第一篇：論對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制

論對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)的控制

目錄

1.行政自由裁量權(quán)概述 1.1行政自由裁量權(quán)的概念 1.2行政自由裁量權(quán)的特征 1.3行政自由裁量權(quán)存在的原因 2.行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)及其危害 2.1行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn) 2.2行政自由裁量權(quán)濫用的危害

3.控制行政自由裁量權(quán)的基本原則---行政合理性原則 4.控制行政自由裁量權(quán)的具體措施 4.1加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量行為的立法控制 4.2加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對(duì)自由裁量權(quán)的控制 4.3加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制 4.4加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的社會(huì)監(jiān)督

中文摘要

行政自由裁量權(quán)作為現(xiàn)代行政法的核心內(nèi)容，是法律賦予行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要的行政權(quán)力?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢。行政自由裁量權(quán)的存在，一方面適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)飛速發(fā)展以及高效行政的需要，另一方面，實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)的濫用，又帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)和弊端。行政自由裁量權(quán)的適度、合理行使對(duì)法治有重要的促進(jìn)和保障作用，但其膨脹和錯(cuò)位對(duì)依法行政構(gòu)成了極大的威脅。如何對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制使其最大限度的服務(wù)于社會(huì)，成為現(xiàn)代行政法領(lǐng)域中一個(gè)非常重要的問題。本文通過對(duì)行政自由裁量權(quán)的概念、存在必要性的再認(rèn)識(shí)，剖析了當(dāng)前濫用行政自由裁量權(quán)的種種表現(xiàn)及其危害，分析了控制行政自由裁量權(quán)濫用應(yīng)遵循的基本原則，初步探討了控制行政自由裁量權(quán)的方法和途徑。

關(guān)鍵詞: 行政自由裁量權(quán) 依法行政 合理性原則 有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 緒言

隨著當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，政府規(guī)范、調(diào)整社會(huì)生活的功能和權(quán)限范圍不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加。現(xiàn)代行政是一種“自由裁量”的行政。自由裁量權(quán)能使行政主體審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)地處理問題，極大地提高行政效率，但是也容易導(dǎo)致行政權(quán)力行使的主觀性、任意性，造成行政權(quán)的濫用與失控，對(duì)公民的合法權(quán)益造成損害。而法治的精髓在于對(duì)政府權(quán)力的控制并使公民的權(quán)利得以保障。中國目前正在大力推行法治，依法行政是法治建設(shè)的核心和關(guān)鍵。依法行政的實(shí)質(zhì)是一個(gè)控權(quán)問題，特別是對(duì)行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)的規(guī)范和控制。在社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜和社會(huì)事務(wù)日益專業(yè)化、技術(shù)化的今天，怎樣在賦予行政機(jī)關(guān)一定的、必要的自由裁量權(quán)以保證行政的靈活性、應(yīng)變性的同時(shí)，又對(duì)之加以適度的規(guī)范和控制，以防止其濫用造成對(duì)相對(duì)人及公共利益的損害，己成為各國行政法學(xué)者的共識(shí)和熱切關(guān)注的課題。研究如何對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制就具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.行政自由裁量權(quán)概述

1.1行政自由裁量權(quán)的概念

自由裁量權(quán)在理論上一直存在爭議,中外學(xué)術(shù)界對(duì)其界定不盡相同。英國著名法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出:“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使,而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事,應(yīng)按照法律行事,而不是隨心所欲的。它應(yīng)該是法定的和固定的,而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的,它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。”[1]美國《布萊克法律詞典》將其定義為:“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力?！盵2]德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾則認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式,構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果,而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果,例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇,或者賦予其特定的處理幅度?！盵3] 在我國,自由裁量權(quán)的概念最早見于王岷燦主編的《行政法概要》，該書提出:凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí),可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?是自由裁量的行政措施.[4]王名揚(yáng)先生在《美國行政法》一書中定義是：“自由裁量是行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動(dòng)方式中 進(jìn)行選擇,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng),或不采取某種行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容,也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面,包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！盵5]姜明安先生則認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中根據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力。[6] 上述各學(xué)者的觀點(diǎn),不僅大大豐富了對(duì)行政自由裁量權(quán)內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，而且為進(jìn)一步研究行政自由裁量權(quán)和加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的規(guī)范提供了認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)和可能的條件。

分析國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政自由裁量權(quán)的論斷，很難說上面的幾種定義哪個(gè)是最為完善、最為科學(xué)的。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的含義是多維的，從不同的角度來界定，它的定義是有區(qū)別的。我更贊同姜明安先生的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谒亩x中既明確了合法性原則，又把行政合理性原則提高到了一定的高度，從而更科學(xué)的界定了行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政監(jiān)控行政自由，行政法治在實(shí)質(zhì)意義上才不致流為一句空談。

1.2行政自由裁量權(quán)的特征

盡管各國學(xué)者的觀點(diǎn)不盡相同，但綜合起來，他們基本上都認(rèn)為行政自由裁量權(quán)具有以下幾個(gè)特征: 其一，行政自由裁量權(quán)是由法律授予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。它的行使 主體是行政機(jī)關(guān)，它是行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有的一項(xiàng)職權(quán)，有別于司法審判中法官的司法自由裁量權(quán)。

其二，行政自由裁量是行政主體享有的在法定的職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)自己對(duì)法律的理解和對(duì)具體情況的判斷做出自認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎Q定的自由選擇權(quán)。這是行政自由裁量權(quán)最本質(zhì)的特征。

其三，行政自由裁量權(quán)并非是一種不受控制的權(quán)力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則，必須以法律規(guī)定為前提，在法定限度內(nèi)進(jìn)行。

其四，行政自由裁量權(quán)表現(xiàn)為兩種情況:一是決定是否作出某個(gè)行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)。

1.3行政自由裁量權(quán)存在的原因

早期法治主義的政府觀從保障公民的自由與權(quán)利、反對(duì)封建專權(quán)、防止權(quán)力濫用的角度出發(fā)，不承認(rèn)政府有自由裁量權(quán)。但是，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與科技的迅速發(fā)展，行政事務(wù)日益繁雜，行政權(quán)力不僅要對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行管理，而且要主動(dòng)為社會(huì)謀福利，因而行政權(quán)力逐漸擴(kuò)張，其重要表現(xiàn)就是行政主體行使巨大的自由裁量權(quán)。這是現(xiàn)代行政管理的客觀要求，也是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。從我國社會(huì)發(fā)展水平實(shí)際來看，行政自由裁量權(quán)運(yùn)用范圍較為廣泛，具有客觀的必然性。具體說來，是由以下幾個(gè)方面的因素所決定的： 第一,彌補(bǔ)法制不足的需要。法律本身即具有概括性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，由于行政事務(wù)的廣泛復(fù)雜性和人們認(rèn)識(shí)能力的非至上性，立法者的預(yù)見能力不可能發(fā)揮得精確無誤，預(yù)見到某個(gè)法律問題之內(nèi)的所有可能發(fā)生的一切案件，因此，行政主體在執(zhí)法實(shí)踐中也就不可能做到案情事實(shí)與有關(guān)法律、法規(guī)的條款均能完全對(duì)應(yīng)、絲絲入扣。這樣就只能賦予行政主體有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照法律的原則和精神進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，以彌補(bǔ)立法的缺憾。

第二,高效行政的需要。行政機(jī)關(guān)是一個(gè)國家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的組織者和管理者。在組織和管理過程中，最大限度地提高行政效率是任何行政機(jī)關(guān)都內(nèi)蘊(yùn)著的價(jià)值追求。針對(duì)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為了使行政主體能夠?qū)彆r(shí)度勢，權(quán)衡輕重，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的問題能夠果斷的處理和解決，在使用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，可以增加行政能動(dòng)性，提高行政效率。

第三,社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化的需要。現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，社會(huì)生活日益復(fù)雜，行政權(quán)也隨之?dāng)U張到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。而且隨著社會(huì)文明的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，行政的專業(yè)性、技術(shù)性因素進(jìn)一步增多，行政管理已更趨復(fù)雜。因此，愈來愈多的行政管理領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀實(shí)際情況和法律原則及自己的理性判斷加以靈活自由裁量處理。

第四,實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的需要。作為法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不僅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在適用法律方面的平等。立法提供的是一套統(tǒng)一的規(guī)則，他所追求的是一般的正義和普遍的公平。然而同一法律規(guī)則不可能適用于它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的所有表現(xiàn)都一樣公正。因此，需要賦予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，允許其對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行個(gè)別考慮和對(duì)待，從而使立法上追求的普遍正義通過行政執(zhí)法轉(zhuǎn)化為個(gè)別的正義。

2.行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)及其危害

自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，它從產(chǎn)生的那一天起，就存在著被濫用的可能性，正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！盵7]自由裁量權(quán)猶如一把“雙刃劍”，一方面自由裁量權(quán)能使行政主體審時(shí)度勢，靈活機(jī)動(dòng)地處理問題，極大地提高行政效力，另一方面它又極容易導(dǎo)致行政權(quán)力行使的主觀性、任意性，造成行政權(quán)力的濫用與失控，對(duì)公民的合法權(quán)益造成損害。因此行政自由裁量權(quán)是一種必要又必須著重控制的權(quán)力。對(duì)行政主體而言，既要有所授權(quán)，又要有相應(yīng)的控權(quán)，而要真正地做到這一點(diǎn)，就必須對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)形式及其危害進(jìn)行深刻的認(rèn)識(shí)和分析。

2.1行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

行政實(shí)踐中普遍存在以下幾種不正當(dāng)濫用行政自由裁量權(quán)的情 況: 第一,對(duì)法律、法規(guī)中的彈性條款作任意性解釋。這類法律條文既是賦予行政主體一定的自由裁量空間，同時(shí)也是行政主體行政的依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行任何的任意擴(kuò)張或限制性的解釋都是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

第二,行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。這違反了行政管理的平等性和同一性。雖然法律法規(guī)賦予行政主體自由處理的權(quán)力，但這一自由是以其立法目的和合理性原則、合法性原則等重要原則為前提的。行政主體在做出行政自由裁量行為時(shí),要牢記“人人平等”的權(quán)利觀念，以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)公平地施加于行政相對(duì)人。[8] 第三,行政主體拒絕或故意拖延履行法定職責(zé)。由于我國在行政程序規(guī)則方面不夠健全,使得行政主體在運(yùn)用行政自由裁量權(quán)處理行政事務(wù)的同時(shí)，也有了不顧效率、拖延履行的自由。這不但無益于提高行政效率，更有損行政機(jī)關(guān)的形象和威信。

第四,自由裁量權(quán)在具體行政行為中缺乏前后一致性。法律法規(guī)賦予行政主體自由裁量權(quán)的初衷，就是要使社會(huì)生活形成穩(wěn)定的秩序,令行政相對(duì)人能夠預(yù)測自己的行為后果,使社會(huì)生活良性運(yùn)行。但實(shí)踐中,許多行政主體或?yàn)橹\私利或僅憑自身好惡，對(duì)類似的事實(shí)、情節(jié)作出不一致的處理,這是對(duì)自由裁量權(quán)的濫用,更是對(duì)法律威嚴(yán)的踐踏。

2.2行政自由裁量權(quán)濫用的危害 濫用行政自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴(yán)重，危害極大。行政自由裁量權(quán)的濫用可能帶來以下幾方面的危害：

第一,侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政主體濫用自由裁量權(quán)，會(huì)給公民、法人或其他組織造成一定的損害，侵犯其合法權(quán)益，或加重其法定義務(wù)，使行政權(quán)演化為壓制公民權(quán)利的專制工具，行政相對(duì)人所享有的各項(xiàng)權(quán)利無法轉(zhuǎn)化為可實(shí)際操作運(yùn)用的實(shí)際權(quán)利，雙方處于一種不平等的對(duì)立地位。

第二,降低行政效率。行政主體不恰當(dāng)?shù)男惺棺杂刹昧繖?quán)時(shí)，會(huì)違背法定的程序，造成重復(fù)審批、反復(fù)研究等事半功倍的不利后果，會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重影響行政管理的有效進(jìn)行，會(huì)導(dǎo)致行政行為的隨意性及“人治”因素，失去行政行為的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，不可避免的出現(xiàn)官僚主義、拖拉作風(fēng)，影響了行政主體正常的工作秩序，從而大大降低其行政效率。

第三,不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。行政主體濫用自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，不同情況相同對(duì)待，相同情況不同對(duì)待，會(huì)引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會(huì)秩序的穩(wěn)定性變差。

第四,影響市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)本身即具有自發(fā)性、盲目性等消極因素，若行政主體濫用裁量權(quán)，限制、妨礙行政相對(duì)人享有各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，并加重其法定義務(wù)，會(huì)將整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)置于一種不公平、不公正的導(dǎo)向之上，造成社會(huì)秩序新的破壞，使得市場 經(jīng)濟(jì)賴以生存的法治基礎(chǔ)歸于坍塌，不利于市場經(jīng)濟(jì)健康、有序的良性發(fā)展。

第五,滋生腐敗之風(fēng)，削弱法律威嚴(yán)。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)或多或少的帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對(duì)自由裁量權(quán)規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性越大,在工作中就會(huì)出現(xiàn)濫用職權(quán)、假公濟(jì)私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。由于自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行,在這個(gè)過程中行政人員可能鉆法律空子,投機(jī)鉆營,進(jìn)行權(quán)錢交易以謀取私利,導(dǎo)致形似合法實(shí)為非法的腐敗愈來愈多,嚴(yán)重影響黨和政府的形象和威信,削弱法律權(quán)威。

3.控制行政自由裁量權(quán)的基本原則---行政合理性原則

行使行政自由裁量權(quán)濫用應(yīng)遵循的基本原則是行政合理性原則。行政合理性原與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對(duì)行政自由裁量權(quán)而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權(quán)范圍，它要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理不僅要遵循實(shí)體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求?！耙婪ㄐ姓荒苤皇倾∈噩F(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會(huì)進(jìn)步的要求。依法不只是依靜態(tài) 的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）?！盵9]可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對(duì)行政法治提出的更高要求。

行政合理性原則要求在行政自由裁量權(quán)行使中,準(zhǔn)確體現(xiàn)法的精神和法的原則,其具體要求如下: 第一,要符合法律授權(quán)的目的。任何法律均是基于一定的需要，為達(dá)到某種社會(huì)目的而制定的。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將踐踏立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，但如果違反法定的目的，仍然構(gòu)成違法。

第二,對(duì)違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，對(duì)不確定的法律概念的解釋要符合法律的基本精神和價(jià)值目標(biāo)。否則，對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋或解釋的內(nèi)涵違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作的政策性之解釋，均屬于解釋的嚴(yán)重失當(dāng)，均不具有法律效力。

第三,要以客觀事實(shí)為依據(jù)，排除不相關(guān)因素。自由裁量權(quán)的行使，要有確實(shí)、可靠的依據(jù)。此依據(jù)必須是與待處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的并與裁量所認(rèn)定的結(jié)論相一致的相關(guān)因素，與待處理事件本身無關(guān)的因素不能作為做出裁量決定的依據(jù)。行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)充分考慮客觀事由對(duì)行政決定的公正性之影響，倘若做出決定時(shí)，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮，都是法律所不允許的。

第四,要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。比例原則的實(shí)質(zhì)是 禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護(hù)公共利益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)作為行使自由裁量權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到行政執(zhí)法效益的最大化為最終目的。

4.控制行政自由裁量權(quán)的具體措施

在實(shí)施依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家基本方略的背景下，對(duì)行政權(quán)力特別是行政自由裁量權(quán)的控制必將會(huì)越來越受到關(guān)注。行政自由裁量權(quán)作為依法行政的關(guān)鍵，在行使過程中必須強(qiáng)調(diào)的是合理性原則，該原則不僅是行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)的行為準(zhǔn)則以及行政司法和監(jiān)督的準(zhǔn)則，最重要的是它為行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益并請求行政救濟(jì)提供了依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是行政相對(duì)人申請行政救濟(jì)的判斷依據(jù)。行政自由裁量權(quán)的控制不是單純依靠某個(gè)制度，而是全方位、內(nèi)外部相結(jié)合以及事前、事中和事后相銜接的，只有這樣才能達(dá)到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量權(quán)的必然性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量行為的立法控制；加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對(duì)自由裁量權(quán)的控制；加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制；加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的社會(huì)監(jiān)督。

4.1加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量行為的立法控制 4.1.1加強(qiáng)規(guī)范行政實(shí)體法工作

首先，目前我國行政自由裁量權(quán)存在的一個(gè)重要問題是授權(quán)過濫與授權(quán)不足同時(shí)存在。[10]這就要通過提高立法質(zhì)量，加強(qiáng)法律的可操作性，防止法律授權(quán)過寬，應(yīng)盡可能減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度，并及時(shí)把不適合實(shí)際發(fā)展的自由裁量行為改變?yōu)榱b束行為；授權(quán)不足的，需要授予的自由裁量權(quán)要通過立法及時(shí)授予，應(yīng)盡可能減少應(yīng)被法律調(diào)整而未被法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的“空白”。一句話，該限制的要限制，該授予的要授予。

其次，我過新時(shí)期的立法工作由于受“宜粗不宜細(xì)”等一些思想的影響，立法規(guī)范中存在的彈性條款過多，操作性差等問題。因此，在立法實(shí)踐中，一方面應(yīng)在廣泛調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，賦予行政自由裁量權(quán)較為明確具體的幅度、種類的法律規(guī)定，使其在立法上加強(qiáng)控制；另一方面法律授予行政自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，具體可量化為自由裁量行為的目的、依據(jù)、程序、范圍等，減少彈性條款，使法律、法規(guī)具有高度的嚴(yán)密性、準(zhǔn)確性和規(guī)范性。

4.1.2著力加強(qiáng)程序立法，促進(jìn)行政行為程序化

目前，我國有關(guān)行政程序的立法不統(tǒng)一、不完整，很多重要的行政執(zhí)法領(lǐng)域缺乏程序規(guī)范。這種現(xiàn)狀客觀上為自由裁量權(quán)的恣意行使提供了方便。為了使自由裁量權(quán)的行使遵循統(tǒng)一的程序規(guī)則，制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》勢在必行。學(xué)者此前對(duì)行政程序法的討論學(xué)習(xí)和研究以及對(duì)行政程序法專家建議稿的討論，一定程度上推動(dòng)了相關(guān)項(xiàng)目立法的進(jìn)程。就世界各國控制自由裁量權(quán)的理論和實(shí)踐來看，均以程序控制作為重點(diǎn)，結(jié)合我國的情況，我以為行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)設(shè)定以下程序規(guī)則: 第一，說明理由制度。這是一項(xiàng)基本的行政程序制度，該制度要求當(dāng)行政主體作出影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知行政決定的內(nèi)容，并說明其事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。我國的《行政處罰法》也明確規(guī)定說明理由制度，該法第31條及第39條規(guī)定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應(yīng)告知相應(yīng)行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，告知行政相對(duì)人依法享有的權(quán)利，并載明在行政處罰決定書中。

第二，證據(jù)制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，必須要有相應(yīng)的證據(jù)，如果沒有，則不得作出危及行政相對(duì)人權(quán)益均決定。弄清事實(shí)是行政主體作出決定的前提，先調(diào)查后決定是行政活動(dòng)的基本程序要求，決定的作出依賴于相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，并且這種依據(jù)必須是就裁決事項(xiàng)作出決定之前所獲得。

第三，聽證制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)并可能做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政決定時(shí)，必須保證行政相對(duì)人有發(fā)表自己意見的機(jī)會(huì)。具體說來，這一規(guī)定包含三項(xiàng)內(nèi)容:(1)行政相對(duì)人有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利;(2)了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利;(3)為自己辯護(hù)的權(quán)利。[11]貫徹這一規(guī)則的具體的行政程序，則主要包括告知程序、聽證程序等。

第四，信息公開制度。這一制度要求行政主體非有法定保密理由，行政自由裁量權(quán)的過程應(yīng)向當(dāng)事人和社會(huì)公眾公開。具體說來，相關(guān)的裁量事項(xiàng)、裁量標(biāo)準(zhǔn)、裁量程序和裁量結(jié)果都要公開。信息公開制度有利于公眾行使和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，有利于遏制行政自由裁量權(quán)濫用和腐敗的產(chǎn)生。

第五，職能分工與協(xié)作制度。該制度是用來調(diào)整行政主體內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和人員之間的關(guān)系的制度，要求對(duì)行政主體內(nèi)部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機(jī)構(gòu)及工作人員行使。它切斷了行政主體濫用自由裁量權(quán)的動(dòng)力，使之無“利”可圖，從而扼制腐敗和預(yù)防權(quán)力濫用，以權(quán)力制衡權(quán)力。

第六，行政責(zé)任制度。行政責(zé)任是指國家行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己所實(shí)施的行政活動(dòng)全部承擔(dān)責(zé)任，整個(gè)行政活動(dòng)應(yīng)處于一種負(fù)責(zé)任的狀態(tài)。不允許行政機(jī)關(guān)只實(shí)施行為，而對(duì)自己的行為不承擔(dān)責(zé)任。行政責(zé)任是一種外部責(zé)任，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人所必須負(fù)的責(zé)任，而不是指內(nèi)部主體之間或內(nèi)部人員之間的責(zé)任。

第七，時(shí)效制度。該制度是指法律法規(guī)對(duì)行政主體實(shí)施行政行為的時(shí)間限制。在行政效率幾乎成為行政活動(dòng)生命的當(dāng)今社會(huì)中，各國在行政程序立法中都毫無例外地在行政程序各階段規(guī)定了時(shí)效、時(shí)限、期間的內(nèi)容，明確了違反時(shí)效的法律后果，從而保證行政活動(dòng)的效率。我國《行政處罰法》共64條，其中關(guān)于時(shí)效、時(shí)限的規(guī)定有7條?？梢?，時(shí)效制度在行政活動(dòng)中的重要性。

除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對(duì)行政自由裁量權(quán)的濫用起著控制作用。其中時(shí)效制度、責(zé)任制度目前尚未引起足夠 的重視，特別是關(guān)于違反行政程序法行為的法律責(zé)任的規(guī)定與追究，更顯得至關(guān)重要。如果行政主體出現(xiàn)了違反自由裁量權(quán)的行使規(guī)定的行為，不能課以法定義務(wù)、追究法律責(zé)任，那么相應(yīng)的行政程序法就會(huì)形同虛設(shè)。一部法律作用的體現(xiàn)很重要的內(nèi)容就在于如果有相應(yīng)的規(guī)則違反，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，或者說必須有相應(yīng)的法律責(zé)任相對(duì)應(yīng)。

4.2加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對(duì)自由裁量權(quán)的控制

這是自由裁量權(quán)的內(nèi)部制約機(jī)制。一方面通過上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員不正確行使自由裁量權(quán)應(yīng)及時(shí)予以糾正，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。另一方而，通過《行政復(fù)議法》和《行政監(jiān)察法》的規(guī)定來對(duì)其加以監(jiān)控。

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》的規(guī)定:行政復(fù)議不僅可以審查具體行政行為的違法性，還可以審查行政行為的適當(dāng)性，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且還可以直接行使變更權(quán)，糾正任何違法及不適當(dāng)行為。它以法律的形式確立了復(fù)議機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)。行政復(fù)議作為一種規(guī)范化的行政內(nèi)部監(jiān)督形式，與行政訴訟相比，監(jiān)督范圍廣泛、監(jiān)督程序簡便。再加上行政復(fù)議有權(quán)對(duì)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)予以撤消或變更，以及行政復(fù)議對(duì)行政活動(dòng)的失誤有彌補(bǔ)作用的補(bǔ)救性特征，使得行政復(fù)議對(duì)控制自由裁量權(quán) 的濫用有一定的作用。但由于實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)上級(jí)行政機(jī)關(guān)存在偏袒下級(jí)機(jī)關(guān)的傾向，使復(fù)議機(jī)關(guān)的作用不能充分發(fā)揮?；诖?，我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議工作，切實(shí)將《行政復(fù)議法》貫徹實(shí)施。

行政監(jiān)察是指國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控和糾察的制度?！叭绻麤]有(行政監(jiān)察)這種約束和控制的監(jiān)督權(quán)，不管是團(tuán)體或個(gè)人，不管是公共機(jī)關(guān)或私人組織，都有可能會(huì)濫用權(quán)力侵犯他人自由權(quán)利”。[12]二十世紀(jì)之初，在西方資本主義國家產(chǎn)生的“新濫用權(quán)力理論”，除了指違法濫用外，還包括對(duì)權(quán)力合法但不合理的濫用行為。正是在這種理論的指導(dǎo)下，行政監(jiān)察才走向了現(xiàn)代化、專職化。行政監(jiān)察的特點(diǎn)是存在常設(shè)的機(jī)關(guān)、專職監(jiān)察人員、必要的權(quán)力和手段、程序法定且監(jiān)察內(nèi)容廣泛—既有合法性監(jiān)察又有合理性監(jiān)察。我國《行政監(jiān)察法》雖也以法律的形式對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)限作了規(guī)定。但我認(rèn)為，為了提高監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察力度，還應(yīng)當(dāng)健全行政監(jiān)察的法律責(zé)任制度，如該法第47條規(guī)定:對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員違法行使職權(quán)，給公民、法人和其它組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償，但未明確賠償?shù)念~度。所以對(duì)類似問題有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)作出明確的規(guī)定，使其更具有可操作性。在我國現(xiàn)階段，為充分發(fā)揮行政監(jiān)察的作用，首先要建立一支“優(yōu)化、精干、清廉、穩(wěn)定”的監(jiān)察隊(duì)伍，目前我國監(jiān)察人員整體年齡偏大，這一現(xiàn)象應(yīng)引起注意。[13] 其次，加強(qiáng)監(jiān)察立法，我國行政監(jiān)察法的出臺(tái)必將有助于行政職權(quán)濫用的預(yù)防與糾正，促進(jìn)行政法治的實(shí)現(xiàn)。4.3加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制

對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制是指法院通過司法審查對(duì)濫用自由裁量權(quán)的行政行為作出判決的方式。加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)外部的控制至關(guān)重要，防止權(quán)力濫用和防止腐敗最有效的方法之一就是以權(quán)力制約權(quán)力，這已成為一條公理。一旦自由裁量權(quán)被濫用，受到侵害的相對(duì)人就可以求助于公正的司法救濟(jì)。通過司法審查，對(duì)合法的行政行為予以肯定，以國家司法權(quán)保障并強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的合法行政;對(duì)于違法的行政行為，經(jīng)過公開、公正的程序予以糾正，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的廉潔性，提高行政效率，促使行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政。我國行政訴訟法的頒布為行政自由裁量權(quán)的司法控制提供了法律依據(jù)，但目前對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查還存在很多不足，需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

第一,可以充分利用行政訴訟法所確立的“濫用職權(quán)”的違法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量行為的審查。我國行政訴訟法第54條第2款第5項(xiàng)所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力的法律武器，但是在實(shí)踐中，由于種種原因，人民法院對(duì)“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的利用十分謹(jǐn)慎，至于依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)最終判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分少見，隨著我國依法治國和依法行政的不斷深人，這種做法需要轉(zhuǎn)變。

第二,人民法院可以充分行使審查自由裁量行為的職權(quán)，逐步擴(kuò)大受案范圍?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡谖鍡l規(guī)定:“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！笨梢?，我國行政訴訟法只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。筆者認(rèn)為可以適當(dāng)擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍，贊同將抽象自由裁量行為納入我國行政訴訟范圍，遏止行政自由裁量權(quán)的濫用。

第三,人民法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨?。行政自由裁量?quán)的違法和不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式?jīng)]有差別，它們之間的差別主要在于錯(cuò)位程度的不同。錯(cuò)位嚴(yán)重則構(gòu)成違法;錯(cuò)位較輕沒有構(gòu)成違法則稱不當(dāng)。但是在審判的結(jié)果上，即違法的行政自由裁量和不當(dāng)?shù)男姓杂刹昧康姆珊蠊麉s有本質(zhì)的不同:自由裁量權(quán)行使被人民法院認(rèn)定為違法，該行為將被撤銷;而如果被認(rèn)定為不當(dāng)，法院將尊重行政主體的行政自由裁量權(quán)，判決維持原具體行政行為。由此可見，把握違法和不當(dāng)之間的“度” 是至關(guān)重要的。把握得好，就既能發(fā)揮司法權(quán)制約行政權(quán)的作用，又能使行政權(quán)在權(quán)屬范圍內(nèi)靈活得到行使，從而為國家的行政法治化建設(shè)進(jìn)程鋪開道路。

第四,要加強(qiáng)行政自由裁量受司法審查的深度。依據(jù)《行政訴訟法》第五條規(guī)定，行政訴訟中人民法院只審查“合法性”不審查“合理性”。《行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！蹦壳按嬖诘膯栴}是，如果一說司法審查僅審查“合法性”，那么只要行政主體的自由裁量行為有法律規(guī)定的依據(jù)，不管在行使時(shí)是否背離公共利益，侵害相對(duì)人的權(quán)益，只要不是“顯失公正”，即使造成一定的不利后果，也不構(gòu)成違法形態(tài)，僅是自由 裁量權(quán)行使的不當(dāng)形態(tài)。[14]這樣由行政自由裁量權(quán)引起的不當(dāng)行政行為便游離于司法控制之外。鑒于此，我認(rèn)為，要適當(dāng)加大司法審查的范圍和深度，比如，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量行為時(shí)，有無充分的事實(shí)和法律依據(jù)、有無考慮到行為與行政目的之間的關(guān)系，有無顧及到社會(huì)的期待與回應(yīng)、有無為相對(duì)人提供陳述與辯解的機(jī)會(huì)、有無履行告知和送達(dá)的義務(wù)、有無應(yīng)相對(duì)人的要求舉行聽證等等，這些內(nèi)容作為司法審查來說都是可以涉及的。司法審查于自由裁量既可以是實(shí)體內(nèi)容的審查，也可以是對(duì)程序的審查，而且從實(shí)踐上看更多地是關(guān)于程序問題?？梢姡瑢?duì)自由裁量的司法審查并不意味著司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，而是為其在合法合理范圍內(nèi)的行使構(gòu)筑了一道社會(huì)正義的防線。

4.4加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的社會(huì)監(jiān)督

社會(huì)監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，即非國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督,是法制監(jiān)督的一部分。社會(huì)監(jiān)督是指各政黨、各社會(huì)團(tuán)體、公民、社會(huì)輿論等社會(huì)行為主體，依據(jù)法定的權(quán)力，對(duì)國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政管理活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。西方國家，社會(huì)監(jiān)督被視為制約立法、行政和司法的“第四種權(quán)力”。在我國，社會(huì)監(jiān)督作為人民的民主權(quán)利之一，也已經(jīng)成為人民群眾參政議政的重要渠道。社會(huì)監(jiān)督也是整個(gè)行政監(jiān)督系統(tǒng)中最能反映民主性的一種監(jiān)督制度。社會(huì)監(jiān)督的廣度和深度，反映了一個(gè)社會(huì)的民主程度，它是改革和完善我國政治體制 的一項(xiàng)基本內(nèi)容。

所以同樣,加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督對(duì)行政自由裁量權(quán)控制的重要意義,可以從以下幾個(gè)方面得出結(jié)論: 第一, 中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督。這是我國的一種具有關(guān)鍵性的法律監(jiān)督形式。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨在國家生活中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，在監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，監(jiān)督黨和國家方針政策的貫徹，保證政令暢通，監(jiān)督各級(jí)干部特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，防止濫用權(quán)利(包括行政自由裁量權(quán))等方面，具有極為重要的作用。

第二,公民、社會(huì)組織的監(jiān)督.公民、社會(huì)組織在行政管理法律關(guān)系中是管理對(duì)象，而在行政法制監(jiān)督關(guān)系中，則是監(jiān)督主體，有權(quán)對(duì)行政主體行使職權(quán)的行為和國家公務(wù)員遵紀(jì)守法的情況實(shí)施監(jiān)督。當(dāng)然，公民、社會(huì)組織作為行政法制監(jiān)督的主體，不能直接對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用采取與法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，個(gè)人、組織的監(jiān)督可以通過向有權(quán)國家機(jī)關(guān)提出批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉、起訴，或通過報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)等輿論工具對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用行為予以揭露、暴光，為有權(quán)國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督提供信息，使之采取有法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，實(shí)現(xiàn)行政法制監(jiān)督的目的。

第三,輿論監(jiān)督.在我國目前的法制條件下,輿論監(jiān)督在實(shí)現(xiàn)依法治國的道路上起到了不可估量的顯著作用,相當(dāng)一部分案件是跟著輿論導(dǎo)向判定的.同樣,對(duì)于行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí),也必然會(huì)受到各級(jí)輿論的廣泛關(guān)注，這種受之于眾的的公開監(jiān)督模式往往會(huì)產(chǎn)生其他監(jiān)督形式所無法替代的特殊效應(yīng).現(xiàn)實(shí)情況表明, 在行政主體行 使自由裁量權(quán)有違紀(jì)違法情況時(shí),一旦被報(bào)紙、電臺(tái)、電視臺(tái)等新聞媒體公開披露后，就會(huì)產(chǎn)生一連串的震動(dòng)效應(yīng)：當(dāng)事人會(huì)受到社會(huì)輿論的譴責(zé)、組織的處理甚至被追究法律責(zé)任；當(dāng)事人所在單位會(huì)迅速采取補(bǔ)救措施整改工作，以盡快消除負(fù)面影響；有關(guān)行政執(zhí)法部門會(huì)以此為鑒，開展教育活動(dòng)，抓好防范工作，等等。因此，輿論監(jiān)督能夠推動(dòng)行政主體依法行政、公正執(zhí)法。

可見,社會(huì)監(jiān)督以其獨(dú)特的方式作用于政治舞臺(tái),對(duì)于制約和防止行政自由裁量權(quán)的濫用、遏制腐敗現(xiàn)象、促進(jìn)依法行政、提高行政效率等,具有積極意義。

結(jié)語

綜上所述，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的重要特征和趨勢。同時(shí)行政自由裁量權(quán)也是一把“雙刃劍”，它的存在，一方面適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)飛速發(fā)展以及高效行政的需要，另一方面，實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)的膨脹和濫用，對(duì)行政法治提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。監(jiān)督，控制行政自由裁量權(quán)的行使，防止行政濫用職權(quán)是一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，是多元化的，立體的，綜合的。本文從立法控制、行政機(jī)關(guān)自身控制、司法控制、社會(huì)監(jiān)督等四個(gè)方面分析了控制行政自由裁量權(quán)的措施。只有綜合各種措施，才能對(duì)其進(jìn)行有效控制。但本人限于學(xué)識(shí)，對(duì)行政自由裁量權(quán)的理論把握得恐不準(zhǔn)確，提出的對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制的措施等觀點(diǎn)也難免限于淺陋，不足之處敬請各位老師不吝賜教，使我能在今后的學(xué)習(xí)中對(duì)這一問題做進(jìn)一步的鉆研。相信通過學(xué)界的不懈努力，提出有價(jià)值的建議讓有權(quán)機(jī)關(guān)采納并進(jìn)行有效控制，依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)指日可待。

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第二篇：論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

論行政自由裁量權(quán)及其法律控制(本文作者：叢彥國)摘要

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系。可見，在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)?、合理地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)鍵詞

自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權(quán)無論是對(duì)于行政主體還是對(duì)于行政相對(duì)人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理職能所必需的，但是，這種權(quán)力在行使過程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。

一、行政自由裁量權(quán)的概念

要充分了解行政自由裁量權(quán)的概念，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個(gè)方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

各國學(xué)者對(duì)于行政自由裁量權(quán)有著不同的理解與闡釋?，F(xiàn)被大多學(xué)者接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

在行政法學(xué)中，自由裁量權(quán)的載體是自由裁量行政行為，其是相對(duì)于羈束性行政行為而言的，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會(huì)，人們?nèi)鄙賹?duì)于權(quán)利的基本認(rèn)識(shí)，國家權(quán)力凌駕于公民權(quán)利之上，封建統(tǒng)治者中的權(quán)力與封建國家的權(quán)力幾乎不受到任何約束。近代資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權(quán)”和“有限政府”的口號(hào)，使國家權(quán)力與政府權(quán)力受到了一定的限制，使行政主體的權(quán)力范圍局限于一些有限的領(lǐng)域。但是，由于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展，政府功能逐漸強(qiáng)化，其越來越多的干預(yù)社會(huì)生活，行政權(quán)力又出現(xiàn)了不斷擴(kuò)大的趨勢。同時(shí)，法律的局限性與實(shí)證主義法學(xué)的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應(yīng)該有行政自由裁量權(quán)與自由裁量行政行為的存在，以實(shí)現(xiàn)法律的精神與價(jià)值。

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán) 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對(duì)于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒有直接的規(guī)定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。行政主體在依據(jù)其自由裁量權(quán)為行政行為時(shí)，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權(quán)是相對(duì)的自由，其將受到多種法律原則、法律規(guī)則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權(quán)，因?yàn)樾姓申P(guān)系的多元性與行政案件的復(fù)雜性，行政主體不可能針對(duì)所有的行政事務(wù)均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對(duì)不同的行政案件，行政主體自由裁量權(quán)的內(nèi)容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第三，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在一定幅度與范圍內(nèi)為一定行政行為。例如，《中華人民共和國證券法》第二百零三條規(guī)定，違反證券法的規(guī)定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。

第四，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測機(jī)構(gòu)偽造檢測結(jié)果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其檢測資格；造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

行使行政自由裁量權(quán)作為一個(gè)法律概念，其在不同的法律規(guī)范中有著不同的稱謂，根據(jù)我國現(xiàn)行的行政法律體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對(duì)行政自由裁量權(quán)而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據(jù)行政合理性原則，行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下一些基本規(guī)則：

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達(dá)到某種社會(huì)價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見而對(duì)行政相對(duì)人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規(guī)避行政職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行管理的行政事務(wù)視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權(quán)的方式，從而影響行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會(huì)事務(wù)，而不是根據(jù)行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權(quán)不超出法定職權(quán)范圍不構(gòu)成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實(shí)質(zhì)是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

行政主體在為自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權(quán)的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護(hù)原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

行政程序是由法律規(guī)定的、體現(xiàn)國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。在我國，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則：明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說明理由規(guī)則、聽取行政相對(duì)人的意見規(guī)則、行政公開規(guī)則，等等。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢地處理問題?？梢?，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

行政權(quán)是國家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。國家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

2、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對(duì)穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來滿足行政管理各個(gè)方面的需要。另外，在現(xiàn)代行政法律關(guān)系中，行政權(quán)已經(jīng)進(jìn)入了立法領(lǐng)域。例如，我國國務(wù)院制定的各種法規(guī)、條例、細(xì)則，等等；其他行政主體制定的各種規(guī)章、辦法、準(zhǔn)則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。

（二）行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性

行政自由裁量權(quán)的合理存在，并不意味著這種權(quán)力能夠被合理地運(yùn)用。事實(shí)上，這種自由裁量權(quán)被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權(quán)有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)的彈力性

由于法律規(guī)范對(duì)于行政主體實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時(shí)，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規(guī)定，在國家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項(xiàng)目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?？梢姡杂刹昧繖?quán)的幅度如此之大，行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍，不會(huì)明顯導(dǎo)致行政行為過分不當(dāng)之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領(lǐng)域，當(dāng)行政主體濫用行政自由裁量權(quán)時(shí)，行政相對(duì)人往往無法得到真正的救濟(jì)，其原因是他們并未超越法律規(guī)定的權(quán)限。

2、行政司法實(shí)踐的證實(shí)

從包括我國在內(nèi)的各國行政司法實(shí)踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經(jīng)越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權(quán)行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規(guī)范的強(qiáng)制作用在加強(qiáng)，使得明顯違法的行政行為均會(huì)得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權(quán)的存在，使得合法、半合法的行政不當(dāng)行為日益增多。行政主體為謀取不當(dāng)利益，往往會(huì)選擇法律風(fēng)險(xiǎn)更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關(guān)系救濟(jì)主體針對(duì)這一行為一般缺少有效的控制。例如，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰畸輕畸重，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責(zé)，顯失公平，反復(fù)無常，超越職權(quán)，濫用職權(quán)，等等。

自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大，有其合理的一方面，有利于發(fā)揮行政主體的職能，以實(shí)現(xiàn)更高的行政效率，滿足社會(huì)運(yùn)行的需要；但是，另一方面，其又可能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利與法治國家構(gòu)成威脅。

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

借鑒別國的理論與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的實(shí)際與問題，當(dāng)前對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法治國家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對(duì)于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟(jì)司法化。我國應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)?，?duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問題是我國行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問題。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護(hù)中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

1、國外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會(huì)共同面臨的一大問題。現(xiàn)代各國對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會(huì)監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國家一般均設(shè)立了司法審查制度來對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對(duì)此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國，法律并沒有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

2、完善我國對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。對(duì)于此問題，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對(duì)個(gè)案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對(duì)違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引。第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

根據(jù)我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。第三，適當(dāng)建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏c我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢。參考文獻(xiàn)

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第三篇：樣板 論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

論行政自由裁量權(quán) 及其法律控制

學(xué)校：安圖電大

班級(jí)：

學(xué)號(hào)： 姓名：

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目

錄

一、行政自由裁量權(quán)的概念

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

1、行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán)

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權(quán)

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

（三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

（一）、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

（二）、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）執(zhí)法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、國外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

2、完善我國對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

論文摘要

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系?？梢姡诂F(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)亍⒑侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

論行政自由裁量權(quán) 及其法律控制

行政自由裁量權(quán)無論是對(duì)于行政主體還是對(duì)于行政相對(duì)人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理職能所必需的，但是，這種權(quán)力在行使過程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。

一、行政自由裁量權(quán)的概念

要充分了解行政自由裁量權(quán)的概念，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個(gè)方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán)

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對(duì)于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒有直接的規(guī)定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權(quán)，因?yàn)樾姓?/p>

關(guān)系的多元性與行政案件的復(fù)雜性，行政主體不可能針對(duì)所有的行政事務(wù)均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對(duì)不同的行政案件，行政主體自由裁量權(quán)的內(nèi)容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第三，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

行使行政自由裁量權(quán)作為一個(gè)法律概念，其在不同的法律規(guī)范中有著不同的稱謂，根據(jù)我國現(xiàn)行的行政法律體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對(duì)行政自由裁量權(quán)而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據(jù)行政合理性原則，行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下一些基本規(guī)則：

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達(dá)到某種社會(huì)價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見而對(duì)行政相對(duì)人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

行政主體在為自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權(quán)的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則。

（三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

行政程序是由法律規(guī)定的、體現(xiàn)國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。在我國，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則：明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說明理由規(guī)則、聽取行政相對(duì)人的意見規(guī)則、行政公開規(guī)則，等等。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢地處理問題?？梢?，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果 行政權(quán)是國家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。國家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提

供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

（二）、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對(duì)穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來滿足行政管理各個(gè)方面的需要。另外，在現(xiàn)代行政法律關(guān)系中，行政權(quán)已經(jīng)進(jìn)入了立法領(lǐng)域。例如，我國國務(wù)院制定的各種法規(guī)、條例、細(xì)則，等等；其他行政主體制定的各種規(guī)章、辦法、準(zhǔn)則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

借鑒別國的理論與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的實(shí)際與問題，當(dāng)前對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法

治國家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對(duì)于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟(jì)司法化。我國應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)?，?duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問題是我國行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問題。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八

周歲；擁護(hù)中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

1、國外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會(huì)共同面臨的一大問題?，F(xiàn)代各國對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會(huì)監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國家一般均設(shè)立了司法審查制度來對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對(duì)此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國，法律并沒有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

2、完善我國對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。對(duì)于此問題，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡釋：

第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對(duì)個(gè)

案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對(duì)違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引。

第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

根據(jù)我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

第三，適當(dāng)建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏c我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢。

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第四篇：論濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制

濫用行政自由裁量權(quán)嚴(yán)重影響了法律適用的公正和準(zhǔn)確。為此，本文從通過立法控制、司法控制和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部控制等方面探討濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制。

一、行政自由裁量權(quán)及其濫用的表現(xiàn)形式

行政自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的管理知識(shí)、方法和技能作出判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)利。它包括

以下幾層含義：

1、行政自由裁量權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)力，而不是行政機(jī)關(guān)的特權(quán)。這種權(quán)力是法律賦予的，同時(shí)，它也是一項(xiàng)法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇最適當(dāng)?shù)姆绞铰男衅湫姓芾砺氊?zé)。

2、行政自由裁量權(quán)是指行政自由機(jī)關(guān)及其工作人員在法律、法規(guī)的范圍內(nèi)，選擇作為或不作為的自由權(quán)。

3、行政自由裁量權(quán)存在于各種行政行為中，包括行政立法行為、行政準(zhǔn)司法行為、行政執(zhí)法行為。但本文主要探討的是行政執(zhí)法行為即具體行政行為。

目前，濫用自由裁量權(quán)主要有以下幾種類型：

1、不正當(dāng)?shù)哪康模?/p>

2、錯(cuò)誤的和不相干的原因；

3、錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)；

4、遺忘了其它有關(guān)事項(xiàng)；

5、不作為或遲延；

6、背離了既定的判例和習(xí)慣，當(dāng)然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)?duì)自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的法律控制

（一）通過立法控制

在立法上，可以通過以下幾個(gè)方面來控制行政自由裁量權(quán)：

第一、加強(qiáng)立法解釋，規(guī)范抽象行政行為。人大和常委會(huì)應(yīng)加強(qiáng)立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。

第二、加強(qiáng)程序立法，完善行政行為程序。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和。通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦?，?duì)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對(duì)涉及相對(duì)人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的發(fā)育。《行政處罰法》的出臺(tái)被視為關(guān)注程序的良好開端。

第三、擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，全面審查具體行政行為。首先應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入司法審查的范圍。主要原因在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴(yán)重；

2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導(dǎo)致訴訟外途徑很難解決違法問題；

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。其次，應(yīng)當(dāng)將具體行政行為的合理性納入司法審查的范圍。對(duì)于具體行政行為的合理性審查問題，反對(duì)的原因有：濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標(biāo)準(zhǔn)并無意義，且合理問題只是例外；可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。本文認(rèn)為，行政的自由裁量權(quán)濫用實(shí)質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個(gè)意義上，在我們這個(gè)奉法的社會(huì)里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時(shí)空地存在，因此分離出合理這樣一個(gè)概念絕對(duì)必要；但不能借此逃避審查，因?yàn)樗痉ǖ某绦蚺c行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實(shí)在是微不足道。

（二）通過司法

1、司法控制的重點(diǎn)

在立法還沒有擴(kuò)大司法審查范圍的情況下，應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)司法控制：

（1）加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法審查力度。《行政訴訟法》第五十四條：

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權(quán)的。

（2）加強(qiáng)對(duì)不履行或者拖延履行法定職責(zé)的司法審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（3）加強(qiáng)對(duì)行政處罰顯失公正的審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

2、司法控制濫用行政自由裁量權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)

（1）具體行政行為是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要，為了達(dá)到一定的社會(huì)目的，而執(zhí)法者偏離立法目的作出的具體行政行為即可認(rèn)定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（2）具體行政行為是否符合法條本意。對(duì)不確定的法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋、對(duì)不確定法律概念解釋的前后不一致，或者對(duì)不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作政策性的解釋，都屬于對(duì)不確定法律概念解釋的嚴(yán)重失當(dāng)。而依此解釋作出的具體行政行為即可認(rèn)定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（3）具體行政行為是否基于正當(dāng)和適當(dāng)考慮。不正確的動(dòng)機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實(shí)施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個(gè)人的偏見、歧視、好惡等強(qiáng)加于公民或社會(huì)組織，更不能

第五篇：淺論行政自由裁量權(quán)的法律控制

依法行政是現(xiàn)代國家普遍奉行的法治原則。從理論上講,依法行政要求行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須有法律依據(jù)。但是在行政法治實(shí)踐中,嚴(yán)格意義上的依法行政并不存在。在通常情況下,行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)都存在著廣泛的自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),在法律、法規(guī)的范圍和幅度內(nèi)做出具體行政行為的自行決定權(quán),即對(duì)行為范圍、方式、種類、時(shí)限等的選擇權(quán)。行政自由裁量權(quán)是行政管理的能動(dòng)性實(shí)現(xiàn)所必需的，但這種權(quán)力在行使過程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。因此，制約控制行政自由裁量權(quán)是依法行政的關(guān)鍵。

一、行政自由裁量權(quán)存在的合理性

“行政自由裁量權(quán)的大面積存在是現(xiàn)代行政的必然要求。”現(xiàn)代社會(huì)需要能動(dòng)的行政,而能動(dòng)的行政必須有自由裁量權(quán)。

1.行政自由裁量權(quán)是提高行政效率,實(shí)現(xiàn)有效行政的需要。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,社會(huì)生活日趨復(fù)雜,行政管理的范圍不斷擴(kuò)大,行政主體不僅要對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行管理,而且要主動(dòng)為社會(huì)謀福利,再加上行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng),從而使越來越多的行政事務(wù)需要行政主體能審時(shí)度勢,權(quán)衡輕重,根據(jù)客觀實(shí)際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復(fù)雜多變的問題面前束手無策,坐失良機(jī)。為此,我國法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性,提高行政效率。

2.行政自由裁量權(quán)的存在是彌補(bǔ)立法缺憾的要求。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,法律法規(guī)不能羅列窮盡,做出非常細(xì)致的規(guī)定。從立法技術(shù)上看,有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定,做出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度。而隨著行政事務(wù)的不斷擴(kuò)大,新的社會(huì)關(guān)系必然涌現(xiàn),在法律尚無對(duì)新的社會(huì)關(guān)系加以規(guī)范時(shí),需要行政機(jī)關(guān)享有就新的問題做出靈活處理的行政自由裁量權(quán),促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量權(quán)的特點(diǎn)及其負(fù)面影響

行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)用中表現(xiàn)為以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）自由裁量權(quán)是一種選擇權(quán)。（2）自由裁量權(quán)是行政主體對(duì)法律規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量的余地。（3）在行政管理實(shí)踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時(shí)，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內(nèi)容、程序和方法。（4）一般認(rèn)為，對(duì)自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只在行政處罰顯失公正時(shí)才有權(quán)予以變更。

行政自由裁量權(quán)是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權(quán)的合理存在并不意味著這種權(quán)力能被合理地運(yùn)用。事實(shí)上,行政自由裁量權(quán)的存在與行使，客觀上具有“雙刃劍”的作用。它一方面適應(yīng)了行政權(quán)高效行使的特點(diǎn)，在法律無法達(dá)到的地帶通過權(quán)力行使者的自由裁量實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與效率；另一方面它也為權(quán)力行使者改變自由裁量的價(jià)值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。較之法律為行政主體設(shè)定了明確而具體的實(shí)施行政行為條件的羈束裁量權(quán)而言,自由裁量權(quán)更具廣泛性和靈活性,而行政主體因?yàn)檎嬲莆罩鴩覚?quán)力,最易威脅、侵奪處于社會(huì)分散性和弱勢地位的公民和社會(huì)組織的權(quán)利。行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)作中產(chǎn)生的負(fù)面影響主要表現(xiàn)為：

1.自由裁量權(quán)存在濫用的可能。自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，適應(yīng)了現(xiàn)代行政管理的實(shí)際需要，但同時(shí)又與所有的權(quán)力一樣包含著被濫用的可能性。自由裁量的濫用是指行政權(quán)的行使主體不遵守為行政自由裁量權(quán)所規(guī)定的有關(guān)的法律限制而實(shí)施行政違法行為?？梢苑譃榭陀^濫用和主觀濫用?？陀^濫用比較明顯，表現(xiàn)為與憲法原則和有關(guān)的法律原則相背離。而主觀的濫用則是為了達(dá)到某種目的而實(shí)施的非法的自由裁量。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。二是為了不正確的目的，即行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)，所使用的手段違背了依法授權(quán)的目的。三是考慮了不相關(guān)因素。行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)作出的某項(xiàng)行政決定，如果是根據(jù)不相關(guān)的因素作出的，或者是因?yàn)闆]有考慮而必須應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)的因素作出的，該種自由裁量的行使則成為一項(xiàng)違法的決定。四是情勢所致的偏差。自由裁量權(quán)的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)充分考慮到不與法律相沖突的客觀規(guī)律、社會(huì)道德、慣例和常理的客觀存在，否則也表現(xiàn)為自由裁量的濫用。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發(fā)覺，所以應(yīng)該在主觀濫用方面下力氣預(yù)防。

2.容易滋生腐敗。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規(guī)對(duì)自由裁量權(quán)規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性就越大,在工作中就會(huì)出現(xiàn)濫用職權(quán)、假公濟(jì)私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。由于自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行,在這個(gè)過程中行政人員可能鉆法律的空子或打“擦邊球”,進(jìn)行權(quán)錢交易以謀取私利,導(dǎo)致形式上合法的腐敗愈來愈多。

3.侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。