第一篇：民訴涉外規(guī)定

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民訴涉外規(guī)定

2015年施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》（2015《解釋》）第二十二章“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，相比較1992年施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992《意見》）第十八章“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，新增16條，修改8條，不變或基本不變的6條，刪除3條，可以說是全面修訂。筆者在這里對修訂的主要條款作一簡析。

文| 李新立

來源|大成律師事務(wù)所

《民事訴訟法》2015年新司法解釋涉外民事訴訟程序規(guī)定簡析：

一、增加了涉外民事案件的類型

2015《解釋》第522條是對1992《意見》第304條的修改，對涉外民事案件的類型重新作了定義。

其中第522條第(二)款是新增加的情形，也是對第522條第(一)款的補(bǔ)充，即不僅考慮國籍或者注冊地因素，還考慮“經(jīng)常居所地”因素。這一更改是考慮到全球化趨勢下人員及組織的流動，比如一些中國籍公民到國外常住。這一思路與《民事訴訟法》第21條有關(guān)“住所地”和“經(jīng)常居住地”的區(qū)分相似，2015《解釋》將其擴(kuò)展至域外。此外，增加了第522條第(五)款“可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形”，為繼續(xù)擴(kuò)展涉外民事案件的范圍留出了空間。

二、認(rèn)可當(dāng)事方協(xié)議選擇外國法院管轄

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004km.cn 2015《解釋》第531條是對1992《意見》第305條的修改。本條第一款為增加內(nèi)容。內(nèi)容與《民事訴訟法》第34條類似，不同之處在于第34條中的“人民法院”改為這里的“外國法院”。這意味著我國法院認(rèn)可當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法院審理案件，如有此約定，當(dāng)一方當(dāng)事人再向我國法院起訴時，法院將不予受理。

三、對域內(nèi)外當(dāng)事人的上訴期重新做了規(guī)定

2015《解釋》第538條是對1992《意見》第311條的修改。本條規(guī)定內(nèi)容比修改前更全面，不限于當(dāng)事人為“雙方”，可以是“多方”；不限于一方域內(nèi)另一方域外，可以多方在域內(nèi)或者多方在域外。域內(nèi)當(dāng)事人對于判決的上訴期為15天，對于裁定的上訴期為10天；域外當(dāng)事人對于判決或裁定的上訴期均為30天。

四、對仲裁裁決執(zhí)行中被執(zhí)行人的抗辯及證據(jù)保全做了新的規(guī)定

（一）2015《解釋》第541條刪除了中止執(zhí)行的內(nèi)容

2015《解釋》第541條是對1992《意見》第315條的修改，刪除了“中止執(zhí)行”的內(nèi)容，看似對被執(zhí)行人不利，其實減少了被執(zhí)行人提供擔(dān)保的負(fù)擔(dān)。因為法院在審查被執(zhí)行人的抗辯時自然會中止執(zhí)行，根據(jù)審查的結(jié)果決定執(zhí)行或者不執(zhí)行。既然如此，再讓被執(zhí)行人提供擔(dān)保似乎多此一舉。目前的修改更符合實情。

（二）2015《解釋》第542條增加了證據(jù)保全的內(nèi)容

2015《解釋》第542條是對1992《意見》第317條的修改，增加了證據(jù)保全的規(guī)定，該保全有別于財產(chǎn)保全，法院可以視情況決定是否要當(dāng)事人提供擔(dān)保。

五、增加了外國當(dāng)事人身份確認(rèn)及授權(quán)的替代方式

2015《解釋》第523條至第526條是有關(guān)外國當(dāng)事人身份確認(rèn)以及授權(quán)手續(xù)的辦理的規(guī)定，均為新增條款，是本次修訂的一大亮點。

（一）第523條規(guī)定了外國當(dāng)事人參加訴訟應(yīng)當(dāng)出具的身份證明。好問律師APP

004km.cn 1.首先，外國自然人直接提交護(hù)照等身份證件即可。注意，這里沒有規(guī)定要對身份證件進(jìn)行公證認(rèn)證。但在提交證件復(fù)印件時或之后，應(yīng)當(dāng)提交一次證件原件讓法院核對。

2.其次，外國企業(yè)或者組織則需要對登記資料辦理公證認(rèn)證。

3.再次，代表外國企業(yè)或者組織的代表人參加訴訟，應(yīng)當(dāng)提交其有權(quán)作為代表人參加訴訟的證明，且該證明應(yīng)當(dāng)辦理公證認(rèn)證。

注意，這里的代表人有別于“代理人”，一般是指公司的董事長、董事、總經(jīng)理等。所開具的證明類似于“法定代表人身份證明”。

4.再次，本條還對“所在國”作了擴(kuò)展解釋，容許當(dāng)事人選擇在方便的國家辦理。

需要說明的是，盡管此前法律并未規(guī)定身份證明文件需要公證認(rèn)證，但實踐中法院還是要求當(dāng)事人提交的。本次修改是對這一做法作了確認(rèn)。

（二）第524條規(guī)定了外國當(dāng)事人所在國與中國未建立外交關(guān)系的情況下，公證認(rèn)證手續(xù)的辦理。

（三）第525和526條規(guī)定了兩種變通的確認(rèn)委托書真實性的方式

依照《民事訴訟法》第264條之規(guī)定，委托書需要公證認(rèn)證，手續(xù)繁瑣且時間長?？梢圆扇〉淖兺ǚ绞綖椋?/p>

1.外國人或者外國企業(yè)或者組織的代表人可前往法院立案庭，在法官的見證下簽署委托書。

筆者以為，這對于外國自然人確實帶來便捷（并不一定省錢），但對于外國企業(yè)或者組織，意義不大，因為外國企業(yè)或者組織的身份證明本身要公證認(rèn)證，正好委托書一起公證認(rèn)證。單獨省掉委托書的公證認(rèn)證并不能帶來便捷。

2.由中國的公證機(jī)構(gòu)公證。這一措施對外國自然人是很方便的，如果外國人正好來中國，可以順便完成委托書簽署的公證，而不必等到起訴時專門到法院。對于外國企業(yè)或者組織，便利很小。當(dāng)然，如果企業(yè)或者組織的身份證明和委托書已經(jīng)公證認(rèn)證，而后續(xù)案件進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)需要補(bǔ)充授權(quán)，則應(yīng)用這一方式很便捷。好問律師APP

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六、規(guī)定了外文訴訟材料的翻譯

2015《解釋》第527條規(guī)定了外文材料的翻譯。關(guān)于翻譯，目前實踐中各法院的做法不一。有的法院要求文件須法院指定的翻譯公司翻譯，有的要求有資質(zhì)的翻譯公司即可，有的接受當(dāng)事人自己做的翻譯件，比如上海海事法院。本條并未對此做出詳細(xì)規(guī)定，從字面來看應(yīng)該只要有中文翻譯即可，是自行翻譯還是專業(yè)機(jī)構(gòu)翻譯在所不問，但法院要求翻譯公司翻譯似乎也不違反規(guī)定，還是給各法院留出了解釋空間。本條還對翻譯的異議規(guī)定了處理方式。

七、新增法院不方便管轄的規(guī)定

2015《解釋》第532條對法院不方便管轄做了規(guī)定。依照該條規(guī)定，必須六個條件同時滿足方可，可見適用該規(guī)定是很嚴(yán)格的。值得注意的是第（四）、（五）項的規(guī)定，意味著爭議沒有中國當(dāng)事人，事實及法律與中國也沒有實際關(guān)聯(lián)。既然這樣，這樣的案件在中國法院起訴都沒有依據(jù)，而能夠被法院受理的則一般不符合第（四）、（五）項規(guī)定的情形，也不具備被法院駁回的條件。因此，筆者預(yù)測該條規(guī)定在實踐中應(yīng)用的機(jī)會極少。

八、新增向外國當(dāng)事人送達(dá)法律文書的變通規(guī)定

2015《解釋》第534-537條是有關(guān)向外國當(dāng)事人送達(dá)法律文書的規(guī)定，其中第534條與1992《意見》第307條基本一致，其它為新增條款。

（一）第535條增加了送達(dá)方式的變通規(guī)定

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，企業(yè)或者組織在域外，其負(fù)責(zé)人在域內(nèi)工作或者生活，外國人來中國工作或者生活的情形越來越多，如果固守向住所地送達(dá)的方式，非常不合時宜。這一規(guī)定正是適應(yīng)了這一發(fā)展。

問題是，如果受送達(dá)人比較配合，能夠簽收自然好。如果不配合，文件被退回，仍需向其住所地送達(dá)才具有法律效力。

（二）第536條對郵寄送達(dá)做了補(bǔ)充規(guī)定 好問律師APP

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本條是對《民事訴訟法》第267條第（六）項內(nèi)容的補(bǔ)充，對送達(dá)日期的認(rèn)定方式予以明確，與向域內(nèi)當(dāng)事人送達(dá)文書的規(guī)定是一致的。

按照筆者的經(jīng)驗，實踐中有的法院對郵寄送達(dá)非常謹(jǐn)慎。如果當(dāng)事人沒有應(yīng)訴，也沒有寄回送達(dá)回證，僅簽收了郵件，那么這是否屬于有效的送達(dá)？筆者在上海海事法院代理一國內(nèi)公司起訴美國公司的案件，就遇到了這一情況。美國公司無人應(yīng)訴，但郵寄文件有人簽收。但法院仍堅持要依據(jù)《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》送達(dá)，理由是民訴法規(guī)定，“受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)”，所以原告需要首先證明“美國法律允許郵寄送達(dá)”。我和法官說，這個好辦，提供美國聯(lián)邦訴訟法關(guān)于郵寄送達(dá)的法條行不行？法官說，不行，這個問題看似簡單，其實很復(fù)雜的，你不能僅從網(wǎng)上打印法條給我，需要美國律師出具意見。溝通了一番，沒辦法，還是依《公約》送達(dá)，逐級報到上海高級法院，最高人民法院，轉(zhuǎn)司法部，轉(zhuǎn)給美國對應(yīng)部門，前后花了幾個月。筆者以為，這個問題上法院應(yīng)該大膽些。如果文件寄給國內(nèi)當(dāng)事人，當(dāng)事人簽收了算不算送達(dá)，算。那么對外國當(dāng)事人一樣，只要有人簽收說明送達(dá)地址沒有問題。如果法院不放心，可以再送一次，如果還有人簽收，即便無人應(yīng)訴，也可以認(rèn)定送達(dá)有效，缺席審理。最高法院應(yīng)當(dāng)出臺這樣的解釋，否則下級法院不敢這樣操作，大大拖延了案件審理。

（三）第537條關(guān)于直接公告送達(dá)的規(guī)定

按照本條規(guī)定，二審時不需要先通過郵寄、外交送達(dá)等方式送達(dá)文書，而直接公告，節(jié)省了時間。

九、明確了涉外民事案件的再審審限

第539條的規(guī)定意味著涉外民事案件的再審審查沒有期限限制。加上涉外民事案件的一審、二審均沒有審限限制，等于涉外民事案件所有審理階段都沒有審限限制。

十、較全面地規(guī)定了我國法院對外國法院判決、裁定或仲裁裁決的處理原則

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004km.cn 2015《解釋》第543-548條規(guī)定了我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決、裁定或仲裁裁決的處理原則，除第544條是對1992《意見》第318條的修改外，其他均為新增條款，是本次修訂的另一大亮點。

(一)第543條規(guī)定了申請人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決、裁定所應(yīng)提交的文件，即申請書、法院裁決文書和中文譯本。

(二)第544條明確了我國法院對外國法院判決或裁定的處理原則

對外國法院判決或裁定，沒有條約依據(jù)或者沒有互惠關(guān)系，駁回申請，不予承認(rèn)和執(zhí)行。換言之，只有與中國簽訂了承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的雙方或者多邊國際條約，或者建立了互惠關(guān)系，才可以在我國得到承認(rèn)和執(zhí)行。唯一例外，就是無論哪國法院的離婚判決，在我國法院一般均能得到承認(rèn)和執(zhí)行。據(jù)我國司法部網(wǎng)站2009年公布的信息[1]，截至2009年6月，我國與30個國家簽訂的《民事司法協(xié)助條約》和《民事和刑事司法協(xié)助條約》已經(jīng)生效，其中包括一些與中國貿(mào)易往來頻繁的國家，如法國、俄羅斯、西班牙、意大利、韓國、越南等。筆者逐一查看了司法部網(wǎng)站公布的20件中外“司法協(xié)助條約”[2]，發(fā)現(xiàn)除新加坡和泰國兩國外，承認(rèn)和執(zhí)行法院的民事裁決均為協(xié)助內(nèi)容之一。這就意味著，這些締約國的法院民事判決當(dāng)事人可依據(jù)條約申請我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，相應(yīng)地，我國的法院判決當(dāng)事人也可以向這些締約國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。

(三)第545條是關(guān)于中國法院承認(rèn)和執(zhí)行域外的臨時仲裁裁決規(guī)定

本條規(guī)定意味著我國法院承認(rèn)和執(zhí)行域外的臨時仲裁裁決。《民事訴訟法》第283條限于機(jī)構(gòu)仲裁裁決，本條解釋將承認(rèn)的裁決范圍擴(kuò)展，與國際接軌。由于我國的仲裁法未對臨時仲裁做出規(guī)定，中國目前尚不存在有法律效力的臨時仲裁。但既然法院承認(rèn)域外的臨時仲裁裁決，則將來也能承認(rèn)中國的臨時仲裁裁決。

(四)第546條規(guī)定了先承認(rèn)再執(zhí)行的原則

外國法院的判決、裁定或者外國仲裁裁決，都是先申請承認(rèn)，承認(rèn)后再執(zhí)行。

(五)第547條規(guī)定了申請承認(rèn)和執(zhí)行的期間

依照本條規(guī)定，申請承認(rèn)和執(zhí)行的期間為2年。承認(rèn)后再申請執(zhí)行的期間也是2年。好問律師APP

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(六)第548條規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決、裁定或者外國仲裁裁決的程序

本條對承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決、裁定或者外國仲裁裁決的程序作出了原則性規(guī)定：

1、合議庭審查

2、聽取被申請人的意見

3、裁定一經(jīng)送達(dá)即生效，沒有上訴程序

（李新立，大成律師事務(wù)所上海辦公室律師。原文載于《大成涉外爭議解決法律資訊》2015年6月刊。）

第二篇：中國關(guān)于涉外收養(yǎng)的規(guī)定

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中國關(guān)于涉外收養(yǎng)的規(guī)定

我國1991年收養(yǎng)法第20條規(guī)定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女?！边@表明外國人在中國收養(yǎng)子女應(yīng)受中國法支配。1998年修訂的收養(yǎng)法對原第20條作了修改，其第21條規(guī)定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國主管機(jī)關(guān)依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)提供由其所在國有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國外交機(jī)關(guān)或者外交機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)構(gòu)認(rèn)證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。該收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省級人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)?shù)絿鴦?wù)院司法行政部門認(rèn)定的具有辦理涉外公證資格的公證機(jī)構(gòu)辦理收養(yǎng)公證。”這表明外國人在中國收養(yǎng)子女仍然要重疊適用中國法和其所在國法。1999年國務(wù)院批準(zhǔn)的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條進(jìn)一步規(guī)定，外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)的法律。這說明外國人在我國收養(yǎng)子女，必須重疊適用中國收養(yǎng)法和收養(yǎng)人所在國的法律。

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第三篇：民訴中約定管轄法院的規(guī)定

民事訴訟中的地域管轄，是指同級人民法院之間按照各自的轄區(qū)在審理第一審民事案件上的分工。

1、民事訴訟法確定地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)

我國《民事訴訟法》確定地域管轄主要是根據(jù)以下兩點：

（1）人民法院轄區(qū)與國家行政區(qū)域相一致，使訴訟當(dāng)事人的所在地（尤其是被告的住所地）與人民法院轄區(qū)內(nèi)之間存在一定的聯(lián)系，當(dāng)訴訟當(dāng)事人的所在地等在某一行政區(qū)域內(nèi)時，訴訟就由設(shè)在該行政區(qū)域內(nèi)的人民法院管轄。

（2）訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物或者法律事實與人民法院轄區(qū)之間的隸屬關(guān)系。即訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物或者法律事實在哪個法律的轄區(qū)內(nèi)，案件就由轄區(qū)內(nèi)的人民法院管轄。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，《民事訴訟法》將地域管轄分為一般地域管轄和特殊地域管轄。

2、一般地域管轄

一般地域管轄，又稱普通管轄或一般管轄，是指以當(dāng)事人所在地與法院轄區(qū)之間的隸屬關(guān)系所確定的管轄。

由于當(dāng)事人有原告與被告之分，所以要確定管轄法院，還必須明確以哪一方的當(dāng)事人所在地為標(biāo)準(zhǔn)。對此，一般地域管轄的通行做法是實行“原告就被告”原則，即案件由被告所在地的人民法院管轄。我國《民事訴訟法》第22條確認(rèn)了這一原則：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常住居地人民法院管轄，對法人或其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄?！?/p>

根據(jù)《民事訴訟法》第22條的規(guī)定可知：當(dāng)事人所在地包括當(dāng)事人的住所地和經(jīng)常居住地。住所地，對于公民來說是指公民的戶籍所在地，對于法人和其他組織來說是指法人和其他組織的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。經(jīng)常居住地，是公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。除此之外，針對一些特殊的被告所在地的情況，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中作了補(bǔ)充性的規(guī)定：

（1）雙方均被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由被告居住地的人民法院管轄。

（2）雙方當(dāng)事人都是被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)1年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。

（3）離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在團(tuán)級以上單位駐地的人民法院管轄。

（4）夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地的人民法院管轄。

（5）當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落后，有經(jīng)常居住地的，由其原戶籍所在地人民法院管轄。沒有經(jīng)常居住地，戶籍遷出不足1年的，由該地人民法院管轄；超過1年的，由其居住地人民法院管轄。

（6）對沒有辦事機(jī)構(gòu)的公民合伙、合伙型聯(lián)營體系提起的訴訟，由實地注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記，幾個被告又不在同一轄區(qū)的，各被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。

實行“原告就實地”原則，既可以限制原告濫用訴權(quán)，使被告避免因受原告不當(dāng)訴訟的侵?jǐn)_而造成不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失，又有利于人民法院傳喚被告參加訴訟，查清案件事實，對訴訟標(biāo)的物進(jìn)行保全或勘驗，及時、正確地作出裁決，有助于判決的執(zhí)行。但在特定情況下，適用這一原則卻不利于當(dāng)事人訴訟和人民法院辦案。因此，《民事訴訟法》對“原告就被告”原則作了些例外規(guī)定，通稱“原告就被告的例外”或“被告就原告”，該法第23條規(guī)定，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：

（1）不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。其中的身份關(guān)系，指個人之間發(fā)生的與人身有關(guān)的法律關(guān)系，如因婚姻、血緣等產(chǎn)生的婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、親子 1

關(guān)系等。

（2）下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。

（3）正在被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。

（4）正在被監(jiān)禁的人提起的訴訟。

除此之外，最高人民法院在《適用意見》中對下列特殊情況作了補(bǔ)充規(guī)定：

（1）被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

（2）不服指定監(jiān)護(hù)或者變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的案件，由被監(jiān)護(hù)人住所地人民法院管轄。

（3）追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。

（4）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。

（5）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，被告無經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

（6）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

（7）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

（8）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。

（9）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

3、特殊地域管轄

特殊地域管轄，又稱特別管轄或特殊管轄，是以被告住所地，訴訟標(biāo)的或者引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄法院。特殊地域管轄是相對于一般地域管轄而言，針對案件的特殊情況，由法律所確定的有兩個以上的法院對特殊案件有管轄權(quán)的特殊地域管轄方式?！睹袷略V訟法》第24條，第26～33條規(guī)定了九種適用特殊地域管轄的訴訟：

（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同履行地一般由合同當(dāng)事人在合同中明確約定，如果當(dāng)事人沒有在合同中約定或約定不明確的，適用法律推定?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！背酥猓槍υ趯嵺`中確定合同履行地的復(fù)雜性，最高人民法院作出一系列的司法解釋：①如果合同沒有實施履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。②購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同的履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。③加工承攬合同，以加工地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。④財產(chǎn)租賃合同，融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。⑤補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要業(yè)務(wù)履行地為合同履行地。⑥借款合同，貨款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。⑦聯(lián)營合同、法人型聯(lián)營合同，由其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地人民法院管轄；合伙型聯(lián)營合同，由其注冊地人民法院管轄；協(xié)作型聯(lián)營合同，由被告所在地人民法院管轄。如 2

果主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或注冊地人民法院管轄確有困難的，由被告住所地人民法院管轄。

（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。其中如保險標(biāo)的物為運(yùn)輸工具或運(yùn)輸中的貨物的，則由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊地、運(yùn)輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。

（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或被告住所地人民法院管轄。其中票據(jù)支付地是票據(jù)上載明的付款地，如未載明付款地，則以票據(jù)付款人（包括代理付款人）的住所地或主營業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。

（4）因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目前地或被告住所地人民法院管轄。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，水上運(yùn)輸或水陸聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛發(fā)生在我國海事法院轄區(qū)的，由海事法院管轄。鐵路運(yùn)輸合同，由鐵路運(yùn)輸法院管轄。其他運(yùn)輸合同糾紛，由始發(fā)地、目的地或被告住所地人民法院管轄。

（5）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。通常情況下，侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是一致的，但也有不一致的情況。此時，侵權(quán)行為實施地法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院對案件都有管轄權(quán)。

（6）因鐵路、水路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或車輛、船舶最先到達(dá)地，航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

（7）因船舶碰撞或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

（8）因海灘救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或被救助船舶最先到達(dá)地法院管轄。

（9）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人

民事訴訟地域管轄

民法院管轄。我國于1975年在北京沒有立了共同海損理算處，發(fā)生共同海損后，如在我國理算，理算地即為北京。

4、專屬管轄

專屬管轄，是指法律強(qiáng)制規(guī)定某些特殊類型的案件只能由特定的人民法院管轄，其他法院無管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得協(xié)議變更管轄法院。專屬管轄是一種強(qiáng)制性管轄，具有管轄上的排他性，既排除了任何外國法院對屬于我國法院專屬管轄的案件的管轄權(quán)，又排除訴訟當(dāng)事人以協(xié)議方式選擇國內(nèi)的其他法院管轄和法律有關(guān)一般地域管轄和特殊地域管轄的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第34條的規(guī)定，下列三類案件屬于專屬管轄：

（1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。不動產(chǎn)是指不能移動或移動后會降低或喪失其性能和使用價值的地面附著物。如土地、礦山、建筑物等。將因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟規(guī)定為專屬管轄，是各國民事訴訟法的通行做法。

（2）因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。港口作業(yè)是指船舶進(jìn)出港口進(jìn)行調(diào)度、裝卸貨物、排除障礙等作業(yè)。港口作業(yè)所造成的糾紛，由港口所在地人民法院（指海事法院）管轄。有利于法院調(diào)查、勘驗、了解情況，及時、正確地裁判。

（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡之時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。遺產(chǎn)是死者生前個人所有的合法財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。在確定“主要遺產(chǎn)”時，一般以不動產(chǎn)所在地作為主要遺產(chǎn)地，動產(chǎn)有多項的，則以價值高的動產(chǎn)所在地作為主要遺產(chǎn)的。

第四篇：民訴課件

西南大學(xué)育才學(xué)院法學(xué)院民事訴訟法學(xué)講稿（王斌）

課程學(xué)習(xí)說明

課程性質(zhì)

民事訴訟法學(xué)法學(xué)專業(yè)的一門必修課程，主要側(cè)重是培養(yǎng)學(xué)生的民事訴訟法理論知識和運(yùn)用《民事訴訟法》進(jìn)行訴訟的實踐能力。民事訴訟法學(xué)的主要研究對象是中國的民事訴訟法和中國民事訴訟實踐。

課程目的了解和掌握民事訴訟法的基本理論、基本知識和基本技能，提高程序法意識，增強(qiáng)法制觀念，樹立公正民主的法律意識。

內(nèi)容要求

熟悉各種民事訴訟法律規(guī)范，正確理解民事訴訟各種程序的規(guī)定，提高運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟、處理民事糾紛的能力。

成績評定

學(xué)期成績由三部分組成，期末考試成績占70%，學(xué)期作業(yè)占20%，課堂出勤率占10%。準(zhǔn)備材料

教材；《中華人民共和國民事訴訟法》；最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》；最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；等等。計劃課時

本課程計劃課時：51

正文:

一、三大問題

（一）學(xué)習(xí)民事訴訟法學(xué)的必要性？

1、民事關(guān)系發(fā)生的必然性；

民事訴訟法學(xué)的重要性，主要是在于它與我們的日常生活、與我們的切身利益密切相關(guān)。身處于市場社會中，任何一個民事主體都免不了要同別人打交道，進(jìn)行交易活動，因而要產(chǎn)生各種各樣的民事關(guān)系。如果交易規(guī)則得到了良好的遵守，市場秩序獲得有效的維護(hù)，民事活動就會在游戲規(guī)則鋪就的軌道上運(yùn)行，民事糾紛則無由產(chǎn)生?！局苣┤ブ貞c市】

2、民事糾紛產(chǎn)生的可能性；

生活不會一帆風(fēng)順。同樣，民事活動并非總是一帆風(fēng)順的，可能會受到阻礙，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系有時會遭到扭曲、發(fā)生沖突。

【倒霉的一天】某人去商場買了假冒偽劣產(chǎn)品而產(chǎn)生產(chǎn)品責(zé)任，又因醫(yī)生的過失而發(fā)生醫(yī)療事故，又因坐出租車出現(xiàn)交通事故受傷殘，又因無端地被建筑工地上拋下的東西砸傷或被住宅樓上掉下的花盆砸傷，又因吃了從超市里買來的變質(zhì)食物而中毒】。

例如：鄰里之間的（樓上兩口子大家）相鄰糾紛，夫妻之間的離婚糾紛，婆媳之間的名譽(yù)權(quán)糾紛，照相館將用戶拍攝的底片丟失而產(chǎn)生的糾紛，男女青年因戀愛不成而揭露對方隱

私使對方精神痛苦（獸獸）、顧客在商店購物被店員強(qiáng)制搜身等等。

3、徹底解決糾紛終極方法。

這些形形色色的事件、糾紛都是我們身邊經(jīng)常發(fā)生、耳熟能詳?shù)模踔廖覀冊谀硞€時候，可能還會親身經(jīng)歷這類糾紛。有了糾紛，就必須找到相應(yīng)的化解辦法。當(dāng)民事主體發(fā)生沖突、糾紛時，一個重要的解決途徑就是向法院提起民事訴訟，此即常說的打“民事官司”。而解決民事糾紛，打“民事官司”離不開民事訴訟法。

【在我國人民法院系統(tǒng)中，審判民事、商事、房地產(chǎn)、勞動爭議、知識產(chǎn)權(quán)、涉外、海事案件的業(yè)務(wù)庭都要適用民事訴訟法辦案。因此，學(xué)習(xí)民事訴訟法對于維護(hù)我們自身的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法公正，有重大意義?！?/p>

4、法律專業(yè)人士的必修課

【接見當(dāng)事人——起訴——開庭——上訴——再審——執(zhí)行】

（二）學(xué)習(xí)民事訴訟法學(xué)的困難性？

1、“催眠之訴”

民事訴訟法學(xué)屬于應(yīng)用法學(xué)，注重的是理論和實踐相結(jié)合，特別是在掌握理論基礎(chǔ)前提下的實踐操作。但是，不要以為民事訴訟法很容易掌握，在日本，學(xué)生往往稱之為“眠訴（素）”，用于指“睡眠的元素（眠素）”，也就是“催眠之訴”

2、“結(jié)構(gòu)松散”

民事訴訟法給人的感覺一個字“散”，很難抓住要點，理清不出各個制度、規(guī)則之間的聯(lián)系。因此，很多學(xué)生對于民事訴訟法的學(xué)習(xí)沒有熱情，但是，當(dāng)你們在實踐中去解決案件的時候，才會體會到民事訴訟法的重要性。不掌握它，你寸步難行。

（三）學(xué)習(xí)民事訴訟法學(xué)的方法？

1、理論上的研習(xí)————把“眠訴”變成“味訴”，化“散”為“體”

首先，我們要掌握民事訴訟法的體系，由幾個部分組成，每個部分的又包括哪些內(nèi)容，各內(nèi)容對應(yīng)哪些法律法規(guī)、司法解釋等等。如果能夠掌握這些，理論上的學(xué)習(xí)就沒有問題。理論上的學(xué)習(xí)我們將在后面學(xué)到?！久耖g借貸——找法律適用】

2、實踐中的領(lǐng)悟————來源生活就到生活中找到“答案”

“知”（Knowing）不能代替“知識”(Knowledge)。民事訴訟法學(xué)既是一門理論法學(xué)，也是一門實踐法學(xué)。在掌握民訴法學(xué)基本范疇、體系的前提下，還要注重民訴法的應(yīng)用價值。

【上訴，駁回，申請一審法院執(zhí)行一審法院判決，遞交法人證明及一審、二審判決書原件】

通過旁聽法庭審判、參與法院執(zhí)行程序、開展模擬法庭、利用暑期到法院或律師事務(wù)所實習(xí)、到法院調(diào)研等各種形式，采用理論聯(lián)系實際的方法，一方面可以用所學(xué)習(xí)和掌握的民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)知識分析解決實際問題，另一方面，也可以通過實際案例的考察和剖析加深對民訴法的理解。

總之，學(xué)習(xí)民訴法，不僅要知道民訴法是什么，包括“紙上的民訴法”和“實踐中的民訴法”，還要清楚為什么制定這樣的程序規(guī)則，把握“理論上的民訴法”，否則就會陷入訴訟規(guī)則的叢林而不能自拔。

二、中國《民事訴訟法》的結(jié)構(gòu)和體現(xiàn)

四編寫28章

三、課后作業(yè)

（一）識記：中國民事訴訟法的結(jié)構(gòu)和體系。

（二）思考：如何利用半學(xué)期時間學(xué)好民事訴訟法？

第一章 民事糾紛及其救濟(jì)機(jī)制

第一節(jié) 民事糾紛

一、民事糾紛的概念和形成（一）民事糾紛的概念

【案例】離不掉的婚

【民事糾紛】〔民事爭議、民事沖突、私權(quán)糾紛等等〕，是指民事主體基予一定的原因?qū)γ袷聶?quán)利義務(wù)的狀態(tài)或民事權(quán)利的歸屬或民事責(zé)任的承擔(dān)認(rèn)識不一致所產(chǎn)生的矛盾。

【三種形態(tài)】A.法律有明確規(guī)定，但一些當(dāng)事人不自覺履行法律的義務(wù)。如生產(chǎn)廠家出售假冒偽劣產(chǎn)品給消費(fèi)者造成損害而不愿意承擔(dān)賠償責(zé)任。B.法律有明確規(guī)定，但各方當(dāng)事人理解不一致。如深夜唱卡拉OK，一方認(rèn)為是自己的正?；顒?，而對方認(rèn)為侵?jǐn)_自己的學(xué)習(xí)和休息。C.法律沒有明確規(guī)定，以致各方當(dāng)事人對自己的權(quán)利義務(wù)不明確。如電視臺插播電視廣告是否損害觀眾的合法權(quán)益等。

（二）民事糾紛形成的原因

1、政治的原因；【張茵提案廢除勞動合同法】

2、經(jīng)濟(jì)的原因；【寶馬7撞出租車，200或50】

3、社會人文環(huán)境；【東北男和重慶耙耳朵男】

4、主體個體性差異?！続A制結(jié)婚8年離婚】

二、民事糾紛的特點

（一）糾紛主體的平等性；

平等性是指發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人之間并不存在一種相互管理、相互服從的一種隸屬關(guān)系，他們之間是一種橫向平等關(guān)系。例如：買賣關(guān)系，一方買一方賣，你付錢我交貨，錢貨兩清各自走人。一旦發(fā)生買賣沖突，雙方并不高低貴賤之分。行政糾紛的主體之間則是一種服從與管理的關(guān)系，是一種縱向的隸屬關(guān)系。在考察他們的地位是否平等的時候，不要光看主體之間的身份如何，而是要看某一行為，雙方之間的地位如何。

（二）糾紛內(nèi)容的特定性；

民事主體之間的爭議內(nèi)容，只限于他們之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事權(quán)利義務(wù)的爭議構(gòu)成了民事糾紛的內(nèi)容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。這種民事權(quán)利權(quán)利義務(wù)的爭議可以概括為財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)之爭和人身權(quán)利義務(wù)之爭。

（三）民事糾紛的可處分性；

可處分性是指民事糾紛最終如何來解決，當(dāng)事人之間是可以通過自己的意志來決定的。比如，甲借給乙100元，乙不還錢給甲，于是甲乙之間圍繞著100元是否應(yīng)該償還就產(chǎn)生了糾紛，最終100元是還還是不還雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商之間后，可以對這個問題做出自由的處分。但是，行政糾紛和刑事糾紛沒有可處分性可言。

（四）民事糾紛的可平息性。

大多數(shù)民事糾紛可以采取和平的方法平息和解決。

第二節(jié) 民事糾紛的非訟救濟(jì)

一、民事糾紛的解決機(jī)制

（一）概念釋義

【民事糾紛的解決機(jī)制】是指一定社會中實行的，有效地解決和消除民事糾紛的一整套制度和方法。

（二）機(jī)制種類

1、自力救濟(jì)

自力救濟(jì)（又稱私力救濟(jì)），俗稱“私了”，是指沒有第三者協(xié)助和支持，雙方糾紛主體依靠自己力量解決民事糾紛的方式。包括：自決、和解等。

〔自決〕是指當(dāng)事人一方自行來解決糾紛或保護(hù)權(quán)益。自決很難受到正當(dāng)程序的控制，自決過程和結(jié)果難免強(qiáng)者以優(yōu)勢強(qiáng)行解決糾紛，從而弱者獲得不公平的對待或結(jié)果，所以現(xiàn)代法治社會，當(dāng)事人一方能夠運(yùn)用的需是法律允許的“自決”方式。

〔和解〕又稱“協(xié)商”，是以“和”的方式，達(dá)到“解”的目的。換言之，是指雙方糾紛主體以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。如果一方糾紛主體以其優(yōu)勢強(qiáng)行解決糾紛的話，則是壓服而不是和解。i

〔注意〕：和解具備法律效力嗎？

通常情況下，和解協(xié)議具有民事合同或民事契約的性質(zhì)和效力，但是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

2、社會救濟(jì)

〔調(diào)解〕

調(diào)解是以“調(diào)”的方式達(dá)到“解”的目的。“言”與“周”謂“調(diào)”，即第三者(調(diào)解人)在雙方糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成其相互諒解相互妥協(xié)。所謂 “解”，是指雙方糾紛主體達(dá)成解決糾紛的合意。

在調(diào)解中，調(diào)解人是中立的第三方，可以是國家機(jī)關(guān)、社會組織或個人。我國現(xiàn)行法律規(guī)定或允許的調(diào)解，主要有:人民調(diào)解、法院調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、勞動調(diào)解、消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解等。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，人民調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、勞動調(diào)解、消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解民事糾紛不得收取任何費(fèi)用。ii

〔注意〕：調(diào)解的法律效力。

（1）通常情況下，調(diào)解協(xié)議具有民事合同或民事契約的性質(zhì)和效力，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只能依靠當(dāng)事人自覺履行。當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，是就調(diào)解協(xié)議還是對原糾紛申請仲裁或提起訴訟呢?我國現(xiàn)行法律對此多未作出明文規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議被法院撤銷或者被認(rèn)定無效后，當(dāng)事人可以就原糾紛起訴。

（2）調(diào)解協(xié)議經(jīng)過一定程序而具有與法院判決相同的效力。比如，仲裁庭依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書或裁決書，調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力;在我國，法院調(diào)解協(xié)議和經(jīng)過公證的具有債權(quán)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，具有與法院判決相同的既判力、形成力或執(zhí)行力。

〔仲裁〕

“仲”乃“居中”之義，所以“仲裁”即居中裁決之義。具體說，仲裁是指民事糾紛雙方主體在民事糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成協(xié)議(仲裁協(xié)議)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將糾紛交給特定的中立的民間組織(仲裁機(jī)構(gòu))進(jìn)行審理，并作出具有法律效力的裁決(仲裁 裁決)。

仲裁以當(dāng)事人自愿仲裁為常態(tài)。所謂自愿仲裁，是指當(dāng)事人雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，自愿申請仲裁來解決糾紛。但是，近年來許多國家建立了一些特定情形下的強(qiáng)制仲裁，比如，我國的勞動爭議仲裁，然而目前這類仲裁的數(shù)量很有限。與自愿仲裁不同，強(qiáng)制仲裁因為缺少當(dāng)事人仲裁協(xié)議(即不是當(dāng)事人自愿選擇的)，所以仲裁裁決往往缺少終局性，即當(dāng)事人不服仲裁裁決的可以提起訴訟。iii3、公力救濟(jì)

公力救濟(jì)機(jī)制主要包括行政裁決和民事訴訟。

按照我國現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)或具有行政職能的機(jī)構(gòu)只能對特定的民事糾紛依職權(quán)解決。在民事解決糾紛領(lǐng)域，民事訴訟是主要的公力救濟(jì)機(jī)制。

我國許多法律直接規(guī)定了行政機(jī)關(guān)或具有行政職能的機(jī)構(gòu)依職權(quán)解決特定的民事糾

紛。比如： ?土地管理法》第16條：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)?！?/p>

二、民事糾紛的非訟救濟(jì)

（一）民事當(dāng)事人自行協(xié)商和平解決糾紛

（二）各種社會全體組織規(guī)勸平息糾紛

（三）有關(guān)部門依職權(quán)處理糾紛

（四）人民調(diào)解委員會調(diào)解糾紛

（五）仲裁委員會仲裁糾紛

第三節(jié) 民事糾紛的訴訟救濟(jì)

一、民事訴訟的概念與特征

（一）概念釋義

1、“訴”“訟”兩字的發(fā)展（中國）

第一階段：訴”和“訟”兒子分開使用；西漢和西漢以前的律文和有關(guān)文獻(xiàn)資料中，均只用“訟”字，而無“訴”字。

第二階段：“訴”和“訟”二字開始連用；文獻(xiàn)資料中“訴”和“訟”二字開始連用。——東漢?！逗鬂h書·陳寵傳》中說：“西周豪佑并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)?！?/p>

第三階段：“訴訟”一詞正式進(jìn)入律典。元朝。元朝的《大元通制》第十三篇的篇名即為“訴訟”。這個概念一直延用至今。

2、“訴訟”一詞的詞義

“訴”——告，控告；“訟”——爭，爭辯

告和爭辯——雙方（原告和被告）；爭辯——是非曲直

哪里（官府）——司法機(jī)關(guān)

告，爭辯，裁判，執(zhí)行——行為（活動）；代理、辯護(hù)、作證、翻譯等——活動（人）

這些人之間——因為“訴訟”產(chǎn)生各種各樣的關(guān)系

3、訴訟的本質(zhì)

〔原始社會〕有糾紛；無訴訟——依照習(xí)慣、習(xí)俗解決糾紛

〔階級社會〕有糾紛；有訴訟——因為有國家和法律。司法機(jī)關(guān)裁判權(quán)（國家授予）————裁判（依照法律）

本質(zhì)：國家授權(quán)給一定的機(jī)關(guān)，通過訴訟，查明案件與糾紛的事實，應(yīng)用法律，解決爭端，來維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治秩序和利益。

〔現(xiàn)代社會〕司法機(jī)關(guān)裁判權(quán)（憲法賦予——人民制定憲法）————裁判（依照法律——人民制定的法律）

本質(zhì)：訴訟的本質(zhì)是國家對解決社會成員之間爭議的一種干預(yù)，其目的在于制止對他人權(quán)益的侵害，建立正常的社會秩序。

4、訴訟的概念和種類

訴訟iv一詞，俗稱打官司，通常的理解，是指國家司法機(jī)關(guān)依照法律的授權(quán)，按照法定的程序和方式解決糾紛的活動。訴訟俗稱打官司。根據(jù)國家解決當(dāng)事人之間爭議的內(nèi)容和方式的區(qū)別，通常把訴訟分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種類型。

5、民事訴訟的概念

【民事訴訟】 是指國家為了維護(hù)社會政策的秩序，維護(hù)公民、法人和非法人團(tuán)體的民事權(quán)益，在當(dāng)事人和全體訴訟參與人的參加下，承審法官依法審理和解決民事沖突以及強(qiáng)制秩序生效法律文書的活動。

【狹義】民事糾紛的審理和法官判決過程，不包括生效判決的強(qiáng)制執(zhí)行。

【廣義】糾紛審理、法官判決和生效判決的強(qiáng)制執(zhí)行。

6、民事訴訟的本質(zhì)

是國家強(qiáng)制解決民事糾紛的一種方式，國家職能之一————國家

是權(quán)利主體憑借國家力量維護(hù)其民事權(quán)益的司法程序?！獋€體

（二）民事訴訟的特征

1、行為性（活動性）；承審法官的審判活動、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的活動；

2、法定性；民事訴訟的依法進(jìn)行；

（1）民事訴訟具有公權(quán)性質(zhì)。（國家權(quán)力是公權(quán),個人權(quán)利是私權(quán)）民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國家行使審判權(quán)解決民事糾紛。

公權(quán)即國家權(quán)力————法院代表國家——行使審判權(quán)——解決平等主體之間的民事糾紛。

〔法律依據(jù)〕：我國《憲法》第123條規(guī)定，”中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)。“ 《民事訴訟法》第6條規(guī)定”民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。

（2）民事訴訟具有強(qiáng)制性。民事訴訟是解決民事糾紛的司法手段，這就決定了它具有強(qiáng)制性。

①啟動和發(fā)展。訴訟程序的啟動、發(fā)展，無須雙方當(dāng)事人自愿。只要原告起訴符合民事訴訟法規(guī)定的條件，無論被告是否愿意，訴訟均會發(fā)生。

②裁判。訴訟發(fā)生后法院的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

4、民事訴訟的階段性；

5、民事訴訟的程序性。

法院或當(dāng)事人及其他訴訟參與人，都需要按照民事訴訟法設(shè)定的程序?qū)嵤┰V訟行為，違反訴訟程序會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

注意：民事訴訟也必須根據(jù)民事實體法律規(guī)范等對民事糾紛作出最終結(jié)論（判決），違反民事實體法律規(guī)范的規(guī)定，同樣產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

嚴(yán)格規(guī)范性————民事訴訟法和民事實體法——

二、民事訴訟的內(nèi)外部關(guān)系

（一）民事訴訟的內(nèi)部關(guān)系

【民事訴訟的內(nèi)部關(guān)系】是指人民法院承審法官、當(dāng)事人以及訴訟參與人在訴訟中的地位以及他們相互之間的關(guān)系。

☆審判權(quán)和訴權(quán)行使所形成的關(guān)系☆

（二）民事訴訟的外部關(guān)系

【民事訴訟的外部關(guān)系】是指民事訴訟與其他救濟(jì)行使之間的關(guān)系。

【相同點】和【不同點】

【課后作業(yè)題】

☆民事訴訟和非訟救濟(jì)形式的共同點？

☆舉例說明，民事訴訟與5種非訟救濟(jì)形式的區(qū)別？

第五篇：民訴思考題

第一章 民事訴訟與民事訴訟法

2、什么是民事訴訟？它有哪些特征？

民事訴訟是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中，所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。其特征：

1、民事訴訟具有嚴(yán)格的規(guī)范性

2、法院審判活動和當(dāng)事人訴訟活動是民事訴訟的動因

3、民事訴訟過程的階段性和連續(xù)性

4、試述民事訴訟法的涵義與性質(zhì)。

涵義：民事訴訟法是調(diào)整法院和其他訴訟參與人在審理民事案件中所進(jìn)行的各種訴訟活動以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

民事訴訟法的性質(zhì)：

1、民事訴訟法是基本法

2、民事訴訟法是部門法

3、民事訴訟法是程序法

第二章民事訴訟基本理論

2、試對“訴權(quán)”、“訴”、“訴訟權(quán)利”、“起訴”、“訴訟標(biāo)的”這幾個概念做一比較。

訴權(quán)是指當(dāng)事人請求法院依法保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利。實質(zhì)是司法保護(hù)請求權(quán)（司法救濟(jì)權(quán)）。

訴是指當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，而向法院提出予以司法保護(hù)的請求。訴訟權(quán)利是指訴訟法律規(guī)范所規(guī)定的民事訴訟法律關(guān)系主體所享有的實施一定訴訟行為的可能性。

起訴是指當(dāng)事人就民事糾紛向人民法院提起訴訟，請求人民法院依照法定程序進(jìn)行審判的行為。

訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關(guān)系。

第七章第二審程序

2、上訴案件的審理特點有哪些？

上訴是當(dāng)事人不服法院未生效的判決或裁定，在法定期間內(nèi)向上一級法院提起變更或撤銷該未生效裁判的請求所引起的訴訟程序。

保證審判者認(rèn)識的往復(fù)性；給審判者設(shè)立審判者；保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利；統(tǒng)一法律適用。

3、簡述當(dāng)事人提起上訴的條件。

實質(zhì)要件：

1、上訴人與被上訴人須適格；

2、上訴人須具有上訴利益。

形式要件：

1、裁判具有可上訴性；

2、上訴須在法定期間內(nèi)提起；（不服判決的上訴期間為15日；不服裁定的上訴期間為10）

3、上訴須向一審人民法院的直接上一級法院提起；

4、上訴須采取書面形式。