，統(tǒng)一掌握我國各經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的會(huì)計(jì)管理體系。而在當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，會(huì)計(jì)管理工作在強(qiáng)調(diào)國家宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上，積極重視企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的主體地位，給予企業(yè)充分的會(huì)計(jì)管理權(quán)力，充分發(fā)揮企業(yè)的作用，提高會(huì)計(jì)管理工作效率。

(二)法律體制的影響。法律體制對(duì)我國會(huì)計(jì)管理工作具有較大影響，為我國管理工作提供法律保障和法律支持。一是我國制定相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)我國會(huì)計(jì)管理工作的流程進(jìn)行法律規(guī)定，為會(huì)計(jì)管理工作的規(guī)范性和準(zhǔn)確性提供了法律依據(jù);二是法律對(duì)會(huì)計(jì)管理工作中的違法犯罪行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，并規(guī)定了相關(guān)的處罰措施。這使得會(huì)計(jì)管理工作擁有完善的法律保障。會(huì)計(jì)管理工作的相關(guān)法律規(guī)定有利于會(huì)計(jì)管理人員具體了解管理工作的規(guī)范性和準(zhǔn)確性，自覺按照工作程序進(jìn)行操作，避免會(huì)計(jì)管理工作中的違法犯罪行為。

(三)政治環(huán)境的影響。政治環(huán)境是會(huì)計(jì)管理工作的重要影響因素，會(huì)計(jì)管理體制體現(xiàn)國家政治的管理方式，和國家主要利益集團(tuán)的要求。政治政策及政治動(dòng)態(tài)都會(huì)對(duì)會(huì)計(jì)管理工作產(chǎn)生影響，其影響程度依據(jù)政府在經(jīng)濟(jì)中的地位及角色決定。例如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府完全控制會(huì)計(jì)管理工作，并且會(huì)計(jì)管理工作具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。隨著我國各種政治力量的發(fā)展，政府對(duì)會(huì)計(jì)管理工作的約束較小，企業(yè)居于會(huì)計(jì)管理工作的主體地位。會(huì)計(jì)管理工作的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)企業(yè)具體發(fā)展?fàn)顩r而定，企業(yè)會(huì)計(jì)管理工作的目的是企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的獲得。

三、完善會(huì)計(jì)管理體制的對(duì)策

(一)合理設(shè)置會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)。會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)一般分為兩種管理模式，第一種是企業(yè)借鑒國家對(duì)資本市場(chǎng)的控制和管理經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立獨(dú)立的會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)。第二種會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)依靠財(cái)政系統(tǒng)的支持而采取的相對(duì)獨(dú)立的管理模式。研究表明，第二種管理模式較為科學(xué)，能夠節(jié)約管理成本，有利于企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的獲得。并且，由于我國的會(huì)計(jì)市場(chǎng)發(fā)展歷史較短，缺乏豐富的會(huì)計(jì)管理經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立獨(dú)立的會(huì)計(jì)管理部門十分必要。在設(shè)立獨(dú)立會(huì)計(jì)管理部門的同時(shí)，要完善會(huì)計(jì)管理機(jī)構(gòu)的橫向設(shè)置，加強(qiáng)會(huì)計(jì)管理工作與民營會(huì)計(jì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的合作，使兩者在工作中相互補(bǔ)充，相互合作，提高會(huì)計(jì)管理工作的效率。

(二)加強(qiáng)會(huì)計(jì)管理隊(duì)伍建設(shè)。一是要提高會(huì)計(jì)管理工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。會(huì)計(jì)管理工作人員應(yīng)熟練掌握管理知識(shí)、會(huì)計(jì)知識(shí)及經(jīng)濟(jì)知識(shí)，掌握現(xiàn)代信息技術(shù)，熟練使用計(jì)算機(jī)。會(huì)計(jì)管理工作人員還要精通外語，積極了解國際會(huì)計(jì)管理工作的行業(yè)特點(diǎn)，學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和管理方法，提高會(huì)計(jì)管理工作效率。另外，會(huì)計(jì)管理工作人員應(yīng)具有良好的職業(yè)道德和堅(jiān)定的政治信仰，不斷提高自身素質(zhì)，增強(qiáng)責(zé)任心，認(rèn)真對(duì)待工作。二是會(huì)計(jì)管理工作人員要了解國內(nèi)外的相關(guān)業(yè)務(wù)，掌握先進(jìn)的管理理念。為此，會(huì)計(jì)管理人員要具備創(chuàng)新思維與全球觀念，積極了解國內(nèi)及國際的相關(guān)會(huì)計(jì)管理準(zhǔn)則及會(huì)計(jì)管理法律法規(guī)，在會(huì)計(jì)管理工作中強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)與行業(yè)判斷能力，適應(yīng)國際化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。

(三)探索科學(xué)合理的會(huì)計(jì)服務(wù)制。在會(huì)計(jì)管理工作中，建立會(huì)計(jì)師事務(wù)所成為完善會(huì)計(jì)工作體制的首選。會(huì)計(jì)師事務(wù)所能夠使會(huì)計(jì)管理工作擺脫行政方干預(yù)，保持業(yè)務(wù)執(zhí)行的獨(dú)立性，增強(qiáng)會(huì)計(jì)服務(wù)的公正性。會(huì)計(jì)師事務(wù)所能夠適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)，用注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格證的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的國家規(guī)定的會(huì)計(jì)證書和會(huì)計(jì)技術(shù)職稱，加強(qiáng)公司與會(huì)計(jì)師事務(wù)所的合作，以簽訂協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)合作共贏。會(huì)計(jì)職責(zé)由會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)，這樣，優(yōu)秀、守信的會(huì)計(jì)師事務(wù)所能夠獲得企業(yè)的信任，實(shí)現(xiàn)企業(yè)與會(huì)計(jì)師事務(wù)所的雙贏。同時(shí)，會(huì)計(jì)師事務(wù)所服務(wù)模式能夠充分發(fā)掘會(huì)計(jì)師的潛能，激發(fā)會(huì)計(jì)師的工作熱情，提高會(huì)計(jì)工作效率。另外，會(huì)計(jì)師事務(wù)所能夠?yàn)槠髽I(yè)提供與經(jīng)濟(jì)決策相關(guān)的會(huì)計(jì)行業(yè)信息，更多地參與企業(yè)內(nèi)部的管理與經(jīng)營工作，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀的分析，從而為企業(yè)提供科學(xué)的決策依據(jù)。

四、結(jié)語

會(huì)計(jì)管理工作在我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中發(fā)揮著重要作用，對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)管理和運(yùn)營決策產(chǎn)生巨大的影響。但是我國的會(huì)計(jì)管理工作缺乏完善的體制，會(huì)計(jì)管理仍存在一系列問題需要我們加以重視，并積極采取科學(xué)合理的解決措施。完善的會(huì)計(jì)管理工作不僅有利于我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，而且對(duì)我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)具有重要意義。

參考文獻(xiàn):

［1］宋樹金．關(guān)于我國會(huì)計(jì)管理體制改革的創(chuàng)新思考［J］．會(huì)計(jì)師，2014，23

［2］郭向榮．關(guān)于現(xiàn)代會(huì)計(jì)管理體制新思路的研究［J］．科技創(chuàng)新與應(yīng)用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．對(duì)深化我國會(huì)計(jì)管理體制的思考［J］．黑龍江科技信息，2013，11

第三篇：淺析我國《勞動(dòng)合同法》的缺陷與完善

淺析我國《勞動(dòng)合同法》的缺陷與完善

內(nèi)容摘要：勞動(dòng)關(guān)系是社會(huì)基本生活中最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要基礎(chǔ)和前提。正因?yàn)槿绱?，我國非常注重有關(guān)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律的制定。繼《勞動(dòng)法》制定和實(shí)施之后，我國又適時(shí)制定了《勞動(dòng)合同法》，專門調(diào)整勞動(dòng)合同關(guān)系。《勞動(dòng)合同法》的內(nèi)容體系比較完整，符合我國現(xiàn)階段勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展變化的新形勢(shì)的需要。我國的勞動(dòng)合同制度隨著《勞動(dòng)法》的實(shí)施而建立，但迄今為止還相當(dāng)不完善。為了完善我國的勞動(dòng)合同制度，2008年1月1日，《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施。勞動(dòng)合同不僅僅是一張單純的勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財(cái)富的分配。本文以。我國《勞動(dòng)合同法》的缺陷與完善。作為選題，對(duì)《勞動(dòng)合同法》的立法與實(shí)踐之缺陷剖析，并嘗試就如何完善《勞動(dòng)合同法》提出一些有益的見解。

關(guān)鍵字：勞動(dòng)合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）選題背景與意義

勞動(dòng)關(guān)系是社會(huì)基本生活中最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要基礎(chǔ)和前提。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，勞動(dòng)關(guān)系的主體發(fā)生了改變，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期國家主導(dǎo)型的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不再適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。

我國的勞動(dòng)合同制度隨著《勞動(dòng)法》的實(shí)施而建立，但迄今為止還相當(dāng)不完善。為了完善我國的勞動(dòng)合同制度，2008年1月1日，《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施。勞動(dòng)合同不僅僅是一張單純的勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財(cái)富的分配。可以說，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，一方面是為了。廢舊。，即廢除之前勞動(dòng)力市場(chǎng)中的不正當(dāng)行為和勞動(dòng)合同制度的不合理之處；另一方面是為了。立新。，即重建勞資雙方博弈的新秩序。

從總體上看，《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，既順應(yīng)了勞動(dòng)力市場(chǎng)形勢(shì)的變化，也符合構(gòu)建和諧社會(huì)的基本理念?！秳趧?dòng)合同法》是中國勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)育的一個(gè)重要里程碑，它標(biāo)志著中國在充分利用市場(chǎng)機(jī)制配置勞動(dòng)力資源的同時(shí)，開始注

重對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)進(jìn)行法律規(guī)制。

然而，由于《勞動(dòng)合同法》的頒布和實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，盡管學(xué)界對(duì)《勞動(dòng)合同法》的研討充滿了熱情，但迄今為止，專門研究《勞動(dòng)合同法》的論著并不多見。因此本文以我國《勞動(dòng)合同法》的缺陷為切入點(diǎn)，分析我國現(xiàn)有《勞動(dòng)合同法》的部分不足之處，并試圖提出改進(jìn)建議。從而，提高我國對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的法律保障，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，提高勞動(dòng)效率，提高企業(yè)的收益，提高勞動(dòng)者的收益，促進(jìn)國內(nèi)消費(fèi)水平的提高，帶動(dòng)企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，達(dá)到勞動(dòng)者與企業(yè)雙臝的目的。

（二）內(nèi)容安排 本文主要分為三個(gè)部分：

第一部分，主要闡釋《勞動(dòng)合同法》的基本理論。首先論述了我國《勞動(dòng)合同法》的產(chǎn)生背景；其次，闡釋了《勞動(dòng)合同法》的宗旨；最后，闡述了《勞動(dòng)合同法》的意義。

第二部分，主要剖析了《勞動(dòng)合同法》所存在的缺陷，客觀地講，我國《勞動(dòng)合同法》的缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同訂立的立法規(guī)定和具體實(shí)施均存在缺陷；《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同履行的立法規(guī)定和具體實(shí)施均存在著缺陷；《勞動(dòng)合同法》關(guān)于合同解除的立法規(guī)定和具體實(shí)施均存在缺陷；《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者集體談判權(quán)的立法規(guī)定和具體實(shí)施也存在著問題；《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之立法規(guī)定和具體實(shí)施同樣存在不盡如人意的地方。而存在諸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有勞動(dòng)關(guān)系本身的復(fù)雜多變方面的原因。

第三部分，主要針對(duì)第二部分所列缺陷，就如何完善我國《勞動(dòng)合同法》提出自己的見解。具體地講，我國《勞動(dòng)合同法》應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不斷發(fā)展和變化的勞動(dòng)關(guān)系的需要，對(duì)勞動(dòng)合同的訂立、履行、解除、勞動(dòng)者集體談判權(quán)、勞務(wù)派遣等方面逐一進(jìn)行完善。

二、《勞動(dòng)合同法》基本理論

（一）《勞動(dòng)合同法》的產(chǎn)生背景

任何法律的出臺(tái)，都是為了適應(yīng)一定的歷史時(shí)期的需要，調(diào)整某種特定的社會(huì)關(guān)系而制定實(shí)施的?！秳趧?dòng)合同法》的出臺(tái)，就是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和中國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)體制改革這一特定的歷史時(shí)期的需要而制定實(shí)施的。

經(jīng)濟(jì)全球化無疑推動(dòng)了全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是這也無疑將資本主義中的資本和勞動(dòng)的矛盾推向了全世界。資本和勞動(dòng)的矛盾具體來說就是，生產(chǎn)資料被私人占有，即社會(huì)大部分的財(cái)富掌握在少數(shù)人手里，他們通過各種方式榨取勞動(dòng)者的剩余價(jià)值。因此導(dǎo)致了社會(huì)的兩級(jí)分化和勞資沖突。而經(jīng)濟(jì)全球化，則將這種沖突推向了全球，導(dǎo)致世界范圍內(nèi)的兩級(jí)分化、強(qiáng)資本弱勞工的格局日趨明顯，勞資沖突等社會(huì)矛盾不斷加劇。正是為了解決這些矛盾和沖突，我國才適時(shí)出臺(tái)了《勞動(dòng)合同法》。

勞動(dòng)關(guān)系作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的一部分，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的改革的進(jìn)一步深入，其本身也發(fā)生了諸多變化。而國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革中的所有制改革和工資分配制的改革，直接影響和決定了原有的勞動(dòng)關(guān)系正不斷地向市場(chǎng)化的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)型，且呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和變化的趨勢(shì)。

（二）《勞動(dòng)合同法》的宗旨

在《勞動(dòng)合同法》起草過程中，其立法宗旨是只保護(hù)勞動(dòng)者又稱。單保護(hù)。，還是保護(hù)雙方當(dāng)事人又稱。雙保護(hù)。，一直是一個(gè)爭(zhēng)論的問題。筆者認(rèn)為此爭(zhēng)論是沒有必要的。筆者認(rèn)為勞動(dòng)合同法的立法宗旨是維護(hù)正義。正義是法律的一項(xiàng)很重要的價(jià)值。

目前中國的勞動(dòng)者處于-種非常弱勢(shì)的地位，由于勞動(dòng)者與用人單位信息的不對(duì)等，勞動(dòng)力市場(chǎng)的供大于求，勞動(dòng)關(guān)系的隸屬性等原因，勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同的訂立、履行、解除等各個(gè)環(huán)節(jié)上都處于弱勢(shì)的地位，那么在分配中就應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)他們的利益，只有這樣才能夠達(dá)到實(shí)體的正義。

（三）《勞動(dòng)合同法》的意義

1、有利于確認(rèn)和維護(hù)正常的勞資關(guān)系

勞資關(guān)系指的是，資方與勞方之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。正常的勞資關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞方與資方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)到平等，不僅要形式上平等，也要實(shí)質(zhì)上平等?！秳趧?dòng)合同法》的出臺(tái)就有利于確認(rèn)和維護(hù)這種正常的勞資關(guān)系。

2、有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益

《勞動(dòng)合同法》要求用人單位內(nèi)部制定完善的勞動(dòng)規(guī)章制度，并且在一些關(guān)系到勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)的制定、修改及實(shí)施過程中貫徹民主協(xié)商和用人單位與勞動(dòng)者共議原則。這就體現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者的集體

談判權(quán)的確認(rèn)和維護(hù)?！秳趧?dòng)合同法》增加了勞動(dòng)者在試用期工資報(bào)酬的最低保護(hù)線，對(duì)勞動(dòng)者在試用期的權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)。

3、有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建

《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)將有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。這是因?yàn)槠浔Ｗo(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，有利于勞動(dòng)者自身素質(zhì)的發(fā)展，而勞動(dòng)者自身素質(zhì)的提高對(duì)企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展同樣是有利的。同時(shí)，其也平衡了勞動(dòng)者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少了勞動(dòng)糾紛的產(chǎn)生，規(guī)范了勞動(dòng)力市場(chǎng)，改善了投資環(huán)境，這也有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

三、《勞動(dòng)合同法》的缺陷分析

（一）《勞動(dòng)合同法》關(guān)于合同的缺陷

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于合同之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在一下幾方面：

1、關(guān)于合同訂立的缺陷

《勞動(dòng)合同法》第12條規(guī)定了三種勞動(dòng)合同分別是：具有一定固定期限的勞動(dòng)合同，不具有固定期限的勞動(dòng)合同和以完成特定工作為期限的勞動(dòng)合同。此條法律的缺陷在于，其并沒有對(duì)沒有約定勞動(dòng)期限的合同作出規(guī)定。若訂立的合同中沒有約定合同的履行期限，那么這種合同很明顯不屬于三種合同中的一種。

《勞動(dòng)合同法》第14條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。此項(xiàng)規(guī)定的缺陷在于當(dāng)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年中的10年橫跨《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施日期，連續(xù)工作10年中10年的起點(diǎn)存在著爭(zhēng)議。第一，此類合同是否能適用此條規(guī)定。第二，若能適用，十年的起算點(diǎn)是首次勞動(dòng)合同的訂立之日，還是《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施之日。

《勞動(dòng)合同法》第14條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，可以與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。這意味著，勞動(dòng)者與用人單位連續(xù)訂立兩次1年期的固定期限勞動(dòng)合同就享有與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利。而依照14條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位訂立了 1次合同期限為9年的固定期限勞動(dòng)合同，但是其卻不享有與用人單位簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同的權(quán)利。兩者相比明顯對(duì)第二種情況中的勞動(dòng)者不公平。

2、關(guān)于合同履行的缺陷

為了解決用人單位拖欠和克扣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的問題，《勞動(dòng)合同法》第30條作出了以下規(guī)定：。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令。支付令制度由來已久，并不是《勞動(dòng)合同法》首創(chuàng)，早在《民事訴訟法》中就對(duì)支付令進(jìn)行了規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第30條作出此規(guī)定，只是將支付令制度應(yīng)用到用人單位拖欠和克扣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬上?？梢赃@么說欠薪支付令是支付令的一種。除了受《勞動(dòng)合同法》第30條的約束，還受有關(guān)支付令制度的法律約束。有關(guān)支付令制度的法律有《民事訴訟法》，還有《關(guān)于適用(中華人民共和國民事糾紛)若干問題的意見》。而正是這一原因，使得在有關(guān)欠薪支付令申請(qǐng)條件上的規(guī)定存在著缺陷。

3、關(guān)于合同解除的缺陷

《勞動(dòng)合同法》第39條第6項(xiàng)規(guī)定了，勞動(dòng)者被依法追宄刑事責(zé)任的這種情況是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情況之一。筆者認(rèn)為這一項(xiàng)規(guī)定存在缺陷。按照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，刑事責(zé)任分為附加刑和主刑。其中附加刑被分為3個(gè)種類，分別是罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)。主刑又被分為5個(gè)種類，分別是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。若按照39條的規(guī)定，則意味著被單處以主刑或者即處以主刑又處以附加刑或者單處以附加刑的勞動(dòng)者，都是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情況，這存在不妥。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定，首先剝奪了承擔(dān)刑事責(zé)任勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利。勞動(dòng)權(quán)是憲法賦予每一個(gè)勞動(dòng)者的權(quán)利，只要是有勞動(dòng)能力的人都享有勞動(dòng)權(quán)。其次，《勞動(dòng)合同法》的立法主旨就是傾斜的保護(hù)勞動(dòng)者，而39條的這一規(guī)定與這個(gè)立法主旨不符。

（二）《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者集體談判權(quán)的缺陷

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第4條第2款之規(guī)定方面。

《勞動(dòng)合同法》第4條第2款、第3款賦予了職工或者工會(huì)與用人單位就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行平等協(xié)商的談判權(quán)。但是雖然賦予了集體談判權(quán)，并沒有規(guī)定若此項(xiàng)權(quán)利沒有得到實(shí)現(xiàn)，用人單位將會(huì)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，因此在這種情況下，職工和工會(huì)的談判權(quán)很難得到實(shí)現(xiàn)。法律的一個(gè)基本特征就是，法是由國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。法所具有的國家強(qiáng)制性，既體現(xiàn)在違法行為被國家否定并且制

裁，也體現(xiàn)在合法行為被國家肯定和保護(hù)。若法條規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，但是并沒有規(guī)定不履行義務(wù)的后果，則其即沒有表現(xiàn)出國家會(huì)對(duì)違法行為進(jìn)行否定和制裁，也沒有體現(xiàn)出法律是由國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范這一基本特征，因此很難說其是真正意義上的法條。

而此法條，在沒有國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的情況下，并沒有其他的社會(huì)力量來保證實(shí)施，所以法條中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)基本上都是一紙空文，這與《勞動(dòng)合同法》的立法本意，傾斜保護(hù)勞動(dòng)者，是完全不相符的。所以應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)此問題，規(guī)定不履行義務(wù)的后果。所以應(yīng)當(dāng)對(duì)第4條的不履行義務(wù)的后果缺失問題進(jìn)行彌補(bǔ)。

在《勞動(dòng)合同法》第4條的實(shí)際適用中往往會(huì)出現(xiàn)這一問題，即雖然勞動(dòng)者或者工會(huì)向用人單位表達(dá)了關(guān)乎勞動(dòng)者切身利益等問題上的需求，但是用人單位對(duì)此需求卻不予理睬，以至于最后根本無法實(shí)現(xiàn)，勞動(dòng)者或工會(huì)與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商這一權(quán)利。

（三）《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的缺陷

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第66條之規(guī)定方面。

自《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，有關(guān)勞務(wù)派遣的法律規(guī)定在適用過程中出現(xiàn)了一些問題，2011年在全國人大常委會(huì)對(duì)勞動(dòng)合同法第二次的執(zhí)法檢查報(bào)告中顯示，近3年來勞務(wù)派遣公司和被勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者顯著增加，用工單位長(zhǎng)期在主營業(yè)務(wù)的工作崗位，而非臨時(shí)性工作崗位、輔助性工作崗位和替代性工作崗位上使用勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者。2013年7月1日實(shí)施的新修訂的《勞動(dòng)合同法》對(duì)以上的問題進(jìn)行了規(guī)定，新修訂的《勞動(dòng)合同法》將66條規(guī)定的勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性的工作崗位、輔助性的工作崗位、或者替代性的工作崗位上實(shí)施中的。一般。修改為。只能。并且規(guī)定了用工單位必須嚴(yán)格的控制被勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的數(shù)量和占總用工人數(shù)的比例。以上規(guī)定，一定程度的解決了原先因臨時(shí)性、輔助性、替代性這三性概念模糊，用工單位可以按照自己的意愿來界定三性的概念，從而使勞動(dòng)派遣者表面上從事的是三性崗位，實(shí)際上從事的是正式工的工作的這個(gè)問題。

法律規(guī)定臨時(shí)性的崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位，6個(gè)月期限的規(guī)定過于生硬缺乏合理性和靈活性。例如，一家制衣廠臨時(shí)需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作時(shí)間為7個(gè)月，那么此家制衣廠就不能適用勞動(dòng)派遣，這顯然很不合理。另外，個(gè)人認(rèn)為該法中規(guī)定使用派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%存在不妥。

四、《勞動(dòng)合同法》的立法完善

（一）完善《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者集體談判權(quán)之規(guī)定

通過以下方法可以彌補(bǔ)在第二部所闡述的關(guān)于勞動(dòng)者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷：

第一，使工會(huì)成為一個(gè)真真正正能維護(hù)勞動(dòng)者的組織。因?yàn)橹挥羞@樣，勞動(dòng)者才會(huì)自發(fā)的組織工會(huì)，且具有獨(dú)立性，而無需行政機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位來建立；

第二，在工會(huì)成為一個(gè)真真正正維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的組織后，勞動(dòng)者就會(huì)自發(fā)的組織工會(huì)，使工會(huì)具有獨(dú)立性，那么工會(huì)的經(jīng)費(fèi)也應(yīng)該不再是由企業(yè)撥繳而是國家財(cái)政支付一部分與職工自愿交納結(jié)合。

第三，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，用人單位不履行集體談判義務(wù)的法律后果，只有這樣才能夠保證勞動(dòng)者的集體談判權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）完善《勞動(dòng)合同法》關(guān)于合同之規(guī)定

1、關(guān)于合同履行之規(guī)定

在前面闡述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申請(qǐng)條件對(duì)于勞動(dòng)者太過于苛刻和用人單位的異議權(quán)過大。

對(duì)于第一個(gè)缺陷，由于勞動(dòng)者處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位，因此不能將其與用人單位之間的債權(quán)關(guān)系簡(jiǎn)單的等價(jià)于普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)就勞動(dòng)者申請(qǐng)支付的條件作出明確具體且有利于勞動(dòng)者的規(guī)定。對(duì)于第二個(gè)缺陷，筆者認(rèn)為第一，應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位的異議權(quán)進(jìn)行審查，防止其對(duì)異議權(quán)進(jìn)行濫用。

2、關(guān)于合同解除之規(guī)定

在前面闡述了，第39條的缺陷在于，沒有對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行具體的規(guī)定，剝奪了并沒有喪失勞動(dòng)能力的被處以管制、被處有期徒刑緩期執(zhí)行和單獨(dú)僅處以附加刑的勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利，對(duì)他們的生存構(gòu)成了威脅，對(duì)整個(gè)社會(huì)的和諧構(gòu)建埋下了隱患。

彌補(bǔ)此缺陷的方法應(yīng)當(dāng)是對(duì)39條規(guī)定中的刑事責(zé)任進(jìn)行具體的規(guī)定。只有

那些因?yàn)橄拗屏巳松碜杂?，而不能履行勞?dòng)合同的承擔(dān)刑事責(zé)任的勞動(dòng)者，用人單位是可以與其解除合同的。也就是說39條規(guī)定的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是拘役、無緩刑的有期徒刑、無期徒刑和死刑，對(duì)于管制、有緩刑的有期徒刑和附加刑是不應(yīng)當(dāng)被視為39條規(guī)定的刑事責(zé)任的。

3、關(guān)于合同訂立

在前面所闡述的12條的缺陷，對(duì)其的彌補(bǔ)有學(xué)者認(rèn)為可以通過司法解釋對(duì)第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋：將沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同，視為無固定期限合同。之所以這樣解釋，主要是出于，《勞動(dòng)合同法》鼓勵(lì)用人單位與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同這一精神。雖說勞動(dòng)合同法鼓勵(lì)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，但是若勞動(dòng)者并沒有訂立無固定期限勞動(dòng)合同的意愿，或者并不能很好的勝任此工作，或者用人單位的這個(gè)工作崗位并不需要保持人員的相對(duì)穩(wěn)定性，那么強(qiáng)行訂立為無固定期限勞動(dòng)合同顯然不合理。筆者認(rèn)為對(duì)于沒有約定勞動(dòng)期限的勞動(dòng)合同，當(dāng)發(fā)生勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際情況，來判斷其是否是固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作認(rèn)為期限的勞動(dòng)合同

在前面所闡述了第14條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的缺陷在于并未對(duì)連續(xù)工作10年中，10年的起算點(diǎn)作出規(guī)定。連續(xù)工作10年中，10年的起算點(diǎn)的問題涉及到了法律溯及力的相關(guān)問題。行為、事件和法律效果是同時(shí)產(chǎn)生，但并不是同時(shí)消滅。因?yàn)榉尚Ч譃槌掷m(xù)性的效果和瞬間完成性的法律效果。前者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動(dòng)作完成但法律效果持續(xù)存在，如訂立勞動(dòng)合同的行為發(fā)生后，產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系一直存續(xù)直至合同終止。后者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動(dòng)作完成法律效果也隨之完成，如故意殺人的法律效果隨著行為的結(jié)束而結(jié)束。因此筆者并不認(rèn)為溯及既往是指法律能夠適用于其生效之前發(fā)生的事件和行為，并能改變其既存的法律效果。事件和行為與法律效果應(yīng)當(dāng)在法律溯及力上應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。因此應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)側(cè)面的標(biāo)準(zhǔn)適用14條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定。若連續(xù)工作十年期被用人單位規(guī)避。對(duì)于橫跨《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施之日的勞動(dòng)合同，十年的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施之日。對(duì)于此點(diǎn)可以補(bǔ)充規(guī)定在第97條。

在前面闡述了 14條第2款第3項(xiàng)的缺陷，其缺陷主要是此條規(guī)定不合理，對(duì)勞動(dòng)者存在著不公。認(rèn)為彌補(bǔ)不公的方法是規(guī)定在毫無理由的情況下連續(xù)數(shù)次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付更多的勞動(dòng)報(bào)酬等懲罰

性措施。

（三）完善《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之規(guī)定

在前面分闡述了對(duì)臨時(shí)性概念的界定存在缺陷。臨時(shí)性的界定不應(yīng)當(dāng)僅以時(shí)間長(zhǎng)短來界定，而是應(yīng)當(dāng)以企業(yè)本身的生產(chǎn)狀況來界定。即臨時(shí)性的非經(jīng)常性的超過企業(yè)正常生產(chǎn)的崗位種類和崗位數(shù)量為臨時(shí)性崗位，且此崗位的存續(xù)時(shí)間不超過1年，之所以規(guī)定時(shí)間不超過1年是因?yàn)閷?shí)踐中固定期限勞動(dòng)合同多以1年為最低的時(shí)間期限，所以若超過了 1年就可以認(rèn)定為不是臨時(shí)性的崗位。

這樣能夠滿足臨時(shí)性的用工需求，同時(shí)也可以避免，企業(yè)為了規(guī)避6個(gè)月規(guī)定的限制，將本超過6個(gè)月的正式工崗位，自行定義為6個(gè)月的臨時(shí)性崗位，而連續(xù)與勞動(dòng)派遣單位簽訂勞動(dòng)派遣協(xié)議。

參考文獻(xiàn)

[1].常凱, 《勞動(dòng)合同立法理論難點(diǎn)解析》.中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社,2008年版

[2].曹可安, 《勞務(wù)派遣管理概論》.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社, 2011年版

[3].周亞軍, 《新<勞動(dòng)合同法>關(guān)于對(duì)勞務(wù)派遣的修改及對(duì)企業(yè)在用工方面的要求》.法制與社會(huì), 2013年第8期

[4].胡朝暉, 《<勞動(dòng)合同法>中“欠薪支付令”制度的完善》.遵義師范學(xué)院學(xué)報(bào), 2011第9期

[5].劉耀, 《新<勞動(dòng)合同法>能否讓臨時(shí)工不再臨時(shí)》.政府法制, 2013第9期

[6].李詠玲, 《無固定期限勞動(dòng)合同的適用問題研究》.法制與經(jīng)濟(jì), 2012年第9期

第四篇：論文：我國刑事法律援助制度的缺陷和完善

由于種種原因，我國法律援助制度在實(shí)施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請(qǐng)法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項(xiàng)制度。我國的法律援助制度法律援助工作與構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求還有很大差距，與發(fā)達(dá)國家已成熟的制度相比，還有很大的差距，法律援助工作的物質(zhì)保障能力與工作發(fā)展需要有距離，法律援助服務(wù)能

力與困難群眾法律援助需求有距離。

一、我國現(xiàn)行刑事法律援助制度的缺陷

(一)對(duì)刑事法律援助制度的宗旨認(rèn)識(shí)不夠，沒有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助制度的特殊性。

我國的刑事法律援助制度起步較晚，社會(huì)對(duì)其的認(rèn)識(shí)也較模糊，還有不少人認(rèn)為這只是一種以人為本的慈善行為，只是國家在條件許可的情況下給予經(jīng)濟(jì)困難者的幫助。某些地方甚至將刑事法律援助的職責(zé)都推給社會(huì)律師，變成全部是由社會(huì)律師承擔(dān)的義務(wù)，沒有將刑事法律援助作為人權(quán)來保障，沒有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助的特殊性，沒有認(rèn)識(shí)到這是政府的職責(zé)。刑事法律援助工作的推行不僅是由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難，更在于案件性質(zhì)的特殊。其特殊性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在刑事訴訟機(jī)制中，犯罪嫌疑人與刑事被告人處于當(dāng)然的弱勢(shì)地位；二是由于刑事訴訟事關(guān)犯罪嫌疑人與刑事被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至于生命等重要權(quán)利。因此，對(duì)其在訴訟中的權(quán)益有重要保障作用的辯護(hù)律師，更應(yīng)予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆蓋面窄

根據(jù)《刑事訴訟法》第34條及《條例》的規(guī)定，我國目前刑事法律援助適用于兩類人群，一類以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，即犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的、公訴案件中的被害人、被告人、自訴案件中的自訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的。另一類是不以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，但僅限于被告人是盲、聾、啞或未成年人而沒有委托辯護(hù)人的或者被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院為被告人指定辯護(hù)的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助。從此規(guī)定來看，我國的刑事法律援助的覆蓋面除了自訴案件的被訴人外都覆蓋了，范圍不可謂窄。但一方面由于我國的刑事訴訟法只規(guī)定了指定辯護(hù)，刑事法律援助的空間只限于公訴人出庭公訴階段，基于上位法與下位法的關(guān)系，《條例》對(duì)公檢法并沒有強(qiáng)約束力，刑事法律援助的覆蓋面相當(dāng)窄。另一方面從實(shí)際操作來看，“對(duì)于《條例》第11條所規(guī)定的三類案件，當(dāng)事人申請(qǐng)法律援助的很少，法律援助中心基本上沒有為這些案件提供法律援助。”再從經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)分析，對(duì)非指定辯護(hù)的受援人的經(jīng)濟(jì)困難審查是較為苛刻的，一般規(guī)定都在居民生活保障線之上的20%左右，這就極大地限制了刑事法律援助受援人的范圍。如云南省全省辦理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通過申請(qǐng)的352件，僅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部為法院指定案件。，全國各地的法律援助機(jī)構(gòu)辦理法律援助案件25萬多件，接待法律咨詢200多萬人次，有43萬多名困難群眾得到法律援助，比上年增長(zhǎng)48％。然而，由于種種原因，我國法律援助制度在實(shí)施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請(qǐng)法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項(xiàng)制度。

(三)審判階段法律援助人員介入案件的時(shí)間過遲。

《刑事訴訟法》第36條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會(huì)見和通信?！薄稐l例》第20條規(guī)定：“由人民法院指定辯護(hù)的案件，人民法院在開庭10日前將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機(jī)構(gòu)。”據(jù)此，與委托辯護(hù)人相比，承擔(dān)法律援助的辯護(hù)人只有在開庭前10天才能介入訴訟。而實(shí)際的情況卻是，對(duì)需要指定辯護(hù)的案件，人民法院將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本送交法律援助機(jī)構(gòu)的時(shí)間離開庭的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于10天，一般為3～5天，個(gè)別法院甚至在開庭前臨時(shí)找在該院代理其他案件的律師為需要指定辯護(hù)的案件“緊急出庭辯護(hù)”。

(四)律師隊(duì)伍發(fā)展不平衡

“救濟(jì)走在權(quán)利之前，無救濟(jì)即無權(quán)利”，廣泛流傳于法律界的這句經(jīng)典法諺，向人們道出了法律救濟(jì)的重要性。如果一個(gè)地區(qū)沒有了律師，法律救濟(jì)便會(huì)喪失重要的力量?，F(xiàn)實(shí)就擺在人們面前，全國206個(gè)縣沒有律師，而且這個(gè)范圍正在擴(kuò)大之中。據(jù)最新統(tǒng)計(jì)顯示，目前，我國執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬多人，其中專職律師103389人，兼職律師6841人，公職律師1817人，公司律師733人，軍隊(duì)律師1750人，法律援助律師4768人。另外，還有律師輔助人員3萬多人。全國律師每年辦理訴訟案件150多萬件，每年辦理非訴法律事務(wù)80多

萬件。但另據(jù)統(tǒng)計(jì)，在全國律師中，僅廣東、北京、江蘇、上海和浙江5省市律師人數(shù)就占了大約1/3，業(yè)務(wù)收入占了全國律師業(yè)務(wù)收入的2/3。西部律師人數(shù)占全國律師人數(shù)的比例不到22%。目前，全國律師總數(shù)占全國人口的比例約為1/

10萬。西部一些省區(qū)，與這個(gè)比例差距較大，陜西省現(xiàn)有2768名律師，占全省人口的比例為0.7/10萬，西安市集中了111家律師事務(wù)所，占全省律師事務(wù)所總數(shù)的近1/2；甘肅省現(xiàn)有律師1344名，占全省人口的比例為0.5/10萬。來自陜甘寧等省區(qū)律師協(xié)會(huì)的資料顯示：陜西省自恢復(fù)律師制度以來，全省共有6000余人取得律師資格，實(shí)際在陜西從業(yè)的不到2500人。但是，截至初，己有400多人到東部地區(qū)執(zhí)業(yè)，近三四年來，更是以每年50名左右的速度流向東部地區(qū)。寧夏自治區(qū)自律師制度恢復(fù)以來，取得律師資格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律師外流。甘肅省近5年也有140名律師外流。青海省自律師制度恢復(fù)后，只有877人取得律師資格，現(xiàn)在本省執(zhí)業(yè)的有406人，至今己有100多人外流。陜西省永壽縣法律援助中心雖有4個(gè)人，但都沒有律師資格。對(duì)于未成年人犯罪案件，依法必須提供法律援助的，“我們只能讓我們局法律援助中心的人過去，法院對(duì)于我們?cè)行牡娜?，也只是睜一只眼閉一只眼。這是沒有辦法的選擇。”

(五)刑事法律援助制度缺乏物質(zhì)保障基礎(chǔ)

開展刑事法律援助工作的關(guān)鍵不僅要有人力因素（即需要滿足訴訟需要的一定數(shù)量律師），更要有充足的資金。由于對(duì)刑事法律援助的認(rèn)識(shí)有偏差，法律援助經(jīng)費(fèi)短缺的問題沒有得到有效解決。如我國法律援助的經(jīng)費(fèi)人均不足一角錢、相當(dāng)一部分地區(qū)沒有建立法律援助的專門機(jī)構(gòu)等。以全國法律援助經(jīng)費(fèi)為例，其中財(cái)政撥款為21712.74萬元，只占當(dāng)年財(cái)政支出（22053億元）的0.0098%，人均救助經(jīng)費(fèi)不足6分錢。即使在較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，法律援助仍然受到經(jīng)費(fèi)不足、人員編制不足，各方面配合不夠的困擾。

初司法部法律援助中心的一項(xiàng)調(diào)查顯示，法律援助經(jīng)費(fèi)方面存在的問題表現(xiàn)在：一是還有9個(gè)省區(qū)市尚未出臺(tái)法律援助補(bǔ)充范圍、經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)，有22個(gè)省區(qū)市沒有制定辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，影響了《條例》的有效貫徹實(shí)施。二是法律援助經(jīng)費(fèi)短缺的問題沒有得到有效解決。許多貧困地方的法律援助機(jī)構(gòu)沒有必要的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，或者數(shù)量很少。不少縣區(qū)的法律援助經(jīng)費(fèi)沒有納入財(cái)政預(yù)算，如河北省、江西省、云南省、廣西區(qū)等省區(qū)超過半數(shù)以上的縣區(qū)沒有將法律援助經(jīng)費(fèi)納入預(yù)算，湖北省、海南省有約一半的縣區(qū)未列入預(yù)算，即便是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的廣東省，仍有34％的縣（區(qū)）未納入預(yù)算。三是九部委聯(lián)合通知關(guān)于設(shè)立省級(jí)法律援助資金轉(zhuǎn)移支付的規(guī)定落實(shí)起來還有很多的困難，目前僅有廣東、貴州、河南、重慶、寧夏五個(gè)省區(qū)建立了法律援助專項(xiàng)資金，用于支持貧困縣區(qū)的法律援助工作，絕大多數(shù)省區(qū)市還沒有采取這一做法。法律援助專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，決定了法律援助的服務(wù)力量是法律專業(yè)人才?，F(xiàn)階段，我國提供法律援助的主導(dǎo)力量是社會(huì)律師。有些地方有專項(xiàng)法律援助經(jīng)費(fèi)、但是沒有用于支付律師辦案補(bǔ)貼；還有一些地方存在對(duì)律師辦理的義務(wù)量之內(nèi)案件不給補(bǔ)貼、法律援助經(jīng)費(fèi)使用有結(jié)余才支付補(bǔ)貼等現(xiàn)象。如石家莊市由于政府撥款遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足法律援助的實(shí)際開支，支付律師辦案補(bǔ)貼不能完全得到落實(shí)，三年來，全市各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)和辦案律師共為受援人減免法律服務(wù)費(fèi)用1000余萬元，其中三分之一的案件是律師自己貼錢辦案。社會(huì)律師畢竟不是國家工作人員，而是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)體，在履行法律援助義務(wù)時(shí)，沒有經(jīng)費(fèi)保障，難免使有的律師缺乏責(zé)任心，敷衍了事，影響了辦案的質(zhì)量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏強(qiáng)有力的法律保障

從1994年開始，我國先后制定了一系列法律法規(guī)和規(guī)范性文件以促進(jìn)和規(guī)范我國的法律援助工作。1996年3月和5月我國《刑事訴訟法》、《律師法》相繼頒布，對(duì)法律援助問題作出了明確的法律規(guī)定，確立了法律援助制度在中國法律體系中的地位。1997年4月最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事法律援助工作的聯(lián)合通知》。同年5月司法部發(fā)出了《關(guān)于開展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院與司法部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于民事法律援助工作若干問題的聯(lián)合通知》。4月，最高人民檢察院與司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》。4月，司法部與公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》。7月16日，國務(wù)院頒布了我國第一部法律援助行政法規(guī)《法律援助條例》。與此同時(shí)，各地也紛紛出臺(tái)有關(guān)法律援助工作的地方性規(guī)范。我國的法律援助工作已經(jīng)走上了法制化、規(guī)范化的軌道。但從總體看，有關(guān)法律援助的規(guī)定都過于原則和不明確。在組織機(jī)構(gòu)、人員管理、業(yè)務(wù)工作制度、辦案規(guī)程、經(jīng)費(fèi)管理、職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律、法律援助服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和案件質(zhì)量監(jiān)控，以及法律援助機(jī)構(gòu)內(nèi)部的管理制度等方面，尚未形成與《法律援助條例》相配套的法律援助管理和實(shí)施的規(guī)范體系。由于缺乏可操作的法律或政策依據(jù)，各地在法律援助實(shí)踐中所掌握的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)過于簡(jiǎn)單或者過低和不科學(xué)、程序不嚴(yán)謹(jǐn)、審查決定是否給予法律援助時(shí)隨意性較大、案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、監(jiān)控不力等情況時(shí)有發(fā)生，一些地方的法律援助實(shí)際效果并不十分明顯。刑事法律援助應(yīng)是國家的義務(wù)和責(zé)任，但是我國的法律援助制度在國家責(zé)任的規(guī)定相對(duì)比較十分薄弱。法律和法規(guī)對(duì)于國家義務(wù)性規(guī)范的規(guī)定仍相對(duì)較少，而且具體性和可操作性仍不強(qiáng)。特別是在一些規(guī)定中，對(duì)于國家機(jī)關(guān)不履行法律援助義務(wù)如何得到救濟(jì)上，沒有任何實(shí)質(zhì)性的規(guī)定；司法機(jī)關(guān)不履行法律援助義務(wù)的后果和救濟(jì)程序，法律和司法解釋也沒有作出規(guī)定。如4月最高人民檢察院與司法部《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》第1條規(guī)定：人民檢察院對(duì)直接受理立案?jìng)刹榈男淌掳讣?，在?duì)犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中華人民共和國刑事訴訟法》第96條規(guī)定的有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如因經(jīng)濟(jì)困難無力聘請(qǐng)律師，可以通過人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。人民檢察院辦理審查起訴案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，在根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條第2款的規(guī)定告知犯罪嫌疑人有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如因經(jīng)濟(jì)困難無力委托辯護(hù)人的，可以通過人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。第2條規(guī)定：人民檢察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助書面申請(qǐng)之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向所在地的法律援助機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交該申請(qǐng)，并同時(shí)通知其法定代理人或近親屬在三日內(nèi)向該法律援助機(jī)構(gòu)提交身份和戶籍證明、經(jīng)濟(jì)和居住狀況證明等相關(guān)材料。司法部與公安部聯(lián)合的《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》也有類似規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在法律援助方面基本上沒有采取任何實(shí)質(zhì)行動(dòng)，絕大部分案件只有起訴到了法院，因法律有強(qiáng)制性規(guī)定，法律援助問題才被重視。其原因一方面，由于上述聯(lián)合通知只是規(guī)范性文件，并沒有體現(xiàn)在刑事訴訟法中，在刑事訴訟活動(dòng)中沒有嚴(yán)格的法律約束力，即使指定辯護(hù)之外的犯罪嫌疑人在訴訟過程中沒能在程序上享有法律援助的權(quán)利，也不影響案件的審理與判決。另一方面，這些文件過于原則化，可操作性不強(qiáng)。但對(duì)公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)中如何具體開展法律援助工作并沒有相關(guān)實(shí)施細(xì)則，也沒有建立公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)開展法律援助工作的銜接機(jī)制。因此基于刑事法律援助立法與法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法三家在刑事法律援助案件中銜接機(jī)制的缺失，公民的刑事法律援助權(quán)也就難以得到保障。

(七)社會(huì)組織參與法律援助的有待規(guī)范和提高

參與法律援助工作的社會(huì)組織主要有以下三類：第一類是各級(jí)工、青、婦、殘等社會(huì)團(tuán)體設(shè)立的法律援助組織。這類參與法律援助工作的社會(huì)組織機(jī)構(gòu)一般對(duì)應(yīng)工、青、婦、殘的機(jī)構(gòu)設(shè)立而設(shè)立在相關(guān)的維權(quán)或信訪部門。第二類是法學(xué)院校設(shè)立的法律援助組織。這類法律援助組織設(shè)在高等法學(xué)院系內(nèi)，由法學(xué)教師負(fù)責(zé)指導(dǎo)，學(xué)生為主參與法律援助活動(dòng)。第三類是純粹的自發(fā)成立的各種民間法律援助組織。但從目前看，社會(huì)組織參與法律援助主要是第一類，這類法律援助組織數(shù)量眾多，是目前從事法律援助工作的社會(huì)組織的主體，僅據(jù)全國婦聯(lián)提供的數(shù)字，全國婦聯(lián)系統(tǒng)就有這類法律援助組織0多家。社會(huì)組織參與法律援助活動(dòng)存在的問題是：經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重短缺；法律援助工作不規(guī)范；對(duì)社會(huì)組織開展法律援助活動(dòng)缺乏有效地管理和監(jiān)督。

(八)法律援助服務(wù)水平和辦案質(zhì)量有待進(jìn)一步提高

大多數(shù)律師在承辦法律援助案件的過程中，憑著強(qiáng)烈的同情心和職業(yè)道德，能較好地為當(dāng)事人服務(wù)。但也有不少地方法律援助服務(wù)水平和辦案質(zhì)量不高。表現(xiàn)在：—是有些地方的法律援助機(jī)構(gòu)在受理申請(qǐng)、審查和決定指派的環(huán)節(jié)不嚴(yán)格按照《條例》的規(guī)定操作，表現(xiàn)在：對(duì)口頭申請(qǐng)不受理、不答復(fù)；對(duì)當(dāng)事人遞交的證明材料需要查證的，不向有關(guān)機(jī)關(guān)和單位查證；不按規(guī)定時(shí)間對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)給予答復(fù)等，既違背了《條例》的有關(guān)規(guī)定，又損害了當(dāng)事人獲得法律援助的權(quán)利。二是對(duì)《條例》和有關(guān)規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差。一些地方認(rèn)為在國務(wù)院《條例》頒布實(shí)施后，省級(jí)政府出臺(tái)民事、行政法律援助補(bǔ)充范圍之前，原有的地方性法規(guī)或政府規(guī)章的相關(guān)規(guī)定自動(dòng)失效，應(yīng)當(dāng)只辦理國務(wù)院《條例》規(guī)定范圍的案件。因而不適當(dāng)?shù)乜s小了應(yīng)受理的事項(xiàng)范圍，導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人作出不適當(dāng)?shù)膶彶闆Q定。三是148法律服務(wù)專線的管理體制尚未理順，服務(wù)效率還需提高。四是沒有根據(jù)《關(guān)于律師和基層法律服務(wù)工作者參與法律援助工作的暫行管理辦法》的規(guī)定與律師協(xié)會(huì)開展合作，對(duì)律師在辦理法律援助案件過程中不會(huì)見當(dāng)事人、不愿卷等敷衍塞責(zé)的情況沒有對(duì)策，沒有建立起有效的質(zhì)量控制機(jī)制。

二、完善我國刑事法律援助制度的構(gòu)想

(一)建立完備的刑事法律援助立法體系

獲得律師幫助權(quán)為公民的基本權(quán)利，很多國家因此都制訂了法律援助方面的單獨(dú)立法，如英國的《1949年法律援助與咨詢法》和1999年頒布實(shí)施的《獲得司法公正法》、美國的《法律服務(wù)公司法》（1997年修訂）、荷蘭的1994《法律援助法》、韓國的《法律援助法》（1994年）年。很多國家的法律援助體系實(shí)際上是兩個(gè)完全獨(dú)立的體系，一個(gè)是民事法律援助體系，另一個(gè)是刑事法律援助體系，雖然這兩個(gè)體系可能同時(shí)規(guī)定在一部法律之中。我國于頒布實(shí)施了《條例》，但是不管是從法律援助在整個(gè)法律中的地位效力還是法律援助可能涉及的部門考慮，僅僅一部行政法規(guī)難以擔(dān)當(dāng)此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法檢系統(tǒng)，與國務(wù)院就沒有直接的隸屬關(guān)系，通過行政立法就無法確定法院、檢察院在刑事法律援助方面的權(quán)利義務(wù)。在立法上確立刑事法律援助必須貫穿于刑事訴訟全過程的體制。

建立刑事法律援助的救濟(jì)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化國家責(zé)任，完善刑事法律援助的救濟(jì)機(jī)制。國家機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)在《法律援助法》中得到強(qiáng)化，國家責(zé)任與律師責(zé)任不平衡的狀況應(yīng)當(dāng)在《法律援助法》中加以改變。

要進(jìn)一步完善刑事法律援助中法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法四家的銜接機(jī)制。由于當(dāng)前在刑事法律援助中公檢法司四家的銜接機(jī)制的缺失，使受援人的合法利益受到了較大侵害。因此，法律援助機(jī)構(gòu)得到公檢法三家的大力支持和積極配合，完善這種銜接機(jī)制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。筆者認(rèn)為：要完善刑事法律援助中的銜接機(jī)制，首先，要將目前司法部與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部之間關(guān)于刑事法律援助聯(lián)合通知這些零散的發(fā)文統(tǒng)一到一個(gè)法律文件中去，以加強(qiáng)刑事法律援助的法律效力。這就需要修改刑事訴訟法或由全國人大常務(wù)委員會(huì)做出有關(guān)解釋。其次，各地在執(zhí)行這種刑事法律援助程序性規(guī)定時(shí)，需根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定詳盡、方便受援人且切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，并將之作為執(zhí)法檢查的重要內(nèi)容加以落實(shí)。再次，由于在刑事法律援助銜接機(jī)制中關(guān)鍵是讓犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申請(qǐng)法律援助的知情權(quán)，以及提高效率、簡(jiǎn)化相關(guān)手續(xù)，讓受援人能及時(shí)得到法律援助，因此，為了讓法律具有可操作性，就要在法律中規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，在有關(guān)的司法解釋中對(duì)有關(guān)部門處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請(qǐng)法律援助工作的時(shí)效做出嚴(yán)格的規(guī)定。

(二)擴(kuò)大刑事法律援助的范圍

1、擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的范圍。強(qiáng)制辯護(hù)是指在法律所規(guī)定的特定類型的案件當(dāng)中，必須要有辯護(hù)人的參加才能開啟正式審判的制度；否則整個(gè)審判活動(dòng)將被視為無效審判。我國現(xiàn)有的強(qiáng)制性指定辯護(hù)是從兩個(gè)方面來設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)：可能判處的刑罰和被告人的自我辯護(hù)能力。前者是針對(duì)可能判處死刑的被告人，后者則是針對(duì)未成年人和盲、聾、啞人。這樣的規(guī)定是比較切合目前中國的現(xiàn)實(shí)情況的。但是，從國外的強(qiáng)制辯護(hù)的范圍來看，他們通常都把所有的重罪犯納入強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，如德國為可能判處一年以上有期徒刑的被告人，日本則為可能判處三年以上有期徒刑的被告人。那么我國強(qiáng)制辯護(hù)的范圍應(yīng)如何確定呢？有的學(xué)者認(rèn)為，我國刑事法律援助案件的范圍應(yīng)擴(kuò)展至無力支付費(fèi)用的且有可能被判處監(jiān)禁的刑事被告人。我們認(rèn)為根據(jù)我國的實(shí)際情況，可以考慮對(duì)可能處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的被告人提供強(qiáng)制辯護(hù)的保護(hù)。從世界各國的規(guī)定看來，五年以上刑罰屬于重罪的范疇，被判處重罪的被告人理應(yīng)得到更有效的法律保護(hù)。從1984年到將近20年的時(shí)間里，我國處5年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑的比例在整個(gè)罪犯總數(shù)中所占的比例基本上都維持在40％以下。根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，全國各級(jí)人民法院在審理刑事案件中共判處罪犯767951人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看來，在我國重罪的比例不算高。再加上我國經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高以及律師隊(duì)伍的壯大，以5年以上有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2、擴(kuò)大任意指定辯護(hù)的范圍。

(三)刑事法律援助受援階段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之處主要在于刑事訴訟的特殊性，刑事訴訟并不局限于法庭審判階段，而是涉及到偵查、提起公訴、審判三個(gè)階段。刑事被告人（偵查階段則被稱為犯罪嫌疑人）作為被刑事追訴的對(duì)象，則始終處于刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程的中心。因此，他所需要獲得的法律幫助，也應(yīng)反映在刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程之中。顯然，如果只在審判階段刑事被告人才能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，而處于偵查或起訴階段的犯罪嫌疑人不能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，那么，刑事法律援助維護(hù)刑事被告人、犯罪嫌疑人合法權(quán)益的積極意義必將遭受嚴(yán)重?fù)p害。再考慮到侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益大部分發(fā)生在偵查階段的現(xiàn)狀，犯罪嫌疑人在偵查起訴階段獲得刑事法律援助不僅是人權(quán)保障的必須，更是一種現(xiàn)實(shí)的需要。

要讓刑事法律援助貫穿于刑事訴訟的始終，就要在我國的刑事訴訟法立法中確立刑事法律援助的地位。第一，確保犯罪嫌疑人在刑事偵查階段被告知有申請(qǐng)法律援助的權(quán)利，且對(duì)未成年人、盲、聾、啞以及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人應(yīng)在刑事偵查階段給予其法律援助。第二，應(yīng)當(dāng)建立權(quán)利告知制度。即犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院有義務(wù)及時(shí)告知其有申請(qǐng)刑事法律援助的權(quán)利。并且應(yīng)當(dāng)適應(yīng)將來《刑事訴訟法》的再修改，將公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告

知而沒有告知的情況作為程序違法來規(guī)定，對(duì)沒有履行告知義務(wù)的機(jī)關(guān)規(guī)定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加強(qiáng)對(duì)刑事法律援助的物質(zhì)保障

法律援助經(jīng)費(fèi)是指法律援助機(jī)構(gòu)開展法律援助工作所支出的一切必要費(fèi)用，是法律援助制度存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是制約包括我國在內(nèi)的許多國家法律援助發(fā)展的關(guān)鍵因素。一項(xiàng)法律制度落實(shí)，物質(zhì)保障是基礎(chǔ)。如何解決法律援助經(jīng)費(fèi)困難是世界上所有建立法律援助制度的國家所面臨的難題，絕大多數(shù)國家以財(cái)政撥款為主提供法律援助的經(jīng)費(fèi)。如果法律援助機(jī)構(gòu)、公檢法四家缺乏經(jīng)費(fèi)，就難以充分開展刑事法律援助工作。中央財(cái)政和地方各級(jí)政府要加大了對(duì)法律援助經(jīng)費(fèi)的支持力度，同時(shí)，社會(huì)各界也奉獻(xiàn)愛心，積極支持法律援助事業(yè)，使法律援助工作的物質(zhì)保障能力得以增強(qiáng)。我們認(rèn)為解決我國的法律援助經(jīng)費(fèi)應(yīng)該堅(jiān)持以政府撥款為主，社會(huì)捐贈(zèng)為輔的辦法通過多種途徑籌集經(jīng)費(fèi)，保證法律援助制度的真正落實(shí)。一是提高法律援助經(jīng)費(fèi)占財(cái)政支出的比例，加大對(duì)法律援助的投入。對(duì)貧困地區(qū)，建議由中央財(cái)政負(fù)擔(dān)法律援助的支出，以免出現(xiàn)因?yàn)樯硖庁毨У貐^(qū)，越需要援助的群體越得不到援助的窘?jīng)r。二是要落實(shí)法律援助專職機(jī)構(gòu)的人員編制，從優(yōu)待律師，確保有一定數(shù)量的律師樂于并認(rèn)真從事刑事法律援助工作。

(五)大力推進(jìn)社會(huì)組織參與法律援助

社會(huì)團(tuán)體參與法律援助的積極作用在于：

一、利用其廣泛的社會(huì)影響力產(chǎn)生良好的宣傳作用；

二、分流政府法律援助一部分工作量。他們可作為法律援助的前端環(huán)節(jié)，對(duì)擬進(jìn)入法律援助程序者進(jìn)行篩選，減輕政府法律援助機(jī)構(gòu)壓力。

三、由于他們具有準(zhǔn)政府組織的特性，工作模式更易與政府法律援助銜接。在未來必將在非政府法律援助社會(huì)組織中扮演不可缺少的重要角色。如法學(xué)院校設(shè)立的法律診所。這類法律援助組織由法學(xué)教師負(fù)責(zé)指導(dǎo)、學(xué)生為主參與法律援助活動(dòng)。這種法律援助組織不是掌控公共權(quán)力的社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體，也不是某一社會(huì)群體的代言人，其參與法律援助活動(dòng)的公益性、非政府性特點(diǎn)更為突出。高等院校參與法律援助活動(dòng)的作用，首先是為法律人才服務(wù)社會(huì)提供途徑，在法律人才中培養(yǎng)、弘揚(yáng)服務(wù)社會(huì)的公共意識(shí)；其次是彌補(bǔ)法律援助人才資源不足，為政府法律援助隊(duì)伍儲(chǔ)備人才；三是其專業(yè)優(yōu)勢(shì)和人才優(yōu)勢(shì)使服務(wù)質(zhì)量相對(duì)其他社會(huì)組織更高。

法律院所是我國社會(huì)主義法制建設(shè)大環(huán)境下可以利用的最大的法律資源。近20年來，中國的法學(xué)教育得到迅猛發(fā)展，法學(xué)教育機(jī)構(gòu)成倍增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國設(shè)有法學(xué)本科專業(yè)的高等學(xué)校292所，增長(zhǎng)到559所，全國已有603所法學(xué)院系，每年法學(xué)畢業(yè)生將達(dá)到數(shù)十萬。“診所式法律教育”法學(xué)教育和法學(xué)實(shí)踐相結(jié)合的一個(gè)很好的方式，它既為法律援助提供了資源，又為法學(xué)學(xué)生提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也增加了法學(xué)院學(xué)生對(duì)法律援助的情感投入，它是我國的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相關(guān)的程序性制裁機(jī)制

在刑事訴訟程序范圍內(nèi)，程序性制裁是指針對(duì)參與訴訟的警察、檢察官和法官違反法律所規(guī)定的訴訟程序的行為，確立相應(yīng)的程序性法律后果。從制裁方式上看，主要是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為或裁決喪失法律效力的方式來達(dá)到懲罰違法者的作用。其基本原理在于通過剝奪程序性違法者所得的不當(dāng)利益，來促其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序。具體到刑事法律援助，應(yīng)在《刑事訴訟法》中規(guī)定，對(duì)應(yīng)當(dāng)有而沒有律師幫助的犯罪嫌疑人、被告人的偵查、起訴、審判行為無效。例如，可以明確規(guī)定當(dāng)事人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)獲得法律援助，而法院沒有指定辯護(hù)的，當(dāng)事人有權(quán)向法院要求指定辯護(hù)，法院仍然沒有指定辯護(hù)的，可以向上級(jí)法院申訴。如果因?yàn)榉蠗l件而沒有指定辯護(hù)最后被法院定罪的，可以成為第二審或者再審程序中撤銷原判決的理由。負(fù)有法定告知義務(wù)的國家機(jī)關(guān)，沒有告知當(dāng)事人有獲得法律援助的權(quán)利的，該事實(shí)也可以因違反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁機(jī)制能有效促進(jìn)公檢法機(jī)關(guān)的合作與支持，從而實(shí)現(xiàn)法律援助的效果，同時(shí)也可大大改變公檢法機(jī)關(guān)對(duì)律師的態(tài)度。

(七)建立質(zhì)量監(jiān)控機(jī)制，確立刑事法律援助的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

構(gòu)建刑事法律援助制度的質(zhì)量保障機(jī)制。雖然《條例》第6條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)依照律師法和本條例的規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，依法維護(hù)受援人的合法權(quán)益，接受律師協(xié)會(huì)和司法行政部門的監(jiān)督；第24條1款規(guī)定：受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會(huì)人員在案件結(jié)案時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)提交有關(guān)法律文書副本或復(fù)印件，以及結(jié)案報(bào)告等材料，并分別規(guī)定了質(zhì)量監(jiān)督的主體、質(zhì)量監(jiān)督的方式，但由于該條文規(guī)定過于模糊，且并非完全針對(duì)刑事法律援助案件，故其缺乏應(yīng)有的可操作性。鑒于刑事法律援助活動(dòng)的特殊性，律師提供刑事法律援助服務(wù)的質(zhì)量同樣也應(yīng)當(dāng)值得我們的關(guān)注,如果律師僅僅是在形式上提供了刑事法律援助，而未對(duì)貧窮的當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)，那么，設(shè)置刑事法律援助制度的目的就會(huì)落空。為了解決貧窮被

告人辯護(hù)質(zhì)量的問題，確立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是確保貧窮被告人辯護(hù)質(zhì)量的最有效的方式。美國各州和各地方通過一系列方式確立了貧窮被告人辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，包括法庭裁決、法規(guī)、法庭規(guī)則和貧窮被告人辯護(hù)合同。在我國的司法實(shí)踐中，由于我國未明確律師提供刑事法律援助時(shí)所應(yīng)當(dāng)具備的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了律師提供刑事法律援助時(shí)不負(fù)責(zé)任，走過場(chǎng)的現(xiàn)象。因此，我們一方面應(yīng)當(dāng)提倡律師能夠積極的參與刑事法律援助，另一方面也應(yīng)當(dāng)設(shè)置借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，制訂提供刑事法律援助的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。從而使刑事法律援助能夠落到實(shí)處。

建立切實(shí)有效的監(jiān)督機(jī)制，確保辦案質(zhì)量，是各地法律援助機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)工作。首先要完善案件指派制度，做到科學(xué)分案、指派到位和重大疑難案件集體討論等，保證法律援助人員的專業(yè)水準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)能力。其次，采取各種有效辦法，監(jiān)督法律援助案件的辦理。比如建立服務(wù)質(zhì)量跟蹤反饋制度、開庭旁聽制度、結(jié)案評(píng)估制度和案件抽查制度等。最后，完善獎(jiǎng)勵(lì)懲處機(jī)制，將處理違紀(jì)違規(guī)與表彰獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合，以激勵(lì)和鞭策法律援助人員提高辦案質(zhì)量，保證受援人得到優(yōu)質(zhì)的法律援助服務(wù)。

(八)重新構(gòu)建法律援助的財(cái)政撥款體系

我國雖然在《條例》中明確了縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)為法律援助提供財(cái)政支持，但未明確以何種形式提供財(cái)政支持。隨后在司法部、民政部等九部門出臺(tái)的意見中規(guī)定各級(jí)人民政府要按照條例的規(guī)定，根據(jù)本行政區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及財(cái)力狀況，將每年法律援助所需要的經(jīng)費(fèi)數(shù)額，逐步納入財(cái)政預(yù)算。但是考慮到目前我國法律援助的制度設(shè)計(jì)思路是成立專門法律援助機(jī)構(gòu)組織并實(shí)施法律援助，并且把整個(gè)法律援助納入一個(gè)體系之中，未予細(xì)化。而我國由于幅員遼闊、人口基數(shù)大，使得法律援助專門機(jī)構(gòu)組織為數(shù)眾多，由于《法律援助條例》中第26條第3款規(guī)定法律援助機(jī)構(gòu)及其工作人員不得從事有償法律服務(wù)的，所以法律援助機(jī)構(gòu)運(yùn)作的資金及其工作人員所需的工資福利都需要通過財(cái)政加以解決。不考慮機(jī)構(gòu)運(yùn)作成本，僅考慮其工作人員的工資福利，按每人每年一萬元計(jì)算的話，也達(dá)到八千多萬元，而我國的財(cái)政撥款才1.52億，占了近一半，目前尚不知曉這八千多萬元是否由1.52億財(cái)政撥款支付，如果是或者相當(dāng)一部分是的話，那么落實(shí)到每一樁案件上的財(cái)政撥款就微乎其微了。所以今后我們?cè)跇?gòu)建法律援助的財(cái)政撥款體系時(shí)，首先要把機(jī)構(gòu)運(yùn)行成本同具體案件的運(yùn)作成本分別列入預(yù)算之中。而且由于刑事法律援助的特性，最好能將刑事法律援助的財(cái)政預(yù)算單獨(dú)列支，方能真正地起到?？顚Ｓ玫哪康?。

第五篇：淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善

淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善

[摘要]2004年8月28日,第十屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》),對(duì)人民陪審員的產(chǎn)生、條件、任期,及權(quán)利義務(wù)和陪審的范圍等都作了明確的規(guī)定,標(biāo)志著人民陪審員制度將更加完善和規(guī)范。①她是我國人民行使民主權(quán)利的一條有效途徑，然而,這一制度在我國的司法實(shí)踐中卻未能得到有效實(shí)施，針對(duì)陪審員制度的缺陷和完善提出淺薄的意見。

[關(guān)鍵詞]人民陪審員制度缺陷完善

民事訴訟陪審員制度是指在民事訴訟過程中從審判機(jī)關(guān)審判人員之外的社會(huì)公民中產(chǎn)生陪審員參與審理案件的一項(xiàng)司法制度。它源于西方國家, 于清朝末年引人中國, 它是我國民事訴訟制度中吸收并借鑒外國有益經(jīng)驗(yàn), 結(jié)合我國的具體國情的基礎(chǔ)上確立并使之發(fā)展而成的。②然而這一制度在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多迫切需要解決的問題。突出的問題表現(xiàn)在:

一、陪審員素質(zhì)過低且結(jié)構(gòu)不合理

在今年暑假民庭的實(shí)踐中，接觸到民事訴訟的審判程序。得知法院在進(jìn)行一審的民事案件中，很多一部分都沒有陪審員，開庭審理案件時(shí)，法官常以陪審員有任務(wù)出差等理由來推脫，而且陪審員中很大一部分是社會(huì)界人士自愿報(bào)名參加的，或者是一些企事業(yè)單位不懂法律的人濫竽充數(shù)到陪審員隊(duì)伍中去的。這樣，人民陪審員制度成為了法庭的擺設(shè)，法官的陪襯，非常不利于人民陪審員制度的落實(shí)，而且使得人民群眾對(duì)“司法民主”的信任度大大降低。按照我國法律的規(guī)定，目前我國的陪審員一般都采用任期制，任期一般為2 年或者3 年，而且可以連選連任。然而，有的陪審員甚至由于某些原因會(huì)連續(xù)擔(dān)任陪審員達(dá)10 年或20 年之久，成了所謂的“陪審專業(yè)戶”，而事實(shí)上如果陪審員的任期過長(zhǎng)的話不僅不利于調(diào)動(dòng)和保持其參加審判的積極性，而且不利于發(fā)揮審判員在審判中應(yīng)起的作用，失去了人民陪審的意義。

二、人民陪審員產(chǎn)生的途徑不規(guī)范

我國現(xiàn)行《人民法院組織法》中第38 條規(guī)定：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23 歲的公民，可以被選舉為人民陪審員?！边@樣的規(guī)定再加上當(dāng)前我國公民的法治觀念和參與意識(shí)并 1

不是很強(qiáng)，導(dǎo)致一些地方法院干脆自己直接聘請(qǐng)一些人大代表、有職有權(quán)的行政干部或者是有名氣、有名望的企業(yè)家等名人來做陪審員。他們當(dāng)中，很大一部分，不懂法，又沒有經(jīng)過培訓(xùn)，在崗位上，往往不能發(fā)揮陪審員的作用?！稕Q定》里雖然規(guī)范了陪審員的產(chǎn)生方式和程序,但是,按照規(guī)定,陪審員的產(chǎn)生方式是符合條件的公民,由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織推薦或者本人申請(qǐng),由基層法院會(huì)同同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。但是，在當(dāng)前對(duì)于陪審制度缺乏足夠認(rèn)識(shí)的形勢(shì)下,符合條件的本人又有多少人會(huì)主動(dòng)申報(bào)呢? 為此,對(duì)陪審員的產(chǎn)生方式更加規(guī)范和細(xì)化，勢(shì)在必行。

三、陪審人員的參與意識(shí)不強(qiáng)

《決定》中對(duì)陪審員的性質(zhì)、地位和職責(zé)作了明確規(guī)定:人民陪審員除不能擔(dān)任審判長(zhǎng)外,與法官享有同等權(quán)利。然而,當(dāng)前一些陪審員對(duì)于陪審制度知之甚少,或者根本不懂、不了解,再加上現(xiàn)階段國家民主政治建設(shè)的積極性不高,法制意識(shí)不強(qiáng)，于是一些人民陪審員把陪審工作看作額外的負(fù)擔(dān)或是走走過場(chǎng)而已。當(dāng)法院發(fā)出邀請(qǐng)時(shí),常被以本職工作忙等理由推辭,請(qǐng)而不來或者即使來了也是陪而不審,案件審理時(shí)一言不發(fā),案件評(píng)議時(shí)隨聲附和。陪審員在工作中不能起到應(yīng)有的作用。

民事訴訟實(shí)行陪審員制度, 從民主的角度看,它的實(shí)質(zhì)在于能使社會(huì)普通公民參與司法審理案件的過程, 體現(xiàn)了人民民主的優(yōu)越性。尤其在我國,它是人民群眾直接參與國家管理的具體體現(xiàn), 是審判機(jī)關(guān)走群眾路線, 接受群眾監(jiān)督的體現(xiàn), 也是保證司法公正的一項(xiàng)有力措施。然而, 要真正實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值，筆者認(rèn)為：

一、應(yīng)明確規(guī)定陪審員的任職條件

陪審員應(yīng)具有一定的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，且應(yīng)經(jīng)過考核認(rèn)定；具有良好的政治思想道德素質(zhì)和較好的文化水平和語言表達(dá)能力?？傊?通過吸收社會(huì)公民報(bào)名參加考核認(rèn)定, 擇擾錄用并建立陪審員培訓(xùn)學(xué)習(xí)及上崗制度，實(shí)行陪審員檔案制度。在目前的情況下, 筆者認(rèn)為，法學(xué)研究工作者、法學(xué)教育者以及廣大律師人員等都適合擔(dān)任民事訴訟中的陪審員。他們具有豐富的理論水平或?qū)I(yè)技能,為法院審理案件提供理 論依據(jù)，科學(xué)性更強(qiáng), 更富有權(quán)威性。

二、應(yīng)明確規(guī)定陪審員的產(chǎn)生辦法

首先，陪審員只能從符合任職條件的公民中產(chǎn)生, 其次應(yīng)由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行考核和任命，由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)推薦具有專業(yè)技能的社會(huì)人士，并根據(jù)他們的能力作為具體案件的陪審員。

三、應(yīng)提高對(duì)陪審制度的認(rèn)識(shí)

在實(shí)踐中，法院可以通過強(qiáng)化人民陪審員的教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn),為其依法參與審判活動(dòng)夯實(shí)法律業(yè)務(wù)基礎(chǔ)。并同司法行政機(jī)關(guān)有針對(duì)性地、不定期地進(jìn)行業(yè)務(wù)集訓(xùn),使陪審員能夠真正認(rèn)識(shí)陪審工作的重要性,積極參與到陪審工作中去。在工作中，陪審員也要注意加強(qiáng)法律知識(shí)和各方面文化知識(shí)的學(xué)習(xí)和研究,不斷提高自身的法律素質(zhì)和文化修養(yǎng), 充分認(rèn)識(shí)到陪審員制度是人民民主的重要組成部分, 需要大家共同努力。同時(shí)法院可以把法院工作的評(píng)議、考核、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)定、有關(guān)人員的職務(wù)晉升等要求進(jìn)行掛鉤,實(shí)行獎(jiǎng)懲，充分調(diào)動(dòng)他們的積極性, 加強(qiáng)他們的責(zé)任心。

我們知道，人民陪審制度是我國人民行使民主權(quán)利的一條有效途徑。人民陪審制度屬于整套司法制度中必不可少的環(huán)節(jié), 對(duì)于這個(gè)環(huán)節(jié)的完善必將會(huì)給整個(gè)司法制度帶來效率和公平。這需要我們不斷地完善，不斷地努力。① 關(guān)于完善人民陪審員制度的決定.法制日?qǐng)?bào), 2004-08-30(3).② 梁太波.論我國民事訴訟陪審員制度的缺陷與完善.《桂海論叢》16卷第4期 2000，8.