第一篇：論行政行為司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)——從憲法司法化的視角

摘要現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和我國(guó)改革深化的國(guó)情實(shí)踐，已經(jīng)尖銳地提出了這樣一個(gè)問題：憲法能否司法運(yùn)用。即法院能否根據(jù)憲法的規(guī)定來處理案件，這就必然涉及到憲法的司法適用問題。我國(guó)《行政訴訟法》第54條雖然確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。由于歷史和認(rèn)識(shí)的原因，法院對(duì)“合法性”均作狹義理解，司法領(lǐng)域中“虛置”憲法。本文以行政行為司法審查的依據(jù)作為切入點(diǎn)，建議應(yīng)明確將“依據(jù)憲法”作為合法性審查原則的標(biāo)準(zhǔn)之一。

一、我國(guó)合法性審查原則與憲法適用的現(xiàn)狀

我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。我國(guó)行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國(guó)外對(duì)“司法審查”的規(guī)定。我國(guó)有的學(xué)者將司法審查定義為“是國(guó)家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度?！蔽覈?guó)現(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動(dòng)來實(shí)施的，把中國(guó)的行政訴訟制度用司法審查制度來表達(dá)，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動(dòng)性和權(quán)威性。我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認(rèn)為，該54條規(guī)定確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是這里，人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。

合法性審查前提下的審查標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)限、程序正當(dāng)和適法正確標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于適法正確，它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認(rèn)，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，從而影響著國(guó)家法治的統(tǒng)一，動(dòng)搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對(duì)應(yīng)地，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的“以法律法規(guī)為依據(jù)”、“參照適用規(guī)章”的規(guī)定相比，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)排除了“憲法適用”的效力。這與我國(guó)進(jìn)行的憲政體制改革和加入WTO后國(guó)際慣例的需要是相沖突的。

二、西方國(guó)家憲法的司法適用情況

1、英美法系：在當(dāng)代西方國(guó)家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國(guó)家，它們的憲法是具有直接效力的。英國(guó)沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?676年人身保護(hù)律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級(jí)法院。

美國(guó)是世界上第一個(gè)成文憲法的國(guó)家。在制憲之初，美國(guó)人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例來看，許多為對(duì)憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個(gè)國(guó)家所仿效。美國(guó)的聯(lián)邦法院體系實(shí)際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民“憲法權(quán)利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國(guó)法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實(shí)體。這不能不是美國(guó)社會(huì)相對(duì)成功的重要原因之一。

2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國(guó)基本法第1條第3款明確規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)”。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦憲法法院宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開創(chuàng)了德國(guó)憲政和法治國(guó)的歷史時(shí)代。

法國(guó)1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無權(quán)對(duì)立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國(guó)一是擴(kuò)充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會(huì)，以憲法委員會(huì)直接實(shí)施憲法。法國(guó)現(xiàn)行憲法（第五共和國(guó)憲法）第62條規(guī)定憲法委員會(huì)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查。

三、我國(guó)憲法的司法適用性問題

1.我國(guó)司法領(lǐng)域中“虛置”憲法的原因

在中華人民共和國(guó)五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個(gè)實(shí)行法治的國(guó)家所沒有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國(guó)法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國(guó)的司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國(guó)憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個(gè)：一是認(rèn)識(shí)上的原因，人們通常認(rèn)為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是對(duì)國(guó)家制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國(guó)安邦的總章程?；谶@種認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對(duì)此問題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為我國(guó)憲法不可以進(jìn)入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》

我國(guó)法院長(zhǎng)期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因?yàn)閷?duì)相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實(shí)，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對(duì)憲法的直接援引；同時(shí)，該《批復(fù)》僅針對(duì)刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對(duì)人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。

憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強(qiáng)制性、可操作性、可訴性等。“既然憲法的法律程序是合法的，其結(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當(dāng)然地具有直接法律效力?！睉椃ǖ乃痉ㄟm用性是實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)?！皯椃ㄍㄟ^司法活動(dòng)予以適用，是當(dāng)代憲法發(fā)展的趨勢(shì)劃一?！睂?shí)現(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國(guó)憲政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的必然選擇。

近年來，隨著我國(guó)社會(huì)政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機(jī)關(guān)在訴訟過程中將憲法引入司法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。

被譽(yù)為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對(duì)公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題進(jìn)行的司法解釋。它的出臺(tái)，改變了長(zhǎng)期以來人們存在的“憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認(rèn)為“這是全國(guó)首例以司法手段保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開創(chuàng)了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國(guó)落實(shí)憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟(jì)，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。

當(dāng)然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進(jìn)行救濟(jì)，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進(jìn)行救濟(jì)，這為公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)開辟了新的途徑。該批復(fù)可以說開創(chuàng)了憲法直接作為中國(guó)法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。

2、適用憲法的理論依據(jù)

法院為什么應(yīng)以憲法為審查標(biāo)準(zhǔn)呢？這是基于權(quán)力所有者——人民對(duì)法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的民主政治義務(wù)。憲法是以人民主權(quán)為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱為人權(quán)保障書。誠(chéng)然，憲法是國(guó)家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認(rèn)，憲法中也有不少內(nèi)容并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實(shí)。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法共規(guī)定了18項(xiàng)公民的基本權(quán)利，其中有9項(xiàng)尚無法律法規(guī)加以具體化。當(dāng)公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時(shí)，由于法院負(fù)有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來裁判此類案件。否則，“基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利。”在行政法領(lǐng)域，當(dāng)國(guó)家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時(shí)，作為人民主權(quán)派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對(duì)公仆進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民主權(quán)的要求，也是制憲的使然。否則，國(guó)家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。

其次，作為公民的基本權(quán)利——訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國(guó)憲法第41條中規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，??”它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項(xiàng)保障公民人權(quán)的國(guó)家義務(wù)。我國(guó)憲法第123條又規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)?！边@表明此義務(wù)通過憲法加于司法機(jī)關(guān)。所以當(dāng)公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請(qǐng)求公正解決糾紛時(shí)，無論這種權(quán)利有無具體的法律加以落實(shí)，法院都有責(zé)任打開憲法，啟動(dòng)憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對(duì)糾紛作出公正的裁判。因?yàn)榉ㄔ罕Ｕ瞎駲?quán)利的義務(wù)并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動(dòng)了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實(shí)現(xiàn)或得不到完全實(shí)現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱人權(quán)保護(hù)的最后一道防線，既然司法被譽(yù)為社會(huì)正義的最后一道防線，那么適用憲法進(jìn)行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。

最后，憲法適用是世界主要國(guó)家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國(guó)際慣例和社會(huì)進(jìn)步，而且也符合中國(guó)國(guó)家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學(xué)一案，法院在判決理由中指出：“﹍﹍按退學(xué)處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對(duì)北京科技大學(xué)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是“從充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)”。

四、將“依據(jù)憲法”作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義

建國(guó)以來，我國(guó)一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國(guó)上下都不存在違憲行為。實(shí)際情況并非如此，而是因?yàn)閼椃ㄈ狈唧w的適用性導(dǎo)致對(duì)違憲行為不能及時(shí)進(jìn)行糾正。現(xiàn)在，我國(guó)已明確確立建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中國(guó)社會(huì)對(duì)法制的依賴性越來越強(qiáng)，最終又有賴于憲法的有效實(shí)施。但是，如果在此過程中，憲法對(duì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會(huì)不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強(qiáng)化憲法實(shí)施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。

第一，憲法司法化是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的內(nèi)容涉及的是對(duì)國(guó)家社會(huì)生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對(duì)國(guó)家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生爭(zhēng)議，就必然會(huì)出現(xiàn)無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且會(huì)喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。依法治國(guó)最起碼的要求就是依憲治國(guó)，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，那么就不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進(jìn)人法治社會(huì)。

第二，憲法司法化是強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有很多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)。我國(guó)自改革開放后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒有在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會(huì)弱化憲法的法律效力。

第三，憲法司法化是司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會(huì)關(guān)系。在此過程中，必然會(huì)產(chǎn)生一些新的社會(huì)矛盾和社會(huì)沖突。行使國(guó)家審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)作為糾紛的最終處理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新型的矛盾和沖突進(jìn)行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

從我國(guó)司法實(shí)踐的走向來看，最高人民法院就公民因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛的法律適用問題所作的批復(fù)無疑是中國(guó)憲法司法化的一個(gè)起點(diǎn)，將進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)憲法司法化的進(jìn)程。憲法應(yīng)該同普通法律一樣，成為保護(hù)公民權(quán)利的具體法律依據(jù)之一。尤其是由于憲法條文具有最高的權(quán)威性、高度的。原則性和內(nèi)容的廣泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的優(yōu)點(diǎn)，能夠解決普通法律所保護(hù)的公民權(quán)利相對(duì)固定和現(xiàn)實(shí)生活中公民權(quán)利不斷擴(kuò)張之間的矛盾。

中國(guó)人民公安大學(xué)·周萍

第二篇：行政行為司法審查制度初論

內(nèi)容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國(guó)家法治建設(shè)的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國(guó)家的共同規(guī)律，司法審查是所有國(guó)家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導(dǎo)致人民法院行政審判的虛無與錯(cuò)亂、國(guó)家行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用以及國(guó)家法治秩序的嚴(yán)重破壞。因此，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，借鑒域外成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國(guó)推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和和諧社會(huì)步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設(shè)計(jì)本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對(duì)于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，無法實(shí)施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國(guó)家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會(huì)和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實(shí)在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學(xué)、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。因此，切實(shí)厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的重要舉措，實(shí)乃大勢(shì)所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗(yàn)

從世界歷史的層面考察，一國(guó)司法審查制度的確立而且必要，是與這個(gè)國(guó)家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國(guó)家。近代資本主義民主國(guó)家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進(jìn)一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復(fù)辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運(yùn)行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國(guó)政體運(yùn)行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現(xiàn)代西方法治國(guó)家普遍實(shí)行的三權(quán)分立政治制度，是在反對(duì)封建君主專制制度的政治斗爭(zhēng)中，通過張揚(yáng)“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的必然產(chǎn)物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產(chǎn)階級(jí)民主革命，就沒有近現(xiàn)代的民主憲政；沒有近現(xiàn)代的民主憲政，就沒有西方國(guó)家的“三權(quán)分立”?！叭龣?quán)分立”作為近現(xiàn)代西方法治國(guó)家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護(hù)神”地位，已為世界所公認(rèn)。但是，無論是在英美法系國(guó)家內(nèi)，還是在大陸法系國(guó)家內(nèi)，抑或是在實(shí)踐三權(quán)分立制度不同模式的國(guó)家內(nèi)，其突出的制度性障礙就在于：“三權(quán)”中的立法權(quán)與行政權(quán)都包含有創(chuàng)制法律的權(quán)力，惟獨(dú)司法權(quán)卻沒有這一功能；司法機(jī)關(guān)的職能性質(zhì)決定了，它只是根據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范，去判定具體的案件事實(shí)和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權(quán)分立體制中的司法權(quán)，只能是適用法律，而不能創(chuàng)制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規(guī)范是否合法的權(quán)力，卻不為司法機(jī)關(guān)所行使，而為創(chuàng)制這些法律規(guī)范的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所包容。以美國(guó)為代表的近代西方國(guó)家，逐漸從自己的政權(quán)體制建設(shè)中發(fā)現(xiàn)了這一癥結(jié)之所在。那就是：“三權(quán)”中惟有司法權(quán)最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權(quán)力與金錢的誘惑與左右，它在“三權(quán)分立”格局中的權(quán)力分配卻最軟弱，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家立法權(quán)、行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。

這一制度性障礙在近現(xiàn)代各國(guó)法治實(shí)踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規(guī)范的創(chuàng)制數(shù)量與門類越來越多，難免發(fā)生法律規(guī)范的具體內(nèi)容、立法技術(shù)與水平落后于現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，法律規(guī)范之間由于立法目的與保障對(duì)象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側(cè)重于部門權(quán)力的擴(kuò)張和地方利益的庇護(hù)，而無視甚至于直接侵害國(guó)家憲法和基本法律規(guī)范的規(guī)定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權(quán)力和兄弟州市的地方利益。無數(shù)的法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不可爭(zhēng)辯地印證了法國(guó)著名的“百科全書式”的啟蒙法學(xué)家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！盵1]而在發(fā)明這一制度的西方啟蒙法學(xué)家那里，無論是英國(guó)的洛克，法國(guó)的孟德斯鳩、盧梭，還是美國(guó)的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認(rèn)同的觀點(diǎn)就是：“立法是執(zhí)法的前提和心臟。”[2]因此，面對(duì)行政規(guī)范部門化和法律規(guī)范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權(quán)企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個(gè)中案”，并擔(dān)負(fù)起保障國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施和實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)益平等保護(hù)之神圣職責(zé)，也只能是“南柯一夢(mèng)”而已。這正如近代美國(guó)著名的思想家、社會(huì)活動(dòng)家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優(yōu)越地位。其法定權(quán)力比較廣泛，同時(shí)又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對(duì)同等部門的侵犯?！盵3]漢密爾頓進(jìn)一步指出：“對(duì)立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效?！盵4]

西方國(guó)家的政治精英們基于對(duì)近代法治實(shí)踐進(jìn)程的基本判斷以及當(dāng)時(shí)主流法律思想的啟蒙，相繼結(jié)合本國(guó)國(guó)情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國(guó)在十九世紀(jì)初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內(nèi)率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國(guó)《獨(dú)立宣言》的起草人、聯(lián)邦黨人杰斐遜當(dāng)選美國(guó)第三任總統(tǒng)，前任總統(tǒng)民主共和黨人亞當(dāng)斯利用其交權(quán)的間隙在司法系統(tǒng)中極力擴(kuò)充民主共和黨人的勢(shì)力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可以任命法官。亞當(dāng)斯據(jù)此任命民主共和黨人、原國(guó)務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內(nèi)的四十二名華盛頓特區(qū)治安法官。但是由于時(shí)間倉(cāng)促，馬歇爾當(dāng)時(shí)還未能將包括馬伯里在內(nèi)的四名法官委任書及時(shí)發(fā)出，新任總統(tǒng)杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺(tái)，當(dāng)即命令新任國(guó)務(wù)卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發(fā)。馬伯里為此依據(jù)修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯(lián)邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認(rèn)定：

一、馬伯里依據(jù)合法的手續(xù)，有權(quán)得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發(fā)委任書是侵權(quán)行為，馬伯里有權(quán)得到法律救濟(jì)；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯(lián)邦憲法第三條第二項(xiàng)規(guī)定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，而不能執(zhí)行與聯(lián)邦憲法相抵觸的任何法律。結(jié)論是：最高法院不能執(zhí)行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國(guó)普通法院實(shí)施司法審查權(quán)的先例，相繼被各州法院所效仿，并據(jù)此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認(rèn)定違憲的一律宣布無效。聯(lián)邦最高法院的這一判例由此確立了美國(guó)政治生活中的一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，即司法審查制度（也有學(xué)者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現(xiàn)代法治國(guó)家的一項(xiàng)重要的司法壁壘制度設(shè)計(jì)，在美國(guó)從而整個(gè)西方世界中得到了成功的運(yùn)用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國(guó)式”的司法審查模式。例如：日本國(guó)憲法第八十一條就明文規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院?！蔽鞣缴踔劣袑W(xué)者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國(guó)的香港特區(qū)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第一百五十八條第二款就規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”

與此相應(yīng)地，近代的英國(guó)、奧地利、德國(guó)等西方國(guó)家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國(guó)為代表的現(xiàn)代法治國(guó)家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國(guó)式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機(jī)構(gòu)（憲法法院或者憲法委員會(huì)）司法審查模式；三是英國(guó)式的立法機(jī)關(guān)審查模式。[6]

從美國(guó)、日本等國(guó)家和我國(guó)香港地區(qū)實(shí)行普通法院司法審查制度的實(shí)踐看來，美國(guó)式的司法審查模式表現(xiàn)為司法審查權(quán)交由普通法院實(shí)施，且這種審查依賴于權(quán)利受侵害主體的告訴，實(shí)行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學(xué)家們“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”思想在這些國(guó)家與地區(qū)社會(huì)與政治生活中的典型體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)看到，這種司法審查模式對(duì)于制衡國(guó)家行政權(quán)力、維護(hù)國(guó)家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的裁決權(quán)，且以法院簡(jiǎn)單多數(shù)的裁決凌駕于立法機(jī)關(guān)職權(quán)之上，這一點(diǎn)尤其對(duì)于實(shí)行“議行合一”和民主集中制的我國(guó)而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機(jī)構(gòu)司法審查模式，其代表國(guó)主要是奧地利、德國(guó)、意大利和法國(guó)，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學(xué)家的思想影響，因而它認(rèn)為普通法院的權(quán)力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應(yīng)由專門的憲法法院進(jìn)行；其審查形式不僅有對(duì)規(guī)范性文件在頒布前的“預(yù)讀性審查”、對(duì)具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨(dú)對(duì)規(guī)范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機(jī)構(gòu)管轄的制度，值得我國(guó)借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于法院及時(shí)、有效地處理案件，更難以切實(shí)保障國(guó)家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施，這也是值得我們進(jìn)一步斟酌的。

再就是英國(guó)式的立法機(jī)關(guān)審查模式。這一制度模式的誕生和運(yùn)行則強(qiáng)烈地彰顯著英吉利王國(guó)議會(huì)至上之法律文化傳統(tǒng)的特色。在英國(guó)君主立憲政體下，議會(huì)作為最高的立法機(jī)關(guān)，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會(huì)自己所作出的任何決定，而英國(guó)法院和其它國(guó)家機(jī)關(guān)則無權(quán)推翻議會(huì)的決定，包括無權(quán)宣布某項(xiàng)立法行為或者其它規(guī)范性文件為無效。誠(chéng)如西方學(xué)者所指出的那樣：議會(huì)“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭法律之承認(rèn)”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國(guó)主要有英國(guó)、荷蘭、瑞士、前蘇聯(lián)等等。其注重國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為合法性審查與監(jiān)督的思想，對(duì)于充分發(fā)揮我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)法律監(jiān)督職能，具有極為現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。但其否定法院對(duì)行政案件完整的審判權(quán)，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結(jié)構(gòu)”，也是不可取的。

可見，在西方三權(quán)分立國(guó)家中，立法權(quán)與行政權(quán)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權(quán)制衡學(xué)說所要求的司法權(quán)對(duì)于立法權(quán)、行政權(quán)的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學(xué)家所預(yù)見，而且為西方主要法治國(guó)家的實(shí)踐所證明。因此，為了消除國(guó)家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突，保障國(guó)家憲法和基本法律規(guī)范在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一而有效的實(shí)施，西方各主要法治國(guó)家競(jìng)相謀求司法權(quán)有效制衡立法權(quán)和行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)。以美國(guó)、英國(guó)、奧地利、德國(guó)、法國(guó)等為主要代表的近現(xiàn)代法治國(guó)家，長(zhǎng)期以來就是根據(jù)本國(guó)國(guó)情，通過普通法院或者專門設(shè)立的憲法法院、憲法委員會(huì)，或者議會(huì)中的專門機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的制衡目的，即對(duì)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為及其領(lǐng)導(dǎo)人的公務(wù)活動(dòng)是否合乎憲法與法律的規(guī)定進(jìn)行司法審查與監(jiān)督的。誠(chéng)然，這些國(guó)家在具體設(shè)計(jì)和運(yùn)作司法審查制度的過程中，各有所長(zhǎng)，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國(guó)家的普通法院或者專門機(jī)構(gòu)就可以對(duì)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的不合法的規(guī)范性文件或者判例法、習(xí)慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實(shí)施的實(shí)質(zhì)性裁判，從而有力地平衡和制約國(guó)家權(quán)力，及時(shí)制止國(guó)家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用，促進(jìn)國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行特別是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范有效運(yùn)作，保障國(guó)家法制的統(tǒng)一實(shí)施和社會(huì)個(gè)體的合法權(quán)益。

貳、我國(guó)司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴(kuò)張的嚴(yán)重后果

我國(guó)雖然實(shí)行的是“議行合一”、“民主集中”的政權(quán)運(yùn)行體制，但是由于國(guó)家立法權(quán)的相對(duì)放開，以及中央與地方權(quán)力的適度分配，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國(guó)家憲法與基本法律制度的現(xiàn)象也愈加頻繁，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化趨向也愈趨嚴(yán)重。鑒此，全國(guó)人民代表大會(huì)七屆二次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五條曾作出規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。該條規(guī)定在我國(guó)的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨(dú)有的“司法特權(quán)”，即對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為合法性進(jìn)行司法審查的權(quán)力。我國(guó)法院的司法審查制度，也因此而發(fā)端。

然而，不可回避的問題是：由于我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對(duì)象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的行政相對(duì)人之權(quán)利與義務(wù)作出的“具體行政行為”，而不及于行政機(jī)關(guān)實(shí)施這種具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件和其它規(guī)范性文件，以及我國(guó)現(xiàn)行憲法尚未明確人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為司法審查與監(jiān)督的職權(quán)，因而在實(shí)踐中，這種司法審查權(quán)不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權(quán)時(shí)，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應(yīng)地，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，相對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)擁有的立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)擁有的偵查檢察權(quán)與司法審判權(quán)而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規(guī)范的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)，而且包括行政法律規(guī)范的解釋權(quán)與司法權(quán)。換言之，在國(guó)家行政法律體系中，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)于一身，人民法院有限的司法審查職權(quán)，只能從屬于行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的無限擴(kuò)張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權(quán)最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發(fā)揮，以致于作為單一制國(guó)家所固有的法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)被最終打破，國(guó)家法制建設(shè)上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對(duì)此，姑且不論上個(gè)世紀(jì)后期發(fā)生的在全國(guó)引發(fā)重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區(qū)之間“桑麻大戰(zhàn)”、“汽車大戰(zhàn)”、“卷煙大戰(zhàn)”等等嚴(yán)重侵犯國(guó)家法制統(tǒng)一和公民合法權(quán)益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設(shè)計(jì)固有的缺陷和司法實(shí)踐中的虛無與錯(cuò)亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對(duì)行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使設(shè)定著全面的“鋼性約束”，行政權(quán)力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰(zhàn)線”，相反比以往擴(kuò)張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實(shí)是：少數(shù)地方政府置國(guó)家的行政機(jī)構(gòu)撤并(如室內(nèi)裝飾業(yè)行政管理)、稅費(fèi)政策調(diào)整(如契稅、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)的減免調(diào)整)等行政規(guī)范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對(duì)上級(jí)規(guī)范性文件“飲而不發(fā)”，依然沿襲舊制，導(dǎo)致其本已不合法的行政執(zhí)法主體繼續(xù)實(shí)施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創(chuàng)造性地執(zhí)行上級(jí)政策”；有的甚至直接非法動(dòng)用紀(jì)檢監(jiān)察、公安、檢察等部門的強(qiáng)制力，公然向社會(huì)出臺(tái)“國(guó)家公務(wù)員拖欠農(nóng)村合作基金會(huì)貸款集中清收的決定”、“國(guó)家公務(wù)員拖欠農(nóng)村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實(shí)施國(guó)家公務(wù)員個(gè)人及其所在單位參股的指導(dǎo)意見”、“×××工會(huì)經(jīng)費(fèi)隨國(guó)稅征繳的意見”等等規(guī)范性文件，強(qiáng)行向社會(huì)及各單位行政攤派并非其法定責(zé)任之義務(wù)；有的地方政府為了落實(shí)國(guó)家行政體制改革和基層政權(quán)建設(shè)的目標(biāo)，不惜違背《村民委員會(huì)組織法》和《居民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，直接強(qiáng)行委派本系統(tǒng)的公務(wù)員兼任一個(gè)甚至幾個(gè)村/居民委員會(huì)的村級(jí)干部職務(wù)；還有的一些地方政府根據(jù)《行政許可法》的授權(quán)，對(duì)于其出臺(tái)的臨時(shí)性行政許可規(guī)范性文件實(shí)施期限已經(jīng)屆滿之事實(shí)視而不見，依然讓其繼續(xù)“超期服役”，以便其繼續(xù)受用著“圈地運(yùn)動(dòng)”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權(quán)，為了一已之私利，無視自己應(yīng)有的依法行政形象，而依仗其擁有的強(qiáng)大行政公權(quán)力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對(duì)人，同時(shí)也與人民法院的司法審查權(quán)打起了“持久戰(zhàn)”，用自己的切身實(shí)踐演繹著“錯(cuò)案重復(fù)一百遍也就成為鐵案”的真諦。

第三篇：憲法司法化第一案

“憲法司法化”第一案——山東姑娘9年后討要受教育權(quán)

憲法是國(guó)家的根本大法，可現(xiàn)在我國(guó)公民憲法意識(shí)還不強(qiáng)，相當(dāng)一部分公民對(duì)憲法知之甚少，或者認(rèn)為憲法離自己很遠(yuǎn)。人們往往以為憲法是抽象的，很少運(yùn)用于保護(hù)公民根本權(quán)利。其實(shí)憲法與老百姓并不遠(yuǎn)，憲法的許多規(guī)定，如公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)、男女平等實(shí)行同工同酬等都與百姓有密切的聯(lián)系。

1990年，山東省滕州第八中學(xué)初中畢業(yè)生齊玉苓考上了濟(jì)寧商校，卻被同村同學(xué)陳恒燕盜用姓名就讀直至畢業(yè)，畢業(yè)后陳繼續(xù)冒用齊的名字參加工作。齊訴陳侵犯姓名權(quán)、受教育權(quán)糾紛案，經(jīng)山東省高院二審公開開庭審理，并向最高人民法院請(qǐng)示，于2001年8月24日向社會(huì)公布了審理結(jié)果：齊玉苓獲得計(jì)10萬余元的賠償。法律界人士普遍認(rèn)為：此案開創(chuàng)了我國(guó)“憲法司法化”的先河，對(duì)今后的司法實(shí)踐具有積極意義。

求學(xué)路突然中斷，齊玉苓被迫賣早點(diǎn)

1990年的夏天，山東省棗莊市滕州鮑溝鎮(zhèn)圈里村17歲的姑娘齊玉苓參加中考，預(yù)考通過后，她按照要求進(jìn)行了體檢。7月份她又參加了全省的統(tǒng)考。到8月初，學(xué)校張榜公布了錄取名單，齊玉苓沒有看到自己的名字。而委培生的名字卻是不公布的。無奈，齊玉苓到班主任家打聽，班主任說如果被錄取的話應(yīng)該有通知書的，讓齊玉苓第二年再考。齊玉苓不死心，回家繼續(xù)等待。可是一直到9月初，大家都去上學(xué)了，她還是沒等到通知書。

沒有上成中專的齊玉苓最后借錢上了鄒城技工學(xué)校。命運(yùn)弄人，技校畢業(yè)后，工作還沒干兩年，廠里減員分流，她下崗了。于是，每天早上賣早點(diǎn)、下午賣快餐成為齊玉苓維持生活的惟一途徑。

中學(xué)同學(xué)九年前冒用她名上了中專

時(shí)光荏苒，一晃到了1999年。這時(shí)的齊玉苓已經(jīng)準(zhǔn)備結(jié)婚了，本來，對(duì)生活并無什么苛求的齊玉苓以為自己的一生就這么平平淡淡地過下去了，但是，戲劇性的一幕卻在這時(shí)悄然掀開。

一天，齊玉苓在銀行工作的一個(gè)朋友對(duì)她說：“真是巧，我們銀行里也有一個(gè)叫齊玉苓的，姓和名跟你都一樣。”齊玉苓倍感蹊蹺，因?yàn)樾彰舻共黄婀?，但“苓”字也一樣就有點(diǎn)讓她好奇了，而更讓齊玉苓震驚的還在后面——這位“銀行齊玉苓”正是1990年考取中專的，而且這個(gè)人上的中專正是當(dāng)年齊玉苓所報(bào)考的濟(jì)寧商校。

經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查，齊玉苓發(fā)現(xiàn)，那個(gè)已經(jīng)是銀行儲(chǔ)蓄所主任、已為人母的“齊玉苓”就是原圈里村黨支部書記陳克政的女兒陳恒燕。其實(shí)陳恒燕早在自己預(yù)考落選之后就開始了冒名齊玉苓的行為。沒資格參加統(tǒng)考的陳恒燕已用齊玉苓的名義取得了鮑溝鎮(zhèn)政府的委培合同，而費(fèi)盡心血考試的齊玉苓已注定在“為她人做嫁衣”了。

她把冒名者和學(xué)校全告了

9年后突然出現(xiàn)的這場(chǎng)變故讓齊玉苓無論如何也不能接受。她怎么也沒想到，當(dāng)年她自以為中考失利而痛苦萬狀的時(shí)候，卻已有人偷偷拿走了她的錄取通知書，搖身一變，成了“齊玉苓”，上了本是她考上的濟(jì)寧商校，從此當(dāng)上了城里人，還捧上了銀行這只令人羨慕的飯碗。而自己呢，卻在打工、下崗。

令人驚訝的是，在假齊玉苓的假體檢表上竟赫然蓋有滕州市教委招生委員會(huì)的鋼印。而法院的鑒定結(jié)果更表明：鋼印并非假印。

查看這位假齊玉苓的檔案，里面僅有當(dāng)年的體檢表和學(xué)期評(píng)語表(也純屬偽造)，很不全。但就是這樣一張連滕州八中也認(rèn)為是假的學(xué)期評(píng)語表，在校長(zhǎng)簽字處卻蓋有當(dāng)時(shí)八中校長(zhǎng)邢啟坤的私章，在學(xué)校蓋章處也清晰地蓋有“滕州市第八中學(xué)”的公章。

1999年1月29日，忍無可忍的齊玉苓在家人的幫助下將陳恒燕、山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校、滕州第八中學(xué)、滕州市教委等推上棗莊中級(jí)法院被告席。

不滿一審判決，繼續(xù)上訴

1999年5月，棗莊市中級(jí)人民法院對(duì)齊玉苓訴陳恒燕等四被告一案作出一審判決。一審判決后，沒有認(rèn)定齊玉苓的受教育權(quán)被侵犯，齊玉苓又上訴至山東省高級(jí)人民法院。而這起特殊的案件著實(shí)讓法官感到為難，陳恒燕等人侵犯了齊玉苓的受教育的權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，但是卻苦于找不到具體的法律規(guī)定。所以決定向最高法院請(qǐng)示。2001年6月28日最高人民法院作出了法釋[2001]25號(hào)批復(fù)，明確指出以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯他人依據(jù)憲法規(guī)定享有的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。山東省高級(jí)人民法院據(jù)此對(duì)這場(chǎng)冒名頂替上學(xué)案作出了終審判決：判令陳恒燕停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵犯，濟(jì)寧商校、滕州教委、滕州八中承擔(dān)連帶賠償責(zé)任與陳恒燕父女共同賠償齊玉苓精神損失費(fèi)5萬元、賠償齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯所造成的經(jīng)濟(jì)損失5萬余元，總計(jì)10萬余元。據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道

■名詞解釋

憲法司法化

憲法司法化，就是在司法審判活動(dòng)中間，人民法院用憲法來作為判決案件的法律依據(jù)。通俗地說，就是法院可以像運(yùn)用其他法律法規(guī)一樣運(yùn)用憲法來解決糾紛。憲法司法化有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，現(xiàn)已成為世界各國(guó)普遍的做法。通過齊玉苓案，尤其是最高人民法院對(duì)這個(gè)案子所作出的批復(fù)，告訴老百姓不僅享有民法所規(guī)定的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，你還有憲法權(quán)利，如果受到侵犯也可以得到法律的保護(hù)。

■專家解讀

憲法嘗試走進(jìn)法院

1982年憲法對(duì)公民基本權(quán)利的確認(rèn)和尊重，使得公民的憲法意識(shí)和權(quán)利意識(shí)都有了很大的提升。自上世紀(jì)80年代之后，陸續(xù)出現(xiàn)了一系列涉及憲法中規(guī)定公民權(quán)利的案例。最早的案例是有關(guān)超生子女是否享有計(jì)劃內(nèi)生育子女同等權(quán)利的爭(zhēng)論。此外，農(nóng)村出嫁婦女能否與男性村民一樣保留自留地也成為當(dāng)時(shí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)教授韓大元談到上世紀(jì)80年代出現(xiàn)的這批案例時(shí)總結(jié)說，盡管這些當(dāng)事人大都以維護(hù)自身利益為出發(fā)點(diǎn)，帶有一定的自發(fā)性，但卻具有現(xiàn)實(shí)的憲法意義。這些案例的核心點(diǎn)大都與憲法中規(guī)定的“平等權(quán)”有關(guān)，通過一系列現(xiàn)實(shí)案例的爭(zhēng)論，人們切實(shí)體會(huì)到憲法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)性和重要性，也為公民人權(quán)意識(shí)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

長(zhǎng)期研究“憲法司法化”的學(xué)者、北京大學(xué)法學(xué)院王磊副教授則談到，進(jìn)入上世紀(jì)90年代后期，公民利用憲法維權(quán)出現(xiàn)自覺化和縱深化的發(fā)展脈絡(luò)。而這種脈絡(luò)在2001年前后形成一個(gè)高潮。其中山東齊玉苓訴陳恒燕一案被認(rèn)為是開啟憲法司法化的第一案。2001年同樣引人關(guān)注的還有青島3名考生以高校招生分?jǐn)?shù)線不統(tǒng)一為由，起訴教育部侵犯憲法規(guī)定的平等受教育的權(quán)利。

此后，公民利用憲法維護(hù)自身基本權(quán)利的案例更是屢見不鮮?！皯言写髮W(xué)生是否應(yīng)被開除”、“四川大學(xué)畢業(yè)生蔣韜因身高歧視起訴中國(guó)人民銀行成都分行”、“夫妻在家看黃碟被查處”等等，無不引起社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。

王磊認(rèn)為，此一輪利用憲法維權(quán)的案例與上世紀(jì)80年代的案例相比，不但范圍更加廣泛，涉及教育權(quán)、平等權(quán)、人身權(quán)等諸多方面，而且具有強(qiáng)烈的自覺性?！斑@不但反映了人們對(duì)個(gè)人權(quán)利認(rèn)識(shí)的加深，也為理性、合法、有序地維護(hù)自身權(quán)利尋求出一條現(xiàn)實(shí)路徑。”

■維權(quán)案例

老人手持憲法守祖宅

北京63歲老人黃振沄的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。2004年4月1日上午，當(dāng)強(qiáng)制搬遷的人員來到他家時(shí)，黃振沄拿著一本憲法進(jìn)行抵制，使得這座建于清朝的院落暫時(shí)保留了下來。據(jù)稱，這是修憲后北京市第一例抵制強(qiáng)制搬遷的事件。

這本憲法中有一頁被老黃特意折起一只角，又用筆畫出這樣一些字句：“第十三條 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！?/p>

據(jù)黃振沄介紹，他家的老四合院位于北京的黃金地段。由于拆遷辦的現(xiàn)金補(bǔ)償不到位，老黃不同意搬遷。今年3月29日，他收到了崇文區(qū)人民政府的“強(qiáng)制搬遷通知書”，稱將于4月1日8時(shí)30分強(qiáng)制搬遷。4月1日從5時(shí)30分開始，周圍還未拆遷的五六十戶就都自發(fā)地集中到他家門口。老黃在屋前插了一面國(guó)旗，又把從憲法中摘出的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的語句寫大了放在門口。當(dāng)20多名穿警服的人8時(shí)30分開著警車到來時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)聚集了100多人，組成了人墻進(jìn)行抵抗。一個(gè)多小時(shí)后，警察和來拆遷的工人們無奈地撤走了。

矮個(gè)起訴招工身高限制

“僅因?yàn)樯砀卟粔蛭揖故チ藞?bào)名資格！”四川大學(xué)畢業(yè)生蔣某感覺受到了歧視，于是依據(jù)憲法第三十三條中關(guān)于公民在法律面前人人平等的規(guī)定，將招工方中國(guó)人民銀行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯區(qū)法院受理了該案。擔(dān)任蔣某訴訟代理人的四川大學(xué)法學(xué)院副教授周偉表示，該案為中國(guó)首例憲法平等權(quán)案。

2001年12月23日，中國(guó)人民銀行成都分行在成都某報(bào)刊登《中國(guó)人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告。其中第一項(xiàng)規(guī)定招錄對(duì)象為“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蔣某為2002年普通高等院校應(yīng)屆生，身高未到被告規(guī)定的高度，但符合其規(guī)定的其他招錄報(bào)名條件，僅僅由于身高的原因，無法成為招錄對(duì)象。

蔣某認(rèn)為，中國(guó)人民銀行招考國(guó)家公務(wù)員這一行政行為，違反了憲法第三十三條關(guān)于中華人民共和國(guó)公民在法律面前人人平等的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的平等權(quán)與政治權(quán)利。2002年1月9日，《中國(guó)人民銀行成都分行招聘行員啟事》登在成都某媒體頭版上，其“招錄對(duì)象”說明里，已經(jīng)找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在這則廣告右下角，一排黑體字十分醒目：招聘行員啟事以本次為準(zhǔn)。

第四篇：試論抽象行政行為之司法審查

試論抽象行政行為之司法審查

曲阜師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)

陳婷婷

摘 要：對(duì)于抽象行政行為的司法審查，焦點(diǎn)集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對(duì)法治國(guó)家司法審查制度的系統(tǒng)研究，致使理論界對(duì)一些重要概念的認(rèn)識(shí)存在一定錯(cuò)誤，也使得司法實(shí)踐中未能切實(shí)解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題。各地法院針對(duì)涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統(tǒng)一，也削弱了公民對(duì)司法的信仰。對(duì)于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查有其正當(dāng)性根據(jù)。關(guān)鍵詞：抽象行政行為；司法審查； 行政審判

抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來在學(xué)界和司法界存在廣泛爭(zhēng)議。在嚴(yán)格的成文法主義者看來，我國(guó)《行政訴訟法》明確排斥了司法對(duì)抽象行政行為進(jìn)行干預(yù)。但無論現(xiàn)代行政法學(xué)還是司法審查制度在我國(guó)畢竟屬于“舶來品”，我們不僅不能漠視行政法學(xué)和司法審查制度的“原產(chǎn)地”關(guān)于抽象行政行為司法審查的發(fā)展歷史，而且必須汲取。在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及公民權(quán)利意識(shí)均發(fā)生巨大變遷的情況下，在司法實(shí)踐中催生、培育對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查具有歷史必然性。鑒于此,筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎(chǔ)上，提出了對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的一些設(shè)想，并就一些具體的制度設(shè)計(jì)提出了建設(shè)性意見。

一、對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查現(xiàn)狀

自我國(guó)的行政訴訟制度建立至今，在學(xué)界圍繞行政規(guī)范性文件司法審查問題的討論從未平息。我國(guó)《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據(jù)該規(guī)定，行政相對(duì)人不得針對(duì)所有的行政規(guī)范性文件提起訴訟：(1)既不得在未發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在已發(fā)生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請(qǐng)求；(2)既不得在起訴時(shí)向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在訴訟過程中向法院提出審查請(qǐng)求。該原則確定了我國(guó)行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對(duì)行政的監(jiān)督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規(guī)范關(guān)于法律適用、舉證責(zé)任等方面的其他相關(guān)規(guī)定又使得行政規(guī)范性文件的司法審查問題顯得模糊不清，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)規(guī)定，法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，并“可以引用”規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件。這實(shí)際上表明了法院對(duì)抽象行政行為的三種司法態(tài)度：行政法規(guī)

是法院審理行政案件的依據(jù)，原則上須無條件適用；規(guī)章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院在適用時(shí)僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權(quán)。“顯然，法院無論對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)還是對(duì)作為參照的行政規(guī)章抑或?qū)Α梢砸谩钠渌?guī)范性文件，都不是機(jī)械地適用，這種相對(duì)獨(dú)立性恰恰取決于法院對(duì)上述法律規(guī)范不同程度的司法審查權(quán)”。

在舉證責(zé)任方面,《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》也作了相似規(guī)定?？梢? “提供被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是被告承擔(dān)的一項(xiàng)舉證責(zé)任，這些規(guī)范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關(guān)證據(jù)，法院對(duì)被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件負(fù)審查之責(zé)，跟它對(duì)證據(jù)材料負(fù)審查之責(zé)具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應(yīng)居于較高地位的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件降到與證據(jù)材料相提并論的地步，??為法院對(duì)其進(jìn)行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的內(nèi)容。而且，司法審查內(nèi)涵豐富，行政規(guī)范性文件不作為行政訴訟之標(biāo)的，并不必然否定法院對(duì)其進(jìn)行合法性評(píng)判；法院不能以裁判方式對(duì)其合法性作出司法評(píng)判也不否定法院對(duì)其行使“程序上的擱置權(quán)”或“程序性否定權(quán)”。因此，相關(guān)法律規(guī)定上存在矛盾。

二、行政規(guī)范性文件司法審查存在的問題

（一)行政訴訟法層面上的問題

1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規(guī)范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發(fā)展及公民權(quán)利意識(shí)的提高，該規(guī)定在司法實(shí)踐中暴露了諸多問題。

1．審查范圍過窄。過窄的受案范圍使得大量的行政規(guī)范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規(guī)范性文件之名設(shè)置處罰權(quán)、收費(fèi)權(quán)和許可權(quán)問題，由于這些規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問題時(shí)表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，往往以缺乏相應(yīng)法律規(guī)定為由駁回原告訴訟請(qǐng)求。如果司法不能審查“越權(quán)”與“侵權(quán)”的紅頭文件，則顯然不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益也，可能導(dǎo)致矛盾激化甚至引發(fā)新的社會(huì)沖突。

2.對(duì)抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標(biāo)準(zhǔn)。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，保證了受案范圍的開放性，而且放棄了對(duì)具體行政行為內(nèi)涵進(jìn)行界定的作

法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規(guī)范性文件納入訴訟創(chuàng)造了條件，但畢竟無明確的立法或司法解釋對(duì)此作出明確界定。對(duì)行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，為行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為規(guī)避司法審查提供了避風(fēng)港，導(dǎo)致行政訴訟對(duì)行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督的落空。

3．導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)。我國(guó)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，??可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)??”，這說明行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)具體行政行為之依據(jù)是否合法進(jìn)行審查，即對(duì)部分行政規(guī)范性文件的審查適用于行政復(fù)議領(lǐng)域；第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對(duì)規(guī)定附帶審查的行政復(fù)議決定的可訴性。因此，將行政規(guī)范性文件排除在行政訴訟之外，必然導(dǎo)致《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間相互脫節(jié)，既不符合《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當(dāng)今世界各國(guó)司法審查寬度擴(kuò)大之潮流。

(二)行政審判實(shí)踐運(yùn)行現(xiàn)狀

考慮到是否對(duì)行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，實(shí)踐中大多數(shù)法院在裁判文書中采取了回避態(tài)度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺(tái)與其說是問題的終結(jié)，還不如說是問題的開始。在經(jīng)歷短暫的順利之后，面對(duì)多樣的生活，行政訴訟法的簡(jiǎn)單規(guī)定更多是捉襟見肘”。法院在審理案件中，認(rèn)為作為依據(jù)的行政規(guī)范性文件違反上位法律法規(guī)，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對(duì)所審查的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性判定的時(shí)候表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎。法院在裁判時(shí)通?；乇軐?duì)行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行認(rèn)定，而直接適用高位階的法律法規(guī)判決。上述混亂現(xiàn)象既表明我國(guó)目前沒有關(guān)于行政規(guī)范性文件司法審查的統(tǒng)一路徑，又反映出法院在面臨行政規(guī)范性文件司法審查時(shí)的困惑。

三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應(yīng)然性

將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對(duì)抽象行政行為認(rèn)識(shí)的深化, 特別是對(duì)其控制意識(shí)的加強(qiáng)有關(guān)。在行政法制不完善的情況下，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的僅為某地區(qū)、某部門獨(dú)有且并不十分重要的問題需要及時(shí)解決，而相關(guān)的法律法規(guī)缺乏規(guī)定，或雖有原則規(guī)定但缺乏具體內(nèi)容的，此時(shí)行政機(jī)關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，通過實(shí)施抽象行政行為形式把問題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現(xiàn)代行政的必然要求。隨著行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和影響程度逐漸擴(kuò)大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對(duì)依法行政構(gòu)成嚴(yán)重威脅。特別是規(guī)章以下的

行政決定和命令, 因制定主體眾多、數(shù)量龐大，且未經(jīng)過立法程序或沒有按立法程序論證，在民意的表達(dá)、利益的體現(xiàn)和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導(dǎo)致較多的相對(duì)人蒙受損失，影響遠(yuǎn)大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權(quán)理論或法律原則來防止其濫用給行政相對(duì)人造成損失。這不僅需要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行規(guī)范，還需要確立對(duì)其事后補(bǔ)救機(jī)制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補(bǔ)救機(jī)制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應(yīng)運(yùn)而生。

四、抽象行政行為司法審查的內(nèi)容及方式

實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的法律控制是一個(gè)立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國(guó)行政訴訟中實(shí)然狀況的目的，就在于找到可行的、統(tǒng)一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據(jù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的司法控制。鑒于中國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，并輔助以長(zhǎng)期以來行政訴訟中形成的一些經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，來確立一套具有中國(guó)特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。

(一)司法審查的主體

考慮到行政機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級(jí)法院按照現(xiàn)行體制對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查難以取得實(shí)效。同時(shí)，抽象行政行為的審查難度，在內(nèi)容和操作技術(shù)上都遠(yuǎn)超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)、豐富的立法學(xué)知識(shí)以及對(duì)法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為的司法審查原則上由中級(jí)以上法院一審管轄，且實(shí)行向下審查原則，即限于對(duì)所管轄范圍內(nèi)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)所作的抽象行政行為進(jìn)行審查，不對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或不屬于本轄區(qū)內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查；相對(duì)人對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為有異議的，人民法院應(yīng)中止審理，將異議逐級(jí)上報(bào)至與本院有隸屬關(guān)系的上級(jí)法院，待其作出審查結(jié)論后再作處理。這一制度架構(gòu)，既有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。

（二）司法審查的范圍

司法審查的范圍指哪些具體行政行為應(yīng)當(dāng)接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對(duì)哪些行政案件擁有審判權(quán)。司法審查的范圍實(shí)際上在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)力和責(zé)任的分配，即：行政機(jī)關(guān)有多大的決定權(quán)力，法院有多大的決定權(quán)力，哪些決定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)作出，哪些決定由法院作出，這個(gè)分配影響行政活動(dòng)的效率和公民權(quán)益的保護(hù)。司法審查 的范圍是行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的界限和標(biāo)準(zhǔn)，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但司法成本過高，而且容易導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的結(jié)果，影響行政效率和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。過窄，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也不符合國(guó)際司法審查的慣例。

（三）司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

由于行政規(guī)范性文件中的事實(shí)大都屬于一般性或者政策性的立法性事實(shí)，行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)擁有更多的自主權(quán)，為避免司法對(duì)行政不當(dāng)干預(yù)之嫌，我國(guó)的司法審查應(yīng)確立合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當(dāng)事人只能就行政規(guī)范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進(jìn)行審查，且進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)是法律、法規(guī)。具體而言，應(yīng)審查以下幾個(gè)方面：一是制定主體是否合法適格；二是內(nèi)容是否合法，是否超越上位法規(guī)定的范圍、幅度及標(biāo)準(zhǔn)；三是是否符合立法目的，是否借行政規(guī)范形式實(shí)施部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義；四是制定程序是否合法，是否符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的公文運(yùn)行程序要求；五是是否符合保障相對(duì)人的合法權(quán)益，以及是否符合比例原則、公平、正當(dāng)?shù)葘?shí)質(zhì)法治原則。

（四）司法審查后的法律責(zé)任

法院經(jīng)對(duì)抽象行政行為審查合法，自然可以繼續(xù)審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應(yīng)作何處理，歷來有撤銷與不予適用之爭(zhēng)。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權(quán)，只能由一個(gè)機(jī)關(guān)行使，所以法院要尊重其他機(jī)關(guān)的廢止權(quán)，將不予適用作為抽象行政行為的審查結(jié)果。這基于三方面原因：一是司法權(quán)限于個(gè)案爭(zhēng)議，爭(zhēng)議發(fā)動(dòng)之后所形成的結(jié)果也應(yīng)限于個(gè)案。如果自動(dòng)引發(fā)抽象行政行為的全面性失效，無異于是針對(duì)個(gè)案而通盤立法。二是不予適用針對(duì)的是相對(duì)違法的情形，相對(duì)違法問題實(shí)際上是法律適用違法問題，只有在行政機(jī)關(guān)適用之形成處分時(shí)才有判斷合法與否的余地。若僅關(guān)注少數(shù)絕對(duì)違法而忽視廣泛存在的相對(duì)違法，對(duì)人權(quán)保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續(xù)存在可能會(huì)對(duì)未來更多人的權(quán)益造成損害，但可通過與“抽象行政行為的廢止機(jī)關(guān)配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構(gòu)逐步消除負(fù)面作用。

結(jié) 語

司法是社會(huì)正義的最后一道屏障，對(duì)于抽象行政行為進(jìn)行司法審查是其中一個(gè)重要方面。盡管相關(guān)立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進(jìn)行解釋的空間，法院在此舞臺(tái)上可以有所作為，也應(yīng)該有所作為。只要在司法審查過程中把握好裁量標(biāo)準(zhǔn)以及司法權(quán)的介入程度，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)既尊重和保障行政機(jī)關(guān)的自主權(quán)，又可以防止抽象行政

行為的濫用。在法治建設(shè)已有時(shí)日的今天，將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)抽象行政行為的有限監(jiān)控，是我國(guó)行政審判反思?xì)v史、展望未來所作出的必然選擇。

參考文獻(xiàn)：

1.邢鴻飛 ：“禁區(qū)還是誤區(qū) 抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀及出路”，載《河海大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第 2 期。

2.楊偉東 ：“行政訴訟受案范圍分析”，載《行政法學(xué)研究》2004 年第 3 期。3.應(yīng)松年、羅豪才 ：《行政程序法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992 年版。4.王寶明、趙大光等 ：《抽象行政行為的司法審查》，人民法院出版社 2004 年版。5.張光宏 ：《抽象行政行為的司法審查研究》，人民法院出版社 2008 年版。6.程靜“：中國(guó)抽象行政行為司法審查制度的建構(gòu)”，載《西南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2008 年第 4 期。

第五篇：憲法司法化的冷思考

憲法司法化的冷思考

近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對(duì)于我國(guó)司法制度的各個(gè)方面進(jìn)行廣泛地大討論，其中一個(gè)重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國(guó)家的根本大法，是整個(gè)社會(huì)制度、社會(huì)生活的核心。憲法的實(shí)施和對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督必然要受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國(guó)憲法實(shí)施和監(jiān)督憲法實(shí)施的方式和外國(guó)的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進(jìn)國(guó)外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負(fù)面影響，以期理論界在極力倡導(dǎo)憲法司法化的同時(shí)進(jìn)行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對(duì)此理論界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學(xué)者將其理解為由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行‘違憲審查’的過程；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法司法化應(yīng)兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點(diǎn)。憲法司法化應(yīng)包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個(gè)具有特殊地位的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運(yùn)用，無疑這都是在將憲法進(jìn)行司法化的過程。所以，憲法的司法化應(yīng)兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣對(duì)我國(guó)的憲法要進(jìn)行司法化嗎？筆者認(rèn)為這是值得進(jìn)一步商榷的。

（一）對(duì)于憲法司法化的第一層含義，很多學(xué)者都提倡我國(guó)應(yīng)建立美國(guó)式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國(guó)。這種制度，在我國(guó)并沒有其生長(zhǎng)的土壤，因?yàn)槠胀ǚㄔ旱倪`憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國(guó)實(shí)行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會(huì)制，我國(guó)的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會(huì)主義總設(shè)計(jì)師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國(guó)家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個(gè)或幾個(gè)階級(jí)所操縱，這是我們?cè)陂L(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中所做出的理性選擇。我國(guó)的司法機(jī)關(guān)是從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的。我國(guó)憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)?！笨梢?，我國(guó)的法院由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)并對(duì)其負(fù)責(zé)。允許普通法院的法官根據(jù)自己對(duì)憲法的理解來裁定權(quán)力機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的?？傊?，我國(guó)缺乏普通法院違憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國(guó)式的違憲審查制度。另一方面，我國(guó)的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國(guó)國(guó)情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈?guó)法律淵源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對(duì)成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴(yán)格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對(duì)憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢(shì)必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M(jìn)行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團(tuán)體作為基礎(chǔ)?？陀^地說，我國(guó)目前的法官團(tuán)體還不具備這一條件，大部分法官的法學(xué)素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導(dǎo)致‘法官政治’”。③總之，我國(guó)的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實(shí)情況決定了美國(guó)式的違憲審查在我國(guó)沒有移植的土壤。

美國(guó)之所以采用普通法院進(jìn)行違憲審查是因?yàn)樗幌笪覈?guó)以及德國(guó)等大陸法系國(guó)家那樣，有專門獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我國(guó)并不缺少憲法的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是我國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，同時(shí)全國(guó)人大各專門委員會(huì)和特定問題的調(diào)查委員會(huì)，協(xié)助全國(guó)人大及人大常委會(huì)行使監(jiān)督憲法實(shí)施的功能。所以我們?cè)趹椃ūO(jiān)督方面沒有必要將憲法監(jiān)督權(quán)再交給普通的法院

。我國(guó)的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、德國(guó)的憲法法院以及法國(guó)的憲法委員會(huì)在本質(zhì)上都是獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與美國(guó)相比是不同憲法監(jiān)督體制下采取的不同設(shè)置方式的機(jī)構(gòu)而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。因此，我們沒有必要再引進(jìn)另外一種建立在不同政治、法律、文化氛圍下的憲法監(jiān)督制度。

（二）在憲法司法化的第二層含義

下，司法機(jī)關(guān)直接援用憲法條文做出具體裁決。這實(shí)際上是指將憲法納入了除憲法監(jiān)督外的普通訴訟領(lǐng)域中。筆者將這種情況的憲法司法化稱為“憲法的世俗化”。憲法的世俗化對(duì)憲法乃至整個(gè)社會(huì)的政治制度都極具負(fù)面影響。

首先，一個(gè)國(guó)家的憲法在很大程度上是人類理想的書面表達(dá)，憲法的世俗化就意味著人類理想的世俗化。世俗化了的理想就不能稱之為理想，它不但不會(huì)引導(dǎo)人們繼續(xù)向著正確的方向前進(jìn)，反而會(huì)造成歷史性的倒退。我國(guó)目前正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種不良的世俗現(xiàn)象的沖擊著社會(huì)生活、社會(huì)制度的各個(gè)方面，人們普遍缺少崇高的理想。如果作為國(guó)家靈魂的憲法也受到了世俗化的影響，勢(shì)必導(dǎo)致整個(gè)國(guó)民思想觀念的混亂乃至共產(chǎn)主義理想的喪失。其次，憲法世俗化不利于憲法的穩(wěn)定性。憲法處于根本大法的地位，穩(wěn)定性是其重要特征之一。憲法司法化就意味著把憲法納入到一個(gè)運(yùn)動(dòng)的司法過程中。既然是在運(yùn)動(dòng)中，憲法就必然受到法官、律師、政府等各種社會(huì)力量的綜合作用。這些力的作用在一定條件下是平衡的，但這種平衡之下又隱藏著千絲萬屢的、朝著各個(gè)方向的作用力，因此這種平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，從而導(dǎo)致在這些力之上的憲法受到?jīng)_擊而動(dòng)搖，失去穩(wěn)定性。再者，憲法司法化不利于維護(hù)憲法的權(quán)威性。將憲法應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，如果對(duì)某些當(dāng)事人產(chǎn)生了不利于他們的負(fù)面影響，則立刻會(huì)使他們對(duì)憲法產(chǎn)生抵觸情緒，這種抵觸在一定程度上削弱了憲法的權(quán)威性。另外，眾所周知法律不可能周全地維護(hù)所有人的利益。一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到保護(hù)，這充其量只能達(dá)到個(gè)案公平的效果。但是與此同時(shí)，也有一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到損害。尤其是當(dāng)憲法被法官不當(dāng)適用而損害當(dāng)事人利益時(shí)，就會(huì)使人們對(duì)憲法產(chǎn)生不滿情緒。憲法的權(quán)威性很大程度上是建立在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上的，因此當(dāng)憲法的非正當(dāng)適用的范圍擴(kuò)大時(shí)就會(huì)使憲法的權(quán)威性受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。最后憲法是由一些原則性很強(qiáng)的條文組成，這就導(dǎo)致了憲法具有操作上的任意性。因此要在司法過程中很好的進(jìn)行把握具有很大的困難，客觀上要求一批高素質(zhì)，具有很強(qiáng)正義觀、效率觀，具有高度技術(shù)化、專業(yè)化的法官團(tuán)體，正如前面所提，我國(guó)目前缺少這一要件。

作為母法的憲法主要是通過具體的子法來實(shí)施的，當(dāng)然子法會(huì)有不完善的地方，會(huì)使某些個(gè)案喪失公平、公正，這是法治進(jìn)程必然要付出的代價(jià)。再者解決這樣的問題并非一定要將憲法司法化，完全可以由法官依據(jù)并運(yùn)用法律原則進(jìn)行自由裁量。

綜上所述，筆者認(rèn)為憲法司法化并不象很多學(xué)者想象的那樣適宜我國(guó)。我國(guó)缺乏憲法司法化的客觀條件。另外，憲法并非一定要納入司法領(lǐng)域才能夠很好地被實(shí)施。在我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)制度下，憲法也能夠被很好的實(shí)施。這只不過是不同的政治制度、法律制度以及歷史傳統(tǒng)下的實(shí)施憲法的不同選擇方式而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。通過對(duì)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度的改進(jìn)和在憲法的指導(dǎo)下完善調(diào)整社會(huì)生活各個(gè)方面的立法依然能夠?qū)崿F(xiàn)法在我國(guó)得到很好的實(shí)施。

三、結(jié)束語

其實(shí)我們?cè)跇O力倡導(dǎo)移植國(guó)外相關(guān)優(yōu)秀法律制度時(shí)，不妨思索一下，為什么我們引進(jìn)的很多優(yōu)秀的制度（不僅僅是法律方面的）在我國(guó)實(shí)行不久就發(fā)生了異化？引進(jìn)的這些制度不僅沒有使現(xiàn)實(shí)情況有所好轉(zhuǎn)，反而使局勢(shì)更加惡化。例如我國(guó)建立監(jiān)事制度后又引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，然而這不僅造成了對(duì)公司監(jiān)督的混亂，事實(shí)上也導(dǎo)致這兩種制度對(duì)公司的監(jiān)督完全虛化，這是公司治理上的倒退。并非相關(guān)制度不優(yōu)秀，亦非我們使用不得其法，關(guān)鍵是其適用的條件我們不具備。這種條件是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、傳統(tǒng)等各方面沉淀融合的產(chǎn)物，并不是能夠由人簡(jiǎn)單的予以創(chuàng)造的。這種條件是一種客觀的存在，漠視和忽視這種條件的存在勢(shì)必會(huì)遭到客觀世界的報(bào)復(fù)，由此付出的代價(jià)將是不可估量的。