第一篇：淺論抽象行政行為的可訴性

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淺論抽象行政行為的可訴性

作者：羅婉勻

來源：《法制博覽》2012年第05期

【摘要】我國行政訴訟法規(guī)定人民法院不受理抽象行政行為，但隨著行政管理的需要，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代沿用至今的我國現(xiàn)行行政訴訟法，現(xiàn)在已經(jīng)難以滿足社會(huì)發(fā)展的新要求。為了保障我國社會(huì)各階層人民的根本合法權(quán)利和利益，將抽象行政行為制定至我國的行政訴訟法受理范圍是現(xiàn)實(shí)可行的。

【關(guān)鍵詞】抽象的行政行為；可訴；問題

所謂抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象制定的，具有法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件。行政訴訟法第12條規(guī)定：人民法院不受理對(duì)國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和行政最終裁決的行政行為［1］。在我國社會(huì)各方面都突飛猛進(jìn)的今天，我國無論是公民、法人還是社會(huì)團(tuán)體都越來越注重保護(hù)自身的合法權(quán)利和利益，關(guān)于行政機(jī)關(guān)作出的抽象行為，目前的行政訴訟法無法保障在行政相對(duì)人權(quán)益受損失時(shí)及時(shí)予以補(bǔ)救。對(duì)于嚴(yán)重侵犯行政相對(duì)人利益的情況，當(dāng)事人可能對(duì)法律失望并嘗試其他非法手段來解決沖突。在此情況下，一方面勢(shì)必影響行政訴訟法的法律權(quán)威，另一方面嚴(yán)重影響我國的法治建設(shè)道路，影響我國目前安定團(tuán)結(jié)的大好局面。

一、抽象行政行為不可訴存在的問題

第一，權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督缺乏具體的程序，使得權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督無法運(yùn)作。第二，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的局限性。（1）地方抽象行政行為的備案制度不健全；（2）內(nèi)部監(jiān)督背離了自己不能成為自己案件法官的法學(xué)公理；（3）行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督中沒有行政行為的利害關(guān)系人參與，缺乏民主和正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?，難以滿足控制抽象行政行為違法的需要。第三，社會(huì)監(jiān)督缺渠道。（1）目前我國行政機(jī)關(guān)在擬定規(guī)范性文件時(shí)，不事先向公眾征求意見是常態(tài)，公眾無法參與；（2）為了逃避司法機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督，一些行政機(jī)關(guān)把本應(yīng)是具體的行政行為用抽象行政行為來代替，以此侵害了相對(duì)人的利益。［2］

第四，司法實(shí)踐中的困境。（1）某一違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨樵谝欢ǖ赜蚨啻芜B續(xù)被適用，法院僅能重復(fù)判決違法，影響效率；（2）一般抽象行政行為在行政訴訟中既不能作為審理的依據(jù)，也不能像參照規(guī)章那樣來判斷具體行政行為是否合法。法院在行政審判中只是可以對(duì)其予以參考［3］，影響法律的確定性。

二、抽象行政行為訴訟可行性分析

（一）賦予人民法院審理抽象行政行為的監(jiān)督職能的優(yōu)勢(shì)

1.法院是專門負(fù)責(zé)操作和應(yīng)用法律的機(jī)關(guān)，最易及時(shí)覺察各層次各種類的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件中的合法性問題，使受到違法抽象行政行為侵害的相對(duì)人得到及時(shí)的法律救濟(jì)。

2.節(jié)約訴訟成本，若法院能直接審查抽象的行政行為，并擁有將違法的抽象行政行為變更、撤銷的權(quán)利，便可有依據(jù)的以一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)處理由于某個(gè)違法的抽象行政行為所產(chǎn)生的系列損失。

3.司法監(jiān)督具有獨(dú)立性，由于司法審查對(duì)抽象行政行為的撤銷會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的權(quán)利受到制約，使得行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎行使權(quán)力。

（二）我國抽象行政行為訴訟的理論基礎(chǔ)

1.憲法依據(jù)

關(guān)于追究違反憲法的行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，我國憲法第41 條有明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)違法失職行為可以控告，這里的違法失職不僅限于具體的行政行為，也包含了我國行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為違法的情形，因此法院審查抽象性行政行為具有憲法依據(jù)。

2.依法治國和建設(shè)社會(huì)主義法治的必然要求

依法行政是我國依法治國總方針中不可或缺的部分，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和責(zé)任兩者相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是行政機(jī)關(guān)依法行政中最核心的部分。將包括抽象行政行為在內(nèi)的政府機(jī)關(guān)各種行為者納人訴訟的范圍由法律對(duì)其合法性做出最終確定，符合我國依法治國的方略，也會(huì)更大范圍地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。

（三）我國抽象行政行為訴訟的實(shí)踐基礎(chǔ)

1.我國行政復(fù)議法已明確規(guī)定規(guī)章以下的抽象行政行為應(yīng)納入行政復(fù)議范圍，各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)均處理了相當(dāng)多的附帶抽象行政行為審查，并在實(shí)踐中積累了大量經(jīng)驗(yàn)，這將是法院審理抽象行政行為案件的重要參考。

2.我國法院方面已具備了拓展受案范圍的能力，通過最高法院法官培訓(xùn)中心及法律院校的多年努力，已培養(yǎng)了眾多實(shí)踐行政審判人員和較高層的法律專門人才，為法院能合法合理審查有爭議的抽象行政行為案件提供現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。另外，隨著依法治國的推進(jìn)，行政管理領(lǐng)域也出現(xiàn)了大量的法律法規(guī)，為法院能正確審理抽象行政行為爭議案件提供堅(jiān)實(shí)的法律保障。［4］

三、抽象行政行為訴訟在實(shí)踐中需要注意的相關(guān)問題

（一）確定受案范圍

由國務(wù)院作出的的抽象行政行為也屬于抽象行政行為的范疇，這些抽象行政行為包括全國各地的事務(wù)和經(jīng)濟(jì)，軍事，外交事務(wù)等。不區(qū)分法院審理抽象行政行為的范圍顯然不符合客觀實(shí)際。

此外，我國立法法，將對(duì)行政法規(guī)的審查授予了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委會(huì)。［5］國務(wù)院各部門制定的行政規(guī)章是從全國的角度考慮問題，自身可以有效避免地方保護(hù)主義，因此也可不列入司法審查之列。因此，將規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入法院審查范圍，既考慮到我國中央與地方行政機(jī)關(guān)的實(shí)際情況，又為法律適應(yīng)以后的情況留出了合理的空間。

（二）賦予檢察院審查起訴權(quán)

某些抽象行政行為存在專業(yè)性、技術(shù)性特點(diǎn)，一般相對(duì)人比較難以判斷該抽象行政行為是否違法，只由相對(duì)人進(jìn)行訴訟存在相當(dāng)大的弊端。筆者認(rèn)為：對(duì)專業(yè)性或技術(shù)性較強(qiáng)的抽象行政行為，因其違法可能或已經(jīng)對(duì)行政相對(duì)人造成損失，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)無人起訴的，快速糾正行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)，應(yīng)賦予人民檢察院要求法院審查抽象行政行為的起訴權(quán)。參考文獻(xiàn)

［1］江必新.中國行政訴訟法制度的完善——行政訴訟法修改問題實(shí)務(wù)研究［M］.北京：法律出版社，2005.［2］閆桂珍.抽象行政行為的可訴性研究［J］.行政與法制，2000（7）.［3］方世榮.行政法與行政訴訟法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.［4］郝明金.行政行為的可訴性研究［M］.北京：中國公安大學(xué)出版社，2005.［5］楊東梅.論抽象行政行為的可訴性［J］.法制與社會(huì)，2009（6）.（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院）

第二篇：淺談抽象行政行為的可訴性

淺談抽象行政行為的可訴性

[摘要]抽象行政行為是特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。當(dāng)前，隨著行政管理的需要，抽象行政行為的逐漸增多，違法抽象行政行為給行政相對(duì)人造成損害的現(xiàn)象已日趨嚴(yán)重，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，規(guī)定相對(duì)人不得起訴抽象行政行為，使得相對(duì)人合法權(quán)益無法得到保護(hù)，很大程度上不利于對(duì)抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，也就不利于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。針對(duì)抽象行政行為的屢屢被訴和司法監(jiān)督的乏力形成的鮮明對(duì)比，應(yīng)將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。這不僅具有必要性，而且具有可行性。

[關(guān)鍵詞]抽象行政行為可訴性可訴性制度

一、抽象行政行為的概述

所謂抽象行政行為，是基于以行為的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為進(jìn)行分類所形成的與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)基本概念。它是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序，類似于立法①．

二、將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外的缺陷

（一）不利于人民法院進(jìn)行司法監(jiān)督

雖然《中華人民共和國行政訴訟法》認(rèn)可具體行政行為的可訴性,法院可通過訴訟糾正錯(cuò)誤的具體行政行為,但對(duì)錯(cuò)誤的抽象行政行為卻無可奈何。行政機(jī)關(guān)還會(huì)據(jù)此作出同樣違法的具體行政行為。可見,一個(gè)錯(cuò)誤違法的抽象行政行為的負(fù)面影響遠(yuǎn)大于具體行政行為。如果法院不能對(duì)地方政府出臺(tái)的行政文件的合法性進(jìn)行審查,就不能從根本上消除錯(cuò)誤的具體行政行為產(chǎn)生的根源,將導(dǎo)致司法對(duì)行政的監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。

（二）相對(duì)人的合法權(quán)益難以得到真正有效保護(hù)

抽象行政行為的不可訴性使得其實(shí)際享有了“司法豁免權(quán)”,法院無權(quán)否定違法的抽象行政行為。這會(huì)助長行政機(jī)關(guān)的恣意性,甚至濫用職權(quán),以權(quán)謀私制定損害公眾的行政文件,而法院卻不受理對(duì)抽象行政行為提起的訴訟,使得相對(duì)人無處尋求救濟(jì),這不利于保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益,也不符合我國“依法治國”方略① 張正釗、李元起：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版。的要求。

（三）違背了“司法高于行政”及“司法最終解決”的現(xiàn)代法治原則

在法制比較完備的國家,司法權(quán)是神圣的,行政權(quán)在不具備憲法上的豁免情形時(shí),必須要受司法權(quán)的審查。“司法高于行政”以及“司法最終解決”已成為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)重要原則。而我國現(xiàn)行的行政訴訟制度明顯達(dá)不到此原則之要求,因?yàn)槲覈鴳椃ú]有規(guī)定抽象行政行為的可訴性②。

三、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)

1、憲政基礎(chǔ)。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定以訴訟的方式對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，也沒有將此審查權(quán)賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實(shí)際上蘊(yùn)涵了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴或者檢舉的權(quán)利。”這里的“國家機(jī)關(guān)和國家工作人員”顯然包括行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員；這里的“違法失職行為”也應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權(quán)利。其次，現(xiàn)行《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！憋@然，行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對(duì)抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定都具有較強(qiáng)的司法適用性。由憲法所確認(rèn)的公民的基本權(quán)利，在實(shí)踐中也可能會(huì)受到行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對(duì)那些內(nèi)容上明顯違背憲法關(guān)于保障公民合法權(quán)益的規(guī)定相抵觸的法規(guī)、文件進(jìn)行審查，則憲法的權(quán)威也很難得到維護(hù)。

2、抽象行政行為本身的性質(zhì)決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權(quán)行使的必然結(jié)果，從這種公權(quán)力本身的屬性上看，它是一種憑借物質(zhì)力量在一個(gè)有序結(jié)構(gòu)中運(yùn)行的人與人之間精神上的強(qiáng)制力，具有較強(qiáng)的滲透性和擴(kuò)張性，這種擴(kuò)張性就決定了，如果不給這種權(quán)力在法律上設(shè)定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導(dǎo)致權(quán)力無法控制的濫用，必然將成為社會(huì)秩序的最大障礙?！安皇苤萍s的權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。行政權(quán)正確地實(shí)現(xiàn)自身的目標(biāo)是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們?cè)趯?duì)待公權(quán)力和其控制之下的行為的時(shí)候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯(cuò)誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個(gè)與之獨(dú)立的權(quán)力去制約這一權(quán)力的發(fā)展。

抽象行政行為相對(duì)于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復(fù)雜和嚴(yán)格，② 張獻(xiàn)勇．試論抽象行政行為的司法審查［Ｊ].河北法學(xué),2003,(3):120

更能體現(xiàn)國家和地方的方針政策，更有規(guī)范性，針對(duì)的對(duì)象更普遍，有效力上的反復(fù)適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個(gè)抽象行政行為違法，給社會(huì)造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對(duì)這樣的行為，單憑行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督是肯定難以發(fā)揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對(duì)抽象行政行為的司法審查是不應(yīng)該有排除因素的，它自身的性質(zhì)就決定了它可訴的必要性。

3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現(xiàn)代法治國家主權(quán)在民思想的體現(xiàn)。即是抑制權(quán)力，保障權(quán)利，“權(quán)力是權(quán)利的衍生狀態(tài)，公民權(quán)利是國家權(quán)力存在③基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的實(shí)際指向和界限”。在西方，法治觀念源遠(yuǎn)流長，法治主義即為控制和防止行政權(quán)恣意濫用、保障國民的自由而創(chuàng)設(shè)的，并作為行政法的基本原理而得以發(fā)展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經(jīng)磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，使其治理國家和社會(huì)；另一方面行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并遵循法定的程序行使權(quán)力，不管是實(shí)施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進(jìn)行。

（二）抽象行政行為可訴性的必要性

從“有權(quán)力就有救濟(jì)”，我國社會(huì)主義法治思想的基本要求之一就是平等的權(quán)利受平等的保護(hù)，這種平等既包括實(shí)體權(quán)利享有的平等，也包括實(shí)體權(quán)利受保護(hù)的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項(xiàng)原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們?cè)O(shè)定了相同的權(quán)利與義務(wù)，我們就沒有理由為這種權(quán)利在受到同樣侵害時(shí)實(shí)施不同的保護(hù)手段。

1、實(shí)現(xiàn)行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一?！缎姓V訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償?！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴?！秶屹r償法》第二條則規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！憋@然，“違法行使職權(quán)”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為?？梢?，國家賠償法所確立的行政侵權(quán)范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權(quán)賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權(quán)賠償案件時(shí)陷入兩難的困境。如果依據(jù)行政訴訟法則會(huì)使大量的行政侵權(quán)賠償請(qǐng)求投訴無門；如果依據(jù)國家賠償法，則會(huì)增加訴訟成本，同時(shí)法院的承受范圍也是一個(gè)重要的問題。因此，行政訴訟法應(yīng)盡快把對(duì)抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實(shí)現(xiàn)兩法的統(tǒng)一與銜接。

2、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。從法治所追求的目標(biāo)來說，任何實(shí)質(zhì)上或事實(shí)上非法權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由國家有關(guān)機(jī)關(guān)通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對(duì)③ 文正邦。當(dāng)代法哲學(xué)研究與探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害，法院也無權(quán)對(duì)其效力加以否定，④由此容易助長行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對(duì)人的權(quán)益無法從根本上得到保護(hù)。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對(duì)人的權(quán)益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實(shí)際享有“司法豁免權(quán)”，人民法院無權(quán)用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢(shì)必助長行政機(jī)關(guān)作出抽象行政行為時(shí)恣意妄為的心態(tài)。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據(jù)，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負(fù)法律責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，有些政府部門特別是一些基層行政機(jī)關(guān)，并沒有將相對(duì)人的利益保護(hù)作為自己工作的基本出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，而是受地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義等不良觀念的影響，在制定規(guī)范性文件時(shí)專橫任性，隨意擴(kuò)張本部門、本地區(qū)的行政職權(quán)，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規(guī)，而依據(jù)這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機(jī)關(guān)侵害到行政相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了法治行政的要求。

3、實(shí)現(xiàn)依法治國和實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設(shè)社會(huì)主義法治的必然要求，民主法治的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)就是保障公民的權(quán)利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力?！痹谖覈?dāng)前經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時(shí)期，具有普遍約束力，且可反復(fù)適用的所謂抽象行政行為受到了行政機(jī)關(guān)的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象。這就有可能成為違法行政、越權(quán)行政、濫用職權(quán)的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對(duì)性和反復(fù)適用性，其產(chǎn)生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權(quán)如果得不到有效的監(jiān)督和制約，公民的權(quán)利則沒有保障，依法治國和建設(shè)民主法制社會(huì)也就無從談起，因此，在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的前提下，進(jìn)一步強(qiáng)化人民法院對(duì)行政行為的司法審查權(quán)，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規(guī)定當(dāng)事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權(quán)力和自由，實(shí)現(xiàn)依法治國。

四、構(gòu)建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設(shè)想

（一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查必須確立相應(yīng)的審查范圍，否則必然會(huì)出現(xiàn)隨意性，從而影響審查的法律效果。從權(quán)力制衡的角度來看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護(hù)公民合法權(quán)益，并且，作為“法律帝國首都”的法院也應(yīng)該對(duì)行政機(jī)關(guān)的一切行政行為有監(jiān)督權(quán)，然而世界各國的行政訴訟制度，并非行政機(jī)關(guān)的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實(shí)踐上來說，對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)的分離，就必然有一部分行政權(quán)游離于法院監(jiān)督的范圍。因?yàn)棰?楊寅，吳偕林。中國行政訴訟制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

過份侵略性的司法審查會(huì)因?yàn)槊裰鞯奶刭|(zhì)而受批判，當(dāng)法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時(shí)，它們有可能破壞行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的愿望作出合法反應(yīng)的能力。⑤ 所以對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。從目前的實(shí)際情況看，我國《立法法》只就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例規(guī)定了違反憲法、法律的審查程序，對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定，缺乏一個(gè)有效的啟動(dòng)程序。而將其都集中到全國人大和國務(wù)院解決又不現(xiàn)實(shí)，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，所以將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，促使行政機(jī)關(guān)依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點(diǎn)緊密相關(guān)。與規(guī)章相比之下，規(guī)章以下的規(guī)范性文件具有以下特點(diǎn)：其一，規(guī)章的制定往往有法律依據(jù)，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定往往根據(jù)上級(jí)政策和實(shí)際工作的需要；其二，規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定程序不如規(guī)章嚴(yán)謹(jǐn)；其三，規(guī)章的發(fā)布一般向社會(huì)公開，具有較高透明度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件一般按內(nèi)部文件下發(fā)，缺乏透明度；其四，規(guī)章有較完整的備案審查監(jiān)督制度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件則缺乏監(jiān)督；其五，享有規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定權(quán)的主體更多，范圍更廣，與相對(duì)人的關(guān)系更密切，存在的問題更突出。由于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的這些特點(diǎn)，加上越往基層的行政機(jī)關(guān)工作人員的法制觀眾念越淡薄的現(xiàn)實(shí)，它常常成了行政機(jī)關(guān)用在地方和部門保護(hù)主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時(shí)有效的制止或制裁。現(xiàn)實(shí)中大量侵害相對(duì)人的合法權(quán)益的正是這些規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此，將規(guī)章以下的文件納入受案范圍是必要的。

（二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對(duì)其執(zhí)行審查稍有不慎會(huì)就會(huì)嚴(yán)重危害行政秩序。對(duì)于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級(jí)別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級(jí)別管轄，是指哪一級(jí)別的人民法院有權(quán)對(duì)哪一級(jí)別的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為審查并進(jìn)行處理，學(xué)者建議，級(jí)別管轄?wèi)?yīng)堅(jiān)持層級(jí)效力原則，即各級(jí)人民法院有權(quán)對(duì)本轄區(qū)本級(jí)及本級(jí)以下地方人民政符及其工作部門制定、發(fā)布的行政規(guī)章、決定和命令等地行審查，確認(rèn)其是否違法并予以處理，但本級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為，本級(jí)法院僅有審查權(quán)而無裁判處理權(quán)，如果審查發(fā)現(xiàn)上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政為確有錯(cuò)誤，則可逐級(jí)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院進(jìn)行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報(bào)送的上級(jí)人民法院在對(duì)本級(jí)行政部門作出的抽象行政行為審查后，可依據(jù)審查結(jié)是對(duì)具體案件進(jìn)行審查，而不必退回原審法院。對(duì)于地域管轄，應(yīng)堅(jiān)持效力范圍原則，即只要抽象行⑤ [美]歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黃列譯，北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社1996 :257。

政行為發(fā)生效力地區(qū)的，對(duì)應(yīng)地區(qū)的人民法院即有管轄權(quán)。

（三）審查結(jié)果。法院經(jīng)過審查可以對(duì)抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對(duì)于當(dāng)事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用《國家賠償法》第二條的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。但當(dāng)事人必須在有效索賠期內(nèi)提出賠償請(qǐng)求，否則視同放棄了賠償請(qǐng)求權(quán)，無權(quán)再提出索賠申請(qǐng)或就抽象行政行為有違法和不當(dāng)再行提起訴訟。

（四）建立違法抽象行政行為責(zé)任追究制度。對(duì)抽象行政行為因其違法應(yīng)首先承擔(dān)國家賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》沒有否認(rèn)違法行政規(guī)范性文件的賠償責(zé)任，但沒有完整的責(zé)任制度。因此，在違法行政規(guī)范性文件的國家賠償責(zé)任方面，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，確定適當(dāng)?shù)姆秶?。在我國，因行政?guī)范性文件的效力低于法律，在它們出現(xiàn)違反法律的情況并造成損失時(shí)，國家原則上應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，鑒于國家財(cái)力有限性的制約因素，賠償范圍不宜過寬。具體的說，對(duì)于行政法規(guī)和規(guī)章因違法直接造成財(cái)產(chǎn)損害的，必須是損害嚴(yán)重并且不具有普遍性，國家才可以賠償，而對(duì)于規(guī)章以下規(guī)范性文件違法造成損害的，應(yīng)擴(kuò)大賠償范圍，確立基本由國家賠償?shù)闹贫取?/p>

綜上所述，從國家權(quán)力的相互制衡關(guān)系來看，行政訴訟建立了一種權(quán)力制約機(jī)制。審判權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督范圍的大小，實(shí)質(zhì)上反映出一個(gè)國家法制建設(shè)的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權(quán)在實(shí)質(zhì)上大于司法權(quán)，這勢(shì)必導(dǎo)致權(quán)力制約機(jī)制的失衡。我國行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實(shí)際上是對(duì)審查權(quán)的一種限制，幾年來的審判實(shí)踐證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。從這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國、依法行政的要求。無論是從政府職能還是社會(huì)發(fā)展上看，處于行政權(quán)的司法審查制度都應(yīng)較計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的該種制度更為健全和發(fā)達(dá)。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力制約機(jī)制的平衡狀態(tài)，使之與市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)，為改革開放保駕護(hù)航，這已成為現(xiàn)實(shí)的要求和行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。

第三篇：抽象行政行為可訴案例

案例：

劉工超訴北京市環(huán)保局抽象行政行為案

[案情] 原告劉工超于1998年2月購買了一臺(tái)化油器捷達(dá)轎車。1998年12月，他為了響應(yīng)北京市人民政府治理汽車尾氣污染、改善大氣質(zhì)量的號(hào)召，自費(fèi)安裝了韓國生產(chǎn)的“馬哥馬一3000'尾氣凈化器。經(jīng)檢測，其尾氣排放明顯低于北京市技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的DBlI／044--1999《汽油雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱044標(biāo)準(zhǔn))。但北京市環(huán)保局、市交通局、公安交通管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于對(duì)具備治理?xiàng)l件的輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的通告》(513通告)規(guī)定：1995年1月1日以后領(lǐng)取牌照的桑塔納、富康、捷達(dá)等小客車必須安裝電控補(bǔ)氣和三元催化器，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)標(biāo)并取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方準(zhǔn)予年檢。顯然，原告私車如未安裝通告指定的產(chǎn)品，無論采取何種尾氣治理措施、無論治理是否達(dá)標(biāo)，市環(huán)保局都不予尾氣復(fù)檢，也不準(zhǔn)許參加年檢。也不準(zhǔn)許參加年檢。自1998年8月起，原告就上述通告相關(guān)規(guī)定的合法性，向北京市環(huán)保局提出 質(zhì)疑，并多次與其聯(lián)系參加當(dāng)年年檢事宜。該辦答復(fù)：不安裝電控補(bǔ)氣和三元催化 器就不能年檢。原告不服，于同年12月24日依法申請(qǐng)行政復(fù)議。國家環(huán)保總局子 2000年2月對(duì)本案作出行政復(fù)議決定后，原告對(duì)其有關(guān)內(nèi)容仍不服，故向法院起訴。關(guān)于被告發(fā)布通告的合法性，被告辯稱，北京市人民政府關(guān)于發(fā)布《本市第二階段控制大氣污染措施的通告》(京政發(fā)C1999]8號(hào))明確要求，“對(duì)1995年以后領(lǐng)取牌照并具備治理?xiàng)l件的輕型轎車進(jìn)行治理。安裝電噴或電控補(bǔ)氣加三元催化轉(zhuǎn) 換裝置并達(dá)到新的排放標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)給?綠色環(huán)境標(biāo)志?；未進(jìn)行治理或不能達(dá)到新 的排放標(biāo)準(zhǔn)的，到2000年一律不予年檢?！北桓媸协h(huán)保局根據(jù)市政府通告的要求，發(fā)布具體檢測程序，認(rèn)定有資格進(jìn)行機(jī)動(dòng)車排放檢測的檢測廠。因此，被告依照市政府規(guī)章行事，其合法性無可置疑。被告指出國家環(huán)保總局、科技部、國家機(jī)械局《關(guān)于發(fā)布(機(jī)動(dòng)車排放污染技術(shù)政策)的通知》(環(huán)發(fā)11999]134號(hào))文件：“在用車排放檢測方法及要求應(yīng)該與新車排放標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)。除采用的怠速法或自由加速法控制外，對(duì)安裝了閉環(huán)控制和三元催化凈化系統(tǒng)，達(dá)到更加嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)的車輛，應(yīng)采取雙怠速法控制，并逐步以簡易工況法(如ASM加速模擬工況)法代替?！薄坝信欧判阅苣途眯砸蟮能囆?，在規(guī)定的耐久性期限內(nèi)，應(yīng)以工況法排放檢測結(jié)果作為是否達(dá)標(biāo)的最終判定依據(jù)?！薄搬槍?duì)要改造的車型，必須進(jìn)行系統(tǒng)的匹配研究和一定規(guī)模的改造示范，并經(jīng)整車工況法檢測確可達(dá)到明顯的有效性或更嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)國家環(huán)境行政主 管部門會(huì)同有關(guān)部門進(jìn)行技術(shù)認(rèn)證后，方可由該車型的原生產(chǎn)廠或其指定的代表，進(jìn)行一定規(guī)模的推廣改造?！币虼耍协h(huán)保局與有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文與國家有關(guān)汽車排污技術(shù)改造規(guī)范性文件是一致的，因而是合法有效的。同時(shí)被告指出該通告不針對(duì)特定對(duì)象，而且能夠反復(fù)適用，是具有普遍約束力的抽象行政行為。依照《行政 訴訟法》第12條規(guī)定，原告該請(qǐng)求沒有法律根據(jù)。

分析：

抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件 的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。抽象行政行為有三個(gè)方面的特征：(1)抽象行政行為是針對(duì)不特定對(duì)象作出的。這是區(qū)別具體行政行為的重要特征。(2)抽象行政行為能反復(fù)適用，而具體行政行為則只能適用一次。

(3)抽象行政行為通常表現(xiàn)為具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

抽象行政行為還具有其他一些特征。從效力的時(shí)間性看，抽象行政行為只對(duì)將來的行為有約束力，具體行政行為則只對(duì)相對(duì)人過去的行為有約束力；從效力的溯及力上看，抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往。而具體行政行為被撤銷后，自始無效。

在本案中，由于“513通告”是針對(duì)所有1995年1月1日以后領(lǐng)取牌證的桑塔納、富康、捷達(dá)等化油器小客車的車主和使用者，顯然行為的對(duì)象是不特定的。而且，“513通告”是可以反復(fù)適用的行為，無論什么人，購買幾輛車，都必須按照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。所以，在這個(gè)案件中，原告要求法院審查的是行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布具有普遍約束力文件的抽象行政行為，不是具體行政行為。

在我國現(xiàn)行體制下，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要是通過非訴訟方式進(jìn)行的。首先是人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)憲法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞蜎Q定、規(guī)章；?縣以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和各?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。其次是備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督。國務(wù)院各部委和地方各級(jí)人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當(dāng)或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級(jí)人民政府將其規(guī)范性文件上報(bào)備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。第三，行政復(fù)議中對(duì)抽象行政行為的審查。《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申；請(qǐng)：(1)國務(wù)院部門的規(guī)定；(2)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；(3)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！笨梢娍梢赃M(jìn)行行政復(fù)議的僅僅是部門規(guī)章以下的抽象行政行為，其范圍是有限的。而且作為行政系統(tǒng)內(nèi)層級(jí)監(jiān)督的行政復(fù)議制；度，是整個(gè)行政管理制度的一個(gè)組成部分，它必須遵循“下級(jí)服從上級(jí)、地方服從中央”的工作原則，這種上下級(jí)的關(guān)系是很難在行政復(fù)議中做到公正、公平的，正如魯迅先生所說“要想拔著自己的頭發(fā)離開地球，但不可能”。

從實(shí)際情況來看，目前其他的監(jiān)督機(jī)制很難有效發(fā)揮作用。隨著抽象行政行為的數(shù)量越來越多，違法實(shí)施抽象行政行為的問題日趨嚴(yán)重。為了有效監(jiān)督抽象行政行為，及時(shí)解決抽象行政行為引發(fā)的各類爭議，有必要將抽象行政行為盡快納入行政訴訟的范圍。這既是抽象行政行為本身的性質(zhì)決定的，也是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀，貫徹依法行政原則的需要。因?yàn)椋?第一，抽象行政行為的危害性更嚴(yán)重。抽象行政行為是針對(duì)普遍對(duì)象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。從這個(gè)意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。第二，是由抽象行政行為的現(xiàn)實(shí)存在性所決定的。由于行政訴訟法排除了對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而達(dá)到為私利、部門利益之違法目的。第三，是司法監(jiān)督的需要。從我國司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)看，司法對(duì)行政的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)是裁決所有法律爭議的國家機(jī)關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實(shí)施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要途徑。現(xiàn)行行政訴訟法禁止對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?，只能增加受到侵害的?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本，因?yàn)橐笏腥嗽谶m用了抽象行政行為并且等到損害結(jié)果發(fā)生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟(jì)是不公平的，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，·具體行政行為是根據(jù)抽象行政行為作出的。正如美

國公益訴訟團(tuán)體主任大衛(wèi)·弗拉德克所說：如果法不良，同時(shí)又不讓公民起訴這一不良之法，那么就要逼著公民先去違法，如此才能去起訴政府依據(jù)該法而實(shí)施的行為，這種做法就如同?逼良為娼”?（2）。第四，是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。對(duì)具體行政行為進(jìn)行救濟(jì)只能是個(gè)別的，無法改變違法抽象行政行為對(duì)普遍人的侵害事實(shí)。所以，只有將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護(hù)法制統(tǒng)一，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。最后，是WTO及我國加入議定書的相關(guān)規(guī)定的要求。WTO以及我國加人的議定書對(duì)抽象行政行為的司法審查進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如朋艮務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第28 條定義中規(guī)定：“一成員的任何措施，無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序決定、行 政行為的形式還是以任何其他的形式”；

第6條第2款(A)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng) 維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證 明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”也就是說政府在作出影響服務(wù)貿(mào)易的抽象行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查。其他如反傾銷協(xié)定以及補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定等也有相似的規(guī)定。根據(jù)我國在加入議定書中所作的司法最終審查原則的承諾，因此我國行政訴訟 受案范圍理應(yīng)將相關(guān)協(xié)定中規(guī)定的對(duì)影響貿(mào)易的抽象行政行為納入進(jìn)來。

就本案來說，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條關(guān)于對(duì)行政機(jī)關(guān)抽象行政行為 不可訴的規(guī)定，法院不能直接審查“513通告”的合法性。但是，如果法院不審查 此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實(shí)質(zhì)性爭議。因?yàn)椋坏谝?，由于被?發(fā)布的通告已經(jīng)為原告等汽車用戶設(shè)定了十分明確的法律義務(wù)，也就是所有1995 年以后購買的特定類型的車輛必須到生產(chǎn)廠家指定的地方安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)標(biāo)取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方可獲準(zhǔn)年檢。第二，該通告同時(shí)規(guī)定了不執(zhí)行上述義務(wù)的法律責(zé)任。如果該通告適用范圍內(nèi)的相對(duì)人不履行該義務(wù)，那么就，無法通過汽車的年檢，而不經(jīng)過年檢的車輛在路上行駛，將受到交通管理部門的處 罰。第三，該通告已經(jīng)對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。對(duì)原告來說，盡管他為 ·了達(dá)到“513通告”關(guān)于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費(fèi)安裝了1 200 多元的韓國產(chǎn)的馬哥馬一3000,~氣凈化器，尾氣排放明顯低于“雙怠速標(biāo)準(zhǔn)??地方標(biāo)準(zhǔn)限值，達(dá)到北京市機(jī)動(dòng)車年檢執(zhí)行的尾氣檢測標(biāo)準(zhǔn)，但由于未執(zhí)行“513通告”中關(guān)于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認(rèn)定的特約維修站”安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器的規(guī)定，所以無法通過汽車年檢，“513通告”成為限制其使用交通 I具、影響其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行政行為。由此可見，法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保障公民、法人或者；其他組織合法權(quán)益的訴訟目的，也難以解決已經(jīng)發(fā)生的行政爭議。?但是由于存在現(xiàn)行法律的障礙，法院未對(duì)被告的抽象行政行為進(jìn)行審查，本案以原告敗訴告終。

此外，對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督具有可行性。首先，作為解決行政爭議的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實(shí)踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗(yàn)，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)；其次，國外對(duì)抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為。救濟(jì)以及相應(yīng)的拒絕不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。通過1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院確立了對(duì)尚未開始實(shí)施的規(guī)章進(jìn)行審查的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即該規(guī)章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請(qǐng)審查的相對(duì)人造成于利結(jié)果；該案涉及聯(lián)邦食品藥品委員會(huì)發(fā)布的一個(gè)規(guī)章，該規(guī)章要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在查之前法律并沒有作如此要求，藥品生產(chǎn)廠家認(rèn)為該規(guī)章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認(rèn)為該規(guī)章屬于法院可以審查的范圍。因?yàn)楸M管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠

家如果不遵守該規(guī)章，就會(huì)受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會(huì)遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失。所以，這一規(guī)章符合最高法院確定的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在法國等大陸法國家，法院同樣有權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查。

在我國確立抽象行政行為為行政訴訟的受案范圍將是立法上的一個(gè)重大突破。茁制定具體內(nèi)容時(shí)，我們認(rèn)為以下幾個(gè)方面值得立法者斟酌： 1．被訴的抽象行政行為的范圍。從我國的法制現(xiàn)狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對(duì)行政管理發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關(guān)系，我們認(rèn)為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章以下的規(guī)范性文件為宜。…，2．為防止濫用訴權(quán)，要嚴(yán)格規(guī)定起訴的條件。每項(xiàng)抽象行政行為都是針對(duì)一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為相對(duì)人。因此，在確定起訴主體資格時(shí)，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為相對(duì)人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對(duì)象為相對(duì)人的范圍。此外，相對(duì)人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對(duì)未來發(fā)生法律效力的行為，做出之后并不立即對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接的法律效力但在將來某一時(shí)間可能發(fā)生效力。因此，不能以相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件．而應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人權(quán)利可能受到影響為前提?！?3．法院的管轄制度應(yīng)作一定的調(diào)整。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到客觀公正的審查，為此，有必要提高抽象行為的法院管轄級(jí)別。4.法院半裁裁判的效力問題.法院對(duì)抽象行為的審查,通常有某種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)?，予以改變或撤銷。后一種結(jié)果涉及較我多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據(jù)此做出的具體行政行為效力如何等問題，值得認(rèn)真研究。

第四篇：試論抽象行政行為的可訴性

試論抽象行政行為的可訴性

在我國行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為,具體行政行為在我國具 有可訴性這里不在贅述。同時(shí)抽象行政行為又可分為靜態(tài)抽象行政行為和動(dòng)態(tài)抽 象行政行為。前者是指行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，后者是指 行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動(dòng)。目前無論是動(dòng)態(tài)抽象行政行 為還是靜態(tài)抽象行政行為都不具有可訴性。文主要是針對(duì)靜態(tài)的抽象行政行為的 可訴性做以下幾點(diǎn)探討。1.抽象行政行為的概念（1）概念 行政行為以其對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，分為抽象行政行為和具體行政行為。抽 象行政行為，是指國家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定管理對(duì)象實(shí)施的制定法規(guī)、規(guī)章和有 普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，其行為形式體現(xiàn)為行政法律文件，其中包括規(guī)范文件和非規(guī)范文件。其本身是一個(gè)相對(duì)于“具體行政行為”的理論 概念，行政訴訟法提出了“具體行政行為”后，理論上就更多地將抽象行政行為 和具體行政行為作為對(duì)行政行為的基本分類。（2）特征 抽象行政行為的特征為 第一，是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為。它不同于國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍 事機(jī)關(guān)制定的法律、軍事法規(guī)和司法解釋，也不同于非政府組織制定的內(nèi)部規(guī)則。第二，是一種制定規(guī)則的行為它不同于處理具體行政事務(wù)的具體行政行為。（3）分類 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將抽象行政行為作不同的分類。以抽象行政行為 的權(quán)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以將抽象行政行為分為依授權(quán)制定行為規(guī)則的行為和依職 權(quán)制定行為規(guī)則的行為。最常見的分類是以抽象行政行為的規(guī)范程度與效力等級(jí) 為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。a.行政機(jī)關(guān)的行政立法行為。指國家行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章 的行為。b.行政機(jī)關(guān)除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。主要是指行政機(jī)關(guān)針 對(duì)廣泛的、不特定的對(duì)象規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令的行為。這類行政行為 沒有對(duì)某個(gè)具體對(duì)象的特殊針對(duì)性，而是在一定范圍和管理領(lǐng)域內(nèi)對(duì)一切人具有 普遍約束力，并能反復(fù)適用，因此，它雖不屬于行政立法行為，但屬于抽象行政 行為的一種。以抽象行政行為的制定依據(jù)、內(nèi)容和目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以將抽象行政行為分為 制定執(zhí)行性、補(bǔ)充性、自主行為規(guī)則。a.執(zhí)行性的抽象行政行為，是指為執(zhí)行法律或者上位規(guī)則制定具體實(shí)施細(xì)則 的行政行為，其特征是不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。b.補(bǔ)充性的抽象行政行為，是指根據(jù)法律或者上位規(guī)則規(guī)定的基本原則和基 本制度，對(duì)原法律或者上位規(guī)則需要補(bǔ)充完善的事項(xiàng)作出規(guī)定的抽象行政行為，其特征是在基本原則和基本制度約束下創(chuàng)設(shè)一部分補(bǔ)充性的新的權(quán)利義務(wù)。c.自主性的抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)直接對(duì)法律或者上位規(guī)則尚未規(guī)定 的事項(xiàng)，在根據(jù)憲法和組織法規(guī)定的管理權(quán)限內(nèi)，根據(jù)行政管理的實(shí)際需要自主 創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的抽象行政行為。抽象行政行為又可分為靜態(tài)抽象行政行為和動(dòng)態(tài)抽象行政行為。a.靜態(tài)抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，b.動(dòng)態(tài)抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活 動(dòng)。抽象行政行為與法律的關(guān)系是正確理解抽象行政行為性質(zhì)的要點(diǎn)。行政機(jī)關(guān) 的主要職能是執(zhí)行法律，將人民代表機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)定具體應(yīng)用到對(duì)行政事務(wù) 的管理活動(dòng)中去。由于社會(huì)的發(fā)展和行政職能的變化，行政機(jī)關(guān)需要擁有制定行 為規(guī)則的權(quán)力，以便實(shí)現(xiàn)其管理職能。盡管如此，由于行政機(jī)關(guān)對(duì)人民代表機(jī)關(guān) 的從屬關(guān)系，行政機(jī)關(guān)制定的普遍性規(guī)則在本質(zhì)上仍然是對(duì)法律的執(zhí)行，抽象行 政行為的合法性，主要取決于它與法律的一致性。2.行政訴訟法的受案范圍 《行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行 政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起 訴訟?！缎姓V訟法》第十一條規(guī)定： 人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下 列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等 行政處罰不服的；

（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施 不服的；

（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和

執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒 絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒 絕履行或者不予答復(fù)的；

（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民 法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！缎?政訴訟法》第十二條規(guī)定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì) 下列事項(xiàng)提起的訴訟：

（一）國防、外交等國家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決 定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定： 公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具 體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以 一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。我國是成文法國家，奉行成文法原則，不承認(rèn)判例的效力。因此，法律條文 對(duì)司法實(shí)踐有很大的限制，我國 《行政訴訟法》 的規(guī)定不僅原則，而且存在疏漏，第一，《行政訴訟法》對(duì)涉及受案范圍的重要的法律術(shù)語沒有任何界定。如具體 行政行為、國防行為等?！缎?政訴訟法》多次使用了“具體行政行為”的概念，但具體行政行為的內(nèi)涵與外延并不明確。第二，《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的 條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)。如《行政訴訟法》第 12 條第 3 款規(guī)定不得就行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī) 關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定提起行政訴訟。在這里不能起訴的所有的內(nèi)部管 理行為，還是內(nèi)部管理行為的一部分，在理論和實(shí)踐中均有爭議。第三，《行政 訴訟法》對(duì)受案范圍的規(guī)定不夠周全?！缎姓V訟法》對(duì)受案范圍既作了肯定規(guī) 定：即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規(guī)定，即哪些行為不能訴。那么處于 肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術(shù)鑒定行為能否進(jìn)入行政訴訟就成 了盲區(qū)。3.抽象行政行為的可訴性探討 雖然，我國現(xiàn)行法律規(guī)定抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，但是某些 抽象行政行為應(yīng)該具有可訴性, 其原因如下（1）抽象行政行為不具有可訴性是從一個(gè)籠統(tǒng)的角度來講的,不具體、不明 確,我們不能一概否定抽象行政行為不具有可訴性。抽象行政行為與具體行政行 為都是法學(xué)上的概念，其區(qū)別關(guān)鍵在于時(shí)間的先后和對(duì)象的多少，沒有實(shí)質(zhì)性的 不同，都屬于行政行為，都應(yīng)當(dāng)接受司法監(jiān)督和審查。（2）時(shí)抽象行政行為的違法或不當(dāng)會(huì)造成不特定的行政行為人合法權(quán)益的 損害，其嚴(yán)重性有時(shí)甚至?xí)斐沙橄笮姓袨閷?duì)特定相對(duì)人的合法權(quán)益的損害。同時(shí)行政機(jī)關(guān)往往是集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)定于一身，如果不 對(duì)抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不可能有效達(dá)到制約行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，保障 行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。（3）具體到實(shí)務(wù)上對(duì)人民法院而言，無審查抽象行政行為之權(quán),這樣給行政 案件的審理帶來很大的不便，法院的判決、決定等大多要援引行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性 文件，如果不審查規(guī)范性文件的合法性，就很難判斷具體行政行為的合法性。我 們可以不妨有這樣的一個(gè)假設(shè)，當(dāng)某一個(gè)公民對(duì)一個(gè)具體行政行為不服準(zhǔn)備向法 院起訴時(shí)行政機(jī)關(guān)可以將具體行政行為上升為抽象行政行為而使得這些相對(duì)人 喪失了起訴的資格。首先我們可以從靜態(tài)意義的抽象行政行為來看，當(dāng)然法律法規(guī)以及一些地方 性法規(guī)規(guī)章不具有可訴性(主要是指省、直轄市、自治區(qū)、特別行政區(qū)、國務(wù)院 指定的較大城市制定的報(bào)國務(wù)院備案的地方法規(guī)和地方規(guī)章)，這是符合我國現(xiàn) 狀的，那么在法律法規(guī)地方規(guī)章之外還存在很多的“紅頭文件”對(duì)于這些具體的 “紅頭文件”筆者認(rèn)為應(yīng)該具有可訴性。筆者認(rèn)為針對(duì)不同的行政機(jī)關(guān)可以做以 下幾點(diǎn)嘗試：鄉(xiāng)一級(jí)、縣一級(jí)的行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的文件命令，若 侵犯了公民的合法權(quán)益，行政相對(duì)人可以向市一級(jí)的中級(jí)人民法院提起行政起訴;對(duì)于市一級(jí)政府機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件或發(fā)布的具有普遍約束力的命令，行政相 對(duì)人可以向省高院提起行政起訴;省廳級(jí)行政機(jī)關(guān)或國務(wù)院各個(gè)部委制定的規(guī)范 性文件或發(fā)布的具有普遍約束力的命令可以向最高人民法院提起行政起訴。同時(shí) 我們可以這樣設(shè)定，以上這些抽象行政行為無論是動(dòng)態(tài)還是靜態(tài)的若有

違法性或 侵犯了公民的合法權(quán)益，應(yīng)該行政復(fù)議是必經(jīng)程序，這樣行政機(jī)關(guān)可以加強(qiáng)自我 糾正的意識(shí)，并加強(qiáng)對(duì)一些專業(yè)性較強(qiáng)的規(guī)范性文件審查和回查力度。其次，對(duì) 于動(dòng)態(tài)的抽象行政行為，行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件活動(dòng)的時(shí)候，若有違法性并 侵害了公民的合法權(quán)益，行政相對(duì)人不適合直接向人民法院起訴，但是可以向有 關(guān)部門檢舉如人大，司法機(jī)關(guān)可以建議行政機(jī)關(guān)在制定文件之前召開聽證會(huì)。這 樣可以避免一些不符合法律的規(guī)定具有不當(dāng)性的抽象行政行為的產(chǎn)生。一九九九 年十月一日實(shí)施生效的《行政復(fù)議法》，直接賦予相對(duì)人在認(rèn)為行政主體的具體 行為依據(jù)不合法的行政命令文件做出的具體行政行為提出行政復(fù)議時(shí)，可對(duì)幾乎 除行政法規(guī)與規(guī)章以外的所有抽象行政行為一并提出審查申請(qǐng)權(quán)，復(fù)議機(jī)關(guān)不審 查即構(gòu)成失職，從而為抽象行政行為的可訴性探討提供了一條出路。最后，對(duì)于 行政法規(guī)不能設(shè)定可訴性，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)是我國權(quán)利機(jī)關(guān)制定的，但是應(yīng)對(duì)其加 強(qiáng)監(jiān)督，若這些法規(guī)有侵犯公民合法權(quán)益的情況，法院可以向這些權(quán)利機(jī)關(guān)提起 司法建議等。從我國的實(shí)際情況來看，實(shí)施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務(wù)院 各部委，下至鄉(xiāng)政府都有效力不一樣的“紅頭文件”，她們對(duì)廣大人民群眾的生 活起著較大的影響力。然而，由于抽象行政行為的實(shí)施過程的監(jiān)督力度不夠，現(xiàn) 有的備案審查制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)起不到有效的監(jiān)督作用。當(dāng)然把抽象行政行為提到可訴性 的高度有很大的難度，關(guān)鍵是規(guī)范起訴抽象行政行為的程序，條件范圍等。其意 義重大，為健全我國的司法制度，完善我國的法律體系，促進(jìn)依法治國的戰(zhàn)略步 伐，奠定良好的基礎(chǔ)。4.抽象行政行為和司法審查 根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有權(quán)作出抽象行政行為，具體權(quán) 限是：國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，有權(quán)規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和 命令;國務(wù)院各部、委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部 門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章;縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府可以規(guī)定行政 措施，發(fā)布決議和命令;省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地 的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的市的人民政府，還可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定 行政規(guī)章。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)的決議和上級(jí)國家 行政機(jī)關(guān)的決定和命令，發(fā)布決定和命令。抽象行政行為作為行政機(jī)關(guān)行使行政 權(quán)的一種方式，無論是制定行政法規(guī)、規(guī)章，還是發(fā)布其他具有普遍約束力的決 定、命令，對(duì)加強(qiáng)行政管理，完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的。但是，也應(yīng)當(dāng)看到抽象行政行為在實(shí)踐中也還存在一些問題，損害了公民的合法 權(quán)益，影響了法制的權(quán)威和統(tǒng)一。如規(guī)范性文件之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生;一些部門、地方受利益驅(qū)動(dòng)，通過制定規(guī)范性文件搶權(quán)力，爭利益，亂發(fā)文件，違法規(guī)定審批、發(fā)證、罰款、收費(fèi)，嚴(yán)重?fù)p害了公民的權(quán)利，群眾反映強(qiáng)烈。但 是，現(xiàn)行行政復(fù)議制度規(guī)定的申請(qǐng)復(fù)議的范圍是具體行政行為，明確排除了對(duì)抽 象行政行為的復(fù)議審查，公民權(quán)益受到損害，不能通過行政復(fù)議獲得救濟(jì)。而根 據(jù)行政訴訟法，法院也無權(quán)審查抽象行政行為是否合法。因此，對(duì)抽象行政行為 造成的損害，從相對(duì)人這一方?jīng)]有一個(gè)啟動(dòng)的機(jī)制。國務(wù)院提交的行政復(fù)議法(草 案)也沒有將抽象行政行為納入復(fù)議的范圍，其理由是：按照憲法和有關(guān)法律規(guī) 定，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府有權(quán)撤銷所屬部門和下級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定。命 令;國務(wù)院和各省、自治區(qū)、直轄市還就行政機(jī)關(guān)發(fā)布的決定、命令等文件的審 查制度作了具體規(guī)定。只要縣級(jí)以上人民政府嚴(yán)格履行職責(zé)，抽象行政行為存在 的問題是可以解決的。同時(shí)，解決抽象行政行為存在的問題與解決具體行政行為 存在的在復(fù)議權(quán)限、程序和法律后果上不大一樣，很難適用行政復(fù)議制度。還有 人認(rèn)為，抽象行政行為不是針對(duì)具體的人作出的，不會(huì)直接侵害個(gè)人的權(quán)利，它 只有通過具體行政行為才會(huì)產(chǎn)生危害后果，因此，公民通過對(duì)具體行政行為的復(fù) 議，就可以保護(hù)自己的合法權(quán)益。但是，在征求意見的過程中，多數(shù)同志都認(rèn)為，抽象行政行為與具體行政行為密不可分，抽象行政行為是具體行政行為的依據(jù)和 源頭，要糾正違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，有必要正本清源，從源頭開始審查和 糾正;現(xiàn)行制度中對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制雖然存在，但是沒有很好地發(fā)揮作 用，基本上是有備案而無審查，實(shí)際工作中違法的抽象行政行為通過監(jiān)督機(jī)制被 撤銷的很少。一些地方、部門亂發(fā)文件、亂收費(fèi)、亂集資的現(xiàn)象，以權(quán)謀私等侵 犯公民利益的問題嚴(yán)重，公民的合法權(quán)利無法得到保障。行政復(fù)議不僅僅是行政 機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，也是公民權(quán)利的救濟(jì)途徑，既然抽象行政行為可能侵犯公 民的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給公民一個(gè)權(quán)利救濟(jì)的途徑;而且抽象行政行為適用的范圍 廣，涉及的對(duì)象多，一旦抽象行政行為違法，它的危害也大。允許對(duì)抽象行政行 為申請(qǐng)復(fù)議，讓公民享有復(fù)議申請(qǐng)權(quán)，和現(xiàn)行的備案制度并不矛盾，從長遠(yuǎn)看，也是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。因此，應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議 法采納了多數(shù)人的意見，規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政 行為所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以 一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審理申請(qǐng)。行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)定的范圍很廣，包括國務(wù)院制定的行 政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件。但是，納入復(fù)議審查的只是規(guī)章以下的 規(guī)范性文件，排除了對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章的復(fù)議審查。這是考慮到行政法規(guī)是由國 務(wù)院制定的，層次較高，對(duì)國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令，只能由全國人 大常委會(huì)行使撤銷權(quán)。規(guī)章是由國務(wù)院部門、省級(jí)人民政府和省會(huì)所在地的市人 民政府以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府制定的，根據(jù)國務(wù)院的《法規(guī)規(guī)章備 案規(guī)定》，它有一套比較嚴(yán)格的備案審查制度，通過備案審查也能解決問題?，F(xiàn) 在出現(xiàn)問題多的是規(guī)章以下規(guī)范性文件。因此，本條的規(guī)定公民、法人或者其他 組織認(rèn)為規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法的，才可以提出審查請(qǐng)求，沒有規(guī)定可以 對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章根據(jù)申請(qǐng)復(fù)議審查。規(guī)章以下的規(guī)定性文件指本條所列舉的國 務(wù)院部門的規(guī)范性文件、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件 以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，行政機(jī) 關(guān)發(fā)現(xiàn)規(guī)章的規(guī)定與法律、法規(guī)不一致時(shí)，其審查處理辦法仍然依照現(xiàn)行的規(guī)章 審查制度處理。行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)定是對(duì)不特定的人或事作出的，如果不 具體適用到具體的人或事，它并不能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危害，公民、法人或其他組織如 果認(rèn)為它們違反了法律，可以通過其他途徑提出和解決。本法規(guī)定能夠提出審查 請(qǐng)求的只是受依據(jù)該規(guī)范性文件作出的具體行政行為影響的公民、法人或者其他 組織。這樣規(guī)定也能夠避免行政機(jī)關(guān)陷入不斷的糾紛之中。此外，公民、法人或 者其他組織還不能單獨(dú)就規(guī)范性文件提出審查請(qǐng)求，必須是在對(duì)具體行政行為提 出復(fù)議申請(qǐng)時(shí)，一并提出。也就是說可以在對(duì)具體行政行為提出復(fù)議申請(qǐng)時(shí)附帶 性提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求。5.結(jié)論 綜上所述，抽象行政行文的可訴性已經(jīng)成為現(xiàn)代法治行政國不可回避的一個(gè) 基本的法律問題。通過對(duì)抽象行政行為的本質(zhì)分析，我們可以得出抽象行政行為 本身具有可訴性。而關(guān)于抽象行政行文的可訴性的制度構(gòu)建和法律設(shè)計(jì)將成為我 國行政法治下一步發(fā)展的一個(gè)極為重要和緊迫的任務(wù)。

第五篇：試論抽象行政行為的可訴[范文]

我國的行政訴訟法自1990年10月1日實(shí)施以來，對(duì)于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了重要作用。但在近12年實(shí)施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一就是狹義的抽象行政行為的可訴問題。我國行政訴訟法第52條和第53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照xx各部委及地方政府制定的規(guī)章。從中看出，屬于行政立法范疇的行政法規(guī)、規(guī)章是法院審理行政案件的依據(jù)，法院對(duì)此無權(quán)審查。從而，使行政立法行為被當(dāng)然地排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的可訴的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機(jī)關(guān)制定的其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。對(duì)于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國的立法與理論界有不同觀點(diǎn)。行政訴訟法第12條第2款規(guī)定，對(duì)于因行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為是行政立法行為，法院無權(quán)審理，對(duì)此也無可非議。但是，行政訴訟法第12條第2 款將行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規(guī)定在實(shí)踐上和理論上都引起了很多爭論。理論界目前有越來越多的人主張，應(yīng)對(duì)此條款加以修正，并進(jìn)而規(guī)定抽象行政行為可訴及可訴范圍。下面我就此問題談一些粗淺認(rèn)識(shí)：

一、抽象行政行為不可訴的弊端我國現(xiàn)行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不但與國際發(fā)展趨勢(shì)不相吻合，而且在實(shí)際工作中也帶來了一系列弊端。第一，不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)。如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯(cuò)誤，當(dāng)行政相對(duì)人不服具體行政行為起訴后，法院只能撤銷具體行政行為，而對(duì)抽象行政行為無權(quán)處理，這就意味著該抽象行政行為還將繼續(xù)存在并有效，行政機(jī)關(guān)還可以據(jù)此作出同樣錯(cuò)誤的具體行政行為。這將使得行政訴訟只能應(yīng)付個(gè)案，不能消除錯(cuò)誤行政行為的根源，導(dǎo)致司法監(jiān)督只能治標(biāo)而不能治本。第二，不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或其他組織無法與之對(duì)抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為給相對(duì)人造成了損害，法院也無權(quán)對(duì)其效力加以否定，由此助長了行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對(duì)人的權(quán)益無法從根本上得到保護(hù)。而且，為逃避法院的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式，侵害相對(duì)人的利益，法院對(duì)此卻無能為力。如某較大的市作出禁止摩托車在市區(qū)通行的決定，就明顯損害了摩托車車主、摩托車制造商、經(jīng)營商的利益，而法院卻不能受理此類案件。第三，不利于我國社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。每一個(gè)專門的行政機(jī)關(guān)在作出一個(gè)抽象行政行為時(shí)，往往只注意到本部門的職能所適用的法律，而忽視其他方面的法律，從而出現(xiàn)各個(gè)部門作出的抽象行政行為互相沖突或矛盾的現(xiàn)象，導(dǎo)致行政法制的不協(xié)調(diào)，也影響到我國法律體系整體上的統(tǒng)一性。第四，不利于行政機(jī)關(guān)提高行政效率。抽象行政行為未經(jīng)過司法審查程序，缺乏法律作后盾，當(dāng)相對(duì)人拒不執(zhí)行或消極對(duì)抗時(shí)，不能對(duì)其采取強(qiáng)制措施，從而影響抽象行政行為的法律效力以及行政機(jī)關(guān)的工作效率，也勢(shì)必將降低行政機(jī)關(guān)的威信。行政活動(dòng)效率的提高應(yīng)建立在法治的基礎(chǔ)之上，如果抽象行政行為偏離了這一方向，則根本無所謂效率可言。人民法院的司法監(jiān)督將使得合法的行政行為得以貫徹實(shí)施，使不法的抽象行政行為得以盡快變更或撤銷，實(shí)質(zhì)上有利于行政行為效率的提高。為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將部分抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中。從我國目前的行政訴訟發(fā)展現(xiàn)狀看，這種做法不僅是必要的，也是可行的。

二、國外行政立法對(duì)我國的影響立法必須從本國的國情出發(fā)，但也不能排除吸收和借鑒外國的立法經(jīng)驗(yàn)。過去我們制定一些法律只是試圖給行政手段加上法律的外衣，真正起作用的還是行政手段。中國加入WTO后許多法律需修改和完善，行政訴訟是其中之一。要建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的行政法律體系、行政管理體系，非大膽吸收和借鑒國外行政立法的成功經(jīng)驗(yàn)不可。從國外的立法和司法實(shí)踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對(duì)于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)國家將其納入訴訟范圍之中。在英國，無論行政機(jī)關(guān)的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可以行使審查權(quán)。唯一的界限就是不能否定議會(huì)法，只能通過解釋議會(huì)法去控制行政權(quán)。在法國，法院是對(duì)行政機(jī)關(guān)全部活動(dòng)的合法性進(jìn)行審查，而不僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的審查。法國的地方行政庭就可審理職業(yè)立法的訴訟，可以撒銷地方政府所制定的行政條例。法國的最高法院對(duì)撤銷總統(tǒng)和部長會(huì)議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟，享有初審管轄權(quán)。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查范圍之內(nèi)，而且把立法是否違憲的審查都列入司法審查范圍?？梢哉f，在美國，行政行為受司法審查是原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對(duì)人亦可以濫用自由裁量權(quán)或侵犯憲法為由，提請(qǐng)司法審查。由此可見，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查范圍之內(nèi)，不僅是國外較為普遍的立法現(xiàn)狀，也是我國完善行政訴訟法的發(fā)展趨勢(shì),更是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。

三、抽象行政行為可訴的依據(jù)和理由為了從根本上強(qiáng)化法律至上的觀念、法律平等的觀念、依法行政的觀念、司法獨(dú)立的觀念、執(zhí)政黨要守法的觀念，必須把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。第一、抽象行政行為與具體行政行為是行政法學(xué)上的概念，其區(qū)別在于時(shí)間的先后和對(duì)象的多少，沒有本質(zhì)的不同，都屬于行政行為，除立法行為以外的行政行為都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。只有這樣才能強(qiáng)化法律對(duì)行政手段的約束，才能使市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)范化，發(fā)展速度更快。第二、行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為違法或者不當(dāng)會(huì)造成不特定的行政相對(duì)人合法

權(quán)益的損害，其嚴(yán)重性有時(shí)甚至超過具體行政行為對(duì)特定的行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)往往集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)范性文件于一身，如果不對(duì)抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不能有效達(dá)到制約行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。只有強(qiáng)化法律對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督，國家行政機(jī)關(guān)在廣大人民群眾心目中的地位作用才能提高，才能發(fā)揮著對(duì)廣大社會(huì)成員的示范、導(dǎo)向和教育作用，從而有助于行政機(jī)關(guān)更充分、正確、合理地行使行政管理權(quán)。第三、從司法實(shí)踐看，人民法院無權(quán)審查抽象行政行為，給行政案件的審理帶來極大的不便。因?yàn)?，具體行政行為大都要援引行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，如果不審查規(guī)范性文件的合法性，就難于判斷具體行政行為的合法性。徜若這些規(guī)范文件源于法律，也不應(yīng)當(dāng)畏于法院的審查。因此，法院在審理行政訴訟或非訴訟行政執(zhí)行時(shí)，必須首先審查行政機(jī)關(guān)的行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)范性文件是否合法。另外，最高法院（1994）34號(hào)給山西省高院的復(fù)函認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行作出的關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)分立的決定不服，依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)作為“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的行政案件受理”。由此可見，行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)范性文件只有通過人民法院審查認(rèn)定是合法有效時(shí)，才能保證其行政行為的合法有效，才能從源頭上消除長期以來在人們頭腦中產(chǎn)生的“官官相護(hù)”的印象。第四、1999年制定的《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上人民政府及xx部門的規(guī)定不合法，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。最高人民法院在1995年8月22日給吉林省高院的答復(fù)認(rèn)為：“公民、法人和其他組織認(rèn)為人民法院強(qiáng)制執(zhí)行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提出申訴，人民法院可以作為申訴進(jìn)行審查”。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，已經(jīng)納入到行政復(fù)議程序中和法院非訴行政執(zhí)行審查中，因此，行政訴訟中也應(yīng)有與此相銜接的規(guī)定。目前，雖然《行政訴訟法》尚未修改補(bǔ)充該內(nèi)容，但不少地方法院案例也已經(jīng)看出，凡是行政訴訟的判決或非訴執(zhí)行都已經(jīng)審查了具體行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)定的合法性。第五、從目前我國入世的情況來看，抽象行政行為納入司法審查的問題，應(yīng)該說得到認(rèn)可。WTO規(guī)則中行政行為的司法審查制度就突破了我國行政訴訟法的規(guī)定。如GATS協(xié)議（《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》）第6條規(guī)定，在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應(yīng)當(dāng)保持或者盡快建立切實(shí)可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查。如認(rèn)為根據(jù)受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定進(jìn)行迅速審查的請(qǐng)求正當(dāng)有理，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。這些規(guī)定表明，在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中，行政機(jī)關(guān)作出的具有普遍約束力的決定和命令，依據(jù)申請(qǐng)者的要求，可以提起司法審查。如果申請(qǐng)人的請(qǐng)求合理，成員國還將提供相應(yīng)的救濟(jì)。WTO規(guī)則中其他許多協(xié)議，也都規(guī)定了對(duì)行政行為的司法審查制度，當(dāng)事人可以對(duì)行政終局性決定行為提請(qǐng)司法審查，由法院對(duì)其合法性作出最終裁決。第六、在我國，大約有80%左右的法律法規(guī)，需要通過行政機(jī)關(guān)去具體貫徹實(shí)施。每個(gè)公民幾乎天天要同行政機(jī)關(guān)打交道，其利益同行政措施息息相關(guān)。如果把與具體行政行為密切相關(guān)的抽象行政行為不納入行政訴訟中，行政相對(duì)人的合法權(quán)益就難以得到切實(shí)有效的保障。如一些地方政府作出的亂集資、亂攤派的規(guī)定。當(dāng)事人對(duì)此意見紛紛，起訴卻又沒有法律依據(jù)。又如，對(duì)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定等技術(shù)鑒定結(jié)論不服的，只能向上一級(jí)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)重新鑒定。如果上級(jí)鑒定缺乏公正性，沒有相應(yīng)的制約程序，當(dāng)事～益仍得不到有效的保障。還如，一個(gè)大學(xué)在全國錄取學(xué)員就出現(xiàn)多種分?jǐn)?shù)線，這種規(guī)定就違反了憲法規(guī)定的平等權(quán)，公民不能平等地享受教育機(jī)會(huì)。上述這些問題因無法律根據(jù)而被拒之法院門外，結(jié)果引發(fā)了一些相對(duì)人不斷的上訪，群體事件不斷發(fā)生，堵政府大門、堵塞交通等現(xiàn)象屢屢發(fā)生，最后政府不得不以求穩(wěn)定為由作出讓步。這種讓步有的確實(shí)認(rèn)為政府的行為不合法而讓步，有的合法的行政行為也作出了讓步，于是老百姓就產(chǎn)生了一種認(rèn)為“打官司不理，上訪～能贏?！睆亩拐糯蟮?，法律尊嚴(yán)危機(jī)。由此看出人民群眾法律意識(shí)的提高和社會(huì)的進(jìn)步，已經(jīng)為抽象行政行為可訴引出了路子，要求法院必須擴(kuò)大行政訴訟受理范圍。