第一篇：試論抽象行政行為之司法審查

試論抽象行政行為之司法審查

曲阜師范大學(xué)法學(xué)院2012級

陳婷婷

摘 要：對于抽象行政行為的司法審查，焦點集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對法治國家司法審查制度的系統(tǒng)研究，致使理論界對一些重要概念的認識存在一定錯誤，也使得司法實踐中未能切實解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題。各地法院針對涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統(tǒng)一，也削弱了公民對司法的信仰。對于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件進行司法審查有其正當(dāng)性根據(jù)。關(guān)鍵詞：抽象行政行為；司法審查； 行政審判

抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來在學(xué)界和司法界存在廣泛爭議。在嚴格的成文法主義者看來，我國《行政訴訟法》明確排斥了司法對抽象行政行為進行干預(yù)。但無論現(xiàn)代行政法學(xué)還是司法審查制度在我國畢竟屬于“舶來品”，我們不僅不能漠視行政法學(xué)和司法審查制度的“原產(chǎn)地”關(guān)于抽象行政行為司法審查的發(fā)展歷史，而且必須汲取。在我國社會經(jīng)濟條件及公民權(quán)利意識均發(fā)生巨大變遷的情況下，在司法實踐中催生、培育對抽象行政行為進行司法審查具有歷史必然性。鑒于此,筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎(chǔ)上，提出了對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行司法審查的一些設(shè)想，并就一些具體的制度設(shè)計提出了建設(shè)性意見。

一、對行政規(guī)范性文件的司法審查現(xiàn)狀

自我國的行政訴訟制度建立至今，在學(xué)界圍繞行政規(guī)范性文件司法審查問題的討論從未平息。我國《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據(jù)該規(guī)定，行政相對人不得針對所有的行政規(guī)范性文件提起訴訟：(1)既不得在未發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對規(guī)范性文件的審查請求，也不得在已發(fā)生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請求；(2)既不得在起訴時向法院提出對規(guī)范性文件的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出審查請求。該原則確定了我國行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對行政的監(jiān)督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規(guī)范關(guān)于法律適用、舉證責(zé)任等方面的其他相關(guān)規(guī)定又使得行政規(guī)范性文件的司法審查問題顯得模糊不清，因為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，并“可以引用”規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件。這實際上表明了法院對抽象行政行為的三種司法態(tài)度：行政法規(guī)

是法院審理行政案件的依據(jù)，原則上須無條件適用；規(guī)章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院在適用時僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權(quán)?！帮@然，法院無論對作為依據(jù)的行政法規(guī)還是對作為參照的行政規(guī)章抑或?qū)Α梢砸谩钠渌?guī)范性文件，都不是機械地適用，這種相對獨立性恰恰取決于法院對上述法律規(guī)范不同程度的司法審查權(quán)”。

在舉證責(zé)任方面,《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》也作了相似規(guī)定?？梢? “提供被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是被告承擔(dān)的一項舉證責(zé)任，這些規(guī)范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關(guān)證據(jù)，法院對被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件負審查之責(zé)，跟它對證據(jù)材料負審查之責(zé)具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應(yīng)居于較高地位的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件降到與證據(jù)材料相提并論的地步，??為法院對其進行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對行政規(guī)范性文件進行審查的內(nèi)容。而且，司法審查內(nèi)涵豐富，行政規(guī)范性文件不作為行政訴訟之標的，并不必然否定法院對其進行合法性評判；法院不能以裁判方式對其合法性作出司法評判也不否定法院對其行使“程序上的擱置權(quán)”或“程序性否定權(quán)”。因此，相關(guān)法律規(guī)定上存在矛盾。

二、行政規(guī)范性文件司法審查存在的問題

（一)行政訴訟法層面上的問題

1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規(guī)范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發(fā)展及公民權(quán)利意識的提高，該規(guī)定在司法實踐中暴露了諸多問題。

1．審查范圍過窄。過窄的受案范圍使得大量的行政規(guī)范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規(guī)范性文件之名設(shè)置處罰權(quán)、收費權(quán)和許可權(quán)問題，由于這些規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問題時表現(xiàn)出退縮的謹慎姿態(tài)，往往以缺乏相應(yīng)法律規(guī)定為由駁回原告訴訟請求。如果司法不能審查“越權(quán)”與“侵權(quán)”的紅頭文件，則顯然不利于保護行政相對人的合法權(quán)益也，可能導(dǎo)致矛盾激化甚至引發(fā)新的社會沖突。

2.對抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標準。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，保證了受案范圍的開放性，而且放棄了對具體行政行為內(nèi)涵進行界定的作

法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規(guī)范性文件納入訴訟創(chuàng)造了條件，但畢竟無明確的立法或司法解釋對此作出明確界定。對行政規(guī)范性文件審查標準的缺乏，為行政機關(guān)利用抽象行政行為規(guī)避司法審查提供了避風(fēng)港，導(dǎo)致行政訴訟對行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督的落空。

3．導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)。我國《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，??可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請??”，這說明行政復(fù)議機關(guān)有權(quán)對具體行政行為之依據(jù)是否合法進行審查，即對部分行政規(guī)范性文件的審查適用于行政復(fù)議領(lǐng)域；第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對規(guī)定附帶審查的行政復(fù)議決定的可訴性。因此，將行政規(guī)范性文件排除在行政訴訟之外，必然導(dǎo)致《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間相互脫節(jié)，既不符合《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當(dāng)今世界各國司法審查寬度擴大之潮流。

(二)行政審判實踐運行現(xiàn)狀

考慮到是否對行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，實踐中大多數(shù)法院在裁判文書中采取了回避態(tài)度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺與其說是問題的終結(jié)，還不如說是問題的開始。在經(jīng)歷短暫的順利之后，面對多樣的生活，行政訴訟法的簡單規(guī)定更多是捉襟見肘”。法院在審理案件中，認為作為依據(jù)的行政規(guī)范性文件違反上位法律法規(guī)，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對所審查的行政規(guī)范性文件進行合法性判定的時候表現(xiàn)得比較謹慎。法院在裁判時通?；乇軐π姓?guī)范性文件的合法性進行認定，而直接適用高位階的法律法規(guī)判決。上述混亂現(xiàn)象既表明我國目前沒有關(guān)于行政規(guī)范性文件司法審查的統(tǒng)一路徑，又反映出法院在面臨行政規(guī)范性文件司法審查時的困惑。

三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應(yīng)然性

將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對抽象行政行為認識的深化, 特別是對其控制意識的加強有關(guān)。在行政法制不完善的情況下，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的僅為某地區(qū)、某部門獨有且并不十分重要的問題需要及時解決，而相關(guān)的法律法規(guī)缺乏規(guī)定，或雖有原則規(guī)定但缺乏具體內(nèi)容的，此時行政機關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，通過實施抽象行政行為形式把問題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現(xiàn)代行政的必然要求。隨著行政機關(guān)對社會經(jīng)濟的干預(yù)和影響程度逐漸擴大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對依法行政構(gòu)成嚴重威脅。特別是規(guī)章以下的

行政決定和命令, 因制定主體眾多、數(shù)量龐大，且未經(jīng)過立法程序或沒有按立法程序論證，在民意的表達、利益的體現(xiàn)和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導(dǎo)致較多的相對人蒙受損失，影響遠大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權(quán)理論或法律原則來防止其濫用給行政相對人造成損失。這不僅需要對抽象行政行為進行規(guī)范，還需要確立對其事后補救機制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補救機制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應(yīng)運而生。

四、抽象行政行為司法審查的內(nèi)容及方式

實現(xiàn)對抽象行政行為的法律控制是一個立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國行政訴訟中實然狀況的目的，就在于找到可行的、統(tǒng)一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據(jù)，從而更好地實現(xiàn)對抽象行政行為的司法控制。鑒于中國的具體國情，筆者認為我國應(yīng)在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點，并輔助以長期以來行政訴訟中形成的一些經(jīng)驗標準，來確立一套具有中國特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。

(一)司法審查的主體

考慮到行政機關(guān)對同級法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級法院按照現(xiàn)行體制對同級行政機關(guān)的抽象行政行為進行審查難以取得實效。同時，抽象行政行為的審查難度，在內(nèi)容和操作技術(shù)上都遠超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)、豐富的立法學(xué)知識以及對法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認為，對抽象行政行為的司法審查原則上由中級以上法院一審管轄，且實行向下審查原則，即限于對所管轄范圍內(nèi)的下級行政機關(guān)所作的抽象行政行為進行審查，不對上級及同級行政機關(guān)或不屬于本轄區(qū)內(nèi)的其他行政機關(guān)的抽象行政行為進行審查；相對人對上級及同級行政機關(guān)或其他行政機關(guān)的抽象行政行為有異議的，人民法院應(yīng)中止審理，將異議逐級上報至與本院有隸屬關(guān)系的上級法院，待其作出審查結(jié)論后再作處理。這一制度架構(gòu)，既有利于維護法制的統(tǒng)一和尊嚴，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。

（二）司法審查的范圍

司法審查的范圍指哪些具體行政行為應(yīng)當(dāng)接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對哪些行政案件擁有審判權(quán)。司法審查的范圍實際上在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)力和責(zé)任的分配，即：行政機關(guān)有多大的決定權(quán)力，法院有多大的決定權(quán)力，哪些決定應(yīng)由行政機關(guān)作出，哪些決定由法院作出，這個分配影響行政活動的效率和公民權(quán)益的保護。司法審查 的范圍是行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的界限和標準，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，但司法成本過高，而且容易導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的結(jié)果，影響行政效率和行政目標的實現(xiàn)。過窄，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，同時也不符合國際司法審查的慣例。

（三）司法審查的標準

由于行政規(guī)范性文件中的事實大都屬于一般性或者政策性的立法性事實，行政機關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時擁有更多的自主權(quán)，為避免司法對行政不當(dāng)干預(yù)之嫌，我國的司法審查應(yīng)確立合法性的審查標準，同時排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當(dāng)事人只能就行政規(guī)范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進行審查，且進行合法性審查的最高依據(jù)和判斷標準是法律、法規(guī)。具體而言，應(yīng)審查以下幾個方面：一是制定主體是否合法適格；二是內(nèi)容是否合法，是否超越上位法規(guī)定的范圍、幅度及標準；三是是否符合立法目的，是否借行政規(guī)范形式實施部門保護主義或地方保護主義；四是制定程序是否合法，是否符合國務(wù)院規(guī)定的公文運行程序要求；五是是否符合保障相對人的合法權(quán)益，以及是否符合比例原則、公平、正當(dāng)?shù)葘嵸|(zhì)法治原則。

（四）司法審查后的法律責(zé)任

法院經(jīng)對抽象行政行為審查合法，自然可以繼續(xù)審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應(yīng)作何處理，歷來有撤銷與不予適用之爭。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權(quán)，只能由一個機關(guān)行使，所以法院要尊重其他機關(guān)的廢止權(quán)，將不予適用作為抽象行政行為的審查結(jié)果。這基于三方面原因：一是司法權(quán)限于個案爭議，爭議發(fā)動之后所形成的結(jié)果也應(yīng)限于個案。如果自動引發(fā)抽象行政行為的全面性失效，無異于是針對個案而通盤立法。二是不予適用針對的是相對違法的情形，相對違法問題實際上是法律適用違法問題，只有在行政機關(guān)適用之形成處分時才有判斷合法與否的余地。若僅關(guān)注少數(shù)絕對違法而忽視廣泛存在的相對違法，對人權(quán)保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續(xù)存在可能會對未來更多人的權(quán)益造成損害，但可通過與“抽象行政行為的廢止機關(guān)配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構(gòu)逐步消除負面作用。

結(jié) 語

司法是社會正義的最后一道屏障，對于抽象行政行為進行司法審查是其中一個重要方面。盡管相關(guān)立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進行解釋的空間，法院在此舞臺上可以有所作為，也應(yīng)該有所作為。只要在司法審查過程中把握好裁量標準以及司法權(quán)的介入程度，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)既尊重和保障行政機關(guān)的自主權(quán)，又可以防止抽象行政

行為的濫用。在法治建設(shè)已有時日的今天，將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實現(xiàn)司法權(quán)對抽象行政行為的有限監(jiān)控，是我國行政審判反思歷史、展望未來所作出的必然選擇。

參考文獻：

1.邢鴻飛 ：“禁區(qū)還是誤區(qū) 抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀及出路”，載《河海大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2008年第 2 期。

2.楊偉東 ：“行政訴訟受案范圍分析”，載《行政法學(xué)研究》2004 年第 3 期。3.應(yīng)松年、羅豪才 ：《行政程序法研究》，中國政法大學(xué)出版社 1992 年版。4.王寶明、趙大光等 ：《抽象行政行為的司法審查》，人民法院出版社 2004 年版。5.張光宏 ：《抽象行政行為的司法審查研究》，人民法院出版社 2008 年版。6.程靜“：中國抽象行政行為司法審查制度的建構(gòu)”，載《西南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2008 年第 4 期。

第二篇：關(guān)于行政訴訟是否審查抽象行政行為

關(guān)于行政訴訟是否審查抽象行政行為，你有何觀點？

答：在我國，抽象行政行為是一個學(xué)理概念，是批行政機關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。按照我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人對抽象行政行為不得提起訴訟。但是，從實際情況來看，隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍不僅必要，而且可行。

說其必要主要理由有以下幾個方面：

1、是抽象行政行為本身的需要。因為具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠遠大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對違法抽象行政行為提起的予以撤銷，就有可能導(dǎo)致違法的抽象行政行為造成的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。

2、是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要。由于現(xiàn)行《行政訴訟法》排除了對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日益嚴重，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限屢見不鮮，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。要改變這一現(xiàn)狀，將抽象行政行為納入訴訟范圍是首要條件。

3、是依法行政原則的要求。我國的行政機關(guān)權(quán)力十分廣泛、無處不在，如果不加以約束，極易造成對行政相對人權(quán)利的侵犯。行政機關(guān)在制定行政規(guī)范時就應(yīng)遵守法律優(yōu)先的要求，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)制定規(guī)范、實施立法活動等抽象行政行為。而現(xiàn)實是很多行政機關(guān)違法亂紀的問題就出在行政機關(guān)自己的“紅頭文件”上，它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法，其違法造成的損失并不是單個的相對人的損失，而是整個管轄范圍內(nèi)的行政相對人的損失。所以，行政機關(guān)在抽象行政行為的制定過程中必須做到依法行政，符合法律優(yōu)先的要求。

4、司法機關(guān)的性質(zhì)決定了對行政機關(guān)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機關(guān)是裁決所有法律爭議的國家機關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要途徑?，F(xiàn)行《行政訴訟法》禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓?，只能增加受到侵害的?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本。只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局，才能維護法制統(tǒng)一、保障相對人的合法權(quán)益。

說其可行，是因為：

1、作為解決行政爭議的行政機關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)；

2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內(nèi)保護相對人的合法權(quán)益，督促行政機關(guān)依法行政。

3、國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的參考和借鑒。

第三篇：對抽象行政行為審查制度的思考

［內(nèi)容提要］盡快建立起我國對抽象行政行為的審查和責(zé)任追究制度，特別是確立司法機關(guān)對抽象行政行為的司法審查制度和違法文件制定者的個人責(zé)任追究制度，對實行依法行政、保障公民權(quán)利具有重大意義。

［關(guān)鍵詞］對抽象行政行為違法的司法審查和責(zé)任追究

在我國的行政立法和理論中，將行政行為區(qū)分為具體行政行為和抽象行政行

為。而《行政訴訟法》規(guī)定的，即通常我們稱之為“民告官”的主要是具體行政行為，而抽象行政行為則規(guī)定不能作為訴訟對象。即司法途徑無法追究其責(zé)任。

一、抽象行政行為違法的幾則案例

案例1，違反憲法：《中國青年報》2002年1月9日、11日連續(xù)報道，中國人民銀行成都市分行年初在媒體上刊載招聘通知，對報考職員的身高作出限制性規(guī)定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大學(xué)一副教授代理求職學(xué)生提起訴訟，狀告銀行的招聘通知侵犯了憲法規(guī)定的平等權(quán)。

案例2，違反刑法：80年代后期，**市**區(qū)副區(qū)長儲某在為****市駐**辦事處d-助辦理征地事項的過程中，收受該辦事處送給的彩電等物品，被**市**區(qū)人民法院、**市中級人民法院兩審依據(jù)刑法認定構(gòu)成受賄罪。而1991年底，**市中級人民法院對該案決定再審，判決上述被告人無罪。理由是：上述被告人收受財物的依據(jù)是中共**市委，市政府下發(fā)的［86］40號文件。該文件規(guī)定，為使**市駐昆辦事處能夠順利設(shè)立，應(yīng)對當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)干部給予d-助，對有貢獻者可以作出不同程度的獎勵。**市中院認為，儲某等被告人收受物品的行為，是“受惠于異地政策規(guī)定，不能定為受賄”，并報?-省高級人民法院同意，從而將儲某的受賄罪改判無罪。

案例3，違反擔(dān)保法：今年1月12日，《法制日報》刊載出一則題為《政策和法律打架責(zé)任?-來承擔(dān)?》的疑難案例：福建省長樂市財政局先后與27家企業(yè)簽訂周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔(dān)保（財政所由財政局領(lǐng)導(dǎo)，實際是財政局的派出機構(gòu)）。這27家企業(yè)倒閉后，財政周轉(zhuǎn)金尚有745.8萬余元未能收回。長樂市人民法院于是以玩忽職守罪判處該市財政局長王?-鋒有期徒刑5年6個月。法院認為，擔(dān)保法規(guī)定：“國家機關(guān)不得作為擔(dān)保人”；王?-鋒身為財政局長，應(yīng)當(dāng)對財政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。而王?-鋒則大喊冤枉，認為自己不存在玩忽職守的問題，因為他是嚴格按照福州市榕委（1999）9號文件精神辦事的，而福州市政府在2 000年6月還專門以《關(guān)于研究d-調(diào)第三批產(chǎn)業(yè)扶持資金安排有關(guān)問題》的專題會議紀要形式，要求堅決落實榕委（1999）9號文件。福州市委、市政府制定的文件違背了擔(dān)保法的規(guī)定，王?-鋒因為認真執(zhí)行違法文件被判犯有玩忽職守罪，而違法文件的制定者卻未承擔(dān)任何法律責(zé)任。

案例4，違反藥品管理法：《法制日報》2002年1月15日以《部門通知比法還大?》，16日以《豈能變通或“駕空”法律》為標題，報道國家藥品監(jiān)督管理局等二部門以部門通知形式將修訂后藥品管理法中有關(guān)內(nèi)容推遲2個月實施的違法行為及社會反響。修訂后的藥品管理法明確規(guī)定：“處方藥可以在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)上介紹，但不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳?！痹摲ㄗ?001年12月1日起實施。國家藥監(jiān)局等二部門《關(guān)于加強藥品廣告審查監(jiān)督管理工作的通知》的紅頭文件，恰恰是“為了切實貫徹藥品管理法”，但此番貫徹卻成了對法律的超越和變通。它規(guī)定，非抗生素類感染處方藥、激素類處方藥等三類處方藥，以及已?-審批的廣告審查批準文號在有效期內(nèi)的處方藥，在2002年2月1日起停止在大眾媒介發(fā)布廣告。這實際是公然以部門紅頭文件的形式，將藥品管理法的實施日期推遲了2個月。

案例5，違反公益事業(yè)捐贈法：《**都市報》2001年5月10日以《手機用戶狀告**省長》的醒目標題報道：1998年，**省政府發(fā)布了?-省長簽署的（1998）4號文件，規(guī)定向當(dāng)?shù)厥謾C用戶收繳每個月10元錢的“幫困基金”，由電信部門為**省政府代收。省政府的這個文件顯然違反了公益事業(yè)捐贈法第4條的規(guī)定：“捐贈應(yīng)是自愿和無償?shù)?，禁止強行攤派或變相攤派”?000年8月3日，西安市的兩名手機用戶—西北政法學(xué)院一教師和《消費者導(dǎo)報》一記者向西安市中級人民法院提起訴訟，狀告**省政府及省長，請求法院確認政府收取幫困基金的文件違法并予以撤銷，判決政府返還所收取的幫困基金及利息。但結(jié)果是，這個具有轟動效應(yīng)的起訴，從西安市中級法院到**省高級法院均遭到駁回。

當(dāng)然，這只是幾則被公開的比較有代表性的案例，在實際生活中行政機關(guān)抽象行政行為違法的數(shù)量決不在少數(shù)。特別是一些政府和部門的亂收費、亂罰款、亂攤派、實行地方保護甚至非法限制公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利等違法行為，都是以制定和執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件的方式進行的。

二、抽象行政行為違法的成因

1、行政規(guī)范性文件的制定中存在“三亂”現(xiàn)象。一是制定主體亂。從中央到地方的各級行政機關(guān)以及它們下屬的各個職能部門

（包括各式各樣的領(lǐng)導(dǎo)小組、d-調(diào)小組、指導(dǎo)小組），都可以用紅頭紙下發(fā)各種文件。二是規(guī)范的事項亂。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的問題和事項林林總總，千頭萬緒，無所不包。三是制定程序亂。各個機關(guān)、部門究竟是在按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，也是各使其招。而到目前為止，除了個別地方對政府文件的制定程序作出規(guī)定外，從保證國家政令統(tǒng)一、建立完備的文書制度的角度看，對?-有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，哪些事項才能由行政規(guī)范性文件加以規(guī)定，各類主體需要按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，還沒有一個比較明確統(tǒng)一的規(guī)范?！秶倚姓C關(guān)公文處理辦法》只是對行政機關(guān)公文的種類和格式、行文規(guī)則以及公文的收發(fā)管理等形式上的問題作了規(guī)定，對行政規(guī)范性文件內(nèi)容本身的違法并不能提供有效的制約?？梢哉f政府紅頭文件已?-成為規(guī)范性文件管理中最為混亂的領(lǐng)域乃至死角?！叭齺y”現(xiàn)象的存在使行政規(guī)范性文件違反法律成為必然。

2、對抽象行政行為的監(jiān)督實際處于虛置狀態(tài)。憲法、地方組織法等法律雖然規(guī)定各級人大常委會和上級人民政府對本級人民政府和下級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令有改變和撤銷的權(quán)力。但在實際工作中這些規(guī)定基本處于虛置狀態(tài)。不要說紅頭文件，即使立法法已?-對法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了違法審查程序，國家至今也沒有對一件違法的法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，而違背法律的法規(guī)、規(guī)章決不在少數(shù)。監(jiān)督手段的虛置使已?-違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規(guī)范性文件對法律的恣意沖突。

3、人治思想的影響。依法治國雖然作為一項治國的基本方略被廣為提倡和宣傳，但行政執(zhí)法隊伍的法律意識和法制觀念不強，人治的傳統(tǒng)根深蒂固。雖然以憲法為核心的法律體系已基本形成，國家和社會生活的各個方面已基本做到有法可依。但是，一些行政機關(guān)特別是行政機關(guān)負責(zé)人對即使規(guī)定得十分具體的法律法規(guī)也常常置于一邊，過分熱衷于用“一枝筆”簽署紅頭文件，而不是直接用法律法規(guī)去管理國家、管理社會。因此，紅頭文件泛濫和違反法律的現(xiàn)象就見怪不怪了。

4、缺乏對公眾負責(zé)的精神。更深層次的?-因恐怕是，我們還沒有建立起一套完備的體制，使各級政府特別是政府組成人員在制定行政規(guī)范性文件時，完全以公意和法律為出發(fā)點，以高度負責(zé)的精神對待廣大公民。相反，許多行政規(guī)范性文件的出臺，看似出于維護公共利益、加強社會管理的需要，實則是強化和擴大行政權(quán)力，推進政府及其部門自身利益甚至表明個人政績的需要。

三、抽象行政行為違法之責(zé)任追究體制

根據(jù)我國憲法、地方組織法和選舉等法律的規(guī)定，對行政機關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩個追究途徑：一是由權(quán)力機關(guān)追究。由權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的規(guī)范性文件進行審查和追究責(zé)任，我國各級權(quán)力機關(guān)可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件責(zé)任的方式，包括撤銷文件和質(zhì)詢、罷免有關(guān)行政機關(guān)負責(zé)人等。二是由行政機關(guān)追究。行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件的追究屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。各級行政機關(guān)可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關(guān)國家行政機關(guān)工作人員。行政機關(guān)對違法文件制定人員的最嚴厲的責(zé)任追究僅限于行政處分。根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，這種行政處分主要包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除等。但是，這么多年的實踐表明，憲法和法律規(guī)定的這兩種追究途徑并不十分成功，各級人大及其常委會對憲法和法律賦予的上述重大權(quán)力沒有用足用好，而由行政機關(guān)對抽象行政行為實行自我追究的效果也并不如人意。所以，筆者認為：可以在保留現(xiàn)行責(zé)任追究體制的前提下，探索建立以司法體制為主的責(zé)任追究體制，也就是說，對抽象行政行為也可以上告到法院處理。

1、確立司法為主的責(zé)任追究體制的必要性

實踐需要我們對抽象行政行為的責(zé)任追究制度進行重大改革，適時確立司法追究的制度?，F(xiàn)在，鑒于抽象行政行為違法的嚴重危害，各個方面在不斷地呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道，由人民法院于以審查和裁決。而?-過十多年的行政審判實踐，法院已?-積累了審查和處理違法抽象行政行為的?-驗和力量，修改行政訴訟法，擴大受案范圍不僅是行政法治的需要，也具備了現(xiàn)實基礎(chǔ)。特別是在中國加入世貿(mào)組織后，為落實我國承諾的司法申查范圍，抽象行政行為必然屬于司法審查對象。所以，設(shè)計這樣一種制度，即在維持現(xiàn)行法律有關(guān)權(quán)力機關(guān)審查抽象行政行為規(guī)定的前提下，同時賦予司法機關(guān)對違法抽象行政行為的審查和處理權(quán)，是必要和可行的。

2、司法審查的范圍

建立起司法機關(guān)對抽象行政行為的審查制度，并不意味著所有行政規(guī)范性文件的審查處理權(quán)都專屬于司法機關(guān)。按照憲法和法律的規(guī)定，對任何一件行政規(guī)范性文件，權(quán)力機關(guān)都有權(quán)予以審查，包括合法性審查和合理性審查。如果確立司法機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)，就會出現(xiàn)司法機關(guān)和權(quán)力機關(guān)審查權(quán)的重合問題。而一旦兩個機關(guān)對同一文件都有權(quán)予以審查，就難免會出現(xiàn)審查結(jié)果不一致的情形。因此，在權(quán)力機關(guān)和司法機關(guān)對違法抽象行政行為的審查方面可以作適當(dāng)分工，即權(quán)力機關(guān)審查抽象行政行為的合理性、可行性和適當(dāng)性，而對抽象行政行為的合法性則交由司法機關(guān)審查判斷。但是，憲法和法律規(guī)定的權(quán)力機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查撤銷權(quán)可以繼續(xù)保留，而在修改行政訴訟法時，可以直接賦予司法機關(guān)對違法抽象行政行為的審查權(quán)。各級權(quán)力機關(guān)對抽象行政行為合理性的審查應(yīng)當(dāng)著眼于對文件制定主體政治責(zé)任的追究。而違法抽象行政行為在?-過司法機關(guān)審查，并決定其制定主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任后，權(quán)力機關(guān)對他們?nèi)匀豢梢宰肪空呜?zé)任。但是，對于國務(wù)院依據(jù)憲法而非法律制定的行政法規(guī)，則只能由全國人大常委會進行合憲性審查。

3、抽象行政行為司法審查的管轄

司法審查主要是指法院的審查。在我國層級繁多復(fù)雜的行政管理體制下，特別是在司法體制改革沒有到位、司法體制行政化難以徹底改變的情形下如何處理抽象行政行為違法審查的管轄問題，將是十分重要和敏感的。

我國政治體制的一個重要特點是，行政權(quán)比較強大，法院對行政機關(guān)的制約受到很大限制，法院系統(tǒng)自身行政等級制的特點也比較明顯，因而本文認為，對抽象行政行為的司法審查應(yīng)確立嚴格的級別管轄?-則，規(guī)定行政機關(guān)具有普遍約束力的違法文件由同一級法院管轄。這樣，可能會在一定程度上影響訴訟效率，增加當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)，但由于抽象行政行為的影響大、范圍廣，因而由同級法院審查是必要的。同時，提高法院的審級，也能調(diào)動當(dāng)事人的訴訟積極性。在確定級別管轄?-則的同時，還要確定法院內(nèi)部對抽象行政行為的職能管轄。其中，行政法院的審理范圍限于對抽象行政行為合法性的判斷以及由此帶來的行政侵權(quán)責(zé)任問題。而涉及抽象行政行為帶來的民事責(zé)任和刑事責(zé)任時，則由普通法院審理。但有些抽象行政行為的訴訟不僅涉及行為本身的合法性審查問題，還涉及由抽象行政行為引起的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任問題，可以采取指定管轄的辦法。

四、抽象行政行為違法的責(zé)任承擔(dān)

行政機關(guān)的抽象行政行為對公民造成了損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)遵?-兩大?-則：即公平負擔(dān)?-則。有些抽象行政行為雖然造成了損害，但這種損害是普遍性的，沒有人比他人受到更多的損害，所以都不予賠償。公務(wù)員個人民事責(zé)任豁免?-則。抽象行政行為雖然都是由公務(wù)員個人具體制定的，但由于個人財力的有限性，對于抽象行政行為帶來的損害，公務(wù)員個人一般應(yīng)當(dāng)免除民事責(zé)任。

我國的國家賠償法沒有否認抽象行政行為的賠償責(zé)任，但其他法律也沒有建立起抽象行政行為完整的責(zé)任制度，特別是賠償制度。在抽象行政行為的國家賠償責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)從我國的實際情況出發(fā)，確定適當(dāng)?shù)姆秶?。就總體上說，對于國務(wù)院及其部門的行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件因違背法律而直接造成公民財產(chǎn)損害的，必須是這種損害相當(dāng)嚴重并且不具有普遍性，國家才可予以賠償。而對于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件違法造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償并確立基本由國家賠償?shù)闹贫取?/p>

從國際上的一般做法來看，出于保護公民權(quán)利和提高行政效率的需要，對公務(wù)員因公務(wù)過錯而制定違法文件帶來的損害，通常都是由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任不僅包括由國家財政支付賠償金，還包括由行政主體承擔(dān)責(zé)任。由于行政主體享有實施行政職務(wù)的權(quán)力，并負擔(dān)由實施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，所以，其實施的行政行為一旦侵犯了公民權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。哪一類行政主體實施了侵權(quán)行為，法律責(zé)任則由該類行政主體自己承擔(dān)。

政府官員在制定行政規(guī)范性文件時，需要享有一定的法律豁免權(quán)但需要注意的是，政府官員行使自由裁量權(quán)或制定公共政策的豁免權(quán)又受到兩方面的限制：一是這一權(quán)力的行使必須是在法律的范圍內(nèi)。二是這一權(quán)力的行使必須是善意的和真誠的。否則，個人將負全部的責(zé)任。

第四篇：行政行為司法審查制度初論

內(nèi)容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設(shè)的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國家的共同規(guī)律，司法審查是所有國家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導(dǎo)致人民法院行政審判的虛無與錯亂、國家行政權(quán)力的擴張與濫用以及國家法治秩序的嚴重破壞。因此，結(jié)合我國國情，借鑒域外成熟的實踐經(jīng)驗，構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設(shè)的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設(shè)計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關(guān)所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學(xué)、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標相差甚遠。因此，切實厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設(shè)的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復(fù)辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現(xiàn)代西方法治國家普遍實行的三權(quán)分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實行資產(chǎn)階級民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級民主憲政的必然產(chǎn)物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產(chǎn)階級民主革命，就沒有近現(xiàn)代的民主憲政；沒有近現(xiàn)代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權(quán)分立”。“三權(quán)分立”作為近現(xiàn)代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護神”地位，已為世界所公認。但是，無論是在英美法系國家內(nèi)，還是在大陸法系國家內(nèi)，抑或是在實踐三權(quán)分立制度不同模式的國家內(nèi)，其突出的制度性障礙就在于：“三權(quán)”中的立法權(quán)與行政權(quán)都包含有創(chuàng)制法律的權(quán)力，惟獨司法權(quán)卻沒有這一功能；司法機關(guān)的職能性質(zhì)決定了，它只是根據(jù)立法機關(guān)制定的法律和行政機關(guān)制定的行政規(guī)范，去判定具體的案件事實和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權(quán)分立體制中的司法權(quán)，只能是適用法律，而不能創(chuàng)制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規(guī)范是否合法的權(quán)力，卻不為司法機關(guān)所行使，而為創(chuàng)制這些法律規(guī)范的立法機關(guān)和行政機關(guān)所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權(quán)體制建設(shè)中發(fā)現(xiàn)了這一癥結(jié)之所在。那就是：“三權(quán)”中惟有司法權(quán)最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權(quán)力與金錢的誘惑與左右，它在“三權(quán)分立”格局中的權(quán)力分配卻最軟弱，無法實現(xiàn)對國家立法權(quán)、行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。

這一制度性障礙在近現(xiàn)代各國法治實踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規(guī)范的創(chuàng)制數(shù)量與門類越來越多，難免發(fā)生法律規(guī)范的具體內(nèi)容、立法技術(shù)與水平落后于現(xiàn)實社會發(fā)展的需要，法律規(guī)范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側(cè)重于部門權(quán)力的擴張和地方利益的庇護，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規(guī)范的規(guī)定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權(quán)力和兄弟州市的地方利益。無數(shù)的法治實踐經(jīng)驗都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學(xué)家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！盵1]而在發(fā)明這一制度的西方啟蒙法學(xué)家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認同的觀點就是：“立法是執(zhí)法的前提和心臟。”[2]因此，面對行政規(guī)范部門化和法律規(guī)范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權(quán)企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個中案”，并擔(dān)負起保障國家法律統(tǒng)一實施和實現(xiàn)個體權(quán)益平等保護之神圣職責(zé)，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會活動家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優(yōu)越地位。其法定權(quán)力比較廣泛，同時又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯?！盵3]漢密爾頓進一步指出：“對立法權(quán)的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效。”[4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實踐進程的基本判斷以及當(dāng)時主流法律思想的啟蒙，相繼結(jié)合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內(nèi)率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨立宣言》的起草人、聯(lián)邦黨人杰斐遜當(dāng)選美國第三任總統(tǒng)，前任總統(tǒng)民主共和黨人亞當(dāng)斯利用其交權(quán)的間隙在司法系統(tǒng)中極力擴充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可以任命法官。亞當(dāng)斯據(jù)此任命民主共和黨人、原國務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內(nèi)的四十二名華盛頓特區(qū)治安法官。但是由于時間倉促，馬歇爾當(dāng)時還未能將包括馬伯里在內(nèi)的四名法官委任書及時發(fā)出，新任總統(tǒng)杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺，當(dāng)即命令新任國務(wù)卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發(fā)。馬伯里為此依據(jù)修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯(lián)邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認定：

一、馬伯里依據(jù)合法的手續(xù)，有權(quán)得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發(fā)委任書是侵權(quán)行為，馬伯里有權(quán)得到法律救濟；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯(lián)邦憲法第三條第二項規(guī)定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，而不能執(zhí)行與聯(lián)邦憲法相抵觸的任何法律。結(jié)論是：最高法院不能執(zhí)行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實施司法審查權(quán)的先例，相繼被各州法院所效仿，并據(jù)此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認定違憲的一律宣布無效。聯(lián)邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項重要的法律監(jiān)督制度，即司法審查制度（也有學(xué)者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現(xiàn)代法治國家的一項重要的司法壁壘制度設(shè)計，在美國從而整個西方世界中得到了成功的運用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院。”西方甚至有學(xué)者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法?！盵5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區(qū)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第一百五十八條第二款就規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?！?/p>

與此相應(yīng)地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現(xiàn)代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機構(gòu)（憲法法院或者憲法委員會）司法審查模式；三是英國式的立法機關(guān)審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區(qū)實行普通法院司法審查制度的實踐看來，美國式的司法審查模式表現(xiàn)為司法審查權(quán)交由普通法院實施，且這種審查依賴于權(quán)利受侵害主體的告訴，實行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學(xué)家們“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”思想在這些國家與地區(qū)社會與政治生活中的典型體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權(quán)力、維護國家憲法和法律的統(tǒng)一實施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權(quán)力機關(guān)的裁決權(quán)，且以法院簡單多數(shù)的裁決凌駕于立法機關(guān)職權(quán)之上，這一點尤其對于實行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機構(gòu)司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學(xué)家的思想影響，因而它認為普通法院的權(quán)力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應(yīng)由專門的憲法法院進行；其審查形式不僅有對規(guī)范性文件在頒布前的“預(yù)讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨對規(guī)范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機構(gòu)管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于法院及時、有效地處理案件，更難以切實保障國家憲法和法律的統(tǒng)一實施，這也是值得我們進一步斟酌的。

再就是英國式的立法機關(guān)審查模式。這一制度模式的誕生和運行則強烈地彰顯著英吉利王國議會至上之法律文化傳統(tǒng)的特色。在英國君主立憲政體下，議會作為最高的立法機關(guān)，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機關(guān)則無權(quán)推翻議會的決定，包括無權(quán)宣布某項立法行為或者其它規(guī)范性文件為無效。誠如西方學(xué)者所指出的那樣：議會“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團體能得到英格蘭法律之承認”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外?！盵8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯(lián)等等。其注重國家立法機關(guān)對行政行為合法性審查與監(jiān)督的思想，對于充分發(fā)揮我國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會法律監(jiān)督職能，具有極為現(xiàn)實的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權(quán)，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結(jié)構(gòu)”，也是不可取的。

可見，在西方三權(quán)分立國家中，立法權(quán)與行政權(quán)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權(quán)制衡學(xué)說所要求的司法權(quán)對于立法權(quán)、行政權(quán)的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學(xué)家所預(yù)見，而且為西方主要法治國家的實踐所證明。因此，為了消除國家立法機關(guān)和行政機關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一而有效的實施，西方各主要法治國家競相謀求司法權(quán)有效制衡立法權(quán)和行政權(quán)的制度設(shè)計。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現(xiàn)代法治國家，長期以來就是根據(jù)本國國情，通過普通法院或者專門設(shè)立的憲法法院、憲法委員會，或者議會中的專門機構(gòu)，來實現(xiàn)司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)的制衡目的，即對立法機關(guān)、行政機關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為及其領(lǐng)導(dǎo)人的公務(wù)活動是否合乎憲法與法律的規(guī)定進行司法審查與監(jiān)督的。誠然，這些國家在具體設(shè)計和運作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機構(gòu)就可以對立法機關(guān)、行政機關(guān)所創(chuàng)制的不合法的規(guī)范性文件或者判例法、習(xí)慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實施的實質(zhì)性裁判，從而有力地平衡和制約國家權(quán)力，及時制止國家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的擴張與濫用，促進國家政權(quán)機構(gòu)的穩(wěn)健運行特別是行政機關(guān)的規(guī)范有效運作，保障國家法制的統(tǒng)一實施和社會個體的合法權(quán)益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴張的嚴重后果

我國雖然實行的是“議行合一”、“民主集中”的政權(quán)運行體制，但是由于國家立法權(quán)的相對放開，以及中央與地方權(quán)力的適度分配，國家權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現(xiàn)象也愈加頻繁，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化趨向也愈趨嚴重。鑒此，全國人民代表大會七屆二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。該條規(guī)定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨有的“司法特權(quán)”，即對行政機關(guān)具體行政行為合法性進行司法審查的權(quán)力。我國法院的司法審查制度，也因此而發(fā)端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關(guān)針對特定的行政相對人之權(quán)利與義務(wù)作出的“具體行政行為”，而不及于行政機關(guān)實施這種具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件和其它規(guī)范性文件，以及我國現(xiàn)行憲法尚未明確人民法院對行政機關(guān)行政行為司法審查與監(jiān)督的職權(quán)，因而在實踐中，這種司法審查權(quán)不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權(quán)時，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應(yīng)地，行政機關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，相對于權(quán)力機關(guān)擁有的立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、司法機關(guān)擁有的偵查檢察權(quán)與司法審判權(quán)而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規(guī)范的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)，而且包括行政法律規(guī)范的解釋權(quán)與司法權(quán)。換言之，在國家行政法律體系中，行政機關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)于一身，人民法院有限的司法審查職權(quán)，只能從屬于行政機關(guān)的行政職權(quán)，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機關(guān)行政職權(quán)的無限擴張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權(quán)最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發(fā)揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統(tǒng)一與尊嚴被最終打破，國家法制建設(shè)上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個世紀后期發(fā)生的在全國引發(fā)重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區(qū)之間“桑麻大戰(zhàn)”、“汽車大戰(zhàn)”、“卷煙大戰(zhàn)”等等嚴重侵犯國家法制統(tǒng)一和公民合法權(quán)益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設(shè)計固有的缺陷和司法實踐中的虛無與錯亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機關(guān)行政職權(quán)的行使設(shè)定著全面的“鋼性約束”，行政權(quán)力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰(zhàn)線”，相反比以往擴張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實是：少數(shù)地方政府置國家的行政機構(gòu)撤并(如室內(nèi)裝飾業(yè)行政管理)、稅費政策調(diào)整(如契稅、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費的減免調(diào)整)等行政規(guī)范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級規(guī)范性文件“飲而不發(fā)”，依然沿襲舊制，導(dǎo)致其本已不合法的行政執(zhí)法主體繼續(xù)實施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創(chuàng)造性地執(zhí)行上級政策”；有的甚至直接非法動用紀檢監(jiān)察、公安、檢察等部門的強制力，公然向社會出臺“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村合作基金會貸款集中清收的決定”、“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實施國家公務(wù)員個人及其所在單位參股的指導(dǎo)意見”、“×××工會經(jīng)費隨國稅征繳的意見”等等規(guī)范性文件，強行向社會及各單位行政攤派并非其法定責(zé)任之義務(wù)；有的地方政府為了落實國家行政體制改革和基層政權(quán)建設(shè)的目標，不惜違背《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》的規(guī)定，直接強行委派本系統(tǒng)的公務(wù)員兼任一個甚至幾個村/居民委員會的村級干部職務(wù)；還有的一些地方政府根據(jù)《行政許可法》的授權(quán)，對于其出臺的臨時性行政許可規(guī)范性文件實施期限已經(jīng)屆滿之事實視而不見，依然讓其繼續(xù)“超期服役”，以便其繼續(xù)受用著“圈地運動”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權(quán)，為了一已之私利，無視自己應(yīng)有的依法行政形象，而依仗其擁有的強大行政公權(quán)力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時也與人民法院的司法審查權(quán)打起了“持久戰(zhàn)”，用自己的切身實踐演繹著“錯案重復(fù)一百遍也就成為鐵案”的真諦。

第五篇：抽象行政行為可訴案例

案例：

劉工超訴北京市環(huán)保局抽象行政行為案

[案情] 原告劉工超于1998年2月購買了一臺化油器捷達轎車。1998年12月，他為了響應(yīng)北京市人民政府治理汽車尾氣污染、改善大氣質(zhì)量的號召，自費安裝了韓國生產(chǎn)的“馬哥馬一3000'尾氣凈化器。經(jīng)檢測，其尾氣排放明顯低于北京市技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的DBlI／044--1999《汽油雙怠速污染物排放標準》(以下簡稱044標準)。但北京市環(huán)保局、市交通局、公安交通管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于對具備治理條件的輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標準的通告》(513通告)規(guī)定：1995年1月1日以后領(lǐng)取牌照的桑塔納、富康、捷達等小客車必須安裝電控補氣和三元催化器，經(jīng)驗收達標并取得綠色環(huán)保標志后，方準予年檢。顯然，原告私車如未安裝通告指定的產(chǎn)品，無論采取何種尾氣治理措施、無論治理是否達標，市環(huán)保局都不予尾氣復(fù)檢，也不準許參加年檢。也不準許參加年檢。自1998年8月起，原告就上述通告相關(guān)規(guī)定的合法性，向北京市環(huán)保局提出 質(zhì)疑，并多次與其聯(lián)系參加當(dāng)年年檢事宜。該辦答復(fù)：不安裝電控補氣和三元催化 器就不能年檢。原告不服，于同年12月24日依法申請行政復(fù)議。國家環(huán)?？偩肿?2000年2月對本案作出行政復(fù)議決定后，原告對其有關(guān)內(nèi)容仍不服，故向法院起訴。關(guān)于被告發(fā)布通告的合法性，被告辯稱，北京市人民政府關(guān)于發(fā)布《本市第二階段控制大氣污染措施的通告》(京政發(fā)C1999]8號)明確要求，“對1995年以后領(lǐng)取牌照并具備治理條件的輕型轎車進行治理。安裝電噴或電控補氣加三元催化轉(zhuǎn) 換裝置并達到新的排放標準的，發(fā)給?綠色環(huán)境標志?；未進行治理或不能達到新 的排放標準的，到2000年一律不予年檢。”被告市環(huán)保局根據(jù)市政府通告的要求，發(fā)布具體檢測程序，認定有資格進行機動車排放檢測的檢測廠。因此，被告依照市政府規(guī)章行事，其合法性無可置疑。被告指出國家環(huán)保總局、科技部、國家機械局《關(guān)于發(fā)布(機動車排放污染技術(shù)政策)的通知》(環(huán)發(fā)11999]134號)文件：“在用車排放檢測方法及要求應(yīng)該與新車排放標準相對應(yīng)。除采用的怠速法或自由加速法控制外，對安裝了閉環(huán)控制和三元催化凈化系統(tǒng)，達到更加嚴格的排放標準的車輛，應(yīng)采取雙怠速法控制，并逐步以簡易工況法(如ASM加速模擬工況)法代替?！薄坝信欧判阅苣途眯砸蟮能囆停谝?guī)定的耐久性期限內(nèi)，應(yīng)以工況法排放檢測結(jié)果作為是否達標的最終判定依據(jù)?！薄搬槍σ脑斓能囆?，必須進行系統(tǒng)的匹配研究和一定規(guī)模的改造示范，并經(jīng)整車工況法檢測確可達到明顯的有效性或更嚴格的排放標準，經(jīng)國家環(huán)境行政主 管部門會同有關(guān)部門進行技術(shù)認證后，方可由該車型的原生產(chǎn)廠或其指定的代表，進行一定規(guī)模的推廣改造?！币虼耍协h(huán)保局與有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文與國家有關(guān)汽車排污技術(shù)改造規(guī)范性文件是一致的，因而是合法有效的。同時被告指出該通告不針對特定對象，而且能夠反復(fù)適用，是具有普遍約束力的抽象行政行為。依照《行政 訴訟法》第12條規(guī)定，原告該請求沒有法律根據(jù)。

分析：

抽象行政行為是行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件 的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實施抽象行政行為。抽象行政行為有三個方面的特征：(1)抽象行政行為是針對不特定對象作出的。這是區(qū)別具體行政行為的重要特征。(2)抽象行政行為能反復(fù)適用，而具體行政行為則只能適用一次。

(3)抽象行政行為通常表現(xiàn)為具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

抽象行政行為還具有其他一些特征。從效力的時間性看，抽象行政行為只對將來的行為有約束力，具體行政行為則只對相對人過去的行為有約束力；從效力的溯及力上看，抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往。而具體行政行為被撤銷后，自始無效。

在本案中，由于“513通告”是針對所有1995年1月1日以后領(lǐng)取牌證的桑塔納、富康、捷達等化油器小客車的車主和使用者，顯然行為的對象是不特定的。而且，“513通告”是可以反復(fù)適用的行為，無論什么人，購買幾輛車，都必須按照上述標準執(zhí)行。所以，在這個案件中，原告要求法院審查的是行政機關(guān)制定發(fā)布具有普遍約束力文件的抽象行政行為，不是具體行政行為。

在我國現(xiàn)行體制下，對抽象行政行為的監(jiān)督主要是通過非訴訟方式進行的。首先是人大和上級行政機關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當(dāng)?shù)拿?、指示和決定、規(guī)章；?縣以上地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞透骷壢嗣裾牟贿m當(dāng)?shù)臎Q定、命令。其次是備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督。國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當(dāng)或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。第三，行政復(fù)議中對抽象行政行為的審查?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申；請：(1)國務(wù)院部門的規(guī)定；(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；(3)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！笨梢娍梢赃M行行政復(fù)議的僅僅是部門規(guī)章以下的抽象行政行為，其范圍是有限的。而且作為行政系統(tǒng)內(nèi)層級監(jiān)督的行政復(fù)議制；度，是整個行政管理制度的一個組成部分，它必須遵循“下級服從上級、地方服從中央”的工作原則，這種上下級的關(guān)系是很難在行政復(fù)議中做到公正、公平的，正如魯迅先生所說“要想拔著自己的頭發(fā)離開地球，但不可能”。

從實際情況來看，目前其他的監(jiān)督機制很難有效發(fā)揮作用。隨著抽象行政行為的數(shù)量越來越多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。為了有效監(jiān)督抽象行政行為，及時解決抽象行政行為引發(fā)的各類爭議，有必要將抽象行政行為盡快納入行政訴訟的范圍。這既是抽象行政行為本身的性質(zhì)決定的，也是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀，貫徹依法行政原則的需要。因為： 第一，抽象行政行為的危害性更嚴重。抽象行政行為是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠遠大于具體行政行為。從這個意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力。第二，是由抽象行政行為的現(xiàn)實存在性所決定的。由于行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關(guān)，特別是基層行政機關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設(shè)置勞役。還有一些行政機關(guān)為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，從而達到為私利、部門利益之違法目的。第三，是司法監(jiān)督的需要。從我國司法機關(guān)的性質(zhì)看，司法對行政的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機關(guān)是裁決所有法律爭議的國家機關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要途徑?，F(xiàn)行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?，只能增加受到侵害的?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結(jié)果發(fā)生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，因為在很多情況下，·具體行政行為是根據(jù)抽象行政行為作出的。正如美

國公益訴訟團體主任大衛(wèi)·弗拉德克所說：如果法不良，同時又不讓公民起訴這一不良之法，那么就要逼著公民先去違法，如此才能去起訴政府依據(jù)該法而實施的行為，這種做法就如同?逼良為娼”?（2）。第四，是訴訟經(jīng)濟的要求。對具體行政行為進行救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統(tǒng)一，保障相對人的合法權(quán)益。最后，是WTO及我國加入議定書的相關(guān)規(guī)定的要求。WTO以及我國加人的議定書對抽象行政行為的司法審查進行了相關(guān)的規(guī)定，如朋艮務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第28 條定義中規(guī)定：“一成員的任何措施，無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序決定、行 政行為的形式還是以任何其他的形式”；

第6條第2款(A)項規(guī)定：“每個成員應(yīng) 維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證 明合理時給予適當(dāng)?shù)难a救。”也就是說政府在作出影響服務(wù)貿(mào)易的抽象行政行為時，應(yīng)當(dāng)接受司法審查。其他如反傾銷協(xié)定以及補貼與反補貼措施協(xié)定等也有相似的規(guī)定。根據(jù)我國在加入議定書中所作的司法最終審查原則的承諾，因此我國行政訴訟 受案范圍理應(yīng)將相關(guān)協(xié)定中規(guī)定的對影響貿(mào)易的抽象行政行為納入進來。

就本案來說，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條關(guān)于對行政機關(guān)抽象行政行為 不可訴的規(guī)定，法院不能直接審查“513通告”的合法性。但是，如果法院不審查 此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實質(zhì)性爭議。因為；第一，由于被告 發(fā)布的通告已經(jīng)為原告等汽車用戶設(shè)定了十分明確的法律義務(wù)，也就是所有1995 年以后購買的特定類型的車輛必須到生產(chǎn)廠家指定的地方安裝電控補氣和三元凈化器，經(jīng)驗收達標取得綠色環(huán)保標志后，方可獲準年檢。第二，該通告同時規(guī)定了不執(zhí)行上述義務(wù)的法律責(zé)任。如果該通告適用范圍內(nèi)的相對人不履行該義務(wù)，那么就，無法通過汽車的年檢，而不經(jīng)過年檢的車輛在路上行駛，將受到交通管理部門的處 罰。第三，該通告已經(jīng)對原告的財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)性損害。對原告來說，盡管他為 ·了達到“513通告”關(guān)于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費安裝了1 200 多元的韓國產(chǎn)的馬哥馬一3000,~氣凈化器，尾氣排放明顯低于“雙怠速標準??地方標準限值，達到北京市機動車年檢執(zhí)行的尾氣檢測標準，但由于未執(zhí)行“513通告”中關(guān)于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認定的特約維修站”安裝電控補氣和三元凈化器的規(guī)定，所以無法通過汽車年檢，“513通告”成為限制其使用交通 I具、影響其財產(chǎn)權(quán)利的行政行為。由此可見，法院不能對抽象行政行為進行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，保障公民、法人或者；其他組織合法權(quán)益的訴訟目的，也難以解決已經(jīng)發(fā)生的行政爭議。?但是由于存在現(xiàn)行法律的障礙，法院未對被告的抽象行政行為進行審查，本案以原告敗訴告終。

此外，對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督具有可行性。首先，作為解決行政爭議的行政機關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)；其次，國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟的行政機關(guān)的最終行為。救濟以及相應(yīng)的拒絕不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。通過1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院確立了對尚未開始實施的規(guī)章進行審查的兩項標準，即該規(guī)章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成于利結(jié)果；該案涉及聯(lián)邦食品藥品委員會發(fā)布的一個規(guī)章，該規(guī)章要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在查之前法律并沒有作如此要求，藥品生產(chǎn)廠家認為該規(guī)章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認為該規(guī)章屬于法院可以審查的范圍。因為盡管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠

家如果不遵守該規(guī)章，就會受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產(chǎn)損失。所以，這一規(guī)章符合最高法院確定的兩項標準。在法國等大陸法國家，法院同樣有權(quán)對抽象行政行為進行審查。

在我國確立抽象行政行為為行政訴訟的受案范圍將是立法上的一個重大突破。茁制定具體內(nèi)容時，我們認為以下幾個方面值得立法者斟酌： 1．被訴的抽象行政行為的范圍。從我國的法制現(xiàn)狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現(xiàn)實。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對行政管理發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關(guān)系，我們認為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章以下的規(guī)范性文件為宜。…，2．為防止濫用訴權(quán)，要嚴格規(guī)定起訴的條件。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為相對人。因此，在確定起訴主體資格時，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發(fā)生法律效力的行為，做出之后并不立即對相對人產(chǎn)生直接的法律效力但在將來某一時間可能發(fā)生效力。因此，不能以相對人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件．而應(yīng)當(dāng)以相對人權(quán)利可能受到影響為前提?！?3．法院的管轄制度應(yīng)作一定的調(diào)整。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到客觀公正的審查，為此，有必要提高抽象行為的法院管轄級別。4.法院半裁裁判的效力問題.法院對抽象行為的審查,通常有某種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)?，予以改變或撤銷。后一種結(jié)果涉及較我多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據(jù)此做出的具體行政行為效力如何等問題，值得認真研究。