第一篇：淺析我國國家賠償歸責原則之缺陷與完善

淺析我國國家賠償歸責原則之缺陷與完善 目錄 引言 1 一、我國國家歸責原則的概述 2（一）1995年國家賠償法歸責原則 2（二）2010年國家賠償法歸責原則 3 二、現(xiàn)行國家賠償法歸責原則之缺陷 4（一）歸責原則體系性不足 6 1、現(xiàn)在世界各國盛行的歸責原則有一下幾類：（二）不利于解決不作為的歸責原則問題 7（三）違法原則導致國家賠償范圍受限 8（四）結果責任原則在使用上存在較大爭議 10 三、域外歸責原則的適用及啟示 11（一）域外歸責原則的適用 11 1、英國過失責任歸責原則 11 2、美國雙重過錯歸責原則 11 3、日本多元規(guī)則原則 11（二）域外歸責的啟示 12 1、過錯責任原則為主，其他責任原則為輔的多元化歸責原則體系 12 2、我國的歸責原則要充分考慮本國國情 12 四、對我國國家賠償歸責原則完善的構想 13（一）完善歸責原則所應遵循的價值取向 13（二）違法責任原則的理解及適用 13（三）過錯責任原則的理解及適用 14（四）結果責任原則的理解及適用 14 五、結語 15 六、參考文獻 15 淺析我國國家賠償歸責原則之缺陷與完善 姓名：

摘要：我國國家賠償制度的建立經(jīng)歷了很長的一段時間，起初是引用民法中的侵權責任歸責原則，然后是1995年的違法責任歸責原則，一直到今天的違法責任為主，結果責任為輔的二元化歸責體系。但是，此種歸責方式仍然存在很大的缺陷，違法歸責原則本身的弊端，國家賠償范圍的限縮都使受害公民的利益無法得到有效維護。因此，結果我國國家賠償歸責原則的缺陷并使其得到完善是重中之重。

關鍵詞：國家賠償；

歸責原則；

缺陷與完善；

過錯責任原則；

違法責任原則 On the principle of State Compensation Liability Defects and Perfection By Name: Abstract:Establishment of a national compensation system in our country has experienced a long period of time, initially cited Civil Law Civil Tort Liability, then the 1995 Liability law principles, has the responsibility to today＇s law-based, supplemented by the results of responsibilities the duality imputation system.However, this imputation method is still a lot of deficiencies, the drawbacks of Liability principle itself, narrows the scope of state compensation are so aggrieved citizen interests can not be effectively maintained.Therefore, the results of the State Compensation Liability Principle defects and make it a top priority to get perfect.Key words: State compensation;imputative principle;Fault imputation principleIllegal imputative principle;Result imputative principle 引言 國家賠償是指國家對國家機關及其工作人員違法行使職權或存在過錯等原因造成的損害給予受害人賠償?shù)闹贫?。簡言之，國家賠償就是以國家作為賠償主體的侵權損害賠償。國家賠償作為救濟相對方權利的重要手段，包括了行政救濟與司法救濟兩個主要方面。國家賠償?shù)囊粋€顯著特點就是由國家承當法律責任，最終支付賠償費用，有法律規(guī)定的賠償義務機關履行具體賠償義務，實施侵權行為的公務人員并不直接對受害人承擔責任，履行賠償義務。因此，形成了“國家責任，機關賠償”的特殊形式。不過，不能由此把國家賠償?shù)韧跈C關賠償。

國家賠償法是關于國家賠償?shù)姆梢?guī)范。我國國家賠償法頒布之前，調整國家賠償活動的法律規(guī)范主要是民法通則、行政訴訟法以及有關法律法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。國家賠償法的頒布實施，使得我國國家賠償法律規(guī)范形成了比較完整的體系。最早制定國家賠償法的是法國,法國的“國家賠償法”是1873年的布朗哥案件,也就是說法國的國家賠償制度由判例確立。該案件確認了國家應當為公務員的過錯負責的原則。大規(guī)模的國家賠償立法出現(xiàn)在二戰(zhàn)之后,如,美國于1946年頒布《聯(lián)邦侵權賠償法》,英國于1947年制定《王權訴訟法》,奧地利于1948年頒布《國家賠償法》和《公職責任法》,日本是亞洲最早制定國家賠償法的國家(1946年),我國由于眾所周知的原因,于1994年才制定了《國家賠償法》。我國現(xiàn)行有效的《國家賠償法》于1995年1月1日開始實施，并于2010年修訂，修正內(nèi)容于2010年12月1日實施。

我國國家賠償法自1995年實施以來，對于解決國家機關工作人員的違法行為問題、緩解社會矛盾等各方面確實起到了很大的作用。但是，由于我國國家賠償法的產(chǎn)生的特殊時代背景，伴隨時代的發(fā)展進入21世紀發(fā)展的新紀元，人們的社會生活，經(jīng)濟社會結構等都發(fā)生了巨大的變化，國家賠償法也就暴露出來很多問題，使得很多問題都無法實質性的得到解決。因此，在社會各界的強烈呼喚下，為了更好的保護公民的合法權益，終于在2010年4月由第十一屆全國人大常委會修訂出了新的國家賠償法。新舊國家賠償法在認定賠償責任方面也呈現(xiàn)出了不同的地方。

一、我國國家賠償規(guī)則原則的概述 歸責原則是侵權行為法中的一個重要概念，在討論侵權行為的基本問題時似乎無法不論及歸責原則及其適用。歸責原則實際上是如何來認定侵權行為是否應當承擔責任的歸責。既然國家賠償法是在認定了責任的基礎上來確定賠償問題的，那么如何斷定該行為是否違法也就至關重要。

歸責原則在國家賠償制度中是根本性的制度,它決定著國家是否賠償和在什么范圍內(nèi)承擔賠償責任,反映國家賠償?shù)膬r值取向和賠償政策。

對于國家采用何種方式認定是否侵權，實行國家賠償制度的世界各國采用的原則很不一致，其中具有代表性的原則有四種：即過錯歸責原則、過錯加違法或不法歸責原則、無過錯歸責原則和違法歸責原則。這四種原則廣泛的使用在侵權行為法和民法通則中，國家賠償法也充分使用這些原則，但這四種原則各有千秋，各國立法者都是根據(jù)本國的實際情況具體確定使用哪種歸責原則。

（一）1995年國家賠償法歸責原則 1995年國家賠償法第二條：　國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?/p>

根據(jù)此條規(guī)定，國內(nèi)大多數(shù)學者都認為采用了違法歸責原則。

對于違法采用廣義還是狹義的認識，我國沒有權威的統(tǒng)一的解釋，理論界和實務界有不同的觀點，因此不利于法律的貫徹實施。大多數(shù)學者都認為違法應該采用廣義的解釋，認為違法包括法律法規(guī)規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件：1、法律的原則和立法宗旨是首要的，2、具體行政主體的職務和應該履行的義務，3、主觀心理要存有善意心理和盡到合理的注意。[1] 孔騰，我國國家賠償法歸責原則之評析，中國政法大學研究生院(1)違法歸責原則克服了過錯責任中的不確定性，便于操作“[2] 石佑啟，劉嗣元，朱最新 國家賠償法新論武漢大學出版社，年版，第68頁 只要是國家機關工作人員以其職務濫用國家權力、違法、違規(guī)運用權力侵害了公民的合法權益就可以認定構成侵權，就應該得到國家的賠償。同事此種原則，在認定事實和司法機關在處理案件的時候更加客觀明了，避免隨意性和主觀性。

(2)違法歸責原則是規(guī)范公務人員的行為，使他們在行使職權時一定要依法行政，符合依法行政的基本原則。同時與憲法的規(guī)定相統(tǒng)一，有利于國家的社會穩(wěn)定，有助于法治化建設的推進。

(3)違法歸責原則也是當時的國情所決定的，為了穩(wěn)定國家的財政建設必須對國家的賠償范圍所進行一定的限制。國家的國情是立法者首先必須考慮的因素，同時又不能給財政造成巨大的壓力和負擔。

總之，1995年國家賠償法就是以違法原則為歸責原則確立而來，在當時的大環(huán)境下能夠滿足社會的需求，達到治理國家的目的，一定程度上維護了公民個人的各方面合法權益。

（二）2010年國家賠償法歸責原則(1)2010年國家賠償法第二條在舊法的基礎上刪掉了“違法”二字，說明了立法者認識到了多元化歸責原則趨勢，基本確立了，違法歸責原則為主，結果歸責原則為輔的二元化歸責體系。[3] 孔騰，我國國家賠償法歸責原則之評析，中國政法大學研究生院 這樣違法歸責就不再是作為統(tǒng)帥原則規(guī)定在總則中了這首先是立法技術方面的進步解決了立法內(nèi)部本身自相矛盾和不協(xié)調的問題。(2)在行政賠償領域中新國家賠償法第四條第三款規(guī)定：違法征收、征用財產(chǎn)的受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。將原國家賠償法中采用更高標準的“違法國家規(guī)定”修改為“違法征收、征用財產(chǎn)”這在立法技術上得到了改善，并且統(tǒng)一了違法歸責原則的標準。

(3)在刑事賠償領域也做出了大的修改，第十七條第一款：違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?/p>

這樣的修改是立法技術的進步，解決了國家賠償法中關于形式強制措施侵犯公民合法權益的問題與刑事訴訟法規(guī)定不統(tǒng)一的矛盾，而且用明確具體的條文規(guī)定解釋清楚了“錯誤拘留或錯誤逮捕”，在實踐中消除了模糊不清的理解。在刑事逮捕方面采用結果歸責原則與違法原則相結合，更有利于客觀明確的運用法律。

國家賠償?shù)臍w責原則從單一的違法歸責原則轉變?yōu)槎倪`法行為和結果相結合的歸責原則，一定程度上擴大了賠償?shù)姆秶Ｎ覈F(xiàn)在的發(fā)展水平已經(jīng)得到了極大的提高，人民生活富裕，國家經(jīng)濟建設直線上升，各方面基礎設施人文精神文明建設都得到了改善，適當擴大賠償范圍不會對國家財政造成壓力，而且還更有助于解決國家賠償問題中的實踐性問題，當然對于國家機關工作人員執(zhí)行職務也是很有益處的。

1、此種以違法責任為主結果責任為輔的歸責體系，就適應了當前多元化歸責原則的發(fā)展趨勢，這樣具有內(nèi)在邏輯的機構更能夠有效的解決復雜多變的社會事件。

2、多元化的歸責原則解決了單一的歸責原則在解決不能的情況下的尷尬，在無法律明確規(guī)定的時候，一些不當行為也能有裁判的依據(jù)。

3、能充分的保護廣大公民的合法權益，將某些在適用違法責任原則條件下不能獲得有效救濟的損害,如公有公共設施致害、高度危險或異常情況下的損害等,也納入國家賠償?shù)姆秶?最大限度地保護受害人的合法權益。[4] 劉嗣元，論我國國家賠償法的歸責原則 中南財經(jīng)政法大學 國家賠償法的賠償范圍應該是與國家的國情緊密相關的，與國家的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應，應該能保證受害人的基本生活和生存。國家賠償法應該是與時俱進的，是一種動態(tài)的制度，而不是一成不變的，它應隨著時代的進步和社會現(xiàn)象的變化有更前衛(wèi)的處理方式。不能落后于現(xiàn)實生活，從而與人們生活部相適應的結果。

二、現(xiàn)行國家賠償法歸責原則之缺陷 國家賠償制度和國家賠償法的確立不是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也不會隨著國家的消亡而消亡。而是隨著人們維權意識的不斷提高，社會政治民主化的逐漸深入而提出的，尤其是在我國這樣一個有著濃重封建思想的國家，國家賠償制度的形成更是人類社會文明進化到一定歷史階段的產(chǎn)物,是民主和法治歷史潮流推動的衍生品,因而也是文明、民主和法治的重要標志。

進入21世紀的我們會理所當然的認為發(fā)生侵權行為就應該得到賠償，發(fā)生糾紛大家也會首先想到用法律的手段解決，尤其是在民告官，政府賠償?shù)念I域更是現(xiàn)代社會的人們才領會到的。因為這樣才會符合法律平等，公平的基本原則，也是各國憲法所首先要求的。但是，在封建社會亦或是在前資本主義社會這一公理從 未達到過平民化，從未能輻射到公共生活領域，尤其是國家和個人的關系，平頭老百姓似乎只有忍氣吞聲的權利，根本談不上法律化或制度化。政府對個人權益的侵害可以說是屢見不鮮，但從來不會存在賠償?shù)膯栴}，人們也根本沒有國家賠償?shù)囊庾R。

這樣的現(xiàn)象根本上說是由當時的經(jīng)濟基礎和社會政治結構所決定的，“他們不能代表自己,一定要別人來代表他們。他們的代表一定要同時是他們的主宰,是高高站在他們上面的權威,是不受限制的政府權力,這種權力保護他們不受其他階級侵犯,并從上面賜給他們雨水和陽光。所以,歸根到底,小農(nóng)的政治影響表現(xiàn)為行政權力支配社會”。[5] 《馬克思恩格斯選集》，第一卷 除了這些基本的因素，人們的思想觀念和國家絕對主權論、國家無過失及不能違法論、國家豁免原則等盛行都對當時的社會產(chǎn)生了洗腦式的壓制。人們甘心臣服于統(tǒng)治者的統(tǒng)治下，不會想到自己的權利能在國家治理中得到彌補。

當人類進入資本主社會，科學技術的進步和社會生產(chǎn)力的提高，經(jīng)濟結構發(fā)生的根本性變化，人們的民主政治、人權觀念的深入，個人權益的法律化、公開化、平等化，人們當家做主的各項權利才得到了落實。侵權責任才被大家認識到，我們有依據(jù)讓受害人得到應有的賠償，不論是個人還是國家都有義務為自己所犯的錯誤承擔應有的責任。特別是二戰(zhàn)以后，世界性人權運動的推動和國際化社會的合作，聯(lián)合國制定了一系列人權宣言和人權公約，都規(guī)定了國家賠償?shù)闹贫取?/p>

中國是一個歷史悠久的國家，封建統(tǒng)治時間尤其久遠，皇帝一人統(tǒng)治整個王朝，君臨天下。而到了中華人民共和國成立初期，我國主要的任務又是穩(wěn)定政權，發(fā)展經(jīng)濟，國家和政府也沒有閑心注意到國家賠償?shù)膯栴}。一直到十一屆三中全會以后，改革開放以來，中國才進入一個新的時代，在1954年憲法和1982年憲法中都規(guī)定了國家賠償?shù)闹贫?。直到國家賠償法的出臺，我們才有了具體的實施國家賠償?shù)暮戏ㄒ罁?jù)，徹底取消了國家豁免權。但是正如前述各種因素的存在，我國國家賠償法的確立仍然存在著各種各樣的缺陷。

（一）歸責原則體系性不足 侵權行為在我們現(xiàn)實生活中時有發(fā)生，國家機關工作人員違法、違規(guī)操作，濫用職權損害公民合法權益事件也是屢見不鮮，那么如何認定這些行為是否符合法律所規(guī)定的賠償標準，又用什么樣的原則來確定這些法律具體的實施到個人的身上，就需要建立一整套邏輯性和科學性極強的體系。我國1995年國家賠償法以違法歸責原則為總領建立了一元化的歸責原則，認定國家機關工作人員是否侵害了公民的合法權益，關鍵是看他的行為是否觸犯了法律的規(guī)定，極大的限制了國家的賠償范圍，與現(xiàn)實的社會生活脫節(jié)。在社會各界和學者的強烈呼吁下，在2010年終于出臺了新的國家賠償法，從某些規(guī)定上加贈了結果責任歸責原則（主要是在刑事賠償領域），因此，形成了以違法歸責責任為主，結果歸責責任為輔的二元化歸責體系。但這些似乎都是小修小補，與眾多學者稱贊的不同，結果責任歸責原則也沒有得到大家的一致贊同，這種歸責體系存在著很大的爭議。并且有的學者還認為2010年修改后的新國家賠償法中也有部分體現(xiàn)著過錯歸責責任的因素。[6] 孔騰，我國國家賠償法歸責原則之評析，中國政法大學研究生院 可以確定的是這次修改確實比以前更能合理的保護公民的合法權益，并且國際賠償?shù)姆秶驳玫搅藬U大，但是目前的以違法歸責原則為主的做法仍然不能滿足現(xiàn)在社會的變化多端和概括國家賠償?shù)娜刻卣骱蛢?nèi)容。

1、現(xiàn)在世界各國盛行的歸責原則有一下幾類：

(1)過錯責任歸責原則，此種歸責原則其實是從民法中演繹而來，是確定侵權行為的構成要件之一，強調侵權行為人的主觀過錯。當行為人在主觀上存在故意或者過失，并對他人的合法權益造成損害時就應該承擔賠償責任。日本的《國家賠償法》第1條規(guī)定了“行使國家或公共團體公權力之公務員,就其職務,因故意或過失,違法損害他人者,應由國家或公共團體負賠償責任。”由過錯責任衍生出來的還有過錯推定責任，所謂過錯推定是指，受害人受到了侵權行為人的侵害，而且侵害行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，而侵權行為人不能舉反證證明自己是無過錯的，即推定他應該承擔賠償責任。過錯推定仍然是以過錯為其軌道，以過錯為其承當責任的最終依據(jù)。而根據(jù)我國現(xiàn)有國家賠償法的規(guī)定，尚無有關過錯歸責原則的規(guī)定。

(2)無過錯責任歸責原則，指侵權行為的成立不以行為人的故意或者過失為要件，法律規(guī)定應當承擔民事責任的，行為人應當根據(jù)法律的規(guī)定承擔民事責任。法律對于無過錯責任的規(guī)定更加嚴格，此種歸責原則是從結果出發(fā)不考慮行為人是否有過錯，也不推定行為人的過錯，只要行為與損害結果有聯(lián)系國家就要承擔賠償責任。所以無過錯歸責原則的運用主要是限制在特定的一些領域，它的作用和范圍也是有限的。但是，它確實彌補了過錯責任的一些漏洞，體現(xiàn)了法律的公平正義，從根本上維護了弱勢群體的利益。

(3)違法歸責原則，1959年瑞士(聯(lián)邦責任法)第3條規(guī)定：“聯(lián)邦對于公務員執(zhí)行公務時，不法侵害他人權利者，不問該公務員有無過錯，應負賠償責任?！蔽覈梃b瑞士等國的做法確立了以違法歸責原則為主的歸責體系。它是以職務違法為構成要件的，不問行為人是否有過錯。但是此種單一的歸責原則以及不能滿足當今社會的需求，好多事件中即使公務人員沒有違法操作卻實際上給公民個人都造成了極大的損失，導致了賠償不能的結果，因此，有人戲稱國家賠償法為“國家不賠償法”。

(4)在世界領域中歸責原則的多元化趨勢下，公平歸責原則和嚴格歸責原則也被大家呼吁構建進入國家賠償法的歸責原則體系之中。公平歸責原則是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物，當法律沒有明確的規(guī)定，適用無過錯責任原則對行為人嚴重不利，而適用過錯原則又對受害人顯失公平的情況下才適用。公平歸責原則有利于受害人的合理維護，并且能夠弘揚社會公德和社會正義。該原則主要用于財產(chǎn)案件中，公平合理的分配當事人之間的財產(chǎn)損失和財產(chǎn)補償 我國國家賠償法的歸責原則體系缺失嚴重，在多元化的社會結構里就需要有內(nèi)在邏輯性的能夠互補的多元化歸責體系來適應。控權和維護公民的合法權益之間要有效平衡，天平偏向任何一方都會引起國家治理困難的窘境。

（二）不利于解決不作為的歸責原則問題 行政行為分為作為和不作為兩種，國家賠償法確定了違法歸責原則的制度，都是以作為的形式來判定行政主體是否侵害到了個人的合法權益，卻忽視了不作為對公民損害的賠償問題。即使有的學者認為國家賠償法中包括了不作為造成的損害可以賠償，但不作為本身的模糊難以界定，也無法在實際上對不作為致害的賠償給付和賠償標準作出具體的答復。

首先，不作為是一種違法形態(tài)，雖然其可以通過行政復議和行政訴訟較好的解決一下問題，但是這樣的處理結果不外乎有兩種：即判斷了行政主體的不作為和限期行政主體作為。這樣的處理方式變得毫無意義，時間的拖長對受害人甚至造成了更加嚴重的傷害。所以行政不作為的侵權造成的后果就應該得到國家的賠償。

那么如何確認行政不作為是符合國家賠償法第二條的規(guī)定就成為了司法實踐中的難點。這也是我國目前的歸責原則架構不利于解決不作為的歸責原則問題的所在。我國采用以違法歸責原則為主的單一化歸責體系，就會放寬行政不作為致害的濫用。在其他法律發(fā)達國家，會采用過錯歸責原則來認定行政不作為。只要行政主體主觀上存在過錯，能為而不為，能為而錯誤為對個人造成損失的就可以認定屬于國家賠償。我國還沒有真正的運用過錯責任歸責原則，因此在實際操作中難以形成制度化，程序化。同時，司法實踐中，對違法做狹義的解釋，行政主體行使職權的時候肆意不作為，不僅造成了行政效率的底下，而且公民的損失更是得不到國家的賠償。

行政不作為也造成了行政裁量權的濫用，正如下文中所述，違法歸責原則造成了自由裁量權致害責任的豁免，大大地限制了國家賠償?shù)姆秶?。行政裁量權的使用以行政主體的主觀因素密切聯(lián)系，而我國在這方面的缺失之間造成了，行政不作為致害賠償?shù)碾y以解決。

（三）違法原則導致國家賠償范圍受限(1)適用違法責任原則會過大的放寬濫用自由裁量權對公民造成的損害，從而使受害者得不到國家賠償。國家對行政機關和司法機關設置一定的自由裁量權，是為了使公務人員在處置一下沒有法律明確規(guī)定的事件的時候能夠充分發(fā)揮自身的專業(yè)素養(yǎng)和公德意識，運用實踐的經(jīng)驗和科學的技能來合理的處理問題。但是濫用自由裁量權就會對個別人顯失公平造成經(jīng)濟和精神上的損害，在違法和濫用之間存在一個度的因素。如果，侵權行為人沒有越過那個度達到違法，那么此種行為就不能符合違法歸責原則的認定。濫用自由裁量權會違背公平正義，違背客觀事實，并且可能伴隨著 一些利益方面的傾向，從而使他人利益受到損害。但是，在違法歸責原則的控制下，就會造成濫用自由裁量權使他人利益受損的情況下又得不到國家的賠償。此種合法卻不合理的行政行為和司法行為大量存在，使受害人遭受巨大的損失卻沒有得到賠償?shù)目赡堋Ｒ虼?在單純適用違法責任原則的條件下不能合理地控制自由裁量權和充分地保護公民、法人和其他組織的合法權益。[7] 石佑啟:《試論行政自由裁量權所引起的國家賠償責任》,載《法商研究》1996年第2期(2)違法歸責原則的架構下不能滿足憲法和國家賠償法的立法目的，使得受害人得到的國家賠償減少。

憲法規(guī)定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬蔽覈鴩屹r償法第一條規(guī)定：為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋嗬?，促進國家機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。從法律規(guī)定可以看出，制定國家賠償法的主要價值就是要保障受害公民能夠充分得到國家的賠償，維護社會安定和諧。但是，違法歸責原則卻在于強調國家機關工作人員的行為是否違法，這似乎在強調國家賠償法的目的是用來規(guī)范行政主體的行為了，側重點轉移到了依法行政方面，而忽視了他們的行為是否對公民造成了損害，以及這些損害應不應該獲得賠償和怎樣賠償?shù)膯栴}。違法歸責原則側重點的轉變到了行為的評價上，是一些本該得到賠償?shù)膫€人不能獲取應有的彌補和賠償，縮小了國家賠償?shù)姆秶瑹o故增加了公民尋求國家賠償?shù)碾y度，使得原來的賠償問題變成了追究責任和評價責任的問題。國家賠償法的首要目的就是要保障公民的利益得到彌補，其次才是規(guī)范行政主體的行為，調整依法行政。立法目的的顛倒造成的直接損失就是公民個人的利益損失。[8] 張勝利，淺析國家賠償法歸責原則及重構，天津電大學報，第14卷，第一期(3)違法歸責原則作為一元化的統(tǒng)領的總規(guī)則，會與其他歸責原則相沖突，造成不知該誰承擔賠償，以及無法認定是否構成賠償?shù)默F(xiàn)象。僅僅一個違法歸責原則是不能滿足國家職權的多樣性變化的，國家賠償?shù)闹饕马椨行姓r償、司法賠償、刑事賠償、國家補償?shù)?。國家賠償法的大多都是根據(jù)行政賠償?shù)男枰贫ǖ模淌沦r償中的大多是結果歸責原則，從《國家賠償法》第十七條之規(guī)定體現(xiàn)出來。侵權行為有四個構成要件：違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間有因果聯(lián)系、主觀過錯。因此根據(jù)邏輯推理，僅從程序或者形式上判斷司法、刑事行為是否違法而不管結果如何，或者僅確定司法、刑事行為沒有違法并不一定不會出現(xiàn)損害結果，那么由此發(fā)生的賠償問題由誰來承擔。單一的違法歸責原則會錯失掉很多維護受害人合法權益的情形，國家賠償應該是由多元化的歸責原則指導 實施的。

（4）違法歸責原則使得由于合法行為致害的問題無法解決。合法行為造成的公民個人利益損害一般通過補償?shù)姆绞綇浹a，而我國的國家補償制度沒有形成法律化和制度化，實施起來缺乏客觀依據(jù)，而國家賠償法又限制了合法行為的賠償。單一的使用違法歸責原則是刻板的法律適用，沒有變通就會使老百姓受到損失，違法了公平、正義的理念。

（5）違法責任歸責原則排除了公共設施致害的賠償問題。我國臺灣的國家賠償法,規(guī)定,“公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產(chǎn)損害者,國家應負損害賠償責任。”國內(nèi)一些學者認為郵政、鐵路、橋梁、道路等公共實施和國有企業(yè)、事業(yè)單位等因缺乏管理造成的損失，不屬于違法行駛職權，不應納入國家賠償?shù)姆秶?。[9] 參見皮純協(xié)、馮軍:《國家賠償法釋論》,中國法制出版社,第143頁。

但是，筆者認為既然設置了這些公共設施就是要服務群眾，服務人民的，發(fā)生了缺乏管理、設置不合理造成損害的問題就是國家的責任，國家應該負責賠償，這樣才能體現(xiàn)公平正義的大局。同時，將公共設施的造成的損害納入國家賠償?shù)念I域有利于監(jiān)督管理者和設計者的責任意識。

（四）結果責任原則在使用上存在較大爭議 新國家賠償法中，在行政賠償方面采用的違法歸責原則。根據(jù)第十七條的規(guī)定，刑事賠償領域采取了結果歸責原則，但是在刑事拘留中又有部分保留了違法歸責原則。刑事逮捕和判決有罪后又改判無罪的適用結果歸責原則，其他的還是適用違法歸責原則。

在刑事拘留方面的規(guī)定也是模糊不清，單純的適用結果歸責原則或者違法歸責原則都是不妥當?shù)?。對于第十七條規(guī)定學界一般有兩種觀點：1、違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的；

2、違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的其后決定撤銷案件不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的。對于第一種觀點是適用了違法歸責原則，而第二種歸責原則使用了違法加結果雙重歸責原則。

并且在司法實踐中，公安機關、檢察機關、人民法院對結果歸責原則的適用也存在較大的分歧。有的適用違法歸責原則，有的卻適用結果歸責原則。[10] 魏茂鵬.國家賠償歸責原則體系之重構——以公平責任原則的引入為切入點 山東大學碩士學位論文 三、域外歸責原則的適用及啟示（一）域外歸責原則的適用 1、英國過失責任歸責原則 英國《王權訴訟法》第2條6款規(guī)定:“直接或間接受命于君權的政府官員,以故意或過失的主觀心態(tài)行使職權,造成損害,民眾可提起賠償訴訟?！笨梢姟⒂臍w責原則以政府官員的主觀心理因素密切相關，主觀過錯導致的公民損失可以得到國家的賠償。行政主體在行使自由裁量權的時候要以善意的態(tài)度，為人民服務的原則進行，否則，惡意濫用自由裁量權造成的損失，民眾就可以根據(jù)相關法律提起賠償訴訟。這種歸責原則包括了行使職權和履行義務雙方面的情形。[11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989.2、美國雙重過錯歸責原則 美國的歸責原則與我國的民法侵權歸責原則類似，不僅采用違法歸責原則而且增加了過錯歸責原則。把國家的賠償?shù)韧谒饺祟I域的賠償體系，采取了私法的侵權責任模式。當然，認定主觀過錯是一個復雜的任務，為了能夠使主觀的心理認定更加明確具體，美國在《聯(lián)邦侵權賠償法》中規(guī)定了標準：行政主體的職權是否在其他法律中又明確的規(guī)定；

行政主體的主觀上是否了解自己的行為已經(jīng)構成侵權以及該行政主體的行為是否能過得到行政相對人的要求，是否有可行性。此種，在主觀中追求嚴密的客觀標準方式，值得我國大力推進。

3、日本多元規(guī)則原則 日本《國家賠償法》第一條第1款規(guī)定：“國家或者公共組織的雇員在行使公共權力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負賠償責任。”在具體運用中，受害方必須舉證，國家或公共組織的雇員是在行使公共權力且對于造成的損失存在故意或過失；

并且行使公共權力是一種違法行為，從而發(fā)生了損害后果。

日本《國家賠償法》第二條第2款規(guī)定：“因為公路、河流或其他公共設施的建設或管理上的不當給他人造成損失的，國家或公共組織負責賠償?！比毡緦⒐苍O施致害的賠償單獨列出來，防止了其他歸責原則對其造成的舞弊，并且將此種賠償責任仍然與行為人的主觀過錯聯(lián)系在一起。

（二）域外歸責的啟示 1、過錯責任原則為主，其他責任原則為輔的多元化歸責原則體系 通過上述的比較，其他各國的歸責原則與我國大有不同，我國是以違法責任歸責原則為主，輔以結果歸責原則的二元化歸責體系，幾乎不運用過錯責任原則，更談不上，英國和美國的嚴格責任歸責原則和日本的多元化歸責體系。

在多元化的時代，正如上文中所述，我國這種單一的違法責任歸責原則已經(jīng)遠遠不能滿足現(xiàn)實的需要，世界各國都以及采用了多元化的歸責體系。并且將過程責任歸責原則作為主要的原則，英國、美國、法國和日本的國家賠償法都是以過錯責任作為基礎性的原則。

當然，主觀心理本身的弊端決定了過錯責任歸責原則不可能單獨完成侵權責任的認定，它需要其他更加可光具體的原則加以輔助。英國的違法歸責原則和嚴格責任歸責原則、美國的雙重過錯原則、日本的違法歸責原則都是使過錯責任歸責原則具體化客觀化的有力幫助。我國在刑事賠償中也借鑒了其他各國立法的優(yōu)點，采用結果歸責原則，同意是為了使主觀的客觀化更加明顯易操作。我國，應該充分借鑒其他各國的優(yōu)秀立法，避免一元化的缺點，建構多元化的歸責體系。

2、我國的歸責原則要充分考慮本國國情 我國的基本國情就是將長期處于社會主義初級階段，那么歸責原則體系就應該根據(jù)社會主義初級階段的發(fā)展水平制定，不能無限制的擴大國家賠償范圍和賠償標準，以免給國家財政造成巨大的負擔和壓力。同時，歸責原則還應當具有一定的預測性，我國雖然現(xiàn)在不是發(fā)達國家，但是我國的發(fā)展已經(jīng)步入了世界先進行列，所以要與時俱進動態(tài)的跟隨經(jīng)濟和社會的發(fā)展腳步，充分維護公民的合法權益。

四、對我國國家賠償歸責原則完善的構想（一）完善歸責原則所應遵循的價值取向 正如上文所說，《國家賠償法》的首要價值就是要保障公民的權利得到確實的保障，其次才是規(guī)范行政執(zhí)法人員的行為合法性問題。所以立法者要從社會正義，法律公平，弘揚公德方面構造新生活形式下的國家賠償制度。以維護廣大人民的合法利益為核心，是歸責原則的運用不是為了控權也不是讓民眾吃虧，而是讓個人能在被侵害時得到應有的賠償。根據(jù)這個核心要求，我國的歸責體系就應該多元化構建，確立過錯責任為主，違法責任、結果責任和嚴格責任歸責以及公共設施致害賠償為輔助的多元化歸責體系是十分緊要的。

（二）違法責任原則的理解及適用 我國國家賠償法既然確立了違法責任的歸責原則，在處理各種問題的時候就應該正確理解作出合理的解釋合理的適用在社會生活實踐中。

上文所述中說明：1、違法歸責原則克服了過錯責任中的不確定性，便于操作；

2、違法歸責原則是規(guī)范公務人員的行為；

3、違法歸責原則也是當時的國情所決定的。對于違法解釋存在的爭議，筆者還是認為違法不僅違反實體法而且包括違法程序，濫用程序，超越職權，不作為等行為。違法中的“法”更應該做廣義的理解，包括法律法規(guī)規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件：一是法的原則和精神，二是特定的職責與義務，三是在行使裁量權時濫用職權或沒有盡到合理注意。

而且，違法行為應該與事實行為結合運用，違法行為本身其實就包含了違法的事實行為。所以，行政主體合法行使職權后，在接下來的事實行為中也要符合法律的規(guī)定。不能因為法律行為的合法而忽視了事實行為的違法。

在多元化發(fā)展的趨勢下，國家應該正確認識違法責任的弊端，不能太保守而舍不得丟掉那些陳舊的制度，而應該引進優(yōu)秀的東西，讓違法歸責原則成為有力的輔助。

（三）過錯責任原則的理解及適用 很明顯，如果確立以過錯責任為主的歸責體系，會讓我國的國家賠償更適應時代的發(fā)展，增加了國家賠償?shù)姆秶?，公民的合法權益更有利于維護。2010年新國家賠償法其實已經(jīng)意識到單一的違法歸責原則無法真正滿足立法的宗旨，但是此次修法又似乎治標不治本，如果在第二條規(guī)定中“侵犯”前加“故意或者過失”增加主觀心理的限制，那么更有利于發(fā)揮國家賠償法的作用。，其實違法行為不可能在無意識的情況下發(fā)生，否則就應該構成意外事件。人們的行為都是在有心理目的的情況下支配肢體去作出的，那么心理因素就不可能被拋開單獨去只考慮行為是否違法，應付首先根據(jù)主觀的想法判斷行政主體的行為合法性。那么確定了主觀過錯原則，就首先能排除一部分的行為賠償責任。當主觀過錯模糊不清，復雜難辨的情況下才要運用違法責任和結果責任歸責原則來客觀具體的認定賠償問題。當然，主觀過錯不能擴大運用，那樣會顯失公平造成不必要的損失。在法律規(guī)定中可以具體確定主觀過錯的判斷標準，例如美國的雙重過錯歸責原則。一條一條的規(guī)定各種違法情形，又不能窮盡社會中的各種復雜變化多端，就會極大的限制了國家賠償?shù)姆秶ㄟ^主觀過錯的判斷就不會有這樣的問題。當然，主觀評價的準確度要精益求精。

（四）結果責任原則的理解及適用 2010年新國家賠償法第十七條中雖然在刑事賠償領域規(guī)定了結果責任歸責原則，但它的運用存在過大的爭議，便不能順利的運用在實踐中。

結果責任歸責原則，是根據(jù)行政主體實施行為后產(chǎn)生的結果來評判賠償問題，似乎不用考慮行為人的主觀過錯，但它卻以無過錯責任不同。二者的出發(fā)點就不同，無過錯責任是完全不考慮行為人的主觀因素，只要法律有規(guī)定就應該承擔責任。結果責任歸責原則，是以損害后果為基礎，再考慮其他的因素，包括行為人的主觀過錯，要求結果與行為有一定的因果關系。結果責任歸責原則不是世界主流的歸責體系中必須存在的，所以它只能 是作為輔助的責任原則。它能過增加歸責體系的多元化色彩，值得被我國繼續(xù)采用。然而它的適用又似乎是有一定限制范圍的，一般是運用才財產(chǎn)案件中。結果責任，顧名思義就需要有明顯的損害結果才能根據(jù)它來認定事實的前因后果。

五、結語 在多元化的歸責原則體系趨勢下，世界各國都已經(jīng)為我國重新構建更有力度的新國家賠償法作出了可以充分借鑒的立法經(jīng)驗。以保障公民合法權益為核心的國家賠償制度呼之欲出，在新形勢下，自由、公平、正義更是需要實實在在體現(xiàn)在生活的每個角落。建立以過錯責任為主，違法責任、結果責任、嚴格責任和公平責任歸責原則的多元化歸責體系，是我們繼續(xù)進行改革開放，發(fā)展社會主義事業(yè)必須完成的任務。我國的各方面發(fā)展蒸蒸日上，擴大國家賠償范圍指日可待，把行政不作為、自由裁量權的運用、合法行為和公共設施致害的等國家侵權行為也應該規(guī)定在新國家賠償法中。建立和諧社會與重構與完善我國國家賠償歸責體系，維護受害人的合法權益緊密相連。

六、參考文獻 [1] 孔騰，我國國家賠償法歸責原則之評析，中國政法大學研究生院 [2] 石佑啟，劉嗣元，朱最新 國家賠償法新論武漢大學出版社，年版，第68頁 [3] 姜明安主編，《行政法與行政訴訟法》第五版，北京大學出版社，第568頁 [4] 劉嗣元，論我國國家賠償法的歸責原則 中南財經(jīng)政法大學 [5] John Bellamy Foster, Marxs Ecology in Historical Perspective International Socialism Journal Issue 96,Winter 2002 [6] 孔騰，我國國家賠償法歸責原則之評析，中國政法大學研究生院 [7] 石佑啟:《試論行政自由裁量權所引起的國家賠償責任》,載《法商研究》1996年第2期 [8] 張勝利，淺析國家賠償法歸責原則及重構，天津電大學報，第14卷，第一期 [9] 參見皮純協(xié)、馮軍:《國家賠償法釋論》,中國法制出版社,第143頁 [10] 魏茂鵬.國家賠償歸責原則體系之重構——以公平責任原則的引入為切入點 山東大學碩士學位論文 [11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989.[12] J.F.Garner and L.N.Brown,French Administrative Law,Butterworths,1983.

第二篇：我國會計管理體制缺陷與完善論文

在我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要作用。企業(yè)會計對企業(yè)的財務狀況、發(fā)展策略等各個方面都有著巨大影響，因此，會計管理工作受到企業(yè)的普遍關注。各企業(yè)積極探索會計管理的科學方法，完善會計管理體制，以提高企業(yè)的經(jīng)濟利益。研究我國會計管理體制不僅有利于完善會計管理工作，提高會計管理工作效率，而且對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展具有直接的現(xiàn)實意義。

一、會計管理體制存在的問題

(一)缺乏法律協(xié)調。我國會計管理體制需要與法律相協(xié)調，但是，現(xiàn)階段我國會計管理體制缺乏與法律體系的協(xié)調。一是會計管理工作中的核算主題問題。在我國現(xiàn)行的法律體系中，國家頒布的《預算法》、《會計法》等相關法律規(guī)定都將每個政事單位視為獨立的核算主體，缺乏對會計集中核算的相關規(guī)定，我國法律應制定相關的法律法規(guī)，為會計集中核算提供相應的法律支持;二是法律責任的主體問題。在會計實施集中核算之后，很多企業(yè)負責人認為會計工作的法律責任已經(jīng)發(fā)生轉移，而法律沒有明確規(guī)定責任人，導致會計管理工作中容易出現(xiàn)一些違法犯罪行為。

(二)機構設置不合理。完善的會計管理機構設置是會計管理工作規(guī)范化的前提。但是在具體的會計管理工作中，大多數(shù)地方經(jīng)濟實施會計集中核算。在會計集中核算制度中，財政部門既負責管理財政收入，又負責財政的預算和支出，同時，還負責會計工作中的記賬，導致會計工作具有多重身份。另外，部分企業(yè)缺乏獨立的會計機構，有些企業(yè)雖然設置會計機構，但是會計機構內(nèi)部分工不明確，機構管理存在很多缺陷。例如:一些企業(yè)在會計人員管理上采用“任人唯親”的管理方法，忽視了會計人員的能力，缺乏公平性，導致企業(yè)會計部門工作人員業(yè)務能力較低，無法完成相應的會計工作，影響企業(yè)的發(fā)展，甚至使企業(yè)的經(jīng)濟利益受到損害。

(三)會計工作不完善。一是會計集中核算缺乏明確的范圍和對象。我國企業(yè)單位性質分為與國家機關類似的單位與獨立的事業(yè)單位。與國家機關類似的單位能夠代替政府執(zhí)行政府的職能，對于這類單位，應將其視為國家機關，納入集中核算的范圍之中。而其他獨立的事業(yè)單位需要根據(jù)政府管理機構的相關規(guī)定，確定管理范圍和管理對象;二是管理會計工作缺乏對工作人員的控制和監(jiān)督。在會計管理的日常工作中，部分管理者會對管理工作進行干擾，利用職權之便進行職。

二、會計管理體制的影響因素

(一)經(jīng)濟體制的影響。經(jīng)濟體制與會計管理體制緊密相連，經(jīng)濟體制對我國會計管理工作產(chǎn)生重要影響。一是會計管理工作是我國經(jīng)濟體制的重要組成部分，我國社會主義市場經(jīng)濟體制對我國的會計管理體制具有決定性作用，經(jīng)濟體制中的所有制結構、經(jīng)濟主題以及經(jīng)濟利益等決定了我國會計管理工作的模式。二是會計管理工作要符合當前的經(jīng)濟體制，例如，在改革開放之前的計劃經(jīng)濟體制下，在會計管理工作中國家居于主體地位，統(tǒng)一掌握我國各經(jīng)濟領域的會計管理體系。而在當前社會主義市場經(jīng)濟體制下，會計管理工作在強調國家宏觀調控的基礎上，積極重視企業(yè)在市場經(jīng)濟中的主體地位，給予企業(yè)充分的會計管理權力，充分發(fā)揮企業(yè)的作用，提高會計管理工作效率。

(二)法律體制的影響。法律體制對我國會計管理工作具有較大影響，為我國管理工作提供法律保障和法律支持。一是我國制定相關的法律法規(guī)，對我國會計管理工作的流程進行法律規(guī)定，為會計管理工作的規(guī)范性和準確性提供了法律依據(jù);二是法律對會計管理工作中的違法犯罪行為進行了明確的規(guī)定，并規(guī)定了相關的處罰措施。這使得會計管理工作擁有完善的法律保障。會計管理工作的相關法律規(guī)定有利于會計管理人員具體了解管理工作的規(guī)范性和準確性，自覺按照工作程序進行操作，避免會計管理工作中的違法犯罪行為。

(三)政治環(huán)境的影響。政治環(huán)境是會計管理工作的重要影響因素，會計管理體制體現(xiàn)國家政治的管理方式，和國家主要利益集團的要求。政治政策及政治動態(tài)都會對會計管理工作產(chǎn)生影響，其影響程度依據(jù)政府在經(jīng)濟中的地位及角色決定。例如，在計劃經(jīng)濟體制下，政府完全控制會計管理工作，并且會計管理工作具有統(tǒng)一的標準。隨著我國各種政治力量的發(fā)展，政府對會計管理工作的約束較小，企業(yè)居于會計管理工作的主體地位。會計管理工作的標準依據(jù)企業(yè)具體發(fā)展狀況而定，企業(yè)會計管理工作的目的是企業(yè)經(jīng)濟利益的獲得。

三、完善會計管理體制的對策

(一)合理設置會計管理機構。會計管理機構一般分為兩種管理模式，第一種是企業(yè)借鑒國家對資本市場的控制和管理經(jīng)驗，設立獨立的會計管理機構。第二種會計管理機構依靠財政系統(tǒng)的支持而采取的相對獨立的管理模式。研究表明，第二種管理模式較為科學，能夠節(jié)約管理成本，有利于企業(yè)經(jīng)濟利益的獲得。并且，由于我國的會計市場發(fā)展歷史較短，缺乏豐富的會計管理經(jīng)驗，設立獨立的會計管理部門十分必要。在設立獨立會計管理部門的同時，要完善會計管理機構的橫向設置，加強會計管理工作與民營會計服務機構的合作，使兩者在工作中相互補充，相互合作，提高會計管理工作的效率。

(二)加強會計管理隊伍建設。一是要提高會計管理工作人員的業(yè)務素質。會計管理工作人員應熟練掌握管理知識、會計知識及經(jīng)濟知識，掌握現(xiàn)代信息技術，熟練使用計算機。會計管理工作人員還要精通外語，積極了解國際會計管理工作的行業(yè)特點，學習先進的管理經(jīng)驗和管理方法，提高會計管理工作效率。另外，會計管理工作人員應具有良好的職業(yè)道德和堅定的政治信仰，不斷提高自身素質，增強責任心，認真對待工作。二是會計管理工作人員要了解國內(nèi)外的相關業(yè)務，掌握先進的管理理念。為此，會計管理人員要具備創(chuàng)新思維與全球觀念，積極了解國內(nèi)及國際的相關會計管理準則及會計管理法律法規(guī)，在會計管理工作中強化經(jīng)濟預測與行業(yè)判斷能力，適應國際化的經(jīng)濟發(fā)展趨勢。

(三)探索科學合理的會計服務制。在會計管理工作中，建立會計師事務所成為完善會計工作體制的首選。會計師事務所能夠使會計管理工作擺脫行政方干預，保持業(yè)務執(zhí)行的獨立性，增強會計服務的公正性。會計師事務所能夠適應當前經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，用注冊會計師資格證的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的國家規(guī)定的會計證書和會計技術職稱，加強公司與會計師事務所的合作，以簽訂協(xié)議的方式實現(xiàn)合作共贏。會計職責由會計師事務所承擔，這樣，優(yōu)秀、守信的會計師事務所能夠獲得企業(yè)的信任，實現(xiàn)企業(yè)與會計師事務所的雙贏。同時，會計師事務所服務模式能夠充分發(fā)掘會計師的潛能，激發(fā)會計師的工作熱情，提高會計工作效率。另外，會計師事務所能夠為企業(yè)提供與經(jīng)濟決策相關的會計行業(yè)信息，更多地參與企業(yè)內(nèi)部的管理與經(jīng)營工作，加強對企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀的分析，從而為企業(yè)提供科學的決策依據(jù)。

四、結語

會計管理工作在我國社會主義市場經(jīng)濟體制中發(fā)揮著重要作用，對企業(yè)財務管理和運營決策產(chǎn)生巨大的影響。但是我國的會計管理工作缺乏完善的體制，會計管理仍存在一系列問題需要我們加以重視，并積極采取科學合理的解決措施。完善的會計管理工作不僅有利于我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，而且對我國社會主義現(xiàn)代化建設具有重要意義。

參考文獻:

［1］宋樹金．關于我國會計管理體制改革的創(chuàng)新思考［J］．會計師，2014，23

［2］郭向榮．關于現(xiàn)代會計管理體制新思路的研究［J］．科技創(chuàng)新與應用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．對深化我國會計管理體制的思考［J］．黑龍江科技信息，2013，11

第三篇：淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

內(nèi)容摘要：勞動關系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關系，維護穩(wěn)定和諧的勞動關系是構建和諧社會的重要基礎和前提。正因為如此，我國非常注重有關調整勞動關系的法律的制定。繼《勞動法》制定和實施之后，我國又適時制定了《勞動合同法》，專門調整勞動合同關系?！秳趧雍贤ā返膬?nèi)容體系比較完整，符合我國現(xiàn)階段勞動關系發(fā)展變化的新形勢的需要。我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配。本文以。我國《勞動合同法》的缺陷與完善。作為選題，對《勞動合同法》的立法與實踐之缺陷剖析，并嘗試就如何完善《勞動合同法》提出一些有益的見解。

關鍵字：勞動合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）選題背景與意義

勞動關系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關系，維護穩(wěn)定和諧的勞動關系是構建和諧社會的重要基礎和前提。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，勞動關系的主體發(fā)生了改變，計劃經(jīng)濟時期國家主導型的勞動關系已經(jīng)不再適應經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。

我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配?？梢哉f，《勞動合同法》的實施，一方面是為了。廢舊。，即廢除之前勞動力市場中的不正當行為和勞動合同制度的不合理之處；另一方面是為了。立新。，即重建勞資雙方博弈的新秩序。

從總體上看，《勞動合同法》的頒布實施，既順應了勞動力市場形勢的變化，也符合構建和諧社會的基本理念。《勞動合同法》是中國勞動力市場發(fā)育的一個重要里程碑，它標志著中國在充分利用市場機制配置勞動力資源的同時，開始注

重對勞動力市場進行法律規(guī)制。

然而，由于《勞動合同法》的頒布和實施時間不長，盡管學界對《勞動合同法》的研討充滿了熱情，但迄今為止，專門研究《勞動合同法》的論著并不多見。因此本文以我國《勞動合同法》的缺陷為切入點，分析我國現(xiàn)有《勞動合同法》的部分不足之處，并試圖提出改進建議。從而，提高我國對勞動關系的法律保障，加強對勞動者的保護，提高勞動效率，提高企業(yè)的收益，提高勞動者的收益，促進國內(nèi)消費水平的提高，帶動企業(yè)的長遠發(fā)展，達到勞動者與企業(yè)雙臝的目的。

（二）內(nèi)容安排 本文主要分為三個部分：

第一部分，主要闡釋《勞動合同法》的基本理論。首先論述了我國《勞動合同法》的產(chǎn)生背景；其次，闡釋了《勞動合同法》的宗旨；最后，闡述了《勞動合同法》的意義。

第二部分，主要剖析了《勞動合同法》所存在的缺陷，客觀地講，我國《勞動合同法》的缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：《勞動合同法》關于勞動合同訂立的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關于勞動合同履行的立法規(guī)定和具體實施均存在著缺陷；《勞動合同法》關于合同解除的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關于勞動者集體談判權的立法規(guī)定和具體實施也存在著問題；《勞動合同法》關于勞務派遣之立法規(guī)定和具體實施同樣存在不盡如人意的地方。而存在諸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有勞動關系本身的復雜多變方面的原因。

第三部分，主要針對第二部分所列缺陷，就如何完善我國《勞動合同法》提出自己的見解。具體地講，我國《勞動合同法》應當適應不斷發(fā)展和變化的勞動關系的需要，對勞動合同的訂立、履行、解除、勞動者集體談判權、勞務派遣等方面逐一進行完善。

二、《勞動合同法》基本理論

（一）《勞動合同法》的產(chǎn)生背景

任何法律的出臺，都是為了適應一定的歷史時期的需要，調整某種特定的社會關系而制定實施的。《勞動合同法》的出臺，就是為了適應經(jīng)濟全球化和中國國內(nèi)的經(jīng)濟體制改革這一特定的歷史時期的需要而制定實施的。

經(jīng)濟全球化無疑推動了全球經(jīng)濟的發(fā)展，但是這也無疑將資本主義中的資本和勞動的矛盾推向了全世界。資本和勞動的矛盾具體來說就是，生產(chǎn)資料被私人占有，即社會大部分的財富掌握在少數(shù)人手里，他們通過各種方式榨取勞動者的剩余價值。因此導致了社會的兩級分化和勞資沖突。而經(jīng)濟全球化，則將這種沖突推向了全球，導致世界范圍內(nèi)的兩級分化、強資本弱勞工的格局日趨明顯，勞資沖突等社會矛盾不斷加劇。正是為了解決這些矛盾和沖突，我國才適時出臺了《勞動合同法》。

勞動關系作為國內(nèi)經(jīng)濟體制的一部分，隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制的改革的進一步深入，其本身也發(fā)生了諸多變化。而國內(nèi)經(jīng)濟體制改革中的所有制改革和工資分配制的改革，直接影響和決定了原有的勞動關系正不斷地向市場化的勞動關系轉型，且呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和變化的趨勢。

（二）《勞動合同法》的宗旨

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨是只保護勞動者又稱。單保護。，還是保護雙方當事人又稱。雙保護。，一直是一個爭論的問題。筆者認為此爭論是沒有必要的。筆者認為勞動合同法的立法宗旨是維護正義。正義是法律的一項很重要的價值。

目前中國的勞動者處于-種非常弱勢的地位，由于勞動者與用人單位信息的不對等，勞動力市場的供大于求，勞動關系的隸屬性等原因，勞動者在勞動合同的訂立、履行、解除等各個環(huán)節(jié)上都處于弱勢的地位，那么在分配中就應當傾向于保護他們的利益，只有這樣才能夠達到實體的正義。

（三）《勞動合同法》的意義

1、有利于確認和維護正常的勞資關系

勞資關系指的是，資方與勞方之間的權利與義務關系。正常的勞資關系應當是勞方與資方的權利義務關系達到平等，不僅要形式上平等，也要實質上平等?！秳趧雍贤ā返某雠_就有利于確認和維護這種正常的勞資關系。

2、有利于保護勞動者的合法權益

《勞動合同法》要求用人單位內(nèi)部制定完善的勞動規(guī)章制度，并且在一些關系到勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項的制定、修改及實施過程中貫徹民主協(xié)商和用人單位與勞動者共議原則。這就體現(xiàn)了《勞動合同法》對勞動者的集體

談判權的確認和維護?！秳趧雍贤ā吩黾恿藙趧诱咴谠囉闷诠べY報酬的最低保護線，對勞動者在試用期的權益進行了保護。

3、有利于和諧社會的構建

《勞動合同法》的出臺將有利于和諧社會的構建。這是因為其保護了勞動者的合法權益，有利于勞動者自身素質的發(fā)展，而勞動者自身素質的提高對企業(yè)的長遠發(fā)展同樣是有利的。同時，其也平衡了勞動者與用人單位之間的權利義務關系，減少了勞動糾紛的產(chǎn)生，規(guī)范了勞動力市場，改善了投資環(huán)境，這也有利于和諧社會的構建。

三、《勞動合同法》的缺陷分析

（一）《勞動合同法》關于合同的缺陷

《勞動合同法》關于合同之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在一下幾方面：

1、關于合同訂立的缺陷

《勞動合同法》第12條規(guī)定了三種勞動合同分別是：具有一定固定期限的勞動合同，不具有固定期限的勞動合同和以完成特定工作為期限的勞動合同。此條法律的缺陷在于，其并沒有對沒有約定勞動期限的合同作出規(guī)定。若訂立的合同中沒有約定合同的履行期限，那么這種合同很明顯不屬于三種合同中的一種。

《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此項規(guī)定的缺陷在于當勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年中的10年橫跨《勞動合同法》的實施日期，連續(xù)工作10年中10年的起點存在著爭議。第一，此類合同是否能適用此條規(guī)定。第二，若能適用，十年的起算點是首次勞動合同的訂立之日，還是《勞動合同法》的實施之日。

《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，可以與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。這意味著，勞動者與用人單位連續(xù)訂立兩次1年期的固定期限勞動合同就享有與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的權利。而依照14條第2款第1項規(guī)定，勞動者與用人單位訂立了 1次合同期限為9年的固定期限勞動合同，但是其卻不享有與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的權利。兩者相比明顯對第二種情況中的勞動者不公平。

2、關于合同履行的缺陷

為了解決用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬的問題，《勞動合同法》第30條作出了以下規(guī)定：。用人單位應當按照勞動合同的約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?。支付令制度由來已久，并不是《勞動合同法》首?chuàng)，早在《民事訴訟法》中就對支付令進行了規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?0條作出此規(guī)定，只是將支付令制度應用到用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬上。可以這么說欠薪支付令是支付令的一種。除了受《勞動合同法》第30條的約束，還受有關支付令制度的法律約束。有關支付令制度的法律有《民事訴訟法》，還有《關于適用(中華人民共和國民事糾紛)若干問題的意見》。而正是這一原因，使得在有關欠薪支付令申請條件上的規(guī)定存在著缺陷。

3、關于合同解除的缺陷

《勞動合同法》第39條第6項規(guī)定了，勞動者被依法追宄刑事責任的這種情況是用人單位可以解除勞動合同的情況之一。筆者認為這一項規(guī)定存在缺陷。按照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，刑事責任分為附加刑和主刑。其中附加刑被分為3個種類，分別是罰金、剝奪政治權利和沒收財產(chǎn)。主刑又被分為5個種類，分別是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。若按照39條的規(guī)定，則意味著被單處以主刑或者即處以主刑又處以附加刑或者單處以附加刑的勞動者，都是用人單位可以解除勞動合同的情況，這存在不妥。筆者認為這樣規(guī)定，首先剝奪了承擔刑事責任勞動者的勞動權利。勞動權是憲法賦予每一個勞動者的權利，只要是有勞動能力的人都享有勞動權。其次，《勞動合同法》的立法主旨就是傾斜的保護勞動者，而39條的這一規(guī)定與這個立法主旨不符。

（二）《勞動合同法》關于勞動者集體談判權的缺陷

《勞動合同法》關于勞動者集體談判權之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第4條第2款之規(guī)定方面。

《勞動合同法》第4條第2款、第3款賦予了職工或者工會與用人單位就相關事項進行平等協(xié)商的談判權。但是雖然賦予了集體談判權，并沒有規(guī)定若此項權利沒有得到實現(xiàn)，用人單位將會承擔什么樣的法律責任，因此在這種情況下，職工和工會的談判權很難得到實現(xiàn)。法律的一個基本特征就是，法是由國家保證實施的社會規(guī)范。法所具有的國家強制性，既體現(xiàn)在違法行為被國家否定并且制

裁，也體現(xiàn)在合法行為被國家肯定和保護。若法條規(guī)定了權利和義務，但是并沒有規(guī)定不履行義務的后果，則其即沒有表現(xiàn)出國家會對違法行為進行否定和制裁，也沒有體現(xiàn)出法律是由國家保證實施的社會規(guī)范這一基本特征，因此很難說其是真正意義上的法條。

而此法條，在沒有國家強制力保證實施的情況下，并沒有其他的社會力量來保證實施，所以法條中所規(guī)定的權利和義務基本上都是一紙空文，這與《勞動合同法》的立法本意，傾斜保護勞動者，是完全不相符的。所以應當彌補此問題，規(guī)定不履行義務的后果。所以應當對第4條的不履行義務的后果缺失問題進行彌補。

在《勞動合同法》第4條的實際適用中往往會出現(xiàn)這一問題，即雖然勞動者或者工會向用人單位表達了關乎勞動者切身利益等問題上的需求，但是用人單位對此需求卻不予理睬，以至于最后根本無法實現(xiàn)，勞動者或工會與用人單位進行平等協(xié)商這一權利。

（三）《勞動合同法》關于勞務派遣的缺陷

《勞動合同法》關于勞務派遣之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第66條之規(guī)定方面。

自《勞動合同法》實施以來，有關勞務派遣的法律規(guī)定在適用過程中出現(xiàn)了一些問題，2011年在全國人大常委會對勞動合同法第二次的執(zhí)法檢查報告中顯示，近3年來勞務派遣公司和被勞務派遣的勞動者顯著增加，用工單位長期在主營業(yè)務的工作崗位，而非臨時性工作崗位、輔助性工作崗位和替代性工作崗位上使用勞務派遣的勞動者。2013年7月1日實施的新修訂的《勞動合同法》對以上的問題進行了規(guī)定，新修訂的《勞動合同法》將66條規(guī)定的勞務派遣一般在臨時性的工作崗位、輔助性的工作崗位、或者替代性的工作崗位上實施中的。一般。修改為。只能。并且規(guī)定了用工單位必須嚴格的控制被勞務派遣的勞動者的數(shù)量和占總用工人數(shù)的比例。以上規(guī)定，一定程度的解決了原先因臨時性、輔助性、替代性這三性概念模糊，用工單位可以按照自己的意愿來界定三性的概念，從而使勞動派遣者表面上從事的是三性崗位，實際上從事的是正式工的工作的這個問題。

法律規(guī)定臨時性的崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位，6個月期限的規(guī)定過于生硬缺乏合理性和靈活性。例如，一家制衣廠臨時需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作時間為7個月，那么此家制衣廠就不能適用勞動派遣，這顯然很不合理。另外，個人認為該法中規(guī)定使用派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%存在不妥。

四、《勞動合同法》的立法完善

（一）完善《勞動合同法》關于勞動者集體談判權之規(guī)定

通過以下方法可以彌補在第二部所闡述的關于勞動者集體談判權之規(guī)定的缺陷：

第一，使工會成為一個真真正正能維護勞動者的組織。因為只有這樣，勞動者才會自發(fā)的組織工會，且具有獨立性，而無需行政機關、企業(yè)、事業(yè)單位來建立；

第二，在工會成為一個真真正正維護勞動者權益的組織后，勞動者就會自發(fā)的組織工會，使工會具有獨立性，那么工會的經(jīng)費也應該不再是由企業(yè)撥繳而是國家財政支付一部分與職工自愿交納結合。

第三，法律應當規(guī)定，用人單位不履行集體談判義務的法律后果，只有這樣才能夠保證勞動者的集體談判權的實現(xiàn)。

（二）完善《勞動合同法》關于合同之規(guī)定

1、關于合同履行之規(guī)定

在前面闡述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申請條件對于勞動者太過于苛刻和用人單位的異議權過大。

對于第一個缺陷，由于勞動者處于絕對的弱勢地位，因此不能將其與用人單位之間的債權關系簡單的等價于普通的債權債務關系，因此應當就勞動者申請支付的條件作出明確具體且有利于勞動者的規(guī)定。對于第二個缺陷，筆者認為第一，應當對用人單位的異議權進行審查，防止其對異議權進行濫用。

2、關于合同解除之規(guī)定

在前面闡述了，第39條的缺陷在于，沒有對刑事責任進行具體的規(guī)定，剝奪了并沒有喪失勞動能力的被處以管制、被處有期徒刑緩期執(zhí)行和單獨僅處以附加刑的勞動者的勞動權利，對他們的生存構成了威脅，對整個社會的和諧構建埋下了隱患。

彌補此缺陷的方法應當是對39條規(guī)定中的刑事責任進行具體的規(guī)定。只有

那些因為限制了人身自由，而不能履行勞動合同的承擔刑事責任的勞動者，用人單位是可以與其解除合同的。也就是說39條規(guī)定的刑事責任，應當是拘役、無緩刑的有期徒刑、無期徒刑和死刑，對于管制、有緩刑的有期徒刑和附加刑是不應當被視為39條規(guī)定的刑事責任的。

3、關于合同訂立

在前面所闡述的12條的缺陷，對其的彌補有學者認為可以通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋：將沒有約定合同期限的勞動合同，視為無固定期限合同。之所以這樣解釋，主要是出于，《勞動合同法》鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同這一精神。雖說勞動合同法鼓勵訂立無固定期限勞動合同，但是若勞動者并沒有訂立無固定期限勞動合同的意愿，或者并不能很好的勝任此工作，或者用人單位的這個工作崗位并不需要保持人員的相對穩(wěn)定性，那么強行訂立為無固定期限勞動合同顯然不合理。筆者認為對于沒有約定勞動期限的勞動合同，當發(fā)生勞動合同糾紛時，應當以實際情況，來判斷其是否是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作認為期限的勞動合同

在前面所闡述了第14條第2款第1項規(guī)定的缺陷在于并未對連續(xù)工作10年中，10年的起算點作出規(guī)定。連續(xù)工作10年中，10年的起算點的問題涉及到了法律溯及力的相關問題。行為、事件和法律效果是同時產(chǎn)生，但并不是同時消滅。因為法律效果分為持續(xù)性的效果和瞬間完成性的法律效果。前者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成但法律效果持續(xù)存在，如訂立勞動合同的行為發(fā)生后，產(chǎn)生的勞動關系一直存續(xù)直至合同終止。后者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成法律效果也隨之完成，如故意殺人的法律效果隨著行為的結束而結束。因此筆者并不認為溯及既往是指法律能夠適用于其生效之前發(fā)生的事件和行為，并能改變其既存的法律效果。事件和行為與法律效果應當在法律溯及力上應當加以區(qū)別。因此應當以實質側面的標準適用14條第2款第1項的規(guī)定。若連續(xù)工作十年期被用人單位規(guī)避。對于橫跨《勞動合同法》的實施之日的勞動合同，十年的起算點應當是《勞動合同法》的實施之日。對于此點可以補充規(guī)定在第97條。

在前面闡述了 14條第2款第3項的缺陷，其缺陷主要是此條規(guī)定不合理，對勞動者存在著不公。認為彌補不公的方法是規(guī)定在毫無理由的情況下連續(xù)數(shù)次簽訂固定期限勞動合同，用人單位應當承擔向勞動者支付更多的勞動報酬等懲罰

性措施。

（三）完善《勞動合同法》關于勞務派遣之規(guī)定

在前面分闡述了對臨時性概念的界定存在缺陷。臨時性的界定不應當僅以時間長短來界定，而是應當以企業(yè)本身的生產(chǎn)狀況來界定。即臨時性的非經(jīng)常性的超過企業(yè)正常生產(chǎn)的崗位種類和崗位數(shù)量為臨時性崗位，且此崗位的存續(xù)時間不超過1年，之所以規(guī)定時間不超過1年是因為實踐中固定期限勞動合同多以1年為最低的時間期限，所以若超過了 1年就可以認定為不是臨時性的崗位。

這樣能夠滿足臨時性的用工需求，同時也可以避免，企業(yè)為了規(guī)避6個月規(guī)定的限制，將本超過6個月的正式工崗位，自行定義為6個月的臨時性崗位，而連續(xù)與勞動派遣單位簽訂勞動派遣協(xié)議。

參考文獻

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第四篇：論文：淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

摘要:我國的《行政訴訟法》中在對受案范圍的法律術語的界定、教育行政機關的糾紛、違反訴訟舉證時限的行為應承擔的責任、訴訟參加人的羅列這些問題上存在一定的缺陷，而在行政訴訟受案范圍上又有所完善。

關鍵詞：受案范圍

舉證時限

抽象行政行為

行政不作為

訴訟參加人

行政訴訟法是調整行政訴訟活動的法律規(guī)范系統(tǒng)，包括規(guī)定法院和訴訟參加人在行政訴訟過程中所進行的各種訴訟活動的規(guī)則，以及規(guī)范與此有關的各種訴訟關系的法律規(guī)則1。我國現(xiàn)行行政訴訟法是規(guī)范和調整我國行政訴訟關系的一部重要的和基本的成文法典，自1989年頒布、1990年實施以來，已有20年時間。應該說，在這20年間，行政訴訟法極大地推動了我國行政法治事業(yè)的發(fā)展，以及作為社會主義法治理念重要組成部分的依法行政理念的確立，極大地提高了中國的法治水平。

一、我國《行政訴訟法》受案范圍的缺陷

我國是成文法國家，奉行成文法原則，不承認判例的效力。因此，法律條文對司法實踐有很大的限制，我國《行政訴訟法》的規(guī)定存在疏漏。

（一）《行政訴訟法》對涉及受案范圍的重要的法律術語沒有任何界定。

如“具體行政行為”、“國防行為”等這些詞在法條中多次出現(xiàn)，但我總是覺得這些詞很朦朧?！缎姓V訟法》多次使用了“具體行政行為”的概念，但具體行政行為的內(nèi)涵與外延并不明確。《行政訴訟法》有關受案范圍的條款不夠嚴謹。如《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定“不得就行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定提起行政訴訟?！痹谶@里不能起訴的所有的內(nèi)部管理行為，還是內(nèi)部管理行為的一部分，在理論和實踐中均有爭議?！缎姓V訟法》對受案范圍的規(guī)定不夠周全?！缎姓V訟法》對受案范圍既作了肯定規(guī)定：即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規(guī)定，即哪些行為不能訴。那么處于肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術鑒定行為能否進入行政訴訟就成了盲區(qū)。

（二）未將教育行政管理機關行使特定職權而引起的糾紛納入行政訴訟領域。

以學校為例來看，《教育法》25條明確規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)范，并舉辦學校等教育機構”；該法21條規(guī)定：“國家實行教育證書制度，經(jīng)國家批準設立或許可的學校及其他教育機構，按國家有關規(guī)定頒發(fā)學歷證書?！鳖愃剖跈鄬W校的法律依據(jù)還有《學歷條例》《高等教育法》等法律法規(guī)。顯而易見，學?？梢员徽J為是法律，法規(guī)授權的組織。但它是否是行政訴訟法視野內(nèi)的授權組織呢？換句話說，法律，法規(guī)授的這個“權”是否是“行政管理權”呢？那么類似如學籍，學位管理，教師職稱評定等具有明顯的行政管理性質的職權行使是否是法律法規(guī)對學校的授權？學校在行使該授權時，如果侵犯了學生教師的合法權益，他們是否可以提起行政訴訟？《行政訴訟法》中關于“其他法律授權的組織”并未作出明確規(guī)定，在《行政訴訟法》的學習中讓我有一些迷茫。

二、行政訴訟舉證時限制度存在缺陷

（一）對違反訴訟舉證時限的行為應承擔的責任未明確告知?！缎姓V訟法》第四十三條規(guī)定：“民法院應當在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！贝藯l中，用了“應當”一詞，我不明白的是“應當”是什么意思，如果被告在收到起訴書副本之日起十日內(nèi)沒有向人民法院提交做出具體行政行為的有關材料并且沒有提出答辯狀的話又將承擔怎樣的法律后果呢？法律中并未明確規(guī)定，最后又說“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”那么我想既然沒有影響那么前面對“應當“做出的行為的規(guī)定又有什么意義呢？這樣的規(guī)定會讓人們摸不著頭腦，不知道行政機關到底是交還是不交答辯狀呢？這種似是而非的規(guī)定就會造成群眾在對行政機關行為進行監(jiān)督的過程中存在困惑。我認為，在此法律應該給予明確規(guī)定，行政機關在十日之內(nèi)未交答辯狀應該承擔怎樣的法律后果。

（二）在訴訟舉證時限的規(guī)定中對一些詞語未作具體說明?！缎姓V訟法》第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一條想我們闡釋了“今天的證據(jù)不能證明昨天的事”，但什么是“訴訟過程中”呢？是行政相對人向法院提起訴訟的時候還是法院受理案件的時候，這一點法律沒有明確指出，就容易讓人造成誤解。另外，關于“自行”這個詞也是存在歧義的，在我看來，“自行”有兩種解釋：一是被告在訴訟過程中，若案件在審理過程中需要查證只能由法院進行取證，被告無論在什么情況下都喪失了繼續(xù)取證的權利；或是在訴訟過程中，被告在經(jīng)法院允許，符合合法程序的情況下可以取證。到底兩種解釋哪種符合立法意圖，法條中并未解釋。

三、對訴訟參加人的羅列沒有窮盡。

《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告”那么在此過程中如果沒有繼續(xù)行駛其職權的，誰是被告呢？可見法律對此種情況并沒有考慮周全，這就容易使行政機關這個“專業(yè)人員”在訴訟過程中鉆空子，使《行政訴訟法》立法意圖的實現(xiàn)受到阻礙。

四、我國行政訴訟受案范圍的完善

（一）將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍

我國現(xiàn)行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權，不利于保護相對人的合法權益，不利于我國社會主義法制的統(tǒng)一，不利于行政機關提高行政效率。為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中，對我國現(xiàn)行的行政訴訟法中的有關條款，例如：第2條、第5條、第11條、第12條、第17條、第27條、第32條、第39條、第41條、第51條、第54條等進行相應的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機關制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法受案范圍，這對于行政機關和行政相對人都是有利無害的，而且也將有助于我國法制的發(fā)展與完善，符合我國立法與國際接軌的要求。

（二）將公安機關的行為納入行政訴訟范圍

我國公安機關具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機關在行政管理過程中實施的行為是一種行政行為，刑事偵查行為是指偵查機關（主要是公安機關）根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事案件的偵查過程中，進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施的行為。根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習慣上不作為一般行政行為對待。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實踐中很自然就出現(xiàn)了公安機關實施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象。從目前刑事訴訟程序的規(guī)定來看，在刑事偵查階段，公安機關享有完整的立案、刑事拘留、取保候審、監(jiān)視居住、物證扣押、搜查等權力，不受任何實質性的控制，即使公安機關最初以行政上的理由對相對人采取了上述強制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應種類，于是，在很多情況下，一個明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權的刑事偵查行為，從而很容易就達到了規(guī)避行政訴訟的目的。

（三）將行政不作為納入行政訴訟法的受案范圍內(nèi)。

“不作為”是指行為人消極地不去實施自己應當實施的行為。從行政機關及其工作人員對其法定職責的態(tài)度上劃分，不履行法定職責有兩種形式：一是行政機關及其工作人員明確拒絕履行或者部分拒絕履行法律、法規(guī)賦予其應當履行的職責；二是行政機關對行政相對人請求其履行某項法定職責或者依職權當某種情況發(fā)生后應當采取一定的行政措施的，而未按照法律規(guī)定的要求履行職責或采取措施，而是采取推諉、不予答復（含不予實質答復）等消極的方式拖延履行其應當履行的職責。在對《行政訴訟法》若干問題的解釋中，第三十九條規(guī)定“行政機關在接到申請之日起60日內(nèi)不履行，公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟”“法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一條是迫使行政機關規(guī)定履行職責的期限，表現(xiàn)出對行政不作為的監(jiān)督。

第五篇：我國社會保障制度的缺陷及完善

我國社會保障制度的缺陷及完善

北京理工大學珠海學院文法學院劉雪瀅51908

5【摘要】

改革三十多年來，我國社會主義市場經(jīng)濟體制建立形成，作為其重要組成部分的社會保障制度建設也取得了巨大的成績，為保障我國社會主義經(jīng)濟建設發(fā)揮了重要的作用。本文從當前社會保障制度建設實際出發(fā)，分析其缺陷和不足，就如何完善社會保障制度建設進行探討和研究。

【關鍵詞】社會保障制度；缺陷；完善

一、我國社會保障制度的主要缺陷不足分析

（一）社會保障法律體系亟待完善

自從我國開展社會保障制度相關改革以來，中央政府和各級地方政府先后出臺了一系列的社會保障方面的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)成為我國社會保障體系的法律制度基礎。但是，從我國當今的社會保障事業(yè)發(fā)展來看，我國的社會保障制度存在著一定的滯后性，其一我國到目前為止，尚未形成統(tǒng)一的社會保障法律規(guī)范，《社會保障法》仍處于探討、論證階段，沒有出臺，其二已出臺的地方性社會保障法規(guī)立法分散，相互之間缺乏統(tǒng)一，部分條款存在矛盾，在對社會保障法相關問題時，仲裁機構和人民法院無法根據(jù)有效的法律規(guī)定進行仲裁或判決，一定程度上處于無法可依之狀態(tài)。

（二）社會保障管理機制有待加強

從目前社會保障管理機制來看，仍存在諸多管理缺陷。從宏觀管理上來看，我國的社會保障管理層次較低、體制不健全。現(xiàn)行的我國社會保障體系來看，大多數(shù)地區(qū)市縣統(tǒng)籌，少數(shù)地方實現(xiàn)省級統(tǒng)籌，各地統(tǒng)籌分散，缺乏統(tǒng)一性。同時，對社保基金的總體管理中，投資渠道單一，缺乏有效管理，基金保值增值能力不強。從微觀管理上來看，對各主要社會保障基金的管理中，在社?；鸸芾砩洗嬷芾砺┒摧^多，企業(yè)逃避參保、提前退休、退休金冒領等問題較為嚴重存在，在失業(yè)保險方面，有效甄別參保人員、重新就業(yè)繼續(xù)領取失業(yè)保險金等管理問題較為嚴重存在，在醫(yī)療保險方面，參保人、非參保人、醫(yī)療服務機構等對醫(yī)療基金侵蝕的違規(guī)行為仍一定程度存在，需加強管理。

（三）社會保障社會化程度不高

與西方發(fā)達國家相比，我國社會保障從覆蓋面上來講，存在著社會化程度不高的問題，具體體現(xiàn)在城鎮(zhèn)社會保險和農(nóng)村社會保險兩個方面。城鎮(zhèn)社會保險方面，目前城鎮(zhèn)參加社會保險的單位人員，多為國有、集體企業(yè)和人員，日益壯大的民營、個體經(jīng)濟形式和人員參保率較低，城鎮(zhèn)社會保險沒有實現(xiàn)全覆蓋，社會化程度較低。農(nóng)村社會保險方面，與發(fā)達國家不同，我國有50%左右的人口居住在農(nóng)村，農(nóng)業(yè)人口的社會保險覆蓋面極低，覆蓋面小，社保待遇標準低，許多地方存在空白化的問題。

（四）社會保障面臨人口老齡化的挑戰(zhàn)

據(jù)2010年的全國人口普查顯示，從人口普查的結果來看，我國60歲以上人口與占總人口的比重已達到11%，我國已經(jīng)步入老齡化社會，成為典型的“未富先老”國家。人口老齡化對社會保障的開展帶來一系列的問題，一是將導致城鎮(zhèn)

養(yǎng)老負擔系數(shù)大幅增加，醫(yī)療費用也將隨之加重；二是社?；鹗杖恕翱召~運行”比較突出，無法滿足支出需要，且赤字規(guī)模呈逐步擴大的發(fā)展趨勢。人口老齡化帶來這一系列社會保障問題，如果解決不當，將對整個社會保障制度帶來嚴重影響。

二、對完善我國社會保障制度的對策措施思考

（一）加快社會保障法的立法進程，將社會保障納入法制化軌道

從世界各國的發(fā)展經(jīng)驗來看，將社會保障制度納入法制化軌道是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。針對目前我國社會保障制度法律體系不完善的缺陷，應重點做好《社會保障法》的制定和社會保障法律體系建立完善兩方面工作。一方面，加緊《社會保障法》的制定工作。針對目前我國社會保障法律法規(guī)層次較低的問題，國家立法機關必須加快制定出臺《社會保障法》，將社會保障工作納入法治化軌道。另一方面，形成統(tǒng)一規(guī)范完善的社會保障法律體系。在《社會保障法》出臺的基礎上，國家有關法律部門要努力構建以《社會保障法》為核心的，健全建立完善《社會保險法》、《社會福利法》、《社會優(yōu)撫法》、《優(yōu)待撫恤法》等法律，并對各地區(qū)的相關社會保障法規(guī)條例進行完善統(tǒng)一，形成系統(tǒng)化的社會保障法律法規(guī)體系。

（二）強化社會保障管理，提高社會保障工作能力

一是要建立科學的社會保障管理體制。要對現(xiàn)有的社會保障管理體制進行創(chuàng)新，以適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展為目標，改變目前社會保障多頭管理、機構重疊、政出多門的缺陷，不斷改革完善現(xiàn)有體制，實現(xiàn)社會化管理和城鄉(xiāng)一元化管理。二是要加強專業(yè)化社會保障管理隊伍建設。通過高等學校、專業(yè)機構，培養(yǎng)一批熟悉政策、精通業(yè)務的專業(yè)化社會保障管理人才和干部隊伍，并通過不斷的后續(xù)培訓，更好發(fā)揮社保機構管理職能，保證社會保障體制的有效運作。三是要加快社會保障信息化建設。將社會保障人員養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)保等信息導入信息系統(tǒng)，并通過信息化系統(tǒng)提高對社會保障工作的監(jiān)督和管理能力。

（三）提高社會保障的社會化程度，擴大社會保障覆蓋面

一方面，要完善城鎮(zhèn)社會保險體系。在現(xiàn)有的基礎上，將民營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟全盤納入社會保障體系中，通過制定優(yōu)惠政策調動民營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟的參保積極性，將城鎮(zhèn)居民全盤納入社會保障體系。另一方面，建立完善農(nóng)村社會保障制度。通過有步驟、有計劃地，將農(nóng)村社會保障開展起來，在現(xiàn)有試點的基礎上，及時總結經(jīng)驗教訓，探索新農(nóng)村社會保障體系的建立健全。

（四）加強對社會保障資金管理，應對人口老齡化沖擊

針對我國社會老齡化的問題，國家相關部門要積極從資金管理環(huán)節(jié)入手，增強資金的保值和增值能力，應對人口老齡化給社會保障帶來的影響和沖擊。一是逐步做實個人賬戶，真正實現(xiàn)現(xiàn)收現(xiàn)付向部分積累的模式轉換，從國有資產(chǎn)收益、國有土地出讓收人、各級財政預算等環(huán)節(jié)入手，拓展社會保障資金的來源渠道；二是將社會保障基金投人資本市場，通過在資本市場的的科學運作，實現(xiàn)社會保障基金的保值和增值。

參考文獻

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