第一篇：賭博罪的司法困境幾立法完善

學(xué)科代碼：XXXXX 學(xué) 號(hào)：XXXXXX

貴 州 師 范 大 學(xué)（本 科）

畢 業(yè) 論 文

題 目：賭博罪的司法困境及立法完善

學(xué) 院：法學(xué)院 專 業(yè)：法 學(xué) 年 級(jí)：XXXX 姓 名：XXXXX

指導(dǎo)教師：XXXXX（教 授）完成時(shí)間：XXXXXXXXX 賭博罪的司法困境及立法完善

肖海軍

中文摘要：賭博作為一種特定的社會(huì)現(xiàn)象，無論古今中外都隨處可見且屢禁不止，由賭博引起的社會(huì)問題包括違法犯罪層出不窮。為嚴(yán)厲打擊這種行為，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第303條明確規(guī)定了賭博罪，盡管最高人民法院、最高人民檢察聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《刑法》修正案

（六）對(duì)賭博罪進(jìn)行了修改，但在司法實(shí)際中仍然存在一些問題，進(jìn)而影響到對(duì)賭博犯罪的打擊與懲治，嚴(yán)重影響了我國(guó)的社會(huì)公共秩序。進(jìn)一步完善賭博罪的立法，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，完善打擊網(wǎng)絡(luò)賭博的配套法律，對(duì)打擊賭博犯罪和賭博誘發(fā)的各種犯罪迫在眉睫。

中文關(guān)鍵詞：賭博罪；司法困境；立法完善

Abstract: Gambling takes one kind of specific social phenomenon, regardless of the ancient and moderns in China and abroad find at everywhere and failure to prohibit repeatedly, causes the social question by gambling to emerge one after another incessantly including the illegal crime.To attack this behavior severely, our country present “Criminal law” 303rd has stipulated the gambling crime explicitly, although the Supreme People's Court, the highest people examined issued jointly “about Handled Gambling Criminal case Concrete Application Law Certain Questions Explanation” and “Criminal law” the bill for amendment(six)has made the revision to the gambling crime, but actual still had some problems in the judicature, then affected to the gambling crime attack and the punishment, serious influence our country's social public peace and order.Further consummates the gambling crime's legislation, the strict criminal law net, consummates the attack network gambling necessary law, to cracks down on the gambling crime and gambling suggestion each kind of crime compels in the eyebrow is anxious key words: gambling crime;judicial difficult position;the legislation consummates

引言：大陸法系有一種理論認(rèn)為賭博犯罪是無被害人的犯罪。有的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博是利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代金融交易手段進(jìn)行的賭博，其本質(zhì)與傳統(tǒng)賭博基本一致，網(wǎng)絡(luò)賭博是通過虛擬空間賭博，相對(duì)傳統(tǒng)賭博來說隱蔽性更強(qiáng)，監(jiān)控更難。發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)游戲中的變相賭博在法律上存在空白，賭博犯罪難以調(diào)查取證，賭博與群眾娛樂界限很模糊。由于對(duì)賭博犯罪的證據(jù)的提取、認(rèn)定，我國(guó)相關(guān)法律沒有明確、具體的規(guī)定，所以給司法實(shí)踐帶來了極大的困難。

一、賭博罪的概述

（一）賭博罪的概念及構(gòu)成要件

賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。

1、客體要件

本罪侵犯的客體是社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚。賭博不僅危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，對(duì)社會(huì)危害很大，應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。

2、客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂開設(shè)賭場(chǎng)，是指提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為。開設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利包括兩種方式：其一是開設(shè)賭場(chǎng)者不直接參加賭博，以收取場(chǎng)地、用具等使用費(fèi)或抽頭獲利；其二是開設(shè)賭場(chǎng)者直接參加賭博，如設(shè)置游戲機(jī)、吃角子老虎等賭博機(jī)器或者雇用人員與顧客賭博。只有“開設(shè)賭場(chǎng)”的人，即賭場(chǎng)老板或合伙開辦經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)者才應(yīng)構(gòu)成犯罪，普通雇員不屬于開設(shè)賭場(chǎng)的人。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。

3、主體要件

本罪主體為一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。

4、主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。即行為人聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財(cái)，而不是為了消遣、娛樂。以營(yíng)利為目的并不是說行為人一定要贏得錢財(cái)，只要是為了獲取錢財(cái)，即使實(shí)際上未能贏得錢財(cái)甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。

（二）賭博活動(dòng)的特點(diǎn)和泛濫原因

改革開放以來，賭博活動(dòng)從我國(guó)沿海省份向內(nèi)地發(fā)展，且呈直線上升之勢(shì)。賭博具有很大的吸引力，一經(jīng)沾染往往難以自控。這是因?yàn)橼A了的再想贏，輸了的想翻本，結(jié)果越賭越輸，越輸越賭，已成規(guī)律。賭博活動(dòng)嚴(yán)重腐蝕人們的思想，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，誘發(fā)各種犯罪，影響工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，導(dǎo)致家庭不和甚至傾家蕩產(chǎn)，妻離子散。

1、賭博活動(dòng)的特點(diǎn)

（1）賭博活動(dòng)遍及城鄉(xiāng)各地。當(dāng)前賭博活動(dòng)在城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村相當(dāng)普遍，可以說只有賭得大與小的區(qū)別，城鄉(xiāng)各地均可覓見賭博活動(dòng)的蹤跡。一些經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的大中城市和交通樞紐地區(qū)，賭博活動(dòng)更為猖獗。

（2）參賭者人多面廣。一場(chǎng)賭博參加者多達(dá)幾人、十幾人，甚至上百人。其中有黨員干部、工人、農(nóng)民、軍人、學(xué)生和個(gè)體戶等。在有的地方參賭者中還出 2 現(xiàn)了黨員干部帶頭，夫妻雙雙接力賭，父子兄弟同桌賭的現(xiàn)象。

（3）參賭者的動(dòng)機(jī)千差萬別。逢場(chǎng)作戲，偶爾為之者有之；逢年過節(jié)，親朋聚會(huì)即興賭博者有之；退休工人、離休干部休閑消遣者有之；游手好閑，尋求刺激者有之；更多的是“惟利是圖”的賭博成癖者和提供賭具、聚眾賭博者。（4）賭博方式奇多。這主要是指賭具形式、賭博品類的多樣化。“搓麻將”、“打撲克”、“打臺(tái)球”等都可成賭，任何一件小事均可成為賭博的借口，有的賭徒連仍一枚硬幣觀其正反都可下賭。

（5）賭注越下越大。每次賭注的數(shù)額由幾十元上升到數(shù)百元、甚至上數(shù)萬元。（6）賭博活動(dòng)經(jīng)?；凸_化。在農(nóng)村，以前賭博活動(dòng)多是發(fā)生在冬春農(nóng)閑季節(jié)，現(xiàn)在則是常年不斷，賭博場(chǎng)所也由背人之處發(fā)展到酒店、火車站等公共場(chǎng)所。

（7）賭博與黑惡勢(shì)力相聯(lián)系。有的賭場(chǎng)利用高科技騙賭；有的發(fā)放“高利貸”以牟取暴利，從而為不法之徒提供了“豪賭”的機(jī)會(huì)。

（8）賭博的案件占紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查處的黨員干部違紀(jì)案件比重最大，呈上升趨勢(shì)。

2、賭博活動(dòng)泛濫的原因

（1）禁賭不力，執(zhí)法偏寬。由于我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定賭博犯罪的最高刑期為三年。同時(shí)，構(gòu)成賭博犯罪必須要符合聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)三個(gè)條件，偵查機(jī)關(guān)往往在查證核實(shí)時(shí)尋找證據(jù)工作量比較大，難以鎖定證據(jù)。雖然黨和政府及政法機(jī)關(guān)做了大量的工作。但立法不嚴(yán)、執(zhí)法偏寬，普遍存在以罰代刑，打擊不力的現(xiàn)象，以致出現(xiàn)：賭博—被抓—交錢—放人—再賭的惡性循環(huán)。目前，賭博現(xiàn)象呈上升勢(shì)頭，需引起黨政機(jī)關(guān)尤其是司法機(jī)關(guān)的思考和重視。（2）不夠重視、認(rèn)識(shí)不足。少數(shù)基層組織和單位對(duì)治理賭博危害的重要性，艱巨性，長(zhǎng)期性認(rèn)識(shí)不足。有的基層領(lǐng)導(dǎo)片面認(rèn)為賭博行為無妨大局“睜一眼閉一眼”不加制止，有的甚至還參與其中。還有的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)為了招攬客戶，又不能直接送錢送物，專門設(shè)立了“麻將室”作為感情投資，凡此種種，對(duì)賭博活動(dòng)的蔓延起了推波助瀾的作用。

（3）管理不嚴(yán)、教育不夠。由于一些文化市場(chǎng)的管理不嚴(yán)，一味追求經(jīng)濟(jì)利益，把一部分西方腐朽墮落的東西和舊中國(guó)的各種賭博形式，通過電視，錄像，小報(bào)，雜志，文化娛樂場(chǎng)所等引進(jìn)來。尤其是社會(huì)上一部分青少年，他們經(jīng)不起誘惑，很快加入賭博大軍這個(gè)行列?，F(xiàn)存的賭博公司、棋牌室、網(wǎng)吧、游戲機(jī)，“老虎機(jī)”等這都是促使賭博活動(dòng)泛濫的重要原因［１］。

（4）財(cái)務(wù)管理制度不嚴(yán)。有些黨員干部利用職務(wù)之便挪用公款進(jìn)行賭博，甚至以“招商”、“搞項(xiàng)目”為名用巨額公款到境外賭博，出入自由，無人過問。

3（5）立法和執(zhí)法存在缺陷。立法方面，我國(guó)一直沒有一部文化娛樂方面的專門立法，不能為賭博和文化娛樂劃出明確的界限，也給執(zhí)法造成困難。執(zhí)法方面，鑒于人力所限而賭博現(xiàn)象普遍，一般只抓大賭，處理那些因賭博糾紛導(dǎo)致犯罪的賭博當(dāng)事人和提供賭博場(chǎng)所的人。有的地方甚至內(nèi)定了賭資的界限，賭資超過界限才抓。

二、我國(guó)當(dāng)前打擊賭博犯罪所面臨的困難和問題

（一）立法不完善導(dǎo)致打擊力度不夠

1、賭博罪罪狀規(guī)定不夠細(xì)化，司法實(shí)踐中難以把握

根據(jù)《賭博解釋》第1條之規(guī)定，以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”：組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額達(dá)到累計(jì)5000元以上的；組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。從字面直義來看，“聚眾賭博”要求必須是組織3人以上，但是實(shí)際生活中不少賭徒更喜歡兩人對(duì)賭，而且是豪賭，那么根據(jù)司法解釋，如果行為人組織兩人以上對(duì)賭，即使抽頭漁利累計(jì)達(dá)到5000元以上的，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的也不能認(rèn)定為“聚眾賭博”，而且有時(shí)也難以認(rèn)定為“以賭博為業(yè)”，對(duì)之無法以犯罪論處。其次，《賭博解釋》對(duì)聚眾賭博的次數(shù)和時(shí)間也沒有明確的規(guī)定。例如，“組織10人以上赴境外賭博”究竟是要求一次性組織10人以上還是累計(jì)組織10人赴境外賭博？在犯罪金額方面，是一天內(nèi)聚眾賭博的抽頭漁利數(shù)額或賭資來累計(jì)計(jì)算，還是以一個(gè)月或一年來計(jì)算？這些都給司法實(shí)踐中難以把握應(yīng)當(dāng)予以完善。再次，“以賭博為業(yè)”的規(guī)定在司法實(shí)踐中也難以把握，所謂“以賭博為業(yè)”是指以賭博所得為其生活的主要來源，但如何判斷和計(jì)算主要來源，司法實(shí)踐中也很難把握。

2、對(duì)賭博罪行為分類在法理上存在重疊

現(xiàn)行《刑法》將賭博犯罪的客觀行為分為聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)和以賭博為業(yè)三種情況。事實(shí)上這三者在概念上存在包含關(guān)系，開設(shè)賭場(chǎng)既是聚眾賭博也可以看作以賭博為業(yè)的行為；聚眾賭博也可能是以開設(shè)賭場(chǎng)的形式聚眾，因而在法理上不好區(qū)分其犯罪形態(tài)和情節(jié)，司法實(shí)踐中也難掌握其犯罪標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱為《賭博解釋》）出臺(tái)之前，理論界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博究竟定性為開設(shè)賭場(chǎng)還是聚眾賭博的爭(zhēng)論，正好折射出條文規(guī)定本身在邏輯上存在重疊。此外，這三種情況也無法準(zhǔn)確含蓋“買莊”的賭博行為。目前對(duì)于以營(yíng)利為目的，招引他人進(jìn)行“買莊”賭博，收受投注人數(shù)較多、收受賭注較大的，只能視為聚眾賭博的行為。

3、發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)游戲中的變相賭博行為在法律上沒有明確的規(guī)定

《賭博解釋》將網(wǎng)絡(luò)賭博明確規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)的行為，為打擊網(wǎng)絡(luò)賭博行為提供了法律依據(jù)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)生活的豐富和發(fā)展，我國(guó)許多大型網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商紛紛推出在線棋牌游戲，以虛擬“游戲幣”作為游戲勝負(fù)的籌碼。玩家可以通過人民幣購(gòu)買“游戲幣”，但通過游戲賺取的游戲幣卻不能換回人民幣，只能用于購(gòu)買各種各樣的虛擬服裝、裝飾品等或者支付游戲會(huì)員，交友等服務(wù)費(fèi)用。游戲商的上述行為是否屬于變相的賭博行為，在理論上存在著爭(zhēng)論。盡管我國(guó)現(xiàn)行《刑法》和《治安管理處罰法》中均有禁止賭博的相關(guān)法律規(guī)定，但什么樣的網(wǎng)絡(luò)游戲涉及賭博在法律上沒有明確的規(guī)定［２］18。

4、賭博罪的法定刑規(guī)定過低，起不到刑法的威懾和預(yù)防作用

依照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，將其賭博罪的法定最高刑為3年有期徒刑，盡管《刑法》修正案

（六）將“開設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度提高到3年以上10年以下有期徒刑，但事實(shí)上“聚眾賭博”行為同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。僅判處3年以下有期徒刑對(duì)犯罪分之起不到應(yīng)有的震懾作用。其次，從性質(zhì)上來看，開設(shè)賭場(chǎng)的行為不僅擾亂公共秩序，而且還擾亂了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理秩序。單從非法經(jīng)營(yíng)角度看，其犯罪性質(zhì)和社會(huì)危害性要比其他非法經(jīng)營(yíng)行為要重，但是根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第225條的規(guī)定，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)，“情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑”，也就是說，非法經(jīng)營(yíng)罪的最高刑為15年，而依據(jù)《刑法》修正案

（六）的規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)的法定最高才為10年有期徒刑，同非法經(jīng)營(yíng)罪相比，開設(shè)賭場(chǎng)的法定刑明顯較輕，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）有關(guān)賭博罪在司法適用中所面臨的問題 １、對(duì)賭博犯罪的偵查取證難，證據(jù)難以固定

賭博犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，因此很難調(diào)查取證。以開設(shè)賭場(chǎng)為例，許多賭場(chǎng)都設(shè)在郊區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部，并在賭場(chǎng)周圍遍布眼線，一有風(fēng)吹草動(dòng)，就馬上通風(fēng)報(bào)信，致使大規(guī)模查處往往難以奏效，有時(shí)即使在現(xiàn)場(chǎng)抓獲多人。但犯罪嫌疑人彼此都不指認(rèn)，對(duì)其也無法以賭博罪論處。就跨境賭博而言，由于境外賭場(chǎng)內(nèi)保安重重阻饒，我方很難通過錄像，拍照等方式查實(shí)有無中方參賭人員，同時(shí)由于存在管轄沖突、引渡、外交等種種問題，查封和打擊跨境賭博的組織、中介人，賭資非常困難，即使查到也會(huì)因偵查時(shí)間過長(zhǎng)、成本過大等種種原因，最終超過追訴期限而不了了之。至于網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪現(xiàn)場(chǎng)和犯罪證據(jù)就更難以認(rèn)定和保存，犯罪嫌疑人可以輕易地將電腦上的證據(jù)全部毀滅。就算沒有毀滅，由于網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)虛擬空間，如何將操作這些數(shù)據(jù)的ID與現(xiàn)實(shí)中的人聯(lián)系起來也是一個(gè)難題。另外，現(xiàn)行刑事訴訟法列舉的7種證據(jù)種類中不包括電子證據(jù)，因此如何將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為能體現(xiàn)訴訟價(jià)值的合法證據(jù)形式也非常困難。由于調(diào)查取證難以 5 及難以轉(zhuǎn)化，致使許多賭博犯罪案件不得不以治安案件進(jìn)行處理。

2、立法上的沖突導(dǎo)致難以有效的打擊境外的賭博犯罪

雖然賭博的危害人所共知，但鑒于賭博業(yè)帶來巨大收益及其對(duì)一些行業(yè)的帶動(dòng)作用，有的國(guó)家將賭博作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的潤(rùn)滑劑，不但不禁賭，反而通過立法賦予賭博一定的合法性，并用低稅率和有效的服務(wù)吸引賭博集團(tuán)到該國(guó)注冊(cè)公司，架設(shè)服務(wù)器，這就導(dǎo)致立法上的沖突，網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)經(jīng)常利用這種沖突，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器設(shè)在合法化的國(guó)家，然后在中國(guó)秘密招募代理人，發(fā)展下線進(jìn)行投注，由于網(wǎng)絡(luò)賭局設(shè)在一個(gè)允許賭博的國(guó)家，我國(guó)的刑事法律往往只能對(duì)境內(nèi)代理人進(jìn)行刑事處罰，對(duì)境外賭博集團(tuán)難以有效行使管轄權(quán)。

3、賭資和累計(jì)數(shù)額在實(shí)踐中難以查證

《賭博解釋》第8條規(guī)定，賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。但在具體認(rèn)定時(shí)究竟應(yīng)以臺(tái)面的錢款為準(zhǔn)，還是隨身攜帶的尚未用作賭注或換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡內(nèi)的其他資金為依據(jù)，理論上存在較大分歧。另外，《賭博解釋》對(duì)“聚眾賭博”明確規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)累計(jì)組織參賭人數(shù)、累計(jì)抽頭漁利數(shù)額及累計(jì)數(shù)額等均做出了明確的規(guī)定，規(guī)范了對(duì)聚眾賭博行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中具體認(rèn)定累計(jì)數(shù)額比較困難，往往只能認(rèn)定抓獲當(dāng)次收繳的賭資、參賭人員，而對(duì)累計(jì)數(shù)額往往只能依靠犯罪嫌疑人口供等來認(rèn)定，但是由于口供的反復(fù)較大，又無其他證據(jù)驗(yàn)證，其累計(jì)數(shù)額往往無法確定，從而對(duì)犯罪嫌疑人難以追訴。

4、立法上對(duì)賭博罪的主從犯沒有統(tǒng)一的認(rèn)定

對(duì)于賭頭、賭棍構(gòu)成賭博罪，法律已有明確的規(guī)定。但隨著地下賭博業(yè)的發(fā)展，賭博行為進(jìn)一步細(xì)化，出現(xiàn)了專門從事接送、招引賭徒、望風(fēng)、維持賭場(chǎng)秩序、幫助賭頭抽取費(fèi)用記帳和費(fèi)用結(jié)算等分工，從事上述工作的人員一般是受雇賭頭、從賭頭處領(lǐng)取“工資”或“勞務(wù)費(fèi)”的賭場(chǎng)服務(wù)人員。這些人不能單獨(dú)構(gòu)成賭博罪,但能否構(gòu)成賭博罪的共犯呢？對(duì)此理論上認(rèn)識(shí)不一：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，提供接送、招引賭徒等與賭博密切相關(guān)的服務(wù)行為的人員，這些人員與賭頭的組織、策劃等構(gòu)成了一個(gè)組織完善、分工明確的共同犯罪行為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，服務(wù)人員與賭場(chǎng)沒有必然的因果聯(lián)系，行為人的作用較小，他們得到的“工資”只是約定的報(bào)酬，不屬于《刑法》規(guī)定的賭博罪的客觀行為，社會(huì)危害較小，不宜對(duì)賭場(chǎng)人員以賭博罪處理［３］253。

5、在賭博過程中發(fā)生的其他犯罪行為很復(fù)雜

賭博既危害了社會(huì)管理秩序，同時(shí)又經(jīng)常引起其他犯罪。，常見的是設(shè)賭詐騙和搶劫行為。

實(shí)踐中賭博行為與欺詐行為交織在一起。設(shè)賭者總是希望通過各種各樣的欺 6 詐手段，設(shè)置圈套吸引更多的人參賭，更有甚者，使用更加隱蔽的手段控制賭博結(jié)果。對(duì)此，最高人民法院在1991年《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話的答復(fù)》和1995年《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中均明確規(guī)定：對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。但在司法實(shí)踐中，設(shè)圈套賭博的情形各異。依據(jù)這兩份司法文件一律認(rèn)定賭博罪難免有失偏頗。而且由于賭博罪法定刑明顯低于詐騙罪，若對(duì)設(shè)賭詐騙行為一概以賭博罪論處不符合罪責(zé)相適應(yīng)原則。至于發(fā)生在賭博過程中的搶劫行為，有的是賭局外的人實(shí)施的，有的是賭局中的人實(shí)施的，情況各異，顯然不能一概而論，從而也為司法認(rèn)定帶來困難。

6、賭博與群眾娛樂活動(dòng)沒有統(tǒng)一區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)一直沒有一部文化娛樂方面的專門立法，不能為賭博和文化娛樂劃出明確的界限，給執(zhí)法造成極大的困難。《賭博解釋》第9規(guī)定將群眾帶少量彩頭的娛樂活動(dòng)排除在賭博行業(yè)之外。但少量彩頭的數(shù)目卻沒有明確的規(guī)定，《賭博解釋》最后一條規(guī)定“提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為不以賭博論處”，若提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所者明知他人在參與賭博活動(dòng)而收取服務(wù)費(fèi)用的行為如何處理？并且何謂“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”也沒有一個(gè)界定標(biāo)準(zhǔn)。

三、對(duì)賭博犯罪的法律思考及立法完善

（一）完善賭博罪立法，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)

1、細(xì)化賭博犯罪，完善其罪狀的表述

現(xiàn)行《刑法》僅規(guī)定了賭博罪一個(gè)罪名，《刑法》修正案

（六）又將“開設(shè)賭場(chǎng)”規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名，但是其具體罪狀表述過于簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確和細(xì)化。賭博罪應(yīng)該包括以下三種情況：一是組織他人賭博，情節(jié)嚴(yán)重的行為，即行為人組織他人賭博，不論人數(shù)為2人或2人以上，只要其抽頭漁利達(dá)到5000元以上，或賭資累計(jì)數(shù)額在5萬元以上均以賭博罪論處；二是收受賭注，情節(jié)嚴(yán)重的行為，即行為人只要收受他人賭注在2萬元以上，即構(gòu)成犯罪，為打擊國(guó)內(nèi)日益盛行的買莊賭博案件提供直接的法律依據(jù)。三是參與賭博、數(shù)額較大的行為，改變以往“重賭頭，輕賭徒”的情況，有助與應(yīng)對(duì)越來越多的“豪賭”行為，也避免原發(fā)條中“以賭博為業(yè)”難以認(rèn)定的缺陷。開設(shè)賭場(chǎng)罪則是指為賭博活動(dòng)提供固定場(chǎng)所和服務(wù)的行為。根據(jù)《賭博解釋》之規(guī)定，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。對(duì)于上述兩個(gè)罪名均應(yīng)由司法解釋規(guī)定其犯罪構(gòu)成數(shù)額，對(duì)于累計(jì)數(shù)額可以以一年時(shí)間為限。

2、重新配置賭博犯罪的法定刑

針對(duì)現(xiàn)行《刑法》賭博罪刑期存在的問題，結(jié)合賭博罪罪名重構(gòu)設(shè)想，筆者認(rèn)為有必要提高賭博犯罪的法定刑，即對(duì)于普通賭博罪應(yīng)該根據(jù)不同情節(jié)分別規(guī)定一般賭博和特殊賭博，對(duì)一般賭博應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；對(duì)于特殊賭博的，如赴境外賭博或組織他人赴境外賭博的、國(guó)家工作人員參與賭博等情形，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)的，處5年以下有期徒刑拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的處5年以上有期徒刑，并處罰金［４］223。這樣一方面有利于打擊中國(guó)公民出境賭博的犯罪行為，以有效行使刑法對(duì)中國(guó)公民的管轄權(quán)；另一方面也有利于對(duì)情節(jié)相差懸殊的賭博行為施以不同輕重的刑罰，體現(xiàn)刑法規(guī)定的罪責(zé)相適應(yīng)原則。

（二）完善打擊網(wǎng)絡(luò)賭博的相關(guān)法律

1、通過立法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)賭博中虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位

傳統(tǒng)賭博通常都是采取錢物的形式，而游戲運(yùn)營(yíng)商開發(fā)的在線賭博游戲提供的“虛擬幣”規(guī)避了現(xiàn)實(shí)貨幣的概念，因此認(rèn)定游戲運(yùn)營(yíng)商的行為是不是在組織賭博，關(guān)鍵在于“游戲幣”是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。筆者認(rèn)為，盡管“游戲幣”最終不能換為現(xiàn)金，但由于它能夠用來購(gòu)買一定的虛擬物品和服務(wù)，因而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商推出的以虛擬“游戲幣”為籌碼的變相賭博游戲，有必要在電子商務(wù)法中明確“游戲幣”等虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位。一旦類似于“游戲幣”的法律地位得到確立，其賭博行為就無可爭(zhēng)議了

2、通過立法明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的獨(dú)立地位

針對(duì)現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)賭博證據(jù)轉(zhuǎn)化難的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的有效性和合法性的研究，盡快確立電子證據(jù)的獨(dú)立地位。在現(xiàn)有證據(jù)制度條件下，應(yīng)設(shè)法將網(wǎng)絡(luò)賭博電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)證據(jù)形式。比如需要提取嫌疑人電腦中的電子數(shù)據(jù)時(shí)，可以在切斷電腦與外界聯(lián)網(wǎng)的線路后，對(duì)電腦進(jìn)行勘驗(yàn)檢查并制作筆錄，將電腦上的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為勘驗(yàn)、檢查筆錄；需要提取網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)日志時(shí)，可以由網(wǎng)站負(fù)責(zé)人作為證人提供網(wǎng)絡(luò)的具體遠(yuǎn)行記錄，將網(wǎng)絡(luò)日志轉(zhuǎn)化為證人證言。

（三）準(zhǔn)確把握打擊賭博犯罪的界限

1、對(duì)賭場(chǎng)的服務(wù)人員應(yīng)該區(qū)別對(duì)待

對(duì)于提供接送、招引賭徒等與賭博密切相關(guān)的服務(wù)行為的人員，從主觀上看，這些人員目的在于獲得非法利益，形式上是“工資”的給付，實(shí)質(zhì)上是與賭頭瓜分非法利益，共同獲利的目的。從客觀上看，這些人員與賭頭的組織、策劃等構(gòu)成了一個(gè)組織完善、分工明確的共同犯罪行為，因此應(yīng)該根據(jù)在其中的地位、作用的大小給予不同程度的處罰。其次，在賭場(chǎng)打掃衛(wèi)生和做飯的服務(wù)人員，雖

［５］36-37。

然他們知道自己的工資是賭場(chǎng)的非法利益，此類人員與賭場(chǎng)沒有必然的因果聯(lián)系，行為人的作用較小，根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，這種行為應(yīng)該屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

2、準(zhǔn)確把握賭博與群眾娛樂的界限

《賭博解釋》將群眾帶少量彩頭的娛樂活動(dòng)排除在賭博行為之外，目的在于保護(hù)群眾的正當(dāng)娛樂活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，也避免了實(shí)踐中可能打擊過寬的問題［６］18。但是，在司法實(shí)踐中，要想在群眾娛樂和賭博之間劃一條清晰的界限實(shí)在是很困難，不過基本精神還是可以掌握的。第一，至于這“少量財(cái)物”的數(shù)額究竟是多少，可以由司法解釋進(jìn)一步明確。第二，判斷群眾娛樂的目的是否在于營(yíng)利，輸贏不是主要的，目的在于消遣、聯(lián)絡(luò)感情，如果將此作為營(yíng)利的途徑，那么就改變了娛樂活動(dòng)的性質(zhì)。

3、根據(jù)不同的情況而確定賭資和累計(jì)數(shù)額

司法實(shí)踐中，認(rèn)定賭資應(yīng)區(qū)分不同情況分別對(duì)待，如果在無人知道的賭場(chǎng)或赴境外參加賭博的，可以將行為人隨身攜帶的現(xiàn)金都作為賭資；此外，還可以根據(jù)指證以及行為人每次下注的數(shù)目進(jìn)行推定。對(duì)于抽頭漁利累計(jì)數(shù)額或累計(jì)人數(shù)等則可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)備案登記情況進(jìn)行查證，以有效打擊賭博犯罪?？傊谵k理賭博案件中，應(yīng)堅(jiān)持“基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確鑿”的原則不要過分糾纏枝節(jié)問題，對(duì)于那些沒有涉及案件人員的供述，但其證據(jù)確實(shí)充分的，也應(yīng)該給予認(rèn)定。

4、正確處理賭博過程中發(fā)生的其他犯罪

賭博罪與其他犯罪區(qū)別很大，容易掌握，但賭博過程中發(fā)生的搶劫，客觀上也相差很大，但是這搶劫是在賭博過程中發(fā)生的，所以與賭博有很大的聯(lián)系。常見的有三種：一是沒參賭的人實(shí)施搶劫；二是賭博者在賭博結(jié)果沒有爭(zhēng)議的情況下實(shí)施搶劫；三是賭博者在賭博結(jié)果有爭(zhēng)議的情況下實(shí)施搶劫。

上述前兩種情況，其實(shí)施的搶劫行為是單獨(dú)的犯意引起的，故成立搶劫罪，其第二種情況還應(yīng)該根據(jù)情節(jié)與賭博罪并罰。至于第三種情況，有的學(xué)者認(rèn)為，由于行為人對(duì)賭博的結(jié)果有爭(zhēng)議，認(rèn)為賭博有不妥之處，實(shí)施搶劫奪回自己所輸?shù)呢?cái)物時(shí)，可以認(rèn)為是對(duì)賭博的反悔，這種反悔實(shí)質(zhì)上是賭博行為的繼續(xù)，而不是單獨(dú)的搶劫行為，故認(rèn)定為賭博罪較合適，而實(shí)施的搶劫行為可以作為賭博犯罪的從重情節(jié)來對(duì)待［７］28。筆者認(rèn)為對(duì)此不能一概而論，如果實(shí)施搶劫的行為致人傷害或死亡的，則以故意傷害罪或故意殺人罪處罰；如果行為人不僅搶回自己所輸?shù)呢?cái)物，而且搶劫他人的財(cái)物的，應(yīng)該一同與搶劫罪和賭博罪一并從重處罰；構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)與其所犯罪并罰。

結(jié)束語:刑罰絕非是對(duì)抗犯罪萬能的武器，但是刑罰是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法對(duì)犯罪的規(guī)定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我國(guó)刑法對(duì)賭博罪的規(guī)定。對(duì)賭博罪規(guī)定的完善有利于更好地打擊犯罪，防止犯罪分子逃脫法律的制裁，同時(shí)也有利于法官正確地適用刑法，減少法官的自由裁量權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李友文.試述賭博犯罪原因、措施及對(duì)策[J/OL].http://004km.cn/show.aspx?id=141&cid=9.2008-03-24訪問

[2] 章惠萍.論我國(guó)賭博行為的刑法規(guī)制[J].法學(xué)評(píng)論，2006（3）.[3] 劉東升.賭博罪研究[Ｍ].山西：山西大學(xué)出版社.2006.[4] 張志弘.賭博罪的認(rèn)定及立法完善[Ｍ].吉林：吉林大學(xué)出版社.2006.[5] 催慶國(guó).我國(guó)賭博罪的立法缺陷及立法完善[Ｍ].吉林：吉林大學(xué)出版.2006.[6] 陳國(guó)慶.辦理賭博刑事案件司法解釋解讀[J].中國(guó)檢察日?qǐng)?bào)，2005（17）.[7] 董玉庭.賭博犯罪研究 [J].當(dāng)代法學(xué)，1999（4）.10

第二篇：妨害公務(wù)罪的立法演進(jìn)與完善

妨害公務(wù)罪的立法演進(jìn)與完善

彭鳳蓮

我們所說的公務(wù)，簡(jiǎn)言之，就是指國(guó)家、社會(huì)的公共事務(wù)，是公民在家庭生活等私人生活領(lǐng)域之外的公共事務(wù)，是相對(duì)于“私人事務(wù)”領(lǐng)域而言的。由于長(zhǎng)期受國(guó)家與社會(huì)高度一元化觀念的影響，公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)所維護(hù)的是社會(huì)管理秩序，要達(dá)到的目標(biāo)是維持國(guó)家、社會(huì)、公民多方利益主體之間的利益均衡，建立起一種國(guó)家、社會(huì)、公民都遵守的公共秩序——包括精神道德、政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度所規(guī)范的總和。而公共秩序的內(nèi)涵，隨著社會(huì)的變遷、國(guó)家結(jié)構(gòu)的變動(dòng)，在利益杠桿的驅(qū)動(dòng)下，在國(guó)家、社會(huì)、公民之間不斷地波動(dòng)著。波動(dòng)過程亦即比較合乎理性的公共秩序的建構(gòu)過程，它需要起碼的時(shí)間段和一定的回合數(shù)的“博奕”。歷史發(fā)展到今天，“一般地說，現(xiàn)在大概許多人可能都會(huì)同意，建立在法制基礎(chǔ)上的公共秩序是比較合乎理性的?！?但是，即使是在這種“比較合乎理性”的公共秩序中，也會(huì)不可避免地發(fā)生國(guó)家、社會(huì)、公民之間的利益沖突。從國(guó)家利益、社會(huì)利益考慮，統(tǒng)治者不得不運(yùn)用國(guó)家權(quán)力來調(diào)整利益結(jié)構(gòu)關(guān)系，表現(xiàn)為國(guó)家公務(wù)人員利用法律賦予的權(quán)力依法執(zhí)行公務(wù)而犧牲公民的某些利益。而公民為了爭(zhēng)取與生俱來的跨文化的普遍人權(quán)——“生存權(quán)”，又不惜運(yùn)用暴力、威脅方法

妨害公務(wù)的執(zhí)行而獲取個(gè)人利益。從統(tǒng)治者角度說，國(guó)家公務(wù)人員依法執(zhí)行職務(wù)是維護(hù)依憲法、法律和行政法規(guī)所建構(gòu)起來的公共秩序，人們妨害公務(wù)的執(zhí)行即是對(duì)現(xiàn)存公共秩序的破壞，為了維護(hù)這種公共秩序必須對(duì)其破壞者予以法律制裁。這在我國(guó)不同時(shí)期所制定的刑事法律中都有規(guī)定，妨害公務(wù)罪即是對(duì)破壞某種公共秩序的一種制裁性規(guī)定。因?yàn)椴煌瑫r(shí)期“比較合乎理性”的公共秩序的內(nèi)涵不同，所以據(jù)此而設(shè)定的妨害公務(wù)罪的內(nèi)容也不盡相同。本文擬選取新民主主義革命時(shí)期以來妨害公務(wù)罪的遞進(jìn)演變?yōu)橐罁?jù)，分析妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件及其刑罰處罰上的變化，揭示刑法立法的一般進(jìn)化規(guī)律，并對(duì)97年刑法關(guān)于妨害公務(wù)罪的立法完善略抒己見。

一、妨害公務(wù)罪的立法概況

從妨害公務(wù)罪罪名在新民主主義時(shí)期較明確的提出到1979年刑法的規(guī)定，再到1997年刑法的規(guī)定，該罪的立法演進(jìn)可大致分為三個(gè)階段。

第一階段：新民主主義革命時(shí)期。在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，晉冀魯豫邊區(qū)政府1942年專門頒布了《妨害公務(wù)違抗法令暫行治罪條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。其主要內(nèi)容是：第一，妨害公務(wù)有下列情形之一者，處死刑、無期徒刑或五年以上有期徒刑：1.聚眾騷擾搗毀政府機(jī)關(guān)者；2.綁架殺害公務(wù)人員及其家屬者；3.對(duì)公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，聚眾施行強(qiáng)暴脅迫

而致公務(wù)員于死或重傷者。第二，妨害公務(wù)違抗法令有下列行為之一者，處五年以下三年以上之徒刑或兩千元以下千元以上之罰金：1.以強(qiáng)暴脅迫或詐術(shù)阻止公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)或煽動(dòng)公務(wù)員棄職逃亡者；2.以強(qiáng)暴脅迫或詐術(shù)阻止擾亂政府之集會(huì)者；3.毀壞或盜竊重要公物者；4.惡意造謠、曲解、破壞或抵抗法令超過違警行為者。第三，妨害公務(wù)違抗法令有下列行為之一者，處三年以下一年以上之徒刑或千元以下三百元以上之罰金：1.制造行政糾紛或調(diào)唆他人詞訟者；2.以聲色貨利誘惑公務(wù)員腐化墮落貽誤職務(wù)者；3.減租減息后故意不退還文約者。第三次國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，1946年6月《晉冀魯豫邊區(qū)高等法院關(guān)于特種案犯運(yùn)用刑法的指示》（以下簡(jiǎn)稱《指示》）規(guī)定：“對(duì)公務(wù)員施強(qiáng)迫脅迫或公然聚眾施強(qiáng)暴脅迫或因而臵公務(wù)員于死或重傷等”，按妨害公務(wù)治罪。

第二階段：建國(guó)以后至97年刑法出臺(tái)以前。1957年12月22日《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》對(duì)于妨害公務(wù)行為規(guī)定如下：擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)辦公秩序，不聽勸阻的，或者拒絕阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，尚未達(dá)到暴力抗拒程度的，分別處以十日以下拘留，二十元以下罰款或者警告。79年刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第157條規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，或者拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，處三年以下有期徒刑、拘役、罰金或者剝奪政治權(quán)利。”這一條文，包含了兩種罪，即妨害公務(wù)罪與拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪。79年刑法生效以后，在有關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章中對(duì)于妨害公務(wù)者，分別規(guī)定要依照刑法有關(guān)條款予以懲處。例如，79年12月25日《國(guó)家水產(chǎn)總局漁政管理工作暫行條例》規(guī)定：對(duì)使用暴力威脅抗拒漁政檢查，或?yàn)E用職權(quán)阻礙漁政管理人員履行職責(zé)者，視情節(jié)輕重，根據(jù)刑法第157條論處。80年1月25日《工商管理總局、公安部關(guān)于查處投機(jī)倒把案件的幾個(gè)問題的聯(lián)合通知》規(guī)定：對(duì)無理取鬧，抗拒檢查處理，沖擊工商行政管理機(jī)關(guān)，圍攻辱罵、毆打工商行政管理人員和檢舉人的違法分子，公安機(jī)關(guān)要嚴(yán)肅對(duì)待，認(rèn)真處理；情節(jié)嚴(yán)重的，要依法追究刑事責(zé)任。81年5月5日《財(cái)政部稅務(wù)總局通知》也重申：遇有無理取鬧、毆打稅務(wù)干部、圍攻稅務(wù)機(jī)關(guān)，或以其他威脅方法，阻撓稅務(wù)干部執(zhí)行任務(wù)等事件，應(yīng)將肇事人移送當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)依法懲處。82年3月8日《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》指出：“對(duì)執(zhí)法人員和揭發(fā)檢舉作證人員進(jìn)行阻撓、威脅、打擊報(bào)復(fù)的，按照刑法第一百五十七條妨害社會(huì)管理秩序罪或第一百四十六條報(bào)復(fù)陷害罪的規(guī)定處罰?！?8年1月21日《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和刑法第一百五十七條規(guī)定的阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰 的規(guī)定處罰。”

第三階段：97年刑法以后。97年刑法第277條規(guī)定的是妨害公務(wù)罪，共有4款，內(nèi)容如下：以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金（第1款）；以暴力、威脅方法阻礙全國(guó)人大和地方各級(jí)人大代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的規(guī)定處罰（第2款）；在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)的，依照第1款的規(guī)定處罰（第3款）；故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第1款的規(guī)定處罰（第4款）。此外，97年刑法第157條第2款基本吸收了88年《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中關(guān)于抗拒緝私的條款，略加修改后為：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”

二、妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件的歷史演進(jìn)

依據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是指依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。通說認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法，任何一種犯罪的成立都必須同時(shí)具備四個(gè)方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主

體、犯罪主觀方面。每一種具體犯罪都有自己特定的犯罪構(gòu)成要件，妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件在上述三個(gè)不同階段的刑事法律規(guī)定中有著不同的規(guī)定。

1942年《條例》規(guī)定的妨害公務(wù)罪，內(nèi)容十分龐雜，由于立法經(jīng)驗(yàn)的缺乏和立法技術(shù)的落后，該罪是同違抗法令罪規(guī)定在同一條文中的，其所界定的犯罪客體與對(duì)象混亂不清，客觀表現(xiàn)五花八門，給人一種十分零亂之感覺。該《條例》把妨害公務(wù)與違抗法令一同規(guī)定，而從法條上看，涉及違抗法令的只有兩處，即《條例》第二?４款和第三?３款，其余的內(nèi)容，按當(dāng)時(shí)的理解都該是妨害公務(wù)了。誠(chéng)如斯，則妨害公務(wù)罪的客體范圍涉及太廣：有國(guó)家安全（如聚眾騷擾搗毀政府機(jī)關(guān)者），有人身權(quán)利（如綁架殺害公務(wù)人員及其家屬），有公共秩序（如以強(qiáng)暴、脅迫或詐術(shù)阻止公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)或煽動(dòng)公務(wù)員棄職逃亡），有財(cái)產(chǎn)權(quán)利（如毀壞或盜竊重要公物），有國(guó)家公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性（如以聲色貨利誘惑公務(wù)員腐化墮落貽誤職務(wù)）等。根據(jù)這么包羅廣泛的法律規(guī)定，很難簡(jiǎn)潔地概括出妨害公務(wù)罪的客體特征是什么，至少不能簡(jiǎn)單地說本罪侵犯的客體是晉冀魯豫邊區(qū)政府公務(wù)人員的公務(wù)活動(dòng)，因?yàn)橛行└静粚儆趯?duì)“公務(wù)活動(dòng)”的妨害，如毀壞或盜竊重要公物。這里的“公務(wù)人員”或“公務(wù)員”的概念應(yīng)理解為晉冀魯豫邊區(qū)政府所有機(jī)關(guān)的工作人員，不限于行政工作人員，故與我國(guó)現(xiàn)在的《公務(wù)員法》所

說的公務(wù)員不是一個(gè)概念。因此，當(dāng)時(shí)的“公務(wù)活動(dòng)”應(yīng)是所有“邊區(qū)政府”工作人員依照當(dāng)時(shí)法令的規(guī)定所進(jìn)行的各項(xiàng)職務(wù)活動(dòng)，而從妨害公務(wù)罪的法條來看，它把諸多本不屬于“公務(wù)活動(dòng)”的內(nèi)容，也多囊括其中了。如此，它不只是一個(gè)大口袋，更是定罪的靈丹妙方，據(jù)此幾乎能包定百罪。人們對(duì)“邊區(qū)政府”稍有動(dòng)靜，不管是哪方面的，幾乎都可認(rèn)定是妨害公務(wù)罪。本罪侵犯的對(duì)象亦十分廣泛，有政府機(jī)關(guān)，有執(zhí)行職務(wù)的“公務(wù)員”和“公務(wù)員”的家屬，有政府的集會(huì)，有公共財(cái)物等。1946年的《指示》將妨害公務(wù)罪侵犯的對(duì)象又?jǐn)U大到不正在執(zhí)行職務(wù)的“公務(wù)員”，不管是否正在執(zhí)行職務(wù)，只需具備“公務(wù)員”的身份即可。該罪在客觀方面的表現(xiàn)也多種多樣，不一而足：有聚眾騷擾搗毀政府機(jī)關(guān)的，有綁架殺害公務(wù)人員及其家屬的，有對(duì)執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)員或不在執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)員聚眾施行強(qiáng)暴脅迫而致公務(wù)員死亡或重傷的，有以強(qiáng)暴脅迫或詐術(shù)阻止公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)的，有制造行政糾紛或調(diào)唆他人詞訟的，有以聲色貨利誘惑公務(wù)員腐化墮落貽誤職務(wù)的等。如此，我們也不能簡(jiǎn)單地將其客觀特征總結(jié)為以強(qiáng)暴脅迫或詐術(shù)阻礙公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的行為。但據(jù)此可以總結(jié)出兩點(diǎn)：一是行為人使用的方法多樣，不單是暴力、脅迫，還有制造糾紛、挑唆詞訟或詐術(shù)誘惑等；而且暴力、脅迫的強(qiáng)度不限，包括致人重傷、死亡，意即對(duì)公務(wù)員乃至公務(wù)員的家屬施強(qiáng)暴、脅迫致死或重

傷，均按妨害公務(wù)罪論處。二是行為人妨害公務(wù)不要求一定是發(fā)生在公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的過程中，如綁架、殺害公務(wù)人員的家屬，毀壞、盜竊重要公物，聚眾對(duì)公務(wù)員施強(qiáng)暴脅迫等都不要求發(fā)生于公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)過程中。本罪主體是一般主體。革命根據(jù)地的最低刑事責(zé)任年齡，各地區(qū)在不同時(shí)期的規(guī)定不盡一致，見諸條文的有12歲、13歲、14歲、16歲不等，至于妨害公務(wù)罪最低負(fù)刑事責(zé)任的年齡是多少，42年《條例》本身沒有規(guī)定。本罪主觀方面是故意，而且從聚眾擾亂搗毀、綁架殺害、聚眾實(shí)行強(qiáng)暴脅迫、以詐術(shù)阻止、煽動(dòng)、盜竊、制造、誘惑等字眼來看，都是直接故意。79年刑法第157條規(guī)定的妨害公務(wù)罪較上述內(nèi)容而言專門化了許多。其侵犯的同類客體是社會(huì)管理秩序，直接客體是國(guó)家工作人員的公務(wù)活動(dòng)。侵犯的對(duì)象是國(guó)家工作人員。何謂“國(guó)家工作人員”？79年刑法第83條規(guī)定：“本法所說的國(guó)家工作人員是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員”。這種列舉加概括性的規(guī)定方法，使“國(guó)家工作人員”的范圍失于寬泛，難以準(zhǔn)確界定，幾乎把一切從事公務(wù)的人員都劃進(jìn)了國(guó)家工作人員之列，甚至在一段時(shí)間內(nèi)，把國(guó)營(yíng)或集體汽車出租公司的司機(jī)、商店的營(yíng)業(yè)員等等，都作為國(guó)家工作人員看待。至于集體企業(yè)的干部、農(nóng)村生產(chǎn)隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)、會(huì)計(jì)，以及城市居民委員會(huì)的工作人員，也都成了國(guó)家工作人員。而且，上述每一類別的“國(guó)家工

作人員”都有自己的特定的職責(zé)范圍，所以，這一階段妨害公務(wù)罪中“公務(wù)”的內(nèi)容依然十分寬泛：工商、稅務(wù)、公安、漁政管理部門的活動(dòng)是公務(wù)活動(dòng)，企業(yè)廠長(zhǎng)經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)是公務(wù)活動(dòng)，學(xué)校校長(zhǎng)的教育管理活動(dòng)也是公務(wù)活動(dòng)，還有其他等等活動(dòng)也都可能納入“公務(wù)活動(dòng)”。這種寬泛性規(guī)定的實(shí)踐意義不大，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中妨害公務(wù)罪主要集中地發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)過程中，故有必要從立法上對(duì)此作出改變。但與42年《條例》相比有三點(diǎn)明顯進(jìn)步：一是把明顯不屬于公務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容如綁架殺害公務(wù)人員的家屬去掉了；二是將侵犯的對(duì)象限定在國(guó)家工作人員之列，非國(guó)家工作人員如“公務(wù)人員的家屬”去掉了；三是將該罪行為限定在執(zhí)行公務(wù)過程中，排除了42年《條例》與46年《指示》規(guī)定的非執(zhí)行公務(wù)過程中構(gòu)成該罪的可能性。本罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。其特點(diǎn)有：第一，客觀方面僅限定在“以暴力、威脅”的方法上，行為人使用了暴力、威脅的方法，且只能針對(duì)執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家工作人員行使，暴力的程度不包括致人重傷、死亡在內(nèi)。未使用暴力、威脅方法的，如使用盜竊、挑唆、詐術(shù)、誘惑等方法的，不構(gòu)成本罪。第二，本罪的對(duì)象只能是正在執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家工作人員，不是正在執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家工作人員，不構(gòu)成本罪侵犯的對(duì)象，這是一個(gè)進(jìn)步。第三，國(guó)家工作人員執(zhí)行職務(wù)是依法進(jìn)行的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，運(yùn)用合法職權(quán)從事公務(wù)活動(dòng)。這在42年《條例》中沒有明確指出。其犯罪主體是一般主體，即只要年滿16周歲以上具備刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的主體。根據(jù)79年刑法規(guī)定，14-16周歲人實(shí)施妨害公務(wù)的行為不構(gòu)成本罪。本罪的主觀方面，是直接故意，即明知侵害的對(duì)象是依法正在執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家工作人員，而使用暴力、威脅的方法使其不能正常執(zhí)行職務(wù)。

79年刑法對(duì)妨害公務(wù)罪規(guī)定的主要缺陷是：第一，在法條上與拒不執(zhí)行判決、裁定罪混合規(guī)定在一起，與42年《條例》中同“妨害公務(wù)違抗法令”的混同規(guī)定如出一轍，沒有實(shí)行“一罪一條”的科學(xué)立法方式。第二，由于國(guó)家工作人員和公務(wù)的范圍寬泛，使得妨害公務(wù)罪依然有大雜燴之嫌。97年刑法將妨害公務(wù)罪規(guī)定在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，對(duì)其侵害的客體作了更細(xì)致的界定，其同類客體與79年刑法相同，依然是社會(huì)管理秩序，次同類客體是公共秩序，直接客體有三種：一是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行的公務(wù)，二是全國(guó)人大和地方各級(jí)人大代表依法執(zhí)行代表職務(wù)時(shí)的公務(wù)，三是紅十字會(huì)工作人員在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中依法履行職責(zé)時(shí)的公務(wù)。侵害的對(duì)象與79年刑法相比較作了嚴(yán)格的限制，只包括下列三種：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、全國(guó)人大和地方各級(jí)人大代表、紅十字會(huì)工作人員。這三種主體所從事的活動(dòng)更符合“公務(wù)”的內(nèi)容，比42年《條例》、46年《指示》與79年刑法科學(xué)，糾正了寬泛的國(guó)家工作人員的范圍和包羅萬象的公務(wù)活動(dòng)的不合理之處。在客觀方面的表現(xiàn)有兩種情況：一是以方法論，即以暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會(huì)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。只要采取了暴力、威脅的方法妨害公務(wù)，即構(gòu)成妨害公務(wù)罪。但暴力不包括重傷、死亡在內(nèi)，如果造成國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會(huì)工作人員死亡、重傷，則應(yīng)按牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。如果不是采用暴力、威脅的方法，而是吵鬧、謾罵、誘惑、糾纏不休、不服從管理等，即使對(duì)執(zhí)行公務(wù)造成了一定妨害，也不能構(gòu)成本罪。二是以結(jié)果論，即故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，只要造成嚴(yán)重后果的行為。此種情形下，不以使用暴力、威脅方法為必要條件，以主觀上的故意和客觀上的“造成嚴(yán)重后果”為必要條件。以結(jié)果論是對(duì)79年刑法的新發(fā)展，79年刑法只有以方法論的一種情況。但是這兩種情況都必須符合以下條件：一是行為人妨害公務(wù)的行為發(fā)生在有關(guān)公務(wù)人員正在執(zhí)行職務(wù)過程中，否則不構(gòu)成本罪；二是上述有關(guān)國(guó)家工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為是依法進(jìn)行的合法行為，即在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，運(yùn)用其合法職權(quán)（亦即職責(zé)）從事公務(wù)活動(dòng)，越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、公民個(gè)人利益，受到他人阻止的，對(duì)“他人”

不能以犯罪論處。本罪主體與主觀方面的特征與79年刑法同。97刑法還有一重大進(jìn)步是將屬于妨害司法罪的“違抗法令”或是“拒不執(zhí)行判決、裁定”的內(nèi)容從條文中分離出去，實(shí)現(xiàn)了一罪一條，更符合現(xiàn)代法治的罪刑法定原則。

三、妨害公務(wù)罪法定刑配臵的歷史演進(jìn)

依據(jù)刑罰理論，刑罰是對(duì)犯罪分子某種利益的剝奪，并且表現(xiàn)出國(guó)家對(duì)犯罪分子及其行為的否定評(píng)價(jià)。歷史上的立法者與司法者，有的追求刑罰的剝奪功能，有的追求刑罰的威懾功能，有的追求刑罰的教育功能；或者兼而有之。因而，各個(gè)不同時(shí)期對(duì)同一罪行的刑罰規(guī)定存在巨大差異，妨害公務(wù)罪亦如此。

上述三個(gè)不同時(shí)期，對(duì)妨害公務(wù)罪規(guī)定的刑罰種類和幅度分別如下：

42年《條例》針對(duì)不同情節(jié)分別規(guī)定：處死刑、無期徒刑、五年以上有期徒刑、五年以下三年以上有期徒刑、三年以下一年以上有期徒刑、兩千元以下千元以上罰金及千元以下三百元以上之罰金。

79年刑法規(guī)定：處三年以下有期徒刑、拘役、罰金或剝奪政治權(quán)利。

97年刑法規(guī)定：處三年以下有期徒刑、拘役、管制或罰金。

從不同時(shí)期刑罰種類和幅度的規(guī)定可以看出對(duì)妨害公

務(wù)罪的處罰由苛重走向了輕緩。42年《條例》對(duì)此有生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑。79年刑法有自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。97刑法只有自由刑和財(cái)產(chǎn)刑。如此，由苛重向輕緩程度的遞減是顯而易見的，也符合刑罰進(jìn)化過程中由重到輕的一般規(guī)律，也是刑罰逐漸人道主義化的歷史見證。如今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，主體自由度高，刑法是國(guó)家對(duì)社會(huì)主體的行為進(jìn)行規(guī)范約束的重要法律之一。如果刑法處處干預(yù)人的行為，并且動(dòng)輒處以極重的刑罰，勢(shì)必把公民在社會(huì)生活中的自由度降低到一個(gè)很低的程度。這樣既不利于保障人權(quán)，也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建構(gòu)，也不利于國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。這里只重點(diǎn)談一下97年刑法對(duì)79年刑法妨害公務(wù)罪在刑種上的修改。97年刑法與79年刑法相比，97年刑法對(duì)妨害公務(wù)罪刪去了資格刑——?jiǎng)儕Z政治權(quán)利，增加了限制自由刑——管制這一開放型刑種。筆者認(rèn)為，這種法定刑種的修改是進(jìn)步的、科學(xué)的，主要理由是：剝奪政治權(quán)利是一種資格刑，當(dāng)其附加適用時(shí)，主要針對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪分子和故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子。本罪不屬于危害國(guó)家安全的犯罪，也不屬于上述列舉的重罪，而是一種輕罪。故不宜判處附加剝奪政治權(quán)利。當(dāng)它獨(dú)立適用時(shí)，主要針對(duì)利用職權(quán)或職務(wù)等政治權(quán)利進(jìn)行犯罪的犯罪分子。本罪行為人并不需要利用某種政治權(quán)利，侵犯的客體不是某種政治權(quán)利而是公共秩序，“刑罰

中的剝奪功能，在剝奪權(quán)利和利益上盡可能地類似于犯罪所侵害的客體。這是現(xiàn)代各國(guó)刑罰種類設(shè)臵的一條不可忽視的原則?！?對(duì)妨害公務(wù)罪不宜規(guī)定剝奪政治權(quán)利，97年刑法刪去這一刑種是合理的。而增加規(guī)定管制這一刑種也是妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)榻?jīng)實(shí)踐證明，管制作為一種不關(guān)押犯罪分子的開放型的輕刑，有利于對(duì)犯罪分子的改造和社會(huì)秩序的安定。擴(kuò)大開放型刑罰的適用范圍也符合世界刑罰發(fā)展的趨勢(shì)。管制可以避免監(jiān)獄生活的交叉感染，可以調(diào)動(dòng)社區(qū)的力量參與對(duì)犯罪分子的教育改造，同時(shí)不影響犯罪分子的日常生活。再者，國(guó)家運(yùn)用刑罰權(quán)對(duì)犯罪分子適用刑罰是需要成本的，很顯然，放在社會(huì)上改造由公安機(jī)關(guān)監(jiān)督的成本要低于關(guān)在監(jiān)獄里改造的成本，這也符合刑罰經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。針對(duì)本罪，管制作為一種輕刑種，與本罪規(guī)定的其他刑種相配合，可以根據(jù)案件的具體情況，選擇適用，完全可以達(dá)到刑罰的目的。

四、97年刑法妨害公務(wù)罪的立法完善

從以上的比較得知，妨害公務(wù)罪在三個(gè)不同階段立法上的遞進(jìn)演變過程實(shí)際上就是一個(gè)不斷完善的過程。無論是在客體的限定上，還是在侵犯對(duì)象的界定上和刑罰種類的規(guī)定上，都是后者優(yōu)于前者的，97年刑法對(duì)妨害公務(wù)罪的規(guī)定毫無疑問是最優(yōu)的。但這只是從三者比較的角度而言的，并不是意味著97年刑法對(duì)妨害公務(wù)罪的規(guī)定是盡善盡美的，筆者認(rèn)為97年刑法第277條的內(nèi)容規(guī)定本身還存在著一些問

題，需要進(jìn)一步探討，筆者在此冒昧地提出，以期拋磚引玉。1．第277條第2款的規(guī)定是多余的、重復(fù)的。根據(jù)第1款規(guī)定，妨害公務(wù)罪侵害的對(duì)象是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。97刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，該原則的確立，意味著一般不允許對(duì)條文作廣于字面的擴(kuò)大解釋。那么，按照字面解釋，結(jié)合我國(guó)憲法關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的構(gòu)成理論，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是指以下幾類：國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員，行政機(jī)關(guān)工作人員，司法機(jī)關(guān)工作人員，軍事機(jī)關(guān)工作人員。按照目前學(xué)界通論，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”還應(yīng)包括黨的機(jī)關(guān)和政協(xié)機(jī)關(guān)的工作人員。這里，結(jié)合本文主旨，我想要說明的是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的工作人員問題。1982年憲法第2條規(guī)定：“國(guó)家一切權(quán)力屬于人民，人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！边@表明：全國(guó)人大和地方各級(jí)人大是我國(guó)法定的無可辯駁的權(quán)力機(jī)關(guān)。《人民代表大會(huì)組織法》規(guī)定：全國(guó)人大和地方各級(jí)人大由代表組成。這又表明：全國(guó)人大和地方各級(jí)人大即國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)由“代表”組成。故從憲法邏輯上推導(dǎo)出“人大代表”是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員是沒有任何問題的。既然是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員，那當(dāng)然就是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。而在憲法實(shí)踐中我國(guó)采取的是地域代表制和職業(yè)代表制相結(jié)合的代表制度，即全國(guó)人大代表從各省、自治區(qū)、直轄市和軍隊(duì)中按一定人口比例選出，工農(nóng)兵學(xué)商不限。而這些代表除了進(jìn)

一步當(dāng)選為全國(guó)人大常委會(huì)組成人員從事權(quán)力機(jī)關(guān)的日常工作以外，都不是專職的，一年一度的人代會(huì)一閉會(huì)，又得奔赴全國(guó)各地，忙忙碌碌于自己的本職工作，時(shí)下憲法學(xué)界多數(shù)人稱之為“兼職”代表。有學(xué)者認(rèn)為，這些“兼職”的各級(jí)人大代表是屬于刑法93條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。的確，代表中有一部分屬于工人、農(nóng)民，他們?cè)谄綍r(shí)的工作崗位上不是國(guó)家工作人員，但他們?cè)谛惺谷嗣翊淼臋?quán)力時(shí)，比如選舉政府官員、以人大代表的身份進(jìn)行調(diào)研或視察，則屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，無論從憲法理論上還是憲政實(shí)踐上說，依法行使代表職責(zé)時(shí)的“代表”都是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。既然是屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么此內(nèi)容就已經(jīng)涵蓋在第1款中了。目前憲法學(xué)界要求設(shè)立“專職代表”的呼聲很高，當(dāng)然，專職代表制若全面確立，就不會(huì)存在兼職代表了，也就不會(huì)存在他們是不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的爭(zhēng)論了。但這畢竟還只是一種呼聲，沒有成為最高的憲法準(zhǔn)則，所以目前我們還只能從現(xiàn)行的憲政運(yùn)轉(zhuǎn)模式看問題。97年刑法第1條就明確指出，刑法是“根據(jù)憲法”制定的。所以，從現(xiàn)行憲法關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)臵看，刑法第277條第2款中“依法執(zhí)行代表職務(wù)”時(shí)的代表應(yīng)屬第1款國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之列，而第2款的規(guī)定恰恰是把依法執(zhí)行職務(wù)的代表排除在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之外。筆者認(rèn)為，第2款規(guī)定有違憲之嫌，因?yàn)楦鶕?jù)憲

法，第1款與第2款在立法上應(yīng)是包含與被包含的關(guān)系，而不應(yīng)是97年刑法所展示的平行并列關(guān)系。第2款的內(nèi)容已全部包含于第1款之中，故第2款的規(guī)定已是多余的、重復(fù)的。立法者是否為了強(qiáng)調(diào)，才將行使職責(zé)的“人大代表”單列為一款？沒有看到相關(guān)立法資料對(duì)此予以說明。2．從第2款本身說，“代表”所指意思不明?，F(xiàn)行憲法和有關(guān)組織法規(guī)定：全國(guó)人大常委會(huì)和縣級(jí)以上各級(jí)人大常委會(huì)是各該級(jí)相應(yīng)的權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)。各級(jí)常設(shè)機(jī)關(guān)也是權(quán)力機(jī)關(guān)的組成部分。人大常委會(huì)的組成人員是由各該級(jí)人民代表大會(huì)從相應(yīng)各級(jí)的代表中選舉產(chǎn)生的。毫無疑問他們首先必須是各相應(yīng)該級(jí)的人大代表。這一部分代表無論是從理論上還是從現(xiàn)實(shí)上人們都能認(rèn)同他們是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，第2款所言“代表”應(yīng)包括各級(jí)人大常委會(huì)組成人員這部分代表和非常委會(huì)組成人員代表兩大類。那么，第2款中的“代表”究竟所指何為？是指常委會(huì)組成人員的代表還是指非常委會(huì)組成人員的代表或者兼而有之？若是指常委會(huì)組成人員的代表，已如上所述，與憲法邏輯不符，導(dǎo)致第1款與第2款相矛盾。若是指非常委會(huì)組成人員的代表，那么，這種窄于字面含義的限制解釋，雖不與罪刑法定原則相違背，但總覺得與憲政理論不相吻合。因?yàn)榧词故欠浅Ｎ瘯?huì)組成人員的代表，其在依法執(zhí)行代表職務(wù)時(shí)也是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。當(dāng)然這涉及到憲政理論本身的科學(xué)性問

題，因這超出本文范圍，故在此不論。

（作者系安徽師范大學(xué)副教授，北師大刑科院博士后）

文章來源：京師刑事法治網(wǎng)

網(wǎng)址為：http://004km.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8683

第三篇：危險(xiǎn)駕駛罪的立法解讀及其完善

危險(xiǎn)駕駛罪的立法解讀及其完善

張惠芳?

2011年2月25日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案

（八）》第22條增設(shè)了新罪名危險(xiǎn)駕駛罪。這是一個(gè)引起社會(huì)廣泛關(guān)注且適用頻率較高的罪名。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此罪名的立法和法律適用存在頗多爭(zhēng)議。本文將從刑法的基本理論出發(fā)，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的一些基本問題進(jìn)行探討，以期準(zhǔn)確理解、適用和完善該罪名。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的性質(zhì)界定——對(duì)“危險(xiǎn)”的理解

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“危險(xiǎn)，指有遭到損害或失敗的可能?！蹦壳埃谭▽W(xué)理論中對(duì)危險(xiǎn)的定義主要有四種：第一種認(rèn)為，危險(xiǎn)是指出現(xiàn)實(shí)際損害的可能性。第二種定義認(rèn)為，危險(xiǎn)是指出現(xiàn)實(shí)際損害的高度可能性或者說“高概率性”。第三種定義認(rèn)為，危險(xiǎn)是指出現(xiàn)實(shí)際損害的實(shí)在可能性或因果傾向性。第四種定義認(rèn)為，危險(xiǎn)是指危害行為對(duì)刑法保護(hù)的法益產(chǎn)生的足以發(fā)生實(shí)際損害的現(xiàn)實(shí)可能性。[1]我認(rèn)為第四種定義比較科學(xué)，刑法中的危險(xiǎn)首先應(yīng)是一種現(xiàn)實(shí)可能性，而不是虛無縹緲的東西；其次，刑法中的危險(xiǎn)是足以發(fā)生一定實(shí)際損害的可能性；再次，刑法中的危險(xiǎn)是對(duì)刑法保護(hù)的法益所造成的足以發(fā)生實(shí)際損害的可能性。所謂危險(xiǎn)犯，是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)，作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。[2]即危險(xiǎn)犯的成立要求必須出現(xiàn)法定的危險(xiǎn)狀態(tài)。有學(xué)者指出，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)置是在法益還未現(xiàn)實(shí)受到侵害之構(gòu)成要件前階段刑法就予以介入，通過刑事懲罰的手段避免侵害法益的結(jié)果發(fā)生。[3]這是刑法對(duì)法益的提前保護(hù)。所以認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪屬于危險(xiǎn)犯。筆者贊同這種觀點(diǎn)。由于危險(xiǎn)駕駛行為本身具有嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，從立法對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為責(zé)難的目的出發(fā)，只要行為人實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛的行為，有可能對(duì)法益造成侵害的危險(xiǎn)，就要按照犯罪來定罪處罰。故危險(xiǎn)駕駛罪屬于刑法理論上的危險(xiǎn)犯。其既遂不要求有實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)，僅要求對(duì)法益造成侵害的危險(xiǎn)即可成立犯罪。

危險(xiǎn)犯根據(jù)危險(xiǎn)程度的不同，可以將其分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯都是以對(duì)法益的侵害作為處罰根據(jù)的犯罪，但是，具體危險(xiǎn)犯是指以發(fā)生侵害法益的具體危險(xiǎn)作為構(gòu)成要件要素的犯罪，其危險(xiǎn)已達(dá)到了現(xiàn)實(shí)緊迫的程度，這種危險(xiǎn)是需要司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情加以判斷、確認(rèn)的。而抽象危險(xiǎn)犯，是指行為具有侵害法益的可能性危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是立法上推定的危險(xiǎn)或者說是立法者擬制的危險(xiǎn)，是從社會(huì)一般觀念、生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)常識(shí)出發(fā)，將其類型化的 本文系山西省社科聯(lián)2011-2012重點(diǎn)課題“刑法新增犯罪若干問題研究”（課題編號(hào)SSKLZDKT2011124）階段性成果之一。[作者簡(jiǎn)介] 張惠芳，（1973—），女，山西運(yùn)城人，山西警官高等專科學(xué)校副教授。一種危險(xiǎn)。這種抽象危險(xiǎn)一般無需司法人員根據(jù)具體情況再進(jìn)行司法認(rèn)定，只要能夠認(rèn)定其實(shí)施了符合構(gòu)成要件的危險(xiǎn)行為，就可以直接定罪。那么，危險(xiǎn)駕駛罪是屬于抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯？ 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，認(rèn)為立法者使用抽象危險(xiǎn)犯保護(hù)法益，本質(zhì)上是超越了刑法絕對(duì)報(bào)應(yīng)理念的局限性制度設(shè)計(jì)，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預(yù)防與震懾的動(dòng)態(tài)意義，是一種對(duì)法益前置化保護(hù)措施。[4]也有學(xué)者認(rèn)為本罪屬于具體危險(xiǎn)犯，理由是，不是任何危險(xiǎn)駕駛行為都會(huì)危及公共安全，醉酒駕車，每個(gè)人的酒量不一樣，是否危及公共安全，需要根據(jù)情況具體判斷，而且如果將其視為抽象危險(xiǎn)犯，可能會(huì)動(dòng)搖責(zé)任原則。[5]筆者以為，刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定了兩種不同的行為類型，即醉酒駕駛行為和追逐競(jìng)駛行為，判斷他們屬于哪種危險(xiǎn)犯，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的具體規(guī)定進(jìn)行分析。就醉酒駕駛行為而言，根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定，只要是醉酒駕車，并且在公共道路上行駛，就可以認(rèn)為犯罪要件符合，發(fā)生了對(duì)法益的危險(xiǎn)結(jié)果，危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)具備，無需司法人員就危險(xiǎn)性另行加以證明。所以，醉酒駕駛行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的應(yīng)屬于抽象危險(xiǎn)犯。而追逐競(jìng)駛的危險(xiǎn)行為，根據(jù)法律規(guī)定“追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣”的，才構(gòu)成犯罪。即對(duì)于追逐競(jìng)駛的行為構(gòu)成犯罪，則需要看其行為是否符合“情節(jié)惡劣‘這一限定因素。而情節(jié)是否惡劣，則需要司法人員根據(jù)案件具體情況加以具體的判斷和認(rèn)定。這顯然與抽象危險(xiǎn)犯的原理不相符合，因此，追逐競(jìng)駛行為構(gòu)成本罪的，應(yīng)該屬于具體危險(xiǎn)犯。當(dāng)然筆者以為，從立法的本意講，設(shè)定危險(xiǎn)駕駛罪的立法初衷應(yīng)該是將其作為抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行設(shè)計(jì)的，但是由于對(duì)追逐競(jìng)駛行為限定了情節(jié)惡劣的條件，這樣就混淆了抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的界限，使得在同一條文中出現(xiàn)了兩種不同的行為性質(zhì)。

二、危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型

根據(jù)《刑法修正案

（八）》第22條的規(guī)定，本罪的行為類型包括兩種：一是追逐競(jìng)駛型危險(xiǎn)駕駛；二是醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛。要準(zhǔn)確把握和認(rèn)定這兩種危險(xiǎn)駕駛行為，必須要厘清以下幾個(gè)問題：

（一）危險(xiǎn)駕駛罪中“道路”的范圍

根據(jù)《刑法修正案

（八）》規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣；或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，才構(gòu)成犯罪?！霸诘缆飞稀笔俏ｋU(xiǎn)駕駛罪成立的空間范圍。什么是道路？根據(jù)《道路交通安全法》第119條規(guī)定，道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍卻允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公眾通行的場(chǎng)所。所以，“公共通行性”是道路的基本特點(diǎn)。對(duì)于在鄉(xiāng)村小路，或者在封閉的校區(qū)，工礦廠區(qū)，機(jī)關(guān)大院的馬路上，由于不具備公共性，所以不屬于道路交通法中“道路”的范疇。但筆者以為，如果在這些封閉的校區(qū)、工礦廠區(qū)等人口相對(duì)密集的范圍內(nèi)危險(xiǎn)駕駛，其社會(huì)危害性更大，僅僅因?yàn)槠洳粚儆诠步煌ü茌牱秶鷥?nèi)，屬于“非道路”，而將其排除在危險(xiǎn)駕駛罪之外，是不合理的。隨著機(jī)動(dòng)車輛的增多，道路交通的發(fā)展，道路的種類和形式也在發(fā)生變化，所以可以考慮將道路的范圍做適度擴(kuò)大。

（二）“醉酒駕駛”行為的認(rèn)定

醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車就是行為人處于醉酒狀態(tài)下而駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。何為“醉 酒”？醉酒，包括規(guī)范意義上的醉酒和事實(shí)意義上的醉酒。[6]由于個(gè)體差異導(dǎo)致每個(gè)人對(duì)酒精的耐受力不同，故個(gè)體酒量的大小也不相同。本罪的危險(xiǎn)駕駛行為不以行為人限于事實(shí)上酩酊狀態(tài)為必要。即本罪的醉酒不屬于事實(shí)意義上的醉酒，而屬于規(guī)范意義上的醉酒，即以行為人血液中的酒精含量達(dá)到法定的域值作為醉酒的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》中規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml屬于飲酒后駕車；醉酒駕車，是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為。這也就是醉酒的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

司法實(shí)踐中，對(duì)于涉嫌醉酒駕車構(gòu)成犯罪的，原則上要立即提取血樣檢驗(yàn)血液中的酒精含量。如果酒駕當(dāng)事人經(jīng)呼氣酒精測(cè)試達(dá)到醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車標(biāo)準(zhǔn)，為了逃避法律的制裁，在公安機(jī)關(guān)組織提取血樣前自行脫逃的，如何處置？由于酒精含量作為定罪的關(guān)鍵證據(jù)，直接影響到案件的定罪。如果不能立即進(jìn)行酒精含量檢測(cè)，隨著時(shí)間的推移，人體肝臟對(duì)酒精有分解作用，血液中酒精的含量會(huì)逐漸減少，這時(shí)檢測(cè)出的數(shù)值會(huì)大打折扣。因此，為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中明確指出，對(duì)于當(dāng)事人經(jīng)呼氣酒精測(cè)試已達(dá)到醉駕標(biāo)準(zhǔn)的，在提取血樣前脫逃的，應(yīng)當(dāng)以呼氣酒精含量為依據(jù)立案?jìng)刹?。但是筆者以為，呼氣酒精含量在實(shí)踐中誤差的概率比較高，所以對(duì)于僅有呼氣酒精含量的酒駕案件中，定罪尤其要慎重，還要輔之以其他相關(guān)的客觀證據(jù)進(jìn)行佐證，如因醉駕已導(dǎo)致追尾、汽車擦撞等事實(shí)，以及詳細(xì)的現(xiàn)場(chǎng)記錄過程、車輛違章情況記錄等證據(jù)，充分證明其行為確已達(dá)到了定罪的條件，才能認(rèn)定為犯罪。

對(duì)于醉酒駕駛?cè)胱?，法律沒有限定任何情節(jié)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于醉酒駕駛行為，立法上不以情節(jié)嚴(yán)重為前提，所以只要實(shí)施了醉駕行為，不論情節(jié)一律入罪。也有學(xué)者對(duì)上述觀點(diǎn)持反對(duì)意見，認(rèn)為醉駕是否構(gòu)成犯罪不可一概而論，對(duì)符合刑法總則第13條但書規(guī)定的，即犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的醉駕行為，可以不認(rèn)為是犯罪。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。即醉駕并非一律入罪，在司法認(rèn)定層面還應(yīng)考量其行為的社會(huì)危害性程度，只有對(duì)于達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性程度的醉駕行為才能定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的醉駕行為，是可以不作為犯罪處理的。其理論依據(jù)在于，刑法總則的規(guī)定指導(dǎo)刑法分則的適用，《刑法》第13條的但書規(guī)定是對(duì)犯罪概念的補(bǔ)充規(guī)定，是從反面說明了行為出罪的條件，并將定量因素引入到犯罪概念當(dāng)中，從社會(huì)危害性的量上區(qū)分了違法和犯罪的界限。對(duì)于醉駕行為，不同情形，不同場(chǎng)合，不同時(shí)間，不同地點(diǎn)，其表現(xiàn)出來的社會(huì)危害后果是不同的，自然應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。所以，對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的醉駕行為，應(yīng)該按照道路交通安全法的規(guī)定，予以行政處罰。當(dāng)然，什么情形屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的醉駕行為，筆者以為，應(yīng)盡快做出相關(guān)的司法解釋，在司法解釋中予以明確的規(guī)定，以便于司法操作和公正、統(tǒng)一執(zhí)法，防止出現(xiàn)彈性執(zhí)法和法外開恩的情形。

（三）“追逐競(jìng)駛”行為的認(rèn)定

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，追逐競(jìng)駛，是指互相追趕，以競(jìng)爭(zhēng)比賽的方式駕駛機(jī)動(dòng)車。追逐競(jìng)駛型危險(xiǎn)駕駛罪，是指在道路上追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的行為。在認(rèn)定 “追逐競(jìng)駛”時(shí)，應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：第一，追逐競(jìng)駛必須發(fā)生在兩輛以上的汽車之間，且必須有一個(gè)以上的追逐競(jìng)駛對(duì)象。至于駕駛者之間事先有無競(jìng)駛的意思聯(lián)絡(luò)則在所不問。其在實(shí)踐中可以表現(xiàn)為多方競(jìng)駛和單方競(jìng)駛兩種形式。所謂多方競(jìng)駛，就是兩方以上駕駛?cè)酥g事先商量好在道路上為尋求刺激，互相追逐，頻繁并線，穿插飆車的行為。所謂單方競(jìng)駛，就是駕駛?cè)酥g事先并無意思聯(lián)絡(luò)，一方駕駛?cè)颂幱趩畏阶分鸬囊鈭D，頻繁超越其他正常行駛的機(jī)動(dòng)車輛，被超越者并無參與競(jìng)駛的行為。對(duì)于單方競(jìng)駛行為，學(xué)術(shù)界有不同看法，有學(xué)者認(rèn)為，單方競(jìng)駛行為由于缺乏犯意聯(lián)絡(luò)，沒有競(jìng)相追逐的行為，故不能構(gòu)成追逐競(jìng)駛。但是筆者以為，此罪的立法目的是為了保護(hù)公共交通范圍內(nèi)法益的安全，法律懲處犯罪不是取決于犯罪的形式，而是這種行為的社會(huì)危害性。不論是雙方競(jìng)駛還是單方競(jìng)駛，其在公共道路上的危害性是不言而喻的，故都應(yīng)當(dāng)受到懲處，而不應(yīng)當(dāng)將單方競(jìng)駛行為排除在外。司法實(shí)踐部門對(duì)此觀點(diǎn)也予以認(rèn)同?！皩汃R女單方追逐飆車被判拘役 系北京競(jìng)駛獲刑第一人”的案例①，即是充分的說明。第二，追逐競(jìng)駛行為并不以超速為必備條件。追逐競(jìng)駛通常是與高速行駛連在一起的，但是，追逐競(jìng)駛并不等于“高速行駛”。在一定條件下，車速不高時(shí)也會(huì)造成危害，但是追逐競(jìng)駛的車速不應(yīng)該低于最低行駛速度。第三，追逐競(jìng)駛行為要達(dá)到情節(jié)惡劣的程度。所謂的情節(jié)，是指刑法所規(guī)定的影響行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的主客觀因素。對(duì)于情節(jié)惡劣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為，應(yīng)當(dāng)從主觀方面和客觀方面綜合進(jìn)行考量。從主觀方面來講，主要考量行為人的犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪故意、行為人的心態(tài)以及犯罪后的表現(xiàn)等。如因斗氣泄憤而追逐競(jìng)駛，或者為了尋求刺激而變換車道追逐競(jìng)駛的都屬于主觀惡性大。從客觀方面，主要考量行為人的行為、所處的環(huán)境、駕駛的路段、行為的后果，及潛在的影響等?？傊?，對(duì)于“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述主客觀因素，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，結(jié)合案件的具體情形，綜合認(rèn)定。

三、危險(xiǎn)駕駛罪的立法完善構(gòu)想

危險(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)，一方面是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下將某些犯罪行為前置化，以強(qiáng)化民眾的安全感，充分發(fā)揮刑法規(guī)范功能的需要；同時(shí)也完備了刑法分則相關(guān)罪名，協(xié)調(diào)了危害公共安全相關(guān)犯罪之間的關(guān)系。但是，遺憾的是，本罪在立法方面還存在一些需要進(jìn)一步完善的問題。

（一）刑法對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的范圍規(guī)定過窄，將其他的一些危險(xiǎn)駕駛行為并未納入刑法規(guī)制范圍?！缎谭ㄐ拚?/p>

（八）》對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪只規(guī)定了兩種行為:醉酒駕駛和追逐競(jìng)駛，沒有概括式的兜底規(guī)定。但事實(shí)上，危險(xiǎn)駕駛行為除了法條中列舉的兩種行為外，還包括：吸食毒品后駕車，服用鎮(zhèn)靜類藥物后駕車，疲勞駕車、超載駕車等行為。尤其是吸毒駕車的危險(xiǎn)性絕不亞于醉酒駕車和飆車行為，吸食毒品會(huì)引起行為人精神障礙幻覺和思維障礙，導(dǎo)致危險(xiǎn)和事故的發(fā)生。近年來，就發(fā)生駕駛員吸毒致幻，導(dǎo)致車輛失控的多起交通事故。所以，完全有必要將吸食毒品后駕車納入刑法范圍。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第185條規(guī)定：“服用毒品、麻醉藥品、酒類或者其他相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或并科15萬以下罰金?！蓖瑯樱▏?guó)也有類似規(guī)定：“駕駛員在血液中分析后得出其吸食毒品或被列為毒品植物的，處2年有期徒刑并科4500歐元罰金?！彼?考察國(guó)外的立法，結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)狀，在以后修訂刑法時(shí)，建議應(yīng)將服用毒品后駕車的危險(xiǎn)行為入罪，并借鑒臺(tái)灣的立法，可以采用兜底式的規(guī)定，以確保法律的穩(wěn)定性。至于疲勞駕車、超載駕車雖然也屬于危險(xiǎn)駕駛行為，但是由于這些行為在《道路交通安全法》中也規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施，根據(jù)刑法的謙抑性原理，也沒有必要把所有的危險(xiǎn)駕駛行為入罪，將他們分屬于不同的法律層面去規(guī)制，實(shí)現(xiàn)行政制裁和刑事處罰的有序銜接。

（二）危險(xiǎn)駕駛行為的刑罰設(shè)置單一化，處罰力度需要適度增加?！缎谭ㄐ拚?/p>

（八）》對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑規(guī)定為“拘役并處罰金”。拘役是我國(guó)刑法中的短期自由刑，是限制人身自由方面最輕的一種刑罰。與國(guó)外其他國(guó)家的立法相比，該罪主刑的設(shè)定上比國(guó)外的法律規(guī)定要輕得多。筆者以為，由于危險(xiǎn)駕駛行為本質(zhì)上屬于對(duì)公共安全的侵害和威脅，其侵害的法益具有廣泛性和不特定性。所以外國(guó)刑法對(duì)它的刑罰設(shè)置大都在“一年以下”，也有規(guī)定“二年以下”的。而我國(guó)近規(guī)定為最高6個(gè)月，與危險(xiǎn)駕駛行為本身潛在的危險(xiǎn)程度是不相符的，可以適度提高到“一年”，據(jù)行為人的不同情況分檔次去認(rèn)定。同時(shí)，還可以增加主刑種類，將管制這種開放性的刑罰規(guī)定進(jìn)來，對(duì)于情節(jié)不太嚴(yán)重，初犯、偶犯的行為人，可以適用不關(guān)押的管制刑從而避免交叉感染，又能起到懲戒的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]鮮鐵可.新刑法中的危險(xiǎn)犯[M].北京：中國(guó)檢察出版社，1998，3-4.[2]馬克昌.犯罪通論[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，1999，500.[3] 戴有舉.危險(xiǎn)駕駛罪初論———對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)草案》第22條之解讀”[J].中國(guó)刑事法雜志,2011,(1),21.[4] 謝杰.增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪不妨以抽象危險(xiǎn)犯為理論依據(jù)[J].檢察日?qǐng)?bào),2010,6月21日，第3版.[5] 李婕.如何理解危險(xiǎn)駕駛罪中的“危險(xiǎn)”[J].電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）,2011,（2）92.[6] 曲新久.醉駕不一律入罪無需依賴于“但書”的適用[J].法學(xué),2011,（7）13.①寶馬車司機(jī)蔣某單方高速追趕一本田車，并強(qiáng)行并線，引發(fā)交通事故，造成三人輕傷及較大經(jīng)濟(jì)損失，法院認(rèn)為其行為符合《刑法修正案

（八）》“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣”的規(guī)定，因此蔣某的行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪

第四篇：非法經(jīng)營(yíng)罪的立法檢討

非法經(jīng)營(yíng)罪的立法檢討

引言

由于1979年頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》第117條所規(guī)定的投機(jī)倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以至司法部門把一切與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的違法活動(dòng)都作為該罪來處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴(yán)肅性，也不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。此外在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，什么是投機(jī)倒把行為已難以界定。有鑒于此，修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》對(duì)原來投機(jī)倒把罪進(jìn)行了分解。新《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪就是從原來的投機(jī)倒把罪中分解而來的。其目的是為了更好的適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，有力打擊擾亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營(yíng)行為。

非法經(jīng)營(yíng)罪從投機(jī)倒把罪中分解出來后，現(xiàn)行刑法第225條采取列舉方式規(guī)定了該罪的四種行為表現(xiàn)：

（１）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的；

（２）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（３）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；（1999年《中華人民共和國(guó)刑法修正案》第八條規(guī)定）

（４）他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

一、非法經(jīng)營(yíng)罪的概念

由于新《刑法》對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪是采取列舉式的方法規(guī)定其犯罪行為的，以至刑法理論界給非法經(jīng)營(yíng)罪所下的定義各不相同。主要由以下幾種：（1）非法經(jīng)營(yíng)罪是指“違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁(yè)）（2）本罪指“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！保ㄗⅲ盒P(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁(yè)）（3）本罪指“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或其它限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！保ㄗⅲ簞⒓诣≈骶帲骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁(yè)）筆者認(rèn)為，上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前兩種定義都存在循環(huán)定義的缺陷，用“非法經(jīng)營(yíng)”解釋“非法經(jīng)營(yíng)罪”顯然屬于同義語反復(fù)，違背了下定義的邏輯規(guī)則，根本不能使人清楚的理解這一罪名的準(zhǔn)確含義；其次，“違反國(guó)家規(guī)定”或“違反法律、行政法規(guī)” 與“非法”的含義基本相同，經(jīng)營(yíng)行為的違法在“違反國(guó)家規(guī)定”的表述中已經(jīng)很明了，不需要將兩者同時(shí)使用在一個(gè)定義當(dāng)中，否則違背了定義的簡(jiǎn)潔性；最后，第三種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進(jìn)行羅列，使定義顯得冗長(zhǎng)、繁瑣，不符合定義所應(yīng)具有的科學(xué)性與簡(jiǎn)潔性。

通過上述分析，筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施國(guó)家限制或者禁止經(jīng)營(yíng)的各種擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的倒賣行為。

二、非法經(jīng)營(yíng)罪的歷史演進(jìn)

非法經(jīng)營(yíng)罪是97年新刑法設(shè)立的一個(gè)新罪名，其實(shí)它是由1979年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪分解而來。全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在向第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修正草案）〉的說明》中指出：“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界線不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解做出具體規(guī)定。草案根據(jù)十幾年來按投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任的具體行為做出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破毀金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次規(guī)定，在擾亂市場(chǎng)秩序罪中增加了合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性?！?979年刑法第117條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

根據(jù)規(guī)定，投機(jī)倒把罪是指以獲取非法利潤(rùn)為目的，違反金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規(guī)，從事非法金融和工商業(yè)活動(dòng)，破壞國(guó)家金融和市場(chǎng)管理，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪之所以比較籠統(tǒng)，界限不清，是因?yàn)橥稒C(jī)倒把行為的表現(xiàn)形式多種多樣，根據(jù)1987年9月17日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第3條規(guī)定，屬于投機(jī)倒把行為的有：

（1）倒賣國(guó)家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的；

（2）從零售商店或者其他渠道采購(gòu)緊俏商品，就地加價(jià)倒賣的；（3）倒賣國(guó)家計(jì)劃供應(yīng)物資票證，倒賣發(fā)票、批件、許可證、執(zhí)照、提貨憑證、有價(jià)證券的；

（4）倒賣文物、金銀（包括金銀制品）、外匯的；

（5）倒賣經(jīng)濟(jì)合同，利用經(jīng)濟(jì)合同或者其他手段騙買騙賣的；

（6）制造、推銷冒牌商品、假商品、劣質(zhì)商品，坑害消費(fèi)者，或者摻雜使假、偷工減料情節(jié)嚴(yán)重的；

（7）印刷、銷售、傳播非法出版物（包括錄音錄像制品），獲得非法利潤(rùn)的；

（8）為投機(jī)倒把活動(dòng)提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行賬戶以及其他方便條件，或者帶出證明、發(fā)票、代訂合同的；（9）利用報(bào)銷憑證弄虛作假、進(jìn)行不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的；（10）壟斷貨源，欺行騙市、哄抬物價(jià)、擾亂市場(chǎng)的；（11）其他擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為。

其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，金融和工商活動(dòng)涉及面遠(yuǎn)不止上述范圍，即使國(guó)家以行政法規(guī)的形式企圖明確投機(jī)倒把行為的種類，一方面所列舉的種類已經(jīng)盤根錯(cuò)節(jié)，把握不準(zhǔn)，另一方面也難以窮盡的明白準(zhǔn)確。因此，1979年刑法在實(shí)施的十七年中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪時(shí)最大的困惑莫過于投機(jī)倒把罪。

隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)換，跨進(jìn)20世紀(jì)90年代后，全國(guó)極少有以投機(jī)倒把罪名懲治破壞社會(huì)主義市場(chǎng)秩序犯罪行為的案例。修訂刑法總結(jié)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下同刑事犯罪作斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，為適應(yīng)刑法保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的需要，適時(shí)分解了投機(jī)倒把罪，將過去許許多多往投機(jī)倒把罪“口袋”里裝的具體危害行為，分別規(guī)定為具體罪名。新刑法在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”規(guī)定的九種具體犯罪，第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”24種具體犯罪中的多數(shù)罪名都是對(duì)投機(jī)倒把罪的具體行為表現(xiàn)的具體規(guī)定。除了新刑法這兩節(jié)具體化了的投機(jī)倒把行為和合同詐騙罪以外，原投機(jī)倒把罪的行為表現(xiàn)方式基本由非法經(jīng)營(yíng)罪取代。

從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營(yíng)罪，是刑法立法的一大進(jìn)步，也反映了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的需要。但是，這并不意味著刑事立法已經(jīng)完美，新刑法中非法經(jīng)營(yíng)罪的確立仍然存在著一定的缺陷，這需要立法者在探索中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)對(duì)其進(jìn)行完善。

三、非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體

刑法理論界對(duì)本罪客體的論述，歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類。“單一客體說”又可分為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序說”、“市場(chǎng)秩序說”、“市場(chǎng)管理秩序說”和“市場(chǎng)管理活動(dòng)說”?！半p重客體說”認(rèn)為本罪侵犯的客體是“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理制度?！?/p>

“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序說”把破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的同類客體作為本罪的直接客體，并沒有進(jìn)行具體的分析。這種觀點(diǎn)把非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯客體的范圍定得過寬，本罪的本質(zhì)特征沒有得到充分體現(xiàn)。而且，因?yàn)槲覈?guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系都是社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，作為本罪侵犯客體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的社會(huì)主義性質(zhì)在此是不言自明的，該說前冠以“社會(huì)主義”也屬多余。

“市場(chǎng)秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場(chǎng)秩序，并將其等同于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)交易行為的監(jiān)督管理制度，也具有明顯的缺陷：一是市場(chǎng)秩序是國(guó)家通過市場(chǎng)管理法規(guī)和制度進(jìn)行市場(chǎng)管理活動(dòng)所形成的一種穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)，是市場(chǎng)運(yùn)作的目標(biāo)，并不是一種監(jiān)督管理制度；二是監(jiān)督管理制度只是市場(chǎng)交易調(diào)控的一種法律手段，并不是市場(chǎng)調(diào)控手段的全部?jī)?nèi)涵，即使是包含了其全部?jī)?nèi)涵，這種調(diào)控手段也只是從一個(gè)側(cè)面反映出非法經(jīng)營(yíng)罪的法律特征，不能從整體上反映其本質(zhì)特征。“市場(chǎng)管理秩序說”包括兩種不同的表述，一是將“市場(chǎng)管理秩序”界定為“國(guó)家通過對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)”；二是將“市場(chǎng)管理秩序”界定為“國(guó)家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理而形成的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)”。第一種表述強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家依法管理而形成的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)，第二種表述強(qiáng)調(diào)的是一種經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。從字面上看，前者所界定的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)的范圍顯然要窄于后者界定的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，但二者并沒有多大的本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制正在建設(shè)過程中，這種穩(wěn)定、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)或經(jīng)濟(jì)狀態(tài)有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的直接客體。此說將我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中加強(qiáng)市場(chǎng)調(diào)控所追求的目標(biāo)“穩(wěn)定、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)或經(jīng)濟(jì)狀態(tài)”作為非法經(jīng)營(yíng)罪的直接客體有些不妥。

“雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)營(yíng)管理制度都只是從不同角度反映出非法經(jīng)營(yíng)罪的法律特征，而不能從全局把握其本質(zhì)特征。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)大概念，屬于破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。同樣，經(jīng)營(yíng)管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客體。

筆者認(rèn)為，“市場(chǎng)管理活動(dòng)說”較為妥當(dāng)，但它還只是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的共同客體，還需要對(duì)其具體化。首先，破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)最能反映這一類經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)特征。因?yàn)閲?guó)家市場(chǎng)管理活動(dòng)就是國(guó)家市場(chǎng)管理部門適用或執(zhí)行市場(chǎng)管理法規(guī)與制度的行為，它主要是通過對(duì)合法經(jīng)營(yíng)行為、活動(dòng)的保護(hù)與對(duì)不法經(jīng)營(yíng)行為、活動(dòng)的法律制裁而完成，違反市場(chǎng)管理法規(guī)與制度是破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)的前提，而破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)必然導(dǎo)致對(duì)市場(chǎng)調(diào)控目標(biāo)-市場(chǎng)管理秩序的侵犯。從這個(gè)意義上講，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪本質(zhì)上是一種嚴(yán)重破壞國(guó)家市場(chǎng)管理活動(dòng)的行為。非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體也應(yīng)為市場(chǎng)管理活動(dòng)的具體化。其次，市場(chǎng)管理活動(dòng)是一個(gè)大概念，市場(chǎng)體系是各類商品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)的總和，它存在著許多不同種類的市場(chǎng)，而有多少種市場(chǎng)，就有多少種市場(chǎng)管理活動(dòng)。非法經(jīng)營(yíng)侵犯的只是國(guó)家依法進(jìn)行的有關(guān)專營(yíng)、專賣或限制買賣的物品，進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營(yíng)許可證或批準(zhǔn)文件以及其他經(jīng)營(yíng)行為的管理活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，即是國(guó)家有關(guān)限制或禁止買賣的物品及相關(guān)活動(dòng)的市場(chǎng)流通管理活動(dòng)。也就是說，本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)交易的管理活動(dòng)。

四、非法經(jīng)營(yíng)罪的立法現(xiàn)狀

刑法第225條的規(guī)地表明立法者企圖將非法經(jīng)營(yíng)罪的行為表現(xiàn)方式規(guī)定的盡量具體明確，但由于非法經(jīng)營(yíng)行為滲透市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的各個(gè)環(huán)節(jié)、多個(gè)層面，涉及面之廣無可統(tǒng)計(jì)，其規(guī)定仍然存在籠統(tǒng)、寬泛不足之處，在實(shí)務(wù)操作中使用該法條常感困惑。

（一）非法經(jīng)營(yíng)罪事實(shí)上已經(jīng)成為新的“口袋罪” 現(xiàn)行刑法中的非法經(jīng)營(yíng)罪，本是源于對(duì)1979年刑法投機(jī)倒把罪的分解。原《刑法》第117條所規(guī)定的投機(jī)倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以致司法實(shí)踐部門把一切與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的違法活動(dòng)都作為該罪處理，事實(shí)上成為了一個(gè)“大口袋罪”。對(duì)此，刑法修訂時(shí)采取的辦法是：對(duì)需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解做出具體規(guī)定，同時(shí)以非法經(jīng)營(yíng)罪概括其余未盡事項(xiàng)。此次修訂雖然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”為非法經(jīng)營(yíng)罪設(shè)置了一種高度抽象的空白罪狀，這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍無限擴(kuò)張。事實(shí)上，我國(guó)刑法的非法經(jīng)營(yíng)罪司法解釋的擴(kuò)張以及刑事司法中法官的自由裁量，已經(jīng)使非法經(jīng)營(yíng)罪成為了一個(gè)新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225條所規(guī)定的四種構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形外，在1998年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃往和非法買賣外匯犯罪的決定》，將在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。這可看作是構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的第五種情形。（注：黃京平主編：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社。1999年版，第671頁(yè)）

對(duì)于法規(guī)中第（4）項(xiàng)，看似很模糊，具體指什么，包括什么，立法者本身未明確。對(duì)此，司法解釋便做出了以下規(guī)定：

最高人民法院發(fā)布的刑事司法解釋明確指出，按刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰的有六個(gè)。這六個(gè)司法解釋中增加規(guī)定了下列行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪：

（1）最高人民法院《關(guān)于應(yīng)用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號(hào)），第4條規(guī)定：居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R的，單位違反規(guī)定非法為他人向外匯指定銀行騙購(gòu)?fù)鈪R的，按刑法第225條第4項(xiàng)規(guī)定定罪處罰。

這個(gè)解釋，將非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張到了“居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R”行為。（2）最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號(hào)），第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。

在這里非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張到出版業(yè)，既包括出版者資格違法，也包括出版物內(nèi)容違法。

（3）最高人民法院《關(guān)于審理民售市場(chǎng)管理秩序案件中具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號(hào)，），第1條：違反國(guó)家規(guī)定，采取國(guó)際線路，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條第（4）項(xiàng)定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張到了電信業(yè)。

（4）最高人民法院2001提4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳 銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條（4）項(xiàng)規(guī)定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張至某種經(jīng)營(yíng)方法。

（5）最高人民法院、最高人民檢察院2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動(dòng)物飲水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第2條：在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飲料和動(dòng)物飲水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料和動(dòng)物飲用水，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。

這里，非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張到生產(chǎn)、銷售某種有害產(chǎn)品的行為。

（6）最高人民法院2003年5月15日《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第6條：違反國(guó)家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，從重處罰。

這里，非法經(jīng)營(yíng)罪擴(kuò)張至價(jià)格領(lǐng)域。

不僅如此，在司法實(shí)踐中，法官對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪也有其自由解釋。如果說最高人民法院以刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。那么，在實(shí)際刑事司法活動(dòng)中，法官則以刑法第225條第（4）項(xiàng)和最高人民法院的司法解釋為依據(jù)，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行了自由解釋。在我國(guó)法院近年有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪的大量案例中，除刑事立法及其解釋明確指出，可判非法經(jīng)營(yíng)罪的除外，另有一些行為也被法院判為非法經(jīng)營(yíng)罪。

這樣，非法經(jīng)營(yíng)罪就有刑法典中未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣物品或買賣進(jìn)出口許可證、批文，經(jīng)過司法解釋的擴(kuò)張，再經(jīng)過人民法院的刑事判決而形成的判例，一步步擴(kuò)張成為一個(gè)幾乎沒有限制的罪名，即只要某種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)被認(rèn)為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，如果刑法中沒有其他更適合的具體罪名，均可將其認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

（二）行為人行為的違法性涉及的法律、行政法規(guī)太多太雜，不便于實(shí)務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對(duì)照。

非法經(jīng)營(yíng)罪既然是犯罪，它必然地違反了刑法規(guī)范，觸犯了刑事法律，要追究其危害行為的刑事責(zé)任，必須首先以刑事法律規(guī)范為依據(jù)。但是，要認(rèn)識(shí)非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征，把握非法經(jīng)營(yíng)行為的廣泛性和復(fù)雜性，還必須同時(shí)掌握非法經(jīng)營(yíng)行為所違反的相對(duì)法律法規(guī)規(guī)范。如果說財(cái)產(chǎn)犯罪是民事違法行為的延伸，那么，非法經(jīng)營(yíng)犯罪則是經(jīng)營(yíng)行為違反規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)領(lǐng)域法律法規(guī)的違法行為的延伸。由于多種規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為的法律法規(guī)具有較強(qiáng)的專業(yè)性，這就決定了非法經(jīng)營(yíng)犯罪所涉及的法律事實(shí)也具有相應(yīng)的專業(yè)性。正象刑法所規(guī)定的許許多多空白罪狀一樣，如違反國(guó)（邊）境管理法規(guī)、文物保護(hù)法規(guī)、進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法規(guī)、防治環(huán)境污染法規(guī)、保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)、森林法規(guī)、土地 管理法規(guī)、海關(guān)法規(guī)、產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)等一系列犯罪。要認(rèn)定這些犯罪，都需要參照相應(yīng)法律法規(guī)的具體規(guī)定才能確定其法律事實(shí)。不了解非法經(jīng)營(yíng)犯罪所違反的法律法規(guī)的性質(zhì)和內(nèi)容，就難以對(duì)非法經(jīng)營(yíng)犯罪事實(shí)作出確切的評(píng)價(jià)。

然而，非法經(jīng)營(yíng)犯罪不像上述所列的空白罪狀的犯罪那樣，所違反的法律法規(guī)是單一的，容易直接參照某一法律法規(guī)，適用中便捷易行。而由于非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為的多樣性，決定了其所違反的法律法規(guī)的多樣性，刑法第225條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪所作的違法前提即“違反國(guó)家規(guī)定”是一個(gè)籠統(tǒng)規(guī)定，所涉及的國(guó)家法律法規(guī)一是不具體，二是太廣，難免導(dǎo)致司法實(shí)踐中，在理解和把握上產(chǎn)生的困擾和困惑。不便于實(shí)務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對(duì)照。

五、非法經(jīng)營(yíng)罪的立法缺陷

（一）從罪刑法定原則談非法經(jīng)營(yíng)罪的立法缺陷

我國(guó)97年新《刑法》中的225條非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法最重要的基本原則，作為罪刑法定，是指某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，以及處以什么刑罰，都須有法律明文規(guī)定，也就是通常說的，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。（注：周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社出版，第58頁(yè)）這一原則是人類法制史上邁向文明的一大步，當(dāng)今不同社會(huì)制度的大多數(shù)國(guó)家都在刑事法律上確立了這一原則。

1、罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則要求罪刑關(guān)系的明確化、公開化、法律化。所謂要求明確化，顧名思義是要求罪名和量刑均應(yīng)由刑法明文規(guī)定。定罪包括罪名的設(shè)立和確定行為人的行為是否構(gòu)成這個(gè)罪名兩方面，設(shè)定罪名和確定罪名屬于兩種不同的行為規(guī)范，設(shè)定罪名屬于立法權(quán)范疇，確定罪名屬于司法權(quán)的范圍。作為對(duì)行為規(guī)范本質(zhì)特征高度概括的罪名，罪刑法定原則要求立法機(jī)關(guān)在立法條文中對(duì)犯罪危害的大小和刑罰量的多少加以明確化。即什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)構(gòu)成犯罪的行為處以什么刑罰，必須由成文法加以明文規(guī)定，如果成文法沒有明文規(guī)定，那么某種行為，無論在社會(huì)上或是道德上受到何種譴責(zé)和非難，都不能認(rèn)為是犯罪，不得判處刑罰；某種行為按照成文法的規(guī)定構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以處罰，但不能判處成文法規(guī)定以外的刑罰。

同時(shí)，罪刑法定原則要求公開化。即哪些行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)該受到怎樣的處罰，社會(huì)公眾，至少是法律共同體，通過閱讀刑罰條文，會(huì)形成大體一致的理解。刑法不再是國(guó)家用來懲治“刁民”的秘密武器，民眾也不再會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨楹螘r(shí)會(huì)被認(rèn)定為犯罪而生活在惶恐之中。（注：陳興良主編《法治國(guó)的刑法文化21世紀(jì)刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁(yè)）一切都是公開而明確的。

罪刑法定原則的法律化，并非只是廢止類推制度，將罪刑法定原則明文寫入刑法，便可以大功告成。更加艱巨而具體的任務(wù)，是要求如何在整個(gè)刑法中 乃至刑事司法中一以貫之的體現(xiàn)罪刑法定原則的精神價(jià)值。

2、罪刑法定原則與刑法條文

罪刑法定原則表現(xiàn)在立法技術(shù)上，要求刑法分則條文在罪狀表述上應(yīng)盡量使用敘明罪狀。應(yīng)堅(jiān)持以敘明罪狀為主，以引證罪狀為輔，限制空白罪狀的使用。而刑法第225條第（4）項(xiàng)卻設(shè)立了一種高度抽象的空白罪狀。該罪狀我們單獨(dú)列出，便是這樣：違反國(guó)家規(guī)定，有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

首先，所謂“違反國(guó)家規(guī)定”，按照刑法第96條的解釋，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律或決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。也就是說，凡是違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)或國(guó)務(wù)院頒布的現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的行為，均是此處的“違反國(guó)家規(guī)定”。如果把此內(nèi)容代入刑法第225條之中，那么這第225條的規(guī)定罪狀將變得漫無邊際。究竟是違反的是法律還是行政法規(guī)或者是其他決定、命令，究竟是違反的哪一類別的規(guī)定，沒有明確指出來，不利于定罪。罪刑法定原則要求，罪和刑只能由“法”來定，此處的“法”是刑事基本法，而不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。我國(guó)《憲法》及《立法法》均規(guī)定，設(shè)定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律才能成為規(guī)定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪量刑的合法依據(jù)。行政法規(guī)的效力較低，是無權(quán)決定某種行為是否構(gòu)成犯罪的。但刑法第225條第（4）項(xiàng)卻無異于指出：其他還有哪些嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，要參照國(guó)家規(guī)定。前面我們已經(jīng)說明，此處的“國(guó)家規(guī)定”包括行政法規(guī)、行政措施、行政命令在內(nèi)的。換句話說，非法經(jīng)營(yíng)罪是可以隨著行政法規(guī)、行政措施、行政命令的變化而變化的。這在司法實(shí)踐中，“違反國(guó)家規(guī)定”這一說法明顯違反了罪刑法定原則，不能明確認(rèn)定某種行為到底違反什么法律，更難以對(duì)該行為進(jìn)行處罰。

其次，刑法第225條第（4）項(xiàng)中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這一描述也違背了罪刑法定原則。此處“其他”是指刑法第225條本身已明確列舉的幾種犯罪的非法經(jīng)營(yíng)行為以外的行為?！皣?yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”是對(duì)行為性質(zhì)的描述，但這一描述本身是高度抽象的，他并沒有指出行為的客觀特征是什么，因?yàn)樾谭ǚ謩t第三章所有的犯罪都是嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個(gè)行為是否嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，往往是帶有強(qiáng)烈的主觀色彩的，其最后的依據(jù)只能是，違反國(guó)家規(guī)定的經(jīng)營(yíng)行為，情節(jié)嚴(yán)重的都被認(rèn)為是嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為?！胺欠ń?jīng)營(yíng)行為”正是需要被界定的，構(gòu)成犯罪經(jīng)營(yíng)行為當(dāng)然是非法的經(jīng)營(yíng)行為，但非法經(jīng)營(yíng)行為多種多樣，關(guān)鍵是哪些構(gòu)成犯罪。此處用“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”來涵蓋刑法不能明確規(guī)定得非法經(jīng)營(yíng)行為，該兜底條款缺乏具體既定非法經(jīng)營(yíng)行為的要件，容易造成認(rèn)識(shí)上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則的明確性。所以此處是一個(gè)高度抽象的空白罪狀條文，嚴(yán)重違背罪刑法定原則。

3、罪刑法定原則與司法解釋

非法經(jīng)營(yíng)罪是刑法修訂后變動(dòng)最多的罪名，最高立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)相繼出臺(tái)了一系列涉及非法經(jīng)營(yíng)罪的特別刑法，即立法解釋與司法解釋，這在我國(guó)刑法立法上較為罕見，值得引起我們的關(guān)注。前面我們已經(jīng)提到最高人民法院的六個(gè)司法解釋，下面將對(duì)這些司法解釋一一做出審視，看是否符合罪刑法定原則的要求。

最高人民法院[1998]20號(hào)法釋，將居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購(gòu)?fù)鈪R的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)性行為。通觀我國(guó)刑法，將居間介紹行為規(guī)定為犯罪的只有介紹賄賂行為和介紹賣淫行為。即使在1998年12月29日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中，立法機(jī)關(guān)也只是增設(shè)了騙購(gòu)?fù)鈪R罪，未將居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R行為規(guī)定為犯罪。司法機(jī)關(guān)將其解釋為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，那么，居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購(gòu)?fù)鈪R的行為就將被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為。符合罪刑法定原則的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

最高人民法院[1998]30號(hào)法釋，將沒有出版業(yè)經(jīng)營(yíng)資格而從事出版業(yè)業(yè)務(wù)的行為，出版其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的出版物的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按刑法第225第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。另外，該《解釋》第11條規(guī)定：出版發(fā)行“本解釋第1條至第10條以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的”，以刑法第225第（4）項(xiàng)定罪處罰。該解釋第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容違法之出版物包括構(gòu)成危害國(guó)家安全罪、侵犯著作權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、制造、販賣、傳播淫穢物品等內(nèi)容的出版物。顯然，該解釋第11條所指的內(nèi)容是指上述出版物以外的出版物，但具體包括哪些，解釋本身未給指明，也就是說司法解釋本身還需要在解釋。盡管指稱不明，但從整個(gè)解釋的前后文可以推知：出版內(nèi)容違法的出版物，如果刑法中有適合該內(nèi)容的具體罪名，則按刑法具體罪名定罪處罰；如刑法中沒有具體罪名，則按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。由此可見，此解釋與刑法第225條第（4）項(xiàng)犯了同一個(gè)錯(cuò)誤，都是極度擴(kuò)張的空白條款，屬于“兜底條款”。很難準(zhǔn)確確定非法經(jīng)營(yíng)罪在該解釋中的認(rèn)定，有違罪刑法定原則。

最高人民法院[2000]12號(hào)法釋將未經(jīng)許可而經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。但是在2000年9月25日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)電信條例》中，國(guó)家對(duì)擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)的行為予以行政處罰措施，并未規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的可追究刑事責(zé)任。那么在司法實(shí)踐中到底該如何對(duì)擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)的行為加以認(rèn)定呢？是該遵循《解釋》還是按照《中華人民共和國(guó)電信條例》中的規(guī)定呢？應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以行政處罰還是追究刑事責(zé)任呢？這些都是 難以明確的。一種行為有兩種不同的處罰措施規(guī)定，明顯有違刑法中的罪刑法定原則。

最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于國(guó)務(wù)院在1998年4月18日頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止傳銷活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條第（4）項(xiàng)定罪處罰。筆者認(rèn)為該解釋與國(guó)務(wù)院通知銜接的不夠緊密。國(guó)務(wù)院的通知并未指出任何非法傳銷經(jīng)營(yíng)行為都可能達(dá)到法罪的程度，只有那些利用傳銷從事諸如詐騙、銷售偽劣產(chǎn)品等具體犯罪的行為才能依據(jù)其觸犯的具體罪名追究刑事責(zé)任。而最高人民法院的解釋直接將所有的情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相 傳銷行為視為非法經(jīng)營(yíng)罪，實(shí)在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民檢察院于2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止飲料和動(dòng)物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動(dòng)物飲用水的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。關(guān)于此類問題97年刑法典專門規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而最高人民法院在司法解釋中卻沒有將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動(dòng)物飲用水的行為歸類至生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而是定罪為非法經(jīng)營(yíng)罪。這確實(shí)令人感到費(fèi)解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解釋，將抗“非典”時(shí)期哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，這又是一個(gè)明顯的全新的規(guī)定。按我國(guó)《價(jià)格法》，“大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)和政府定價(jià)”，但政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)只適用價(jià)格法第18條所規(guī)定的5種價(jià)格。《價(jià)格法》所規(guī)定的政府定價(jià)的適用范圍沒有包括類似抗擊“非典”這類“應(yīng)急狀態(tài)”?！秲r(jià)格法》也沒有任何規(guī)定，價(jià)格違法的行為可以依法追究刑事責(zé)任。司法解釋將一種按《價(jià)格法》尚不算違法的行為規(guī)定為犯罪，這實(shí)際上是以解釋代替立法。雖然，抗“非典”時(shí)期哄抬物價(jià)的行為人人痛恨，但要將其治罪，卻必須要有明確的法律依據(jù)，否則，還要什么“罪刑法定”！

由此可見，大多數(shù)關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的司法解釋都或多或少的違背了罪刑法定原則。有的是司法造法，有的是解釋仍需解釋，解釋本身仍為一個(gè)兜底條款，明顯有類推的嫌疑。同時(shí)又由于司法解釋只是對(duì)刑法條文的解釋，無時(shí)間效力問題，在解釋出臺(tái)后，對(duì)解釋公布前的行為照樣可以按解釋定罪，很難正確認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的情形。

（二）從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向談非法經(jīng)營(yíng)罪的立法缺陷

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的內(nèi)在要求是利益本位、效率優(yōu)先、實(shí)效原則。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式，要想適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須符合以下幾點(diǎn)要求：

1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求有一個(gè)開放的市場(chǎng)體系。市場(chǎng)開放程度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度的標(biāo)志之一，在規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，各種經(jīng)濟(jì)成分都能平等地涉足各個(gè)行業(yè)，平等地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。市場(chǎng)開放，意味著行政許可的減少，意味著許可證經(jīng)營(yíng)會(huì)逐漸加以廢止，意味著市場(chǎng)準(zhǔn)入方面登記制必將代替審批制。（注：徐松林：《非法經(jīng)營(yíng)罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6 期）

2、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求確立效益化的理念，必須處理好法律效果與政治效果和社會(huì)效果的關(guān)系。我們所說的司法效益，是指審判活動(dòng)所產(chǎn)生的社會(huì)總體的積極效果和利益。法律效果是基礎(chǔ)，政治效果是前提，社會(huì)效果是尺度。法律效果在審判工作中體現(xiàn)司法的“公正與效率”兩個(gè)方面。只要在審判工作中堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，把握時(shí)代特點(diǎn)，不斷深化對(duì)訴訟活動(dòng)基本規(guī)律和要求的認(rèn)識(shí)，不斷深化對(duì)現(xiàn)代訴訟目標(biāo)體系及其各個(gè)要素的思考，不斷吸取法律社會(huì)科學(xué)的新思想和新成果，并聯(lián)系實(shí)際解決審判工作中的突出問題，那么，就能實(shí)現(xiàn)“公正與效率”的世紀(jì)主題，就能達(dá)到法律效果與政治效果和社會(huì)效果的相互協(xié)調(diào)，就能推進(jìn)司法現(xiàn)代化的進(jìn)程。

3、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求確立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。因此，如果裁判的公正性不能以人們能“看得見”的方式得以實(shí)現(xiàn)，缺乏透明度，那么這種裁判本身就不符合正義的要求。所以，只有確立透明化的理念，才能順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

4、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還要求競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)永恒的動(dòng)力。競(jìng)爭(zhēng)，首先意味著要打破行業(yè)壟斷，意味著民營(yíng)經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)有權(quán)挑戰(zhàn)壟斷企業(yè)的壟斷地位。如果對(duì)挑戰(zhàn)者動(dòng)輒定罪量刑，那就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

同時(shí)，我國(guó)已經(jīng)是世貿(mào)組織的成員國(guó)，世貿(mào)組織的基本原則之一就是非歧視待遇原則。簡(jiǎn)單來說就是對(duì)市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)“內(nèi)內(nèi)均等”、“外外均等”和“內(nèi)外無別”。對(duì)各市場(chǎng)主體應(yīng)該平等的使用法律，絕不能因其所有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同而差別對(duì)待。

WTO規(guī)則對(duì)成員具有較強(qiáng)的約束力，尤其對(duì)成員的政府行為提出了嚴(yán)格的要求。一個(gè)成員國(guó)要享受WTO的權(quán)利并從中獲得巨大的利益，必須根據(jù)WTO的有關(guān)原則、協(xié)議和要求來改革政府的行為，增強(qiáng)政府法治性和透明度，以保證政府為市場(chǎng)和企業(yè)提供公平的“游戲規(guī)則”。

以中國(guó)電信業(yè)為例，目前，國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)均實(shí)行許可證制度。這在觀念上、職能上和管理方式上都不能適應(yīng)加入WTO后新形勢(shì)的需要。因此，我國(guó)通信行政管理必須加快轉(zhuǎn)變職能，盡快由“控制型管理”向“服務(wù)型管理”轉(zhuǎn)變，用“規(guī)則導(dǎo)向”取代“權(quán)力導(dǎo)向”。筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)變通信管理職能上應(yīng)著重考慮以下幾個(gè)方面：

（1）按照公平原則，減少對(duì)電信服務(wù)貿(mào)易的行政干預(yù)，強(qiáng)化市場(chǎng)機(jī)制；（2）按照透明度原則，提高電信服務(wù)貿(mào)易管理的透明度和公開性；（3）按照非歧視原則，一視同仁地對(duì)待各通信企業(yè)；

（4）按照國(guó)民待遇原則，對(duì)本國(guó)和外國(guó)的電信服務(wù)和服務(wù)提供者給予平等對(duì)待。

遵守WTO規(guī)則的國(guó)家，必須是一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家；一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，也必須是一個(gè)法律環(huán)境非常完善的國(guó)家。因此，完善中國(guó)的法律環(huán)境，不僅是為加 入WTO的外部需要，也是中國(guó)完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在需要。

那么在這樣一個(gè)大的背景下，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)有所為，有所不為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，要求賦予個(gè)體有一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的自由空間，同時(shí)反對(duì)過嚴(yán)的行政干預(yù)和行政管制，要求在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面以登記制代替審批制。而我國(guó)的刑法卻對(duì)市場(chǎng)秩序方面做了嚴(yán)格的規(guī)定，嚴(yán)重違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向，給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)限制了一個(gè)緊閉的環(huán)境。就這一點(diǎn)，1972年成立的德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法基本改革方針是值得我們借鑒的。其方針為：刑法應(yīng)盡量減少對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的干預(yù)，盡可能以行政懲罰、民事賠償?shù)却胧┮约捌髽I(yè)的自我監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會(huì)的懲戒來取代刑罰。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，刑法不應(yīng)該對(duì)經(jīng)營(yíng)自由權(quán)加以過多的干預(yù)。而刑法第225條第（4）項(xiàng)這一兜底條款以及刑法有關(guān)解釋，大大擴(kuò)張了對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境，更不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。刑法的過多干預(yù)，會(huì)使他成為行政管制和行業(yè)壟斷的幫兇，成為阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的殺手。（注：周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國(guó)發(fā)展出版社2002年版，第213頁(yè)）

對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)確實(shí)需要加以刑事處罰的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)設(shè)立具體的罪名，而盡量將界定非法經(jīng)營(yíng)行為、處罰經(jīng)營(yíng)行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)，這樣不僅適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，同時(shí)也避免了認(rèn)定行為到底違反行政法規(guī)還是觸犯刑法的模糊狀態(tài)，有利于維護(hù)市場(chǎng)秩序。

六、非法經(jīng)營(yíng)罪的立法建議

在刑法中明確規(guī)定“非法經(jīng)營(yíng)罪”的，只有中國(guó)和俄羅斯。（注：蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營(yíng)罪比較研究》,載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版）《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》(1996)年第171條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)或在必須獲得專門許可證（執(zhí)照）時(shí)沒有這種許可證，或違反許可證頒發(fā)的條件而從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果這種行為對(duì)公民、組織或國(guó)家造成巨大損失或同時(shí)取得巨額收入的，處??”。這個(gè)規(guī)定與我國(guó)刑法第225條有些相似，因?yàn)橹袊?guó)和俄羅斯都是從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的。盡管如此，二者還是有很大的區(qū)別，俄羅斯刑法第171條所規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪并沒有象我國(guó)刑法第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的那種兜底條款，使非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍無限擴(kuò)張，難以準(zhǔn)確認(rèn)定。這一點(diǎn)是值得我們借鑒的。

我國(guó)刑法第225條第（4）項(xiàng)這一高度抽象的空白罪狀以及司法解釋的不斷擴(kuò)張，使非法經(jīng)營(yíng)罪成為了一個(gè)“小口袋罪”，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。同時(shí)，擴(kuò)張的非法經(jīng)營(yíng)罪過多干預(yù)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，很不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，筆者建議從刑法的謙抑性角度出發(fā)，談一下關(guān)于我國(guó)非法經(jīng)營(yíng)罪的立法。刑法的謙抑性表現(xiàn)在對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立 法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。非法經(jīng)營(yíng)罪是典型的行政犯罪，無論是非法經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品還是非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)等非法經(jīng)營(yíng)行為，首先都是違法了行政法規(guī)。仔細(xì)觀察非法經(jīng)營(yíng)罪堵漏條款的每一次擴(kuò)展過程，無不是由于某種行政違法行為達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，似乎不使用刑法就難以制止這種行政違法行為。筆者認(rèn)為，在擴(kuò)展刑法適用范圍之前應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，如果相關(guān)行政法規(guī)能夠規(guī)制行政違法行為，就無需將其上升為犯罪的程度。以哄抬物價(jià)、牟取暴利的經(jīng)營(yíng)行為為例，它雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是作為犯罪處理似乎矯枉過正。筆者認(rèn)為，通過嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或決定，對(duì)哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為予以嚴(yán)厲的行政處罰，完全可以達(dá)到打擊、預(yù)防此類違法行為的目的。

總體來說，刑法在經(jīng)濟(jì)生活中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守謙抑性和輔助性的原則，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供一個(gè)寬松的環(huán)境。盡量將界定非法經(jīng)營(yíng)行為和處罰非法經(jīng)營(yíng)行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)。這樣，就只有像97年修訂刑法時(shí)取消“投機(jī)倒把罪”那樣，取消模糊而含混的“非法經(jīng)營(yíng)罪”這個(gè)罪名，按實(shí)際行為進(jìn)行分解，對(duì)確需要予以刑事打擊的非法經(jīng)營(yíng)行為單獨(dú)設(shè)置具體罪名，而對(duì)于一些能夠用行政手段約束的行為將其劃分至行政領(lǐng)域。

就目前情況看來，確有必要定罪打擊的非法經(jīng)營(yíng)行為的有兩種，一是未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣物品的行為。因?yàn)榧词乖谝?guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，也有法律、法規(guī)明確規(guī)定的專營(yíng)專賣物品，對(duì)這些數(shù)量有限的專營(yíng)專賣物品經(jīng)營(yíng)實(shí)行特別許可證制度是國(guó)際慣例；二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或批準(zhǔn)文件的行為。因?yàn)檫@些許可證、批文本身就是非賣品，是不允許進(jìn)入市場(chǎng)交易的。因此，綜上所述，筆者建議取消非法經(jīng)營(yíng)罪，具體確立兩個(gè)新罪名，即非法經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣物品罪和買賣經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪。

至于非法傳銷行為，居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R的行為，擅自經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)、出版業(yè)務(wù)的行為等行為雖然在一定程度上雖然擾亂了市場(chǎng)秩序，但還不足以上升為刑事領(lǐng)域，在行政法規(guī)中加以明確規(guī)定足矣。

參考資料：

1、趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁(yè)

2、肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁(yè)

3、劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁(yè)

4、黃京平主編：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社。1999年版，第671頁(yè)

5、周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社 出版，第58頁(yè)

6、陳興良主編《法治國(guó)的刑法文化21世紀(jì)刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁(yè)

7、朱曉燕：《堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一》，載中國(guó)公法網(wǎng)2007年1月24日

8、徐松林：《非法經(jīng)營(yíng)罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國(guó)發(fā)展出版社2002年版，第213頁(yè)

10、蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營(yíng)罪比較研究》,載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版

11、蘇惠漁、游偉:《樹立科學(xué)思想完善刑事立法——對(duì)我國(guó)刑法改革問題的再探討》，載《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第1期

12、劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學(xué)研究》2001年第133期

13、但偉：《論非法經(jīng)營(yíng)罪》，載《法商研究》，中國(guó)政法學(xué)院學(xué)報(bào)

14、李俊蕙：《淺議非法經(jīng)營(yíng)罪》，載《法制與經(jīng)濟(jì)(中旬刊)》，2011年09期

15、于志剛：《刑法問題與爭(zhēng)鳴》，中國(guó)方正出版社，2002年第1輯（總第5輯）

第五篇：最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見-立法、司法解釋

綜合法律門戶網(wǎng)站