第一篇：論行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)大全

一、自由裁量權(quán)的概念及分類

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事??，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！保ㄗ?）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，??而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”（注2）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：

1、濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權(quán)是一種目的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私，以實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。人民法院對濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將濫用職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點(diǎn)。但是，將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價(jià)值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無論在任何一個(gè)國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯(cuò)過時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強(qiáng)行政管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──濫用職權(quán)。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級法學(xué)界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)實(shí)行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由?！保ㄗ?）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強(qiáng)社會主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對策

為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)發(fā)布的同時(shí)或稍后即行發(fā)布，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。

3、要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權(quán)的證明，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。

4、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題，這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。

第二篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

實(shí)現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。要達(dá)到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。如何正確行使自由裁量權(quán)，已成為行政執(zhí)法過程中所應(yīng)把握的關(guān)鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關(guān)，執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用，會侵害相對人的合法權(quán)益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行論證，分析濫用自由裁量權(quán)的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權(quán)所應(yīng)注意的問題，以推動(dòng)我國行政執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)。

一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概述

何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個(gè)平臺上談?wù)撟杂刹昧繖?quán)。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動(dòng)中，對行政相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。在行政執(zhí)法活動(dòng)中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當(dāng)事人發(fā)生行政管理法律關(guān)系。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。而行政執(zhí)法自由裁量權(quán)則是指行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當(dāng)?shù)姆绞?、時(shí)間、地點(diǎn)及種類等作出具有法律效力的行政行為的權(quán)力。它可以包括對事實(shí)要件認(rèn)定的自由裁量權(quán)、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權(quán)、判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)和選擇行為時(shí)限的自由裁量權(quán)等。

行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。行政執(zhí)法人員在行使行政職權(quán)時(shí)充分發(fā)揮能動(dòng)性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準(zhǔn)確地、高質(zhì)量地適用于各種法律事實(shí)，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時(shí)，最大限度地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。更且，行政執(zhí)法自由裁量權(quán) 1 的存在彌補(bǔ)了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動(dòng)的廣泛性與復(fù)雜性所帶來的矛盾。

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是對法治的一個(gè)補(bǔ)充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個(gè)有道義的生物，任何一個(gè)機(jī)關(guān)，任何一個(gè)人都有自己的意志，當(dāng)他們握有大權(quán)的時(shí)候，尤其當(dāng)這種權(quán)力不服從于一種不斷地使它回復(fù)到已確定的秩序和法律的更高權(quán)力的時(shí)候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統(tǒng)治地位?！弊杂刹昧繖?quán)的濫用是因?yàn)閾碛凶杂刹昧繖?quán)的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據(jù)對事實(shí)的合理判斷，而是摻入了個(gè)人感情。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。”②

二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性

行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代法治行政法的核心內(nèi)容，舍棄行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)會因?yàn)槠湫姓顒?dòng)的機(jī)械性而無法全面實(shí)施對社會的管理，維護(hù)正常的社會秩序。所以，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點(diǎn)：

（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

行政執(zhí)法的根本目的是維護(hù)社會秩序，推動(dòng)社會發(fā)展，為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務(wù)繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進(jìn)行干預(yù)，以有效調(diào)整社會生活，維持正常秩序?；谏鐣l(fā)展背景及行政執(zhí)法目的，必然要依靠行政權(quán)這樣一種強(qiáng)制手段為有效執(zhí)行國家意志提供保證。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會生活日漸復(fù)雜，行政職能也日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍不僅只是傳統(tǒng)行政所涉及的治安、刑事，而且擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活等領(lǐng)域。行政權(quán)涉及的范圍不斷擴(kuò)大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術(shù)性不斷加強(qiáng)，使得越來越多的行政事務(wù)需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實(shí)際情況和自己的經(jīng)驗(yàn)判斷進(jìn)行靈活處理。行政權(quán)的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務(wù)印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務(wù)印書館，1961。

管理控制，而要主動(dòng)為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉(zhuǎn)變到“最

①好政府行最多服務(wù)”。在此行政權(quán)擴(kuò)展的基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)必然隨之不斷擴(kuò)大，以適應(yīng)行政執(zhí)法活動(dòng)的新需要。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是完善行政法律的需要

行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權(quán)也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權(quán)而不是對法律的破壞，是法治的一個(gè)補(bǔ)充形式。法律的穩(wěn)定性使得其在現(xiàn)實(shí)面前永遠(yuǎn)具有滯后性，在面對復(fù)雜多變的行政事務(wù)時(shí)顯得呆滯。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴(kuò)大，要求法律對現(xiàn)代社會關(guān)系的變化反應(yīng)快速，面對這種狀況，必然要求行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，在法律尚未規(guī)范的新的社會關(guān)系出現(xiàn)時(shí)進(jìn)行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出詳細(xì)周密的法律來滿足行政對社會各個(gè)方面的管理全部需要，所以就需要有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在，給行政機(jī)關(guān)留下自由活動(dòng)的空間，使其靈活機(jī)動(dòng)行事，讓其所作出的決定能更好的適應(yīng)客觀實(shí)際情況的變化。

（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率的需要

行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)發(fā)展變化、紛繁復(fù)雜的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠權(quán)衡輕重，不會在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，法律法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是我國立法技術(shù)局限性的需要 我國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國，各個(gè)地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習(xí)俗也有很大差別，法律法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，而只能規(guī)定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)有區(qū)別有判斷地進(jìn) ① 郭道輝．依法行政與行政權(quán)的發(fā)展［M］．北京：現(xiàn)代法學(xué)，1999。

行行政執(zhí)法。

三、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用

行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的核心，約80％的法律，90％的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)及規(guī)章都是靠行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的。①行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權(quán)與公眾利益直接相關(guān)，基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身的特點(diǎn)，其也最容易被濫用。

（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的原因

1、從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)自身來看

（1）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的共性即腐蝕性

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國家意志、管理公共事務(wù)的行政權(quán)之一，具有一般權(quán)力的所有特性，如公共性、工具性、強(qiáng)制性等等，同時(shí)也難以避免一般權(quán)力的所有缺陷，即行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的腐蝕性。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。②行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機(jī)關(guān)是社會的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質(zhì)資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質(zhì)資源如權(quán)力、機(jī)會等。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成了利益主體的多元化和物質(zhì)生活、精神生活領(lǐng)域的多層次。各個(gè)利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經(jīng)濟(jì)主體的動(dòng)機(jī)和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執(zhí)法工作中，政府執(zhí)法人員和市場主體投機(jī)鉆營，尋租創(chuàng)租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權(quán)力支持，我在官場需要經(jīng)濟(jì)支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權(quán)力和金錢的交易。那么行政執(zhí)法主體以擁有執(zhí)法權(quán)將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責(zé)，濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，將其異化為提供“私人物品”的私權(quán)，把行政 ①② 轉(zhuǎn)引自：《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要問答》，雞西政府法制網(wǎng)。

轉(zhuǎn)引自：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉(zhuǎn)引自《中國官員“幽默”語錄》，http://004km.cn.4 相對人當(dāng)做任意驅(qū)使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個(gè)人創(chuàng)收。

（2）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權(quán)的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權(quán)因其而特別。它依附于行政自由裁量權(quán)，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權(quán)力濫用的危險(xiǎn)。

由于主體認(rèn)識的非至上性和認(rèn)識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實(shí)和預(yù)見未來所有的事務(wù)，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實(shí)的認(rèn)定、對情節(jié)輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)客觀形勢的需要，由歷史選擇的結(jié)果。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在沒有法律明文規(guī)定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。因?“當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時(shí)，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用提供縫隙。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執(zhí)法裁量權(quán)與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體來看

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。權(quán)力本來就有腐敗的危險(xiǎn)，我們很難想象有缺陷的行政執(zhí)法主體，在掌握著自由裁量權(quán)的同時(shí)，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責(zé)地維護(hù)社會秩序和公民利益。新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和公共選擇理論都承認(rèn)人是“理性經(jīng)濟(jì)人”，① 司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，《行政法學(xué)研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動(dòng)都是自身目的考慮，追求經(jīng)濟(jì)利益最大化。這種觀念在政治領(lǐng)域同樣適用，政治領(lǐng)域中權(quán)力和物質(zhì)交換的腐敗行徑正好說明了這一點(diǎn)。行政執(zhí)法人員是復(fù)雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除獸性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情?！雹?/p>

追求經(jīng)濟(jì)利益最大化是主體的理想目標(biāo)和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財(cái)死”的俗語。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，人類的一切行動(dòng)都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)同樣出于此目的。行政執(zhí)法人員擔(dān)任公職，具有雙重性格，即個(gè)人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個(gè)自然人，無法避免人性共同的弱點(diǎn)，況且有人性弱點(diǎn)的人與公共權(quán)力結(jié)合。權(quán)力并不等于真理和良知，掌握權(quán)力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護(hù)，他們的性格特點(diǎn)和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。行政執(zhí)法主體是行政權(quán)力的掌控者，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點(diǎn)的權(quán)力承擔(dān)者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權(quán)就像斧子一樣，當(dāng)正確使用的時(shí)是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器?！雹?/p>

由于行政主體的主觀能動(dòng)性以及人性的弱點(diǎn)，行政執(zhí)法人員為了某些私欲，將“公權(quán)”當(dāng)做“私權(quán)”來用，將手中的自由裁量權(quán)視為任意裁量權(quán)。法律雖然可以限制人的弱點(diǎn)，但法律是由有人性弱點(diǎn)的人來行使的。在依照嚴(yán)格的法律執(zhí)行裁量權(quán)的過程中，都要費(fèi)盡心機(jī)尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執(zhí)法的權(quán)利。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權(quán)、設(shè)租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

①② 亞里士多德：《政治學(xué)》［M］商務(wù)出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關(guān)及不相關(guān)因素的考慮濫用行政處罰權(quán)

行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，對于相關(guān)因素不考慮，而對于不相關(guān)的因素又加以考慮，會造成自由裁量權(quán)的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實(shí)踐中就是濫用行政處罰權(quán)，這是行政機(jī)關(guān)不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)。濫用行政處罰權(quán)就是指行政機(jī)關(guān)在使行政處罰自由裁量權(quán)時(shí)不符合法律授權(quán)目的，適用自由裁量權(quán)時(shí)考慮了不相關(guān)因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時(shí)，發(fā)現(xiàn)該車是一高級領(lǐng)導(dǎo)的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關(guān)的因素)，或者適用自由裁量權(quán)時(shí)沒有考慮相關(guān)因素(如在作出處罰決定時(shí)，不考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)是否嚴(yán)重、財(cái)產(chǎn)情況以及法律規(guī)定的減輕或從輕的情節(jié)等)。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私以及種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。比如有些法律規(guī)范只規(guī)定對違法的相對人可以根據(jù)情節(jié)給予行政處罰，但卻沒有明確規(guī)定處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅(qū)動(dòng)，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。在司法實(shí)踐中，判斷行政行為是否構(gòu)成濫用行政處罰權(quán)，其實(shí)際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。因此，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實(shí)施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當(dāng)、不合理。如行政處罰嚴(yán)厲程度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不相當(dāng)，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權(quán)，沒有充分考慮一切相關(guān)因素和排除不相關(guān)考慮，以反復(fù)無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權(quán)；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。但從保護(hù)公共利益出發(fā)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動(dòng)地去履行職責(zé)，如由于行政機(jī)關(guān)對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴(yán)重的危害后果。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個(gè)長期的“重實(shí)體輕程序”的國家，行政機(jī)關(guān)常常在程序上對自由裁量權(quán)的使用上表現(xiàn)出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項(xiàng)中規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)在舉行聽證前7天通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)”，但對在多長時(shí)間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確把握

由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權(quán)力不斷擴(kuò)張已是歷史的必然，但自由裁量權(quán)絕對不是一種無限制的權(quán)力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。”①在現(xiàn)代法治社會中，一切權(quán)力都是要受到法律限制的，自由裁量權(quán)也不例外。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權(quán)力，超出了法定限度就是濫用。同時(shí)，從行政權(quán)的創(chuàng)設(shè)主旨來看，任何行政權(quán)的存在都是以行使國家管理職責(zé)與保護(hù)相對人合法權(quán)利相統(tǒng)一為目的的。從行政管理的實(shí)質(zhì)看，最終目的是要?jiǎng)?chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。因而，決不能以犧牲公民的權(quán)利為代價(jià)換取行政管理的實(shí)現(xiàn)，這樣的實(shí)現(xiàn)是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循五個(gè)原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進(jìn)行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權(quán)必須合理公正；(4)不能超越行政機(jī)關(guān)的職權(quán)；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權(quán)的行使在不影響行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提下，最大限度地保護(hù)公民權(quán)利，達(dá)到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權(quán)需采取的五項(xiàng)措施是： 1．加強(qiáng)立法控制

從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時(shí)，就應(yīng)對自由裁量權(quán)的法定幅度、運(yùn)用的范圍、事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)等做科學(xué)的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標(biāo)準(zhǔn)，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權(quán)調(diào)整的已經(jīng)趨向穩(wěn)定的社會關(guān)系及時(shí)納入法律調(diào)整范圍，對不適應(yīng)實(shí)際需要的自由裁量權(quán)及時(shí)調(diào)整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當(dāng)都與行政程序不健全或不遵守程序有關(guān)。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權(quán)、提高執(zhí)法質(zhì)量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執(zhí)法活動(dòng)的客觀需要，其目的是為了更加有效地進(jìn)行行政執(zhí)法。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權(quán)更加膨脹。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)當(dāng)提高立法質(zhì)量，改變立法思路，減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度。自由裁量權(quán)來自于立法授權(quán)，所以授權(quán)法的目的應(yīng)盡可能地明確、具體，并且立法授權(quán)的種類、幅度應(yīng)盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機(jī)會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權(quán)的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發(fā)《全面推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》指導(dǎo)全市行政工作，要求各地按照市局意見，結(jié)合本地實(shí)際制訂具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)。其內(nèi)容主要有，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會治安實(shí)際情況，將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)；重點(diǎn)在于防止輕錯(cuò)重罰、重錯(cuò)輕罰，明確規(guī)定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達(dá)到的程度和具備的嚴(yán)重情節(jié)，對輕微違法行為不能處以較高數(shù)額罰款，防止執(zhí)法受利益驅(qū)動(dòng)。該項(xiàng)制度的推行有效地確保了不同執(zhí)法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關(guān)系對自由裁量的影響，是對行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的限制及規(guī)范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當(dāng)”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權(quán)的濫用。

2．深化體制改革，強(qiáng)化執(zhí)法職能

第一，精簡機(jī)構(gòu)、提高執(zhí)法水平。應(yīng)盡快進(jìn)行政治體制改革，把重復(fù)設(shè)臵的機(jī)構(gòu)和無所事事的冗員堅(jiān)決精簡，使執(zhí)法部門分工明確，職責(zé)清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權(quán)的濫用，提高執(zhí)法水平。

第二，改革體制，理順關(guān)系。堅(jiān)決杜絕執(zhí)法部門與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤的現(xiàn)象，把政企分開，不允許政府搞經(jīng)濟(jì)實(shí)體。政府的職能是進(jìn)行宏觀經(jīng)濟(jì)管理，不是去當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的小老板、董事長。權(quán)力一旦與利益相結(jié)合則必然導(dǎo)致執(zhí)法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經(jīng)濟(jì)實(shí)體堅(jiān)決脫鉤。只有如此，執(zhí)法部門才能無私執(zhí)法，公正執(zhí)法。

3．加強(qiáng)程序方面的控制

行政執(zhí)法自由裁量行為機(jī)動(dòng)、靈活，其規(guī)定要避免形式化、僵硬化，但同時(shí)必須符合公正標(biāo)準(zhǔn)且兼顧效率性。硬性規(guī)定簡單和一致的自由裁量權(quán)是不切實(shí)際的，但各授權(quán)法可以就特定行政執(zhí)法領(lǐng)域的行政自由裁量權(quán)設(shè)定公正的程序。立法可以根據(jù)法律目的和行政自由裁量權(quán)所要實(shí)現(xiàn)的效果，規(guī)定一個(gè)與之相適應(yīng)的、合理的程序，以行為程序來規(guī)范行政自由裁量行為。

《行政機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》于2004年1月1日開始實(shí)施。這是一部完整的、統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定。這一規(guī)定是行政執(zhí)法程序規(guī)范化建設(shè)的重大舉措，將與行政機(jī)關(guān)辦理刑事案件和行政復(fù)議案件程序規(guī)定一起構(gòu)成完整的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案程序體系,使行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中有一個(gè)統(tǒng)一的行為規(guī)范。由于我國還沒有制定出統(tǒng)一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統(tǒng)一,很多重要的執(zhí)法領(lǐng)域尚缺乏程序規(guī)范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項(xiàng)重要措施對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經(jīng)成為時(shí)代的需要,成為當(dāng)前亟待解決的問題。

4．加強(qiáng)司法控制

自由裁量權(quán)的授予不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，因此應(yīng)對其實(shí)行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止①濫用政權(quán)的理由?！睂τ谛姓杂刹昧啃袨榈膶彶闃?biāo)準(zhǔn)，我國存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合法性原則為標(biāo)準(zhǔn)。合理原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量行為是行政機(jī)關(guān)的一種選擇性行為，不會發(fā)生違法的問題，只存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)審查該類行為。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?。?shí)際上行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個(gè)行政不當(dāng)?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當(dāng)行為，在我國法院是無權(quán)審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@個(gè)規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查。對于行政機(jī)關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅(jiān)持合法性審查為原則。對于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機(jī)關(guān)的行政自由裁量行為，就是因?yàn)樵撔袨槭チ俗杂刹昧啃袨楸旧淼男再|(zhì)而轉(zhuǎn)化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實(shí)并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨?，法院則不具有監(jiān)督的權(quán)力。當(dāng)然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規(guī)定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執(zhí)法隊(duì)伍的整體素質(zhì)

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執(zhí)法水平也有了很大的進(jìn)步，但時(shí)代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè),提高執(zhí)法水平，是當(dāng)前比較艱巨的一項(xiàng)任務(wù)。行政執(zhí)法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個(gè)代表”重要思想,進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)道德教育，提高執(zhí)法人員自身修養(yǎng)素質(zhì)。要提高執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)可以從以下幾個(gè)方面入手：

首先，采取公平人才竟?fàn)帣C(jī)制，嚴(yán)格按公務(wù)員條件錄用執(zhí)法人員。把那些有文化、思想好、才德兼?zhèn)涞男滦蜕鐣髁x現(xiàn)代管理人才納入執(zhí)法隊(duì)伍。對于政治素質(zhì)低、業(yè)務(wù)水平差，確實(shí)不適合執(zhí)法工作的人員應(yīng)堅(jiān)決調(diào)離或下崗，對以不正當(dāng)途徑進(jìn)入執(zhí)法隊(duì)伍的不符合條件人員堅(jiān)決清除。把住進(jìn)口，打開出口，保證行政執(zhí)法隊(duì)伍的高質(zhì)高能。

其次，加強(qiáng)執(zhí)法崗位培訓(xùn)。對在崗的行政執(zhí)法人員進(jìn)行有計(jì)劃的培訓(xùn)。通過學(xué)習(xí)法律知識、管理知識、專業(yè)知識及執(zhí)法技術(shù)，使執(zhí)法人員素質(zhì)得到全面提升，使之在行使自由裁量權(quán)時(shí)能夠正確選擇行為程序，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)要件，適當(dāng)掌握執(zhí)法幅度，熟練依據(jù)法律法規(guī)作出公正、合理的行政行為，保證行政執(zhí)法的高質(zhì)量。

最后，進(jìn)一步完善以行政執(zhí)法巡查、責(zé)任追究、檢查監(jiān)督、行政人員考核、獎(jiǎng)懲辦法為主要內(nèi)容的行政監(jiān)察制度，嚴(yán)肅紀(jì)律，強(qiáng)化監(jiān)督，認(rèn)真做好行政復(fù)議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內(nèi)部管理機(jī)制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀(jì)行政執(zhí)法隊(duì)伍。

第三篇：行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)及其限制

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

[摘要] 行政執(zhí)法是行政權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要途徑，在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過程中，自由裁量的行政執(zhí)法情形遠(yuǎn)比羈束裁量的行政執(zhí)法要多。大量行政執(zhí)法裁量權(quán)的存在，使公權(quán)力的運(yùn)行，有了尋租的空間，目前，行政執(zhí)法中濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象仍比較多，在建設(shè)法治社會的道路上，尋求有效制約行政執(zhí)法材料權(quán)的方法，依舊任重而道遠(yuǎn)。

[關(guān)鍵詞] 行政執(zhí)法，行政執(zhí)法裁量權(quán)，規(guī)制監(jiān)督，聽證制度，行政裁量基準(zhǔn)制度

一、行政執(zhí)法與行政執(zhí)法裁量權(quán)概述

（一）行政執(zhí)法

行政執(zhí)法的概念，在理論界和法律實(shí)物界存在著爭議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政執(zhí)法，從廣義的角度理解，是相對于立法、司法而言的，是指國家行政機(jī)關(guān)對法律的執(zhí)行和實(shí)施，包括整個(gè)行政行為；1而狹義的行政執(zhí)法，僅指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政處理行為，是相對于行政立法(如行政機(jī)關(guān)制定行政機(jī)關(guān)法規(guī)和規(guī)章的行為)、行政司法(如行政機(jī)關(guān)裁決爭議和糾紛的行為)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的場合，最狹義的行政執(zhí)法，甚至僅指行政監(jiān)察檢查和行政處罰行為，不包括行政審批、許可、行政征收、行政給付等其他行政處理行為。3本文所說“行政執(zhí)法”，采用的是狹義的概念。

行政執(zhí)法內(nèi)容繁雜、形式多樣，可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種分類。按照行政執(zhí)法受到法律規(guī)范拘束程度的不同，分為羈束裁量的行政執(zhí)法與自由裁量的行政執(zhí)法。嚴(yán)格按照法律、法規(guī)明確而具體的規(guī)定執(zhí)行的，稱為羈束裁量的行政執(zhí)法；法律、法規(guī)雖有規(guī)定，但在其范圍、方式、種類、數(shù)量等方面又允許有一定的選擇余地或一定的選擇幅度的，稱為自由裁量的行政執(zhí)法。目前我國的行政法律規(guī)范中，適用自由裁量的行政執(zhí)法的情形遠(yuǎn)比適用羈束裁量的行政執(zhí)法的比例大。

（二）行政執(zhí)法中的行政裁量權(quán)

張志誠主編:《行政執(zhí)法與行政訴訟》，新華出版社1990年版，第50頁。

許崇德等主編:《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁 3 姜明安主編:t《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第7頁。

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

1、行政裁量權(quán)

國內(nèi)對于“行政自由裁量權(quán)”與“行政裁量權(quán)”在長時(shí)間內(nèi)曾不加區(qū)分，并廣泛采用“行政自由裁量權(quán)”的概念。楊建順教授指出，把“行政裁量權(quán)”混同于“行政自由裁量權(quán)”，不僅法理上行不通，而且不利于消除行政濫權(quán)和侵權(quán)，主張應(yīng)以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文認(rèn)同這一觀點(diǎn)。

行政裁量權(quán)，德國學(xué)者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早進(jìn)行了闡述他“從裁量與法律的關(guān)系出發(fā)，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量”。1目前學(xué)界存在廣義和狹義兩種區(qū)分。德國行政法學(xué)界基本秉承嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，大多倡導(dǎo)狹義行政裁量權(quán)觀點(diǎn)，認(rèn)為行政裁量僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國學(xué)者將不確定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)與裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分開。而廣義的行政裁量權(quán)大多存在于英美學(xué)者的定義中，認(rèn)為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的，如美國的戴維斯教授(K.C.Davis)認(rèn)為，行政決定的做出過程涉及發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)、適用法律和做出相應(yīng)的決定三個(gè)要素，這三個(gè)要素中都存在著都存在著裁量的因素，行政裁量權(quán)即“在可作為、也可不作為之間做出選擇的權(quán)力”，“只要對公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進(jìn)行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權(quán)?！表f德和福賽：“是作為還是不作為以及怎樣作為的權(quán)力”。2與狹義的行政裁量相比較，雖然也區(qū)分了要件裁量和效果裁量，但認(rèn)為兩方面均存在裁量，在行政執(zhí)法過程中裁量權(quán)貫穿于始終。

國內(nèi)學(xué)者大多主張廣義的定義，如羅豪才在《行政法學(xué)》一書中將其定義為：“（行政）裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定

3作為或者不作為，以及如何作為的權(quán)力?！?王名揚(yáng)在《美國行政法》中指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、事件、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！?

2.行政執(zhí)法裁量權(quán)

周佑勇.行政裁量治理研究—一種功能主義的立場[M].北京：法律出版社，2008：2.余凌云.行政自由裁量論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005:29.3 羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：121.4 王明揚(yáng).美國行政法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1996：545.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法裁量權(quán)，結(jié)合前文所述行政執(zhí)法和行政裁量權(quán)的概念來理解行政執(zhí)法裁量權(quán)，可以簡單概括為，行政機(jī)關(guān)在具體的能夠引起行政主體與行政先對人之間權(quán)利義務(wù)變化的行政處理行為中，存在于法律要件判定和效果判斷上，不超出法律法規(guī)范圍的裁量權(quán)。這種裁量，包括作為、不作為以及怎樣作為三種形式。

行政執(zhí)法裁量權(quán)具有行政執(zhí)法性、法治性、裁量性這三個(gè)核心特征。其實(shí)質(zhì)是意思表示。意思表示，在私法領(lǐng)域當(dāng)中，是法律行為的核心要素和實(shí)質(zhì)，即“行為人欲引起一定法律關(guān)系變化內(nèi)心效果意思”。借鑒私法意思表示的相關(guān)原理，行政裁量實(shí)際上就是以直接發(fā)生行政法律效果為目的所為的表示行為，其實(shí)質(zhì)就是一種意思表示。因此，建立在不同意思表示基礎(chǔ)之上的法律行為所導(dǎo)致的法律關(guān)系設(shè)立、變更、終止的效果也會大相徑庭。

當(dāng)然，行政執(zhí)法活動(dòng)是公權(quán)力直接影響私權(quán)利的一種表現(xiàn)，它不可能像私權(quán)利行為那樣自由化，強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法裁量權(quán)的意思自治本質(zhì)，絕對不能忽略它的法定性。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)基于依法行政原則，其意思由法律所賦予。而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。在裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)的裁量選擇也并非絕對的自由，集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則。

⑴首先，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合法性原則。行政合法原則也稱依法行政原則、合法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)，必須依法進(jìn)行。1合法性原則貫穿于行政執(zhí)法過程中，對于行政裁量權(quán)行使，具體有三大要求：執(zhí)法主體法定、裁量依據(jù)法定、裁量幅度符合法律規(guī)定的范圍。哈耶克說“法治意味著，政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則，否則不得對個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制?！币婪ㄐ惺剐姓?zhí)法裁量權(quán)，是建設(shè)社會主義法治國家的題中之義。

⑵其次，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合理性原則。行政合理性原則或比例原則，是行政執(zhí)法裁量權(quán)行使的核心?？傮w來說，比例原則要求行政主體行使行政裁量權(quán)時(shí)應(yīng)平衡和兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能對相對人造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)該有適當(dāng)?shù)谋壤鴦?wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)該符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所 1 方世榮等.行政法與行政訴訟法學(xué)（第三版）.中國政法大學(xué)出版社，2007：40.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采取損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”

此外，目前學(xué)界還主張行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使還應(yīng)該遵循符合法律目的原則、遵從先例原則、正常人理性原則等。文認(rèn)為，實(shí)踐中行政執(zhí)法大多要求及時(shí)效率地處理，在進(jìn)行裁量時(shí)可能會因?yàn)閳?zhí)法主體的素質(zhì)差別導(dǎo)致法益實(shí)現(xiàn)距離理想狀態(tài)甚遠(yuǎn)，在實(shí)然法與應(yīng)然法的溝塹之間，應(yīng)當(dāng)以上述兩種原則為基石，兼采其他如遵從先例等原則。

二、行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀及原因分析

（一）行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀

由于經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，行政管理的種類不斷增多，社會生活日趨復(fù)雜，政府職能日趨擴(kuò)大，行政執(zhí)法裁量的范圍已拓展到社會生活的方方面面。在大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的背景下，對政府的職能提出了新的要求?！靶姓?quán)的目的也不再局限于對社會的管理控制，而要主動(dòng)為公眾謀福利，對公民的關(guān)懷從搖籃到墳?zāi)?，由最好政府最少管理進(jìn)行到最好政府最多服務(wù)?！?國家積極促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，努力構(gòu)建服務(wù)型政府。對社會、公眾服務(wù)事項(xiàng)的增加、服務(wù)方式的多樣化，都必然引起行政權(quán)力的擴(kuò)張，而行政權(quán)力的擴(kuò)張又必然導(dǎo)致行政執(zhí)法裁量權(quán)的膨脹。

從實(shí)證的角度來看，目前行政執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)狀有下列表現(xiàn)： 1.行政執(zhí)法裁量權(quán)范圍廣泛，滲透于行政執(zhí)法全過程。

行政執(zhí)法整個(gè)過程，從事實(shí)認(rèn)定到依法作出決定，均有大量裁量的空間。如《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。作為聽證程序啟動(dòng)的構(gòu)成要件，這里的“數(shù)額較大”就沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，留給行政機(jī)關(guān)裁量。《食品安全法》第77條規(guī)定，縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門履行各自食品安全監(jiān)督管理職責(zé)，有權(quán)決定采取下列措施：進(jìn)入生產(chǎn)經(jīng)營場所實(shí)施現(xiàn)場檢查；對生產(chǎn)經(jīng)營的食品進(jìn)行抽樣檢查；查封、扣押有關(guān)物品；查封違法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的場所等。從該規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)不僅可以裁量是否做出相應(yīng)措施，還允許在 1 郭道輝.依法行政與行政權(quán)力的發(fā)展[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999（1）.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

諸多嚴(yán)厲程度不同的措施中擇取或并用。類似的裁量規(guī)則大量存在，指導(dǎo)著行政執(zhí)法的整個(gè)流程。

2.立法機(jī)關(guān)越來越重視行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的合理性考慮，國家和政府通過對規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實(shí)踐，積累了經(jīng)驗(yàn)。但行政執(zhí)法部門和執(zhí)法人員濫用執(zhí)法裁量權(quán)的問題仍然比較突出。

在規(guī)范行政裁量權(quán)過程中我國政府進(jìn)行了廣泛的研究與探討。在推進(jìn)市縣行政機(jī)關(guān)依法行政的工作中，地方(省級)人民政府通過規(guī)范性文件規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)，提出了具體規(guī)范的措施。在國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》后，我國出現(xiàn)了大量制定裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)象，可以看到我國政府的依法行政已向縱深發(fā)展，深刻認(rèn)識到行政執(zhí)法中的難點(diǎn)所在。特別是行政處罰時(shí)，存在著任意裁量，濫用裁量權(quán)的行為造成執(zhí)法不公等問題，我國地方人民政府和各職能部門通過規(guī)范性文件規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，建立規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度；建立行政處罰“先例”制度；建立行政處罰說明制度等。力圖最大限度規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使。

然而，行政執(zhí)法依然大量存在著濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象。如倍受關(guān)注的“釣魚執(zhí)法”現(xiàn)象，經(jīng)“張軍事件”而再度讓人意識到政德摧毀道德的可怕，同時(shí)也暴露了國內(nèi)行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用現(xiàn)象的嚴(yán)峻程度。在執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的利益誘惑之下（比如查處毒品按數(shù)額獎(jiǎng)勵(lì)、查處黑車和賣淫嫖娼、賭博等按罰沒款提成等等），“釣魚執(zhí)法”、“頂格處罰”、“放水養(yǎng)魚”等行政執(zhí)法怪現(xiàn)象層出不窮。早前媒體還披露過在甘肅省，在短短一年時(shí)間里，三個(gè)不同公安機(jī)關(guān)的部分干警與同一個(gè)毒販合作，分別制造了三起“販毒案”，導(dǎo)致兩人一審被判死刑、一人一審被判死緩的、令人即使在大白天也毛骨悚然的極端惡性案件。在土地財(cái)政的利誘下，地方政府征地拆遷中甚至出動(dòng)武警特警強(qiáng)拆，暴力強(qiáng)拆下，“拆遷自焚”的慘劇不斷重演。

現(xiàn)實(shí)中，行政執(zhí)法公然踐踏公民合法權(quán)利，違背依法行政、合法行政原則，政府違背誠信、信賴?yán)?，濫用行政執(zhí)法權(quán)，造成了惡劣的社會影響。它使民眾模糊了違法與守法的界限，撕裂了社會成員間樸素的情感，敗壞了公德，是對建設(shè)法治社會宗旨的公然抹黑。

（二）行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用的原因剖析

行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用，是多方原因綜合作用的結(jié)果。主要有：

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

1．立法瑕疵

我國根據(jù)社會轉(zhuǎn)型期不穩(wěn)定的特點(diǎn)，在立法指導(dǎo)思想上遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，法律就實(shí)體總是做出較為原則的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)以較大幅度的自由裁量權(quán)，具體的操作性規(guī)則則在沒有成熟之前主要有政策調(diào)整。這種立法指導(dǎo)思想適應(yīng)了變革時(shí)期社會實(shí)踐的要求，但也加大了自由裁量權(quán)的實(shí)施空間。通常所見的行政自由裁量權(quán)一般有兩種情況：一種是法律沒有規(guī)定限制條件或只規(guī)定了模糊的標(biāo)準(zhǔn)，甚至是沒有明確規(guī)定，這樣自由空間就相對大。另一種情況是法律明確規(guī)定了具體明確的范圍方式，由行政行為人在行政規(guī)定范圍內(nèi)裁處。雖然有章可循，但仍然在著自由空間。從目前出現(xiàn)的情況看兩者都有，就近幾年反腐敗的情況看，有不少行政官員就是濫用這個(gè)自由空間，鉆法律空子，進(jìn)行以權(quán)謀私活動(dòng)的。

2．基層行政人員執(zhí)法缺陷

基層行政人員掌握的政治資源有限，抗干擾能力較差，易受到各種外界因素的影響。主觀因素在行政執(zhí)法裁量權(quán)中發(fā)揮著極為重要的作用，這就要求基層公務(wù)員具有較強(qiáng)的法律意識、較專業(yè)的行政管理技能和良好的個(gè)人道德水準(zhǔn)。但我國目前基層執(zhí)法人員隊(duì)伍現(xiàn)狀與執(zhí)法理想要求仍有很大的差距。多年來基層執(zhí)法隊(duì)伍缺乏有效的進(jìn)出機(jī)制，直接導(dǎo)致基層執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，知識結(jié)構(gòu)老化，執(zhí)法手段僵化落后。在行政執(zhí)法過程中，一些執(zhí)法人員不是主動(dòng)尋求對執(zhí)法裁量權(quán)的合理運(yùn)用，而是作為權(quán)力尋租的手段，牟取各種利益。

3．約束機(jī)制不健全

權(quán)力如果沒有監(jiān)督和制約，其失范就會成為一種必然。我國目前已形成行政法制監(jiān)督和行政監(jiān)督相結(jié)合的內(nèi)外監(jiān)督系統(tǒng)，并發(fā)揮了一定的作用，但依然存在許多問題，主要是監(jiān)督機(jī)制不盡合理。很多行政監(jiān)督部門，地位低，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，權(quán)力小，監(jiān)督力度不夠。監(jiān)督工作未形成制度化；尚未建立并認(rèn)真實(shí)行監(jiān)督責(zé)任制，出現(xiàn)執(zhí)法違法行為時(shí)相互推脫、無人負(fù)責(zé)。執(zhí)法手段缺乏多樣性、形式主義嚴(yán)重，因此效果差。部分執(zhí)法監(jiān)督部門習(xí)慣于突擊檢查，這些都導(dǎo)致了行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。

三、探求有效規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)之道

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

通過對濫用行政執(zhí)法裁量權(quán)的現(xiàn)狀及原因的分析，筆者認(rèn)為必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行多層次的、全方位的有效規(guī)制。行政權(quán)力的存在目的在于為公共利益服務(wù)，它必然隨著公共需求的增長而膨脹；同時(shí)，依法行政是行政權(quán)力的存在基礎(chǔ)。在考慮如何規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的約束手段時(shí)，首先要認(rèn)識到它是行政權(quán)力的一種。無限制的行政執(zhí)法裁量權(quán)等同于“法治”掩飾下的“人治”。

行政執(zhí)法裁量權(quán)的規(guī)制，在理論界已經(jīng)過廣泛探討，大致都主張立法規(guī)制、司法規(guī)制、執(zhí)法規(guī)制并重，并從行政主體素質(zhì)提高、完善執(zhí)法程序、事前控制等角度闡述規(guī)制途徑，理論都比較成熟。但由于行政管理學(xué)本身涉及學(xué)科眾多、領(lǐng)域?qū)挿?，研究角度和?yīng)用的理論呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。行政執(zhí)法裁量權(quán)的行政控制成為對行政裁量權(quán)的研究新熱點(diǎn)，并逐漸成為行政管理領(lǐng)域改革的重頭戲。在我國行政執(zhí)法監(jiān)督體系基礎(chǔ)上，要對行政執(zhí)法裁量權(quán)作出有效的行政控制，以下幾項(xiàng)制度不可或缺：

（一）施行嚴(yán)格的行政執(zhí)法過錯(cuò)追究制度

行政執(zhí)法過錯(cuò)追究制度，是建立在行政執(zhí)法責(zé)任制基礎(chǔ)之上的，意味著“權(quán)力和責(zé)任的明確以及權(quán)力和責(zé)任的相互對應(yīng)性”，包括對執(zhí)法過錯(cuò)的懲處，也應(yīng)包括對正當(dāng)執(zhí)法的嘉獎(jiǎng)。行政權(quán)力的不透明，使得社會監(jiān)督不易進(jìn)行，而內(nèi)部監(jiān)督則較為容易掌握行政執(zhí)法裁量權(quán)的運(yùn)行情況。施行嚴(yán)格的執(zhí)法責(zé)任過錯(cuò)追究制度，將具體的行政執(zhí)法人員和具體行政執(zhí)法裁量行為緊密聯(lián)系起來，“可以使行政權(quán)力的享有者和實(shí)施者不敢濫用裁量權(quán)，而有助于促進(jìn)其合法有效地行使行政裁量權(quán)?！?/p>

要使行政執(zhí)法過錯(cuò)追究制度發(fā)揮作用，就必須明確相應(yīng)的獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立有效的監(jiān)督體系，保障責(zé)任追究和行為嘉獎(jiǎng)都是經(jīng)過公正的判斷作出的。此外，行政執(zhí)法過錯(cuò)追究制度應(yīng)改變目前以執(zhí)法崗位為設(shè)立依據(jù)的做法?！皥?zhí)法崗位”表述過于籠統(tǒng)，監(jiān)察機(jī)構(gòu)很難判斷一名執(zhí)法人員在一個(gè)執(zhí)法崗位上的執(zhí)法效果。如果以某一個(gè)具體執(zhí)法行為作為判斷的基礎(chǔ)，相對容易掌握得多，也更便于收集相關(guān)證據(jù)和信息。在行政執(zhí)法過錯(cuò)追究制度中，直接對具體行政行為的依據(jù)、程序、效果等做出比較詳細(xì)的規(guī)定或判斷標(biāo)準(zhǔn)，才會使這一制度真正具有可操作性。需要明確的一點(diǎn)是，這種約束制度應(yīng)在行政控制的范圍內(nèi)進(jìn)行，絕不是以此替代司法控制。一旦行政執(zhí)法人員的裁量行為構(gòu)成了濫用職權(quán)或顯失公正，仍舊

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要?dú)w于司法控制。

（二）進(jìn)一步完善聽證制度

多元主義的合法化理論認(rèn)為，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使“無法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過程，對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)解的過程”。

基于這一理解，在作出行政執(zhí)法處理決定之前，就應(yīng)該聽取各種利益的意見，并使各種利益都參與到?jīng)Q定的作出過程中?！皡⑴c強(qiáng)調(diào)的是參與行政裁量權(quán)的運(yùn)行過程，而不是簡單的‘出席’、‘到場’或參加?！?/p>

我國聽證制度的完善，可借鑒美國行政聽證中將司法行為模式適用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止單方面接觸”原則，防止聽證決定存在對任何一方的偏私?；谶@一原則，聽證組織機(jī)構(gòu)應(yīng)該相對獨(dú)立于辦案機(jī)構(gòu)，在案件的立案調(diào)查過程直至舉行聽證前，能夠保證不單方接觸辦案機(jī)構(gòu)及具體辦案人員。聽證主持人具有“行政法官”的性質(zhì)，與查辦案件的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有利益上的依附關(guān)系。聽證結(jié)論的效力也應(yīng)在行政執(zhí)法處理結(jié)果中起到?jīng)Q定性作用。聽證主持人根據(jù)聽證筆錄，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和聽證申請人提交的相關(guān)證據(jù)，從違法事實(shí)、處罰依據(jù)、執(zhí)法程序等方面，重新審查整個(gè)案件。雖然行政首長負(fù)責(zé)制決定了最終由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出處理決定，但這一處理決定應(yīng)該是以聽證結(jié)論為判斷依據(jù)的，應(yīng)給予聽證結(jié)果以法定的約束效力。

（三）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)說明理由制度

《中華人民共和國行政處罰法》中明確規(guī)定行政執(zhí)法人員有向當(dāng)事人說明理由的義務(wù)，但在執(zhí)法實(shí)踐中，這項(xiàng)義務(wù)僅限于對行政執(zhí)法行為的說明，在作出行政執(zhí)法時(shí)往往不需要或不必須作出說明，行政相對人難以和行政機(jī)關(guān)取得平等對話。

強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)說明理由制度，最主要的是加強(qiáng)行政執(zhí)法文書說理，主要是改變過去簡單說明事實(shí)和羅列作為依據(jù)的法律法規(guī)條文的固定模式，從事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)分析到違法行為構(gòu)成加以詳細(xì)解釋，特別是行政執(zhí)法裁量的作出，其所依據(jù)的事實(shí)、情節(jié)、裁量基準(zhǔn)和相關(guān)政策、規(guī)范性文件。說理式執(zhí)法文書能夠約束執(zhí)法人員行政自發(fā)裁量行為，防止對行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。另一方面，也能夠緩解當(dāng)事人的對立情緒，將其置于獲得尊重、平等對話的位置上，也便于其維護(hù)自

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身權(quán)益，對行政執(zhí)法裁量權(quán)實(shí)施公眾監(jiān)督。說理式表述應(yīng)該擴(kuò)展到行政執(zhí)法裁量的所有環(huán)節(jié)，具體體現(xiàn)在各式文書或記錄中，當(dāng)事人有權(quán)利且有可能獲知自己即將面臨的處罰結(jié)果以及能夠采取的救濟(jì)措施。

（四）將行政機(jī)關(guān)公開信息變?yōu)閺?qiáng)制性義務(wù)

“公開是恣意與專橫的天敵，是與非正義進(jìn)行戰(zhàn)斗的天然盟友”。行政權(quán)力的施行者對于公開行政事項(xiàng)掌握著絕對的主動(dòng)權(quán)，也總是懷有抵制情緒。增加行政成本，降低行政效率是最常見的拒絕公開的理由?！伴_放性、咨詢性、解釋責(zé)任看起來總是更耗費(fèi)時(shí)間，因此以一種短視眼光來看，也更加昂貴。

《中華人民共和國信息公開條例》明確了行政信息公開的目的是為了“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動(dòng)的服務(wù)作用”。將行政機(jī)關(guān)的信息公開提升到行政法規(guī)的高度，使行政機(jī)關(guān)公開相關(guān)信息成為強(qiáng)制性義務(wù)。

行政信息是行政溝通的重要媒介，能起到政府與社會公眾的聯(lián)系作用。充分有效地公開相關(guān)行政信息，有利于達(dá)成與行政執(zhí)法行政相對人的有效溝通，減少執(zhí)行阻力，提高執(zhí)行效率。同時(shí)，從人權(quán)的角度來看，加強(qiáng)行政信息公開制度的建設(shè)，也有利于保障公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對建設(shè)社會主義法治社會意義重大。

行政機(jī)關(guān)將行政執(zhí)法裁量過程的信息予以公開，使來自外部的監(jiān)督可以隨之衍生出有針對性的約束制度。美國公法學(xué)者戴維斯提出對合理塑造裁量權(quán)力行使的合理結(jié)構(gòu)，最為有用的七種公開方法是公開的計(jì)劃、公開的政策宣示、公開的規(guī)則、公開的事實(shí)、公開的理由、公開的先例以及公正的非正式程序。1這就要求行政機(jī)關(guān)不再是有選擇的公開一些政策法規(guī)，凡是不涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、國家機(jī)密的行政管理的一切信息都要公開。政府為實(shí)現(xiàn)公共利益作出的行政行為，就應(yīng)該接受公眾的審視與質(zhì)詢。

（五）完善行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制度

前文已經(jīng)述及，國家和政府長期對規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實(shí)踐中，最主要的經(jīng)驗(yàn)就是試圖建立切實(shí)可行的行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制度。行政裁量基準(zhǔn)制度可以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的過程控制，通過行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制實(shí)現(xiàn)在 1 朱新力.法治社會與自由裁量的基本準(zhǔn)則研究[M].北京：法律出版社.2007:96.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政裁量在一個(gè)區(qū)域內(nèi)或系統(tǒng)內(nèi)保證保證公平或者維護(hù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

基準(zhǔn)制度的功能在于“提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測性從而提高行政效率的功能”。這也是建立行政裁量基準(zhǔn)制度所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。但行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度和先例制度是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我控制方式，限制行政執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)，由于這些制度的設(shè)計(jì)者是行政機(jī)關(guān)，自身，其還沒有得到立法上的承認(rèn)，要想獲得法律上的位階的肯定，就需要進(jìn)行制定最高效力的法律來明確，但是可以看到,完全通過立法上來解決問題是不可取的，我們在行政管理領(lǐng)域中往往是哪里出問題就在哪里制定法律法規(guī)，常常被社會問題牽著走，大量的規(guī)范性文件中其規(guī)定往往是明確性差、操作性不強(qiáng)，使得執(zhí)法過程濫用行政裁量權(quán)的問題大量存在。

因此，行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)公布之后，應(yīng)能作為一種抽象行政行為而具有可訴性，公民認(rèn)為裁量基準(zhǔn)損害或有可能損害自身的合法權(quán)益，即可提起行政復(fù)議或行政訴訟，法院可以審查該裁量基準(zhǔn)的合法性與合理性。另一前提條件是制定的裁量基準(zhǔn)必須科學(xué)，在執(zhí)法實(shí)踐中可執(zhí)行。行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制定絕不是簡單地在法定幅度之內(nèi)固定幾個(gè)基點(diǎn)，或?qū)⑦`法情節(jié)籠統(tǒng)劃分為“較輕”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”四個(gè)等級，應(yīng)該根據(jù)特定違法行為的性質(zhì)、特點(diǎn)、發(fā)生頻率、判斷標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)信息等全面考慮?？梢詤⒄招谭ǖ膶Ψ缸镄袨榈恼J(rèn)定模式，對具體違法行為的構(gòu)成要件進(jìn)行列舉，還可以根據(jù)區(qū)域行政執(zhí)法實(shí)踐制定危害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四 結(jié)語

在現(xiàn)代行政國家中行政執(zhí)法裁量權(quán)不可消除，對其約束制度的研究也任重而道遠(yuǎn)。總體而言，當(dāng)前行政執(zhí)法裁量權(quán)使用的現(xiàn)狀不容樂觀。為防止裁量權(quán)的濫用，切實(shí)維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須對行政自由裁量權(quán)加以嚴(yán)格規(guī)范，加強(qiáng)監(jiān)督制約。行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵循行政執(zhí)法“公開、公平、公正、便民、高效、誠信”的原則，從而真正做到執(zhí)政為民，把依法行政作為政府和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

【參考文獻(xiàn)】

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第四篇：試論稅務(wù)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

試論稅務(wù)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制化的進(jìn)程，依法治國、依法行政已經(jīng)成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。國稅部門作為執(zhí)法部門和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控部門，擁有較大的行政自由裁量權(quán)，特別是較大的行政處罰自由裁量權(quán)，如果行政處罰自由裁量權(quán)得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法，正確行使和控制稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。下面就稅務(wù)行政執(zhí)法過程中如何規(guī)范行使稅務(wù)行政處罰自由載量權(quán)，防止自由載量權(quán)被濫用，充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)存在現(xiàn)實(shí)必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動(dòng)態(tài)變化之中，特殊情況不斷涌現(xiàn)，為使各級稅務(wù)機(jī)關(guān)能夠?qū)Ω鞣N特殊、具體的涉稅個(gè)案問題進(jìn)行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應(yīng)當(dāng)有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細(xì)致的規(guī)定。為使稅務(wù)行政機(jī)關(guān)的行政管理能夠高效運(yùn) 1

轉(zhuǎn)，避免稅務(wù)機(jī)關(guān)在復(fù)雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機(jī)，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下浮動(dòng)的幅度，促使各級稅務(wù)機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現(xiàn)行在我國稅務(wù)行政處罰自由裁量只以法律、法規(guī)為依據(jù)。而立法者無法預(yù)見到某個(gè)涉稅具體情況，因而稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收執(zhí)法實(shí)踐中也就不可能做到案件事實(shí)與有關(guān)的法律、法規(guī)的條款均能完全對應(yīng)、絲絲入扣，易造成執(zhí)法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)規(guī)定的原則和精神進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，以彌補(bǔ)立法的缺憾和滯后。

二、當(dāng)前稅務(wù)行政自由裁量權(quán)存在的主要問題

(一)、裁量權(quán)范圍過寬。稅務(wù)行政自由裁量權(quán)貫穿于整個(gè)稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的有五十八條，占到了總數(shù)的66%。每一管理層級、每一征收管理環(huán)節(jié)、每一涉稅事項(xiàng)幾乎都有自由裁量權(quán)存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數(shù)相差太大。如《征管法》第六十三條規(guī)定：“對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款?！北稊?shù)相差高達(dá)十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規(guī)定：“對

開戶銀行拒絕執(zhí)行稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的凍結(jié)稅款決定的，造成稅款流失的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款?！绷P款差額高達(dá)40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規(guī)定期限申報(bào)辦理稅務(wù)登記的，根據(jù)《征管法》第六十條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處二千元以下罰款。這種規(guī)定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實(shí)施細(xì)則都未作出明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)難以把握。

(四)、對情節(jié)的衡量缺乏明確界限。《征管法》法律責(zé)任部分很多條款都規(guī)定了對“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，應(yīng)如何處理，但是，怎樣才算“情節(jié)嚴(yán)重”，除《細(xì)則》列舉了個(gè)別行為外，其余的均都沒有規(guī)定明確的界限。因此，也只能由稅務(wù)執(zhí)法人員憑經(jīng)驗(yàn)、憑理解自由裁量認(rèn)定。

(五)、稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)行使不當(dāng)。自由裁量權(quán)的正確運(yùn)用既可以保障納稅人的合法權(quán)益又可以體現(xiàn)稅法的嚴(yán)肅性。但是在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中，部分執(zhí)法人員違背法律法規(guī)授予自由裁量權(quán)的目的，利用自由裁量權(quán)的“彈性空間”，使具體稅收執(zhí)法行為背離所適用的法律、法規(guī)的初衷，導(dǎo)致自由裁量權(quán)適用不當(dāng)，造成情節(jié)認(rèn)定不準(zhǔn)確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權(quán)的濫用損害了稅務(wù)機(jī)關(guān)的信用，削弱了稅法的權(quán)威性，破壞了統(tǒng)一、公平、有序的市場競爭環(huán)境，同時(shí)助長特權(quán)思想，容易形成權(quán)力腐敗。

(六)、稅務(wù)行政執(zhí)法行為避重就輕。執(zhí)行難是稅務(wù)行政執(zhí)法過程中的一個(gè)突出問題，這需要稅務(wù)機(jī)關(guān)充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實(shí)際工作中，部分執(zhí)法人員為了避免執(zhí)行難問題的發(fā)生，在執(zhí)法過程中，避重就輕，協(xié)商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴(yán)重?fù)p害了稅法的尊嚴(yán)，破壞了稅務(wù)機(jī)關(guān)的在納稅人中的形象。

二、規(guī)范稅務(wù)行政自由裁量權(quán)行使的建議

（一）建立整套標(biāo)準(zhǔn)體系，實(shí)現(xiàn)源頭控制。源頭控制是規(guī)范自由裁量權(quán)的第一道關(guān)卡。稅務(wù)自由裁量權(quán)的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)，而且還包括應(yīng)納稅額核定、稅務(wù)行政期限選擇及稅務(wù)行政行為選擇等自由裁量權(quán)。建議研究制定上述自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)制度，為執(zhí)法人員提供一套可操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)體系，使其在行使稅務(wù)行政自由裁量權(quán)時(shí)有章可循，實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)的源頭控制。

（二）明確執(zhí)行基準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)基準(zhǔn)控制。建議在法律法規(guī)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)對自由裁量權(quán)進(jìn)一步的細(xì)化、分解，制定執(zhí)行基準(zhǔn)。

1、科學(xué)劃分不同違法情形。將違反稅務(wù)行政法規(guī)行為的要件進(jìn)行分解和歸類，按照違法性質(zhì)、情節(jié)和占有違法要件的數(shù)量加以界定，做出相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

2.設(shè)立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規(guī)的規(guī)定

范圍內(nèi)，按照處罰種類及金額大小設(shè)立不少于三個(gè)階次的裁量檔。

（三）完善報(bào)備制度，實(shí)現(xiàn)規(guī)則控制?；鶞?zhǔn)是原則，實(shí)踐中具體事件有其復(fù)雜性、特殊性，稅務(wù)機(jī)關(guān)若生搬硬套地執(zhí)行基準(zhǔn)可能造成新的執(zhí)法不公，因此建立并完善報(bào)備制度十分必要，即稅務(wù)機(jī)關(guān)低于、高于基準(zhǔn)規(guī)定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告?zhèn)浒?。完善?bào)備制度，需要明確三個(gè)關(guān)系：首先要明確報(bào)備與執(zhí)法處理決定生效時(shí)間的關(guān)系，報(bào)備不是一種事后監(jiān)督行為，只有經(jīng)過上級機(jī)關(guān)審查并作出同意意見的，執(zhí)法行為才能生效；其次要明確上級稅務(wù)機(jī)關(guān)完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機(jī)關(guān)對報(bào)送備案的處罰決定書不審查所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，接受報(bào)備機(jī)關(guān)不認(rèn)真審查則追究其相應(yīng)責(zé)任并對相關(guān)人員進(jìn)行處罰。

（四）建立分級權(quán)限裁定制，實(shí)現(xiàn)程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現(xiàn)，依程序執(zhí)法是依法行政的基本線條。為解決裁量權(quán)過于集中的問題，可以采取實(shí)行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

（五）發(fā)布案例指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)案例控制。先例原則是行政法的一項(xiàng)重要原則，典型案例指導(dǎo)制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統(tǒng)辦結(jié)的典型行政處罰案件，進(jìn)行收集、分類，建立指導(dǎo)性案例電子庫，對違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實(shí)體和程序等方面進(jìn)行嚴(yán)格的初選、審核，形成指導(dǎo)性案例，通過工作內(nèi)網(wǎng)形式公布（案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等除外），作為本系統(tǒng)今后一定時(shí)間對同類違法行為進(jìn)行行政處罰的參考。參考指導(dǎo)性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導(dǎo)性案例一致或基本一致，實(shí)現(xiàn)同案同罰。

（六）加強(qiáng)程序教育，規(guī)范程序設(shè)置。一要加強(qiáng)對稅務(wù)執(zhí)法人員的程序培訓(xùn)，通過培訓(xùn)使執(zhí)法人員對于執(zhí)法程序有一個(gè)系統(tǒng)的理解。二要理順現(xiàn)行的一些不規(guī)范的程序設(shè)置，避免因程序設(shè)置本身的不科學(xué)、不規(guī)范而產(chǎn)生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權(quán)利義務(wù)的，除法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監(jiān)督的力度。

第五篇：論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

論行政自由裁量權(quán)及其法律控制(本文作者：叢彥國)摘要

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系。可見，在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)?、合理地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)鍵詞

自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權(quán)無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理職能所必需的，但是，這種權(quán)力在行使過程中又可能對行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。

一、行政自由裁量權(quán)的概念

要充分了解行政自由裁量權(quán)的概念，必須對行政自由裁量權(quán)作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個(gè)方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

各國學(xué)者對于行政自由裁量權(quán)有著不同的理解與闡釋?，F(xiàn)被大多學(xué)者接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

在行政法學(xué)中，自由裁量權(quán)的載體是自由裁量行政行為，其是相對于羈束性行政行為而言的，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會，人們?nèi)鄙賹τ跈?quán)利的基本認(rèn)識，國家權(quán)力凌駕于公民權(quán)利之上，封建統(tǒng)治者中的權(quán)力與封建國家的權(quán)力幾乎不受到任何約束。近代資產(chǎn)階級在反對封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權(quán)”和“有限政府”的口號，使國家權(quán)力與政府權(quán)力受到了一定的限制，使行政主體的權(quán)力范圍局限于一些有限的領(lǐng)域。但是，由于社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展，政府功能逐漸強(qiáng)化，其越來越多的干預(yù)社會生活，行政權(quán)力又出現(xiàn)了不斷擴(kuò)大的趨勢。同時(shí)，法律的局限性與實(shí)證主義法學(xué)的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應(yīng)該有行政自由裁量權(quán)與自由裁量行政行為的存在，以實(shí)現(xiàn)法律的精神與價(jià)值。

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán) 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒有直接的規(guī)定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。行政主體在依據(jù)其自由裁量權(quán)為行政行為時(shí)，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權(quán)是相對的自由，其將受到多種法律原則、法律規(guī)則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權(quán)，因?yàn)樾姓申P(guān)系的多元性與行政案件的復(fù)雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務(wù)均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權(quán)的內(nèi)容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第三，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在一定幅度與范圍內(nèi)為一定行政行為。例如，《中華人民共和國證券法》第二百零三條規(guī)定，違反證券法的規(guī)定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。

第四，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測機(jī)構(gòu)偽造檢測結(jié)果的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其檢測資格；造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

行使行政自由裁量權(quán)作為一個(gè)法律概念，其在不同的法律規(guī)范中有著不同的稱謂，根據(jù)我國現(xiàn)行的行政法律體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權(quán)而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據(jù)行政合理性原則，行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下一些基本規(guī)則：

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達(dá)到某種社會價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權(quán)對行政相對人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規(guī)避行政職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行管理的行政事務(wù)視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權(quán)的方式，從而影響行政相對人的權(quán)利、義務(wù)。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會事務(wù)，而不是根據(jù)行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權(quán)不超出法定職權(quán)范圍不構(gòu)成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實(shí)質(zhì)是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

行政主體在為自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權(quán)的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護(hù)原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

行政程序是由法律規(guī)定的、體現(xiàn)國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。在我國，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則：明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說明理由規(guī)則、聽取行政相對人的意見規(guī)則、行政公開規(guī)則，等等。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢地處理問題?？梢?，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

行政權(quán)是國家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國家行政事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力。國家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會秩序，促進(jìn)社會發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

2、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對復(fù)雜的社會關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來滿足行政管理各個(gè)方面的需要。另外，在現(xiàn)代行政法律關(guān)系中，行政權(quán)已經(jīng)進(jìn)入了立法領(lǐng)域。例如，我國國務(wù)院制定的各種法規(guī)、條例、細(xì)則，等等；其他行政主體制定的各種規(guī)章、辦法、準(zhǔn)則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。

（二）行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性

行政自由裁量權(quán)的合理存在，并不意味著這種權(quán)力能夠被合理地運(yùn)用。事實(shí)上，這種自由裁量權(quán)被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權(quán)有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)的彈力性

由于法律規(guī)范對于行政主體實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時(shí)，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規(guī)定，在國家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項(xiàng)目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?？梢姡杂刹昧繖?quán)的幅度如此之大，行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍，不會明顯導(dǎo)致行政行為過分不當(dāng)之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領(lǐng)域，當(dāng)行政主體濫用行政自由裁量權(quán)時(shí)，行政相對人往往無法得到真正的救濟(jì)，其原因是他們并未超越法律規(guī)定的權(quán)限。

2、行政司法實(shí)踐的證實(shí)

從包括我國在內(nèi)的各國行政司法實(shí)踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經(jīng)越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權(quán)行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規(guī)范的強(qiáng)制作用在加強(qiáng)，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權(quán)的存在，使得合法、半合法的行政不當(dāng)行為日益增多。行政主體為謀取不當(dāng)利益，往往會選擇法律風(fēng)險(xiǎn)更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關(guān)系救濟(jì)主體針對這一行為一般缺少有效的控制。例如，對違法行為人實(shí)施行政處罰畸輕畸重，對違法行為人實(shí)施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責(zé)，顯失公平，反復(fù)無常，超越職權(quán)，濫用職權(quán)，等等。

自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大，有其合理的一方面，有利于發(fā)揮行政主體的職能，以實(shí)現(xiàn)更高的行政效率，滿足社會運(yùn)行的需要；但是，另一方面，其又可能對行政相對人的權(quán)利與法治國家構(gòu)成威脅。

四、對行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

借鑒別國的理論與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的實(shí)際與問題，當(dāng)前對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法治國家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟(jì)司法化。我國應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)?，對于行政自由裁量?quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問題是我國行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問題。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護(hù)中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會共同面臨的一大問題。現(xiàn)代各國對行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國家一般均設(shè)立了司法審查制度來對行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國，法律并沒有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對個(gè)案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引。第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

根據(jù)我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。第三，適當(dāng)建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏c我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢。參考文獻(xiàn)

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