第一篇：論自由裁量權(quán)與程序正義

論自由裁量權(quán)與程序正義

法官是行使審判權(quán)的主體，自由裁量權(quán)是審判權(quán)的核心部分。從這個意義上說，法官正確行使自由裁量權(quán)是保障案件的審判公正與效率的關(guān)鍵。對于自由裁量權(quán)的概念我國法律是沒有規(guī)定的，這是一個理論的概念。其主要含義是指法官在按照成文法規(guī)的指導(dǎo)下，對于具體問題，憑借其自己的法律知識和良心來處理案件。所以，對于自由裁量權(quán)的研究對整個訴訟程序的正義問題起著非常關(guān)鍵的作用。筆者查閱的相關(guān)資料有限，只能用現(xiàn)在僅有的知識來論述自由裁量權(quán)與程序正義之間的在民事訴訟中的關(guān)系。

下面論述下自由裁量權(quán)的特點(diǎn)。第一，自由裁量權(quán)是在整個訴訟程序之中都存在的。從原告提起訴訟到法院做出裁判的過程中都存在著自由裁量權(quán)的運(yùn)用。第二，自由裁量權(quán)的主體主要是法官。法官是司法權(quán)的運(yùn)用者，其他任何主體都不得對案件形式自由裁量權(quán)。第三，自由裁量權(quán)的運(yùn)用需要在成文法律的指引之下運(yùn)用。第四，自由裁量權(quán)的運(yùn)行過程中是受到種種因素限制的，如當(dāng)事人的處分權(quán)的限制，在實(shí)體法與程序法的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

程序的正義是什么？如何才能達(dá)到程序的正義？程序正義的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題在理論上都有很多種說法。美國學(xué)者羅爾斯把程序的正義分成了三種。第一種是“純粹的程序正義”，指的是完全的靠一個完整的正義的程序來達(dá)到結(jié)果的正義。這種說法就帶來了一個問題，在我們中國，一個不那么重視程序的國家，是否會承認(rèn)一個正義的程序所帶來的一個不正義的結(jié)果的訴訟是正義的訴訟嗎？所以，筆者認(rèn)為，此種“純粹的程序正義”并不能夠在中國生存下去。第二種是“完全的程序正義”，指的是在程序之外存在著某種標(biāo)準(zhǔn)來判斷結(jié)果是否正義。此種程序正義的標(biāo)準(zhǔn)如何來判斷。筆者認(rèn)為，程序是否正義完全是看當(dāng)事人能否接受法官所作出的裁判，當(dāng)事人接受了此種判決就說明了本案達(dá)到了程序的正義。民事訴訟的訴訟目的本來就是為了解決民事糾紛，以當(dāng)事人對裁判的接受程度來作為程序正義的標(biāo)準(zhǔn)，何樂而不為呢？當(dāng)然，這種程序的正義要在法律的監(jiān)督下運(yùn)行。法官的程序中的自由裁量權(quán)是起到很重要的作用的。第三種是“不完全的程序正義”，是指雖然在程序之外是存在著一種標(biāo)準(zhǔn)，但是這種標(biāo)準(zhǔn)是完全的存在的，所以，這種觀點(diǎn)認(rèn)為我們是無法評價程序是否正義的。筆者及其反對這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)完全背離了認(rèn)識論原理，雖然人類可能在某一階段無法認(rèn)清事物的本質(zhì)，但是社會式發(fā)展的，人類的認(rèn)識也在不斷地進(jìn)步，尋找到一個標(biāo)準(zhǔn)來判斷程序的正義與否是可能的。

經(jīng)過上面的關(guān)于程序的正義與自由裁量權(quán)的論述，下面對它們之間的關(guān)系進(jìn)行闡述。法官如何行使自由裁量權(quán)來使程序到達(dá)正義的標(biāo)準(zhǔn)呢？

首先，對于法官在什么情況下可以使用自由裁量權(quán)呢？實(shí)體法律無法將世界上所有的權(quán)利都納入其中。法律總是滯后于社會的發(fā)展，所以說，當(dāng)法官無法在實(shí)體法律中找到依據(jù)時，法官不能以法律沒有規(guī)定對具體案件不做出裁判。此時，就需要自由裁量權(quán)的運(yùn)行，幫助法官來解決糾紛。但是，實(shí)體法律沒有對相關(guān)問題作出規(guī)定的話，法官應(yīng)當(dāng)如何行使自由裁量權(quán)呢？日本出現(xiàn)過這樣一個案件。原告向法院起訴被告，稱被告建造的房子太高，擋住了太陽照到原告的房子里。這個案件到了法官的手里，實(shí)體法律也沒有做出相關(guān)的規(guī)定。此時，受理案件的法官就行使了自由裁量權(quán)，其以“日照權(quán)”這個概念來對此案進(jìn)行審理，判決了被告敗訴。日本屬于大陸法系，其不存在法官造法的傳統(tǒng)，但是因這個案件的“日照權(quán)”，對今后的法院審理相關(guān)案件有很大的影響。法官運(yùn)用自由裁量以“日照權(quán)”對該案進(jìn)行了判決，本案是否會有結(jié)果的不正義的嫌疑呢？雖然“日照權(quán)”實(shí)體法沒有規(guī)定，但是陽光對我們?nèi)祟愂遣豢苫蛉钡模@個權(quán)利應(yīng)該得到法院的保護(hù)。本案中“日照權(quán)”的保護(hù)并不是只針對這個本案的原告，可能也保護(hù)了更多的“原告”，當(dāng)然本案的被告也在這個“原告”之中。所以說，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)應(yīng)該兼顧社會上更多的關(guān)系，以利于更好的解決一個糾紛，使用自由裁量權(quán)來達(dá)到程序的結(jié)果正義。也許發(fā)揮作用的是法院的級別監(jiān)督，法官的職業(yè)道德，法官的自身素質(zhì)，還有社會上的各個方面的因素在這里都會影響到法官行使自由裁量權(quán)。

其次，法官在運(yùn)用釋明權(quán)，在很大程度上影響到了實(shí)體的公正。所謂的釋明權(quán)是法官在當(dāng)事人行使處分權(quán)和辯論權(quán)的情況下，對于某些問題，可能由于當(dāng)事人缺乏法律知識或者對法律條款沒有理解清楚，法官可以依據(jù)自己的權(quán)利，對具體的問題向當(dāng)事人解釋清楚。這就是釋明權(quán)。但是，法官行使這個權(quán)利的時候很可能會造成對一方當(dāng)事人的危險。例如，債權(quán)人起訴債務(wù)人欠債不還，但是債務(wù)已經(jīng)超過了訴訟時效，而債務(wù)人自己并不知道有這個規(guī)定或者沒有意識到。法官在此時行使釋明權(quán)，告訴了債務(wù)人這個問題，所以，債務(wù)人以債券超過訴訟時效提起來抗辯，此時，對于原告來說可能遭受了駁回起訴的危險。所以說，釋明權(quán)是法官行使自由裁量權(quán)的一個表現(xiàn)，同時這個權(quán)利的行使的過程對當(dāng)事人各方都可能會產(chǎn)生很大的影響。

第三，在證據(jù)的采納問題上，我國所采取的是自由心證的證據(jù)制度。裁判官在對于證據(jù)的證明能力有無和證明力的大小完全是憑借自己的良心來對證據(jù)的運(yùn)用進(jìn)行判斷。我國規(guī)定了當(dāng)事人在舉證期限沒有把相關(guān)證據(jù)提出來，將會面臨證據(jù)失權(quán)的危險，證據(jù)失權(quán)會給當(dāng)事人帶來實(shí)體上的危害。我國的舉證期限可以以法官依照職權(quán)來制定舉證期限，而舉證期限完全是由法官根據(jù)案情的復(fù)雜程度來判斷的?？梢哉f，此時的自由裁量權(quán)所指定的期限可能太短，而對與相比原告來說準(zhǔn)備期限較短的被告可能會造成舉證期限較短的問題。所以，被告可能會面臨證據(jù)失權(quán)的危險。不過我國2013的新民事訴訟法對于證據(jù)失權(quán)問題有了較大的改善。此次修改，保護(hù)了當(dāng)事人的實(shí)體上的證據(jù)權(quán)利。對于證據(jù)失權(quán)只是給予當(dāng)事人程序上的制裁，而不會導(dǎo)致全部證據(jù)的排除，從而可能導(dǎo)致遭到敗訴的危險。

下面來談一談當(dāng)事人對法官自由裁量權(quán)的約束。當(dāng)事人對法官的約束主要體現(xiàn)在當(dāng)事人的辯論權(quán)上。第一，原告所提出來的訴求，即所謂的訴訟標(biāo)的，是法官的審理對象。法官不得超出這個范圍而對當(dāng)事人沒有提出來的問題進(jìn)行審理，否則將違背辯論原則。第二，辯論原則的范圍對法官的限制。進(jìn)入法院的事實(shí)可以分為主要事實(shí)，間接事實(shí)，輔助事實(shí)和背景事實(shí)。當(dāng)事人的辯論主要是圍繞主要事實(shí)，即糾紛所產(chǎn)生的原因和當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)問題的產(chǎn)生，變更和消滅的事實(shí)。法官不能讓當(dāng)事人對超出這個范圍進(jìn)行辯論。而間接事實(shí)，輔助事實(shí)和背景事實(shí)法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)在當(dāng)事人主動提出的情形下對證據(jù)或者案件事實(shí)的認(rèn)定。第三，法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方的辯論中所提出來的證據(jù)。法官不能夠自由去調(diào)取證據(jù)，只能由當(dāng)事人提出的證據(jù)作為證據(jù)使用。但是，我國有規(guī)定，在可能損害第三人或者國家的利益時，法官是可以自己調(diào)取證據(jù)的。這點(diǎn)在理論上，筆者認(rèn)為違反了當(dāng)事人的辯論權(quán)，以公權(quán)力來干涉了當(dāng)事人的私權(quán)。在這個問題上，是否以第三人的私權(quán)或者類似公益訴訟的某個組織作為參加之訴參與進(jìn)來，以私權(quán)來對抗私權(quán)是否更為合適呢？

筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)與程序正義在程序中相輔相成。裁量權(quán)的合理實(shí)施有利于保障程序的正義和實(shí)體正義。同時，程序的更加正義，也可以對自由裁量權(quán)的一個監(jiān)督，保障自由裁量權(quán)的更好實(shí)施。（作者單位：南昌大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

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[5] 常怡，《民事訴訟法學(xué)》，中國法制出版社，2008 年版。

第二篇：論法官的自由裁量權(quán)

論法官自由裁量權(quán)

黨的十八屆三中全會對司法體制改革提出了具體要求，在整個司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界都引起了廣泛反響。如何依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民檢察 院分別在全國多個省、市部署開展審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革、檢務(wù)公開等試點(diǎn)，司法體制改革面臨重要的歷史機(jī)遇。作為法官而言，更是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。伴隨司法體制改革的深入推進(jìn)，“審者判、判者審”將最終實(shí)現(xiàn)，更加明確的審判責(zé)任追究制定將會建立。法院內(nèi)部的行政化 管理模式將會削弱，院長、庭長對案件的干預(yù)和裁決將越來越小，審判權(quán)將真正還權(quán)于合議庭、還權(quán)于法官。法官的自由裁量權(quán)將會變大，而法官為自由裁量權(quán)所承 擔(dān)的司法風(fēng)險也將隨之加大。法官自由裁量權(quán)對于保障案件的審判公正與效率、實(shí)現(xiàn)司法公正、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用，但其不當(dāng)行使必然導(dǎo)致司法專橫、嚴(yán)重?fù)p害司法公正和社會公平正義。規(guī)范法官自由裁量權(quán)已成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)和熱點(diǎn)，建立法官自由裁量權(quán)正確運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范民事法官自由裁量權(quán)意義深遠(yuǎn)又十分必要。

一、法官自由裁量權(quán)概念及價值

（一）法官自由裁量權(quán)的概念。

自由裁量權(quán)這一概念源自西方，對其概念的表述亦有多種?！恫既R克法律辭典》將法官自由裁量解釋為法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定。因此，法官自由裁量權(quán)是指當(dāng)沒有法律規(guī)定或法律條文規(guī)定得不夠明確具體時，法官可以根據(jù)法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則，依據(jù)職權(quán)對案件作出符合法律原則和精神的公平、正義、合理裁量的權(quán)力。

（二）法官自由裁量權(quán)的價值。

法官的自由裁量權(quán)的存在有其積極作用，它的存在對于保障案件的審判公正與效率、實(shí)現(xiàn)司法公正、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然法官自由裁量權(quán)有有其消極的作用，自由裁量權(quán)如果不受制約，容易引起法官濫用權(quán)力，造成審判的不公正。

1、法官自由裁量權(quán)的積極價值。

一方面克服成文法的需要。任何法律都是特定歷史時期的產(chǎn)物，社會時刻都在發(fā)生變化，而由于立法者認(rèn)識的局限性以及法律對于社會現(xiàn)實(shí)而言具有滯后性。我國現(xiàn)階段立法并不完善，存在許多法律漏洞和規(guī)則空缺，這就需要有一個有效的機(jī)制來填補(bǔ)，法官自由裁量權(quán)無疑是很好地填補(bǔ)了這個空缺。另一方面可以協(xié)調(diào)法律價值沖突。法律存在許多價值，但是在具體案件中這些價值不一定都得到保障，甚至有時候這些價值之間會存在沖突，這時候法律應(yīng)該保障那個價值的實(shí)現(xiàn)，這就需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行取舍。

2、法官自由裁量權(quán)的消極價值。

第一、使案件裁判的隨意性過大。我國法律規(guī)定中的彈性條款過多，自由裁量的范圍廣闊，導(dǎo)致自由裁量權(quán)在操作上難度過大，這給法官自由裁量權(quán)的恣意使用提供了空間。另一方面，由于缺乏相應(yīng)的制度約束和監(jiān)督，審判長和獨(dú)任審判員對案件有較大的自由裁量權(quán)力，自由裁量的隨意性增強(qiáng)。第二、易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量權(quán)就有可能成為以權(quán)謀私、枉法裁判的工具，極有可能被一些別有用心的法官作為實(shí)現(xiàn)自己目的和利益的工具和手段，最終偏離了法律的公平正義。

二．影響法官自由裁量權(quán)的因素。1．司法權(quán)是否獨(dú)立。

司法獨(dú)立原則已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家普遍遵循的基本法律準(zhǔn)則，司法不獨(dú)立，就沒有現(xiàn)代意義上的司法，就沒有真正意義上的自由裁量權(quán)。我國憲法第126條規(guī)定：“人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人的干涉?！?但在司法實(shí)踐中中，由于我國政治體制、司法體制、法官制度、審判制度的現(xiàn)有特點(diǎn)，司法獨(dú)立在很大程度上無法實(shí)現(xiàn)，這就影響了法官自由裁量權(quán)的公正行使。2．法官審判權(quán)是否獨(dú)立。

審判獨(dú)立已成為現(xiàn)代法制國家所普遍確認(rèn)的一項原則，審判獨(dú)立是司法獨(dú)立的核心，確保法官審判獨(dú)立是使其公正行使自由載量權(quán)的前提和保障。然而在實(shí)踐中，我國法官的獨(dú)立地位得不到落實(shí)，法官在審理案件時常受到外部和內(nèi)部的壓力和干涉，這些因素的影響使得法官不能超然地處于中立地位，客觀作出公正合理的判決。

3．法官的素質(zhì)的高低。

由于司法活動的專業(yè)性及活動對象的復(fù)雜性，這就要求司法工作者有較高的道德修養(yǎng)和專業(yè)水平。但在中國當(dāng)代司法實(shí)踐中，由于長期忽視司法工作的專業(yè)性以及專業(yè)技能的要求，法官的專業(yè)水平并不高，事實(shí)上不具備運(yùn)用自由裁量權(quán)所需要的法律知識、邏輯思維和判斷能力。所以要使人民法院的自由裁量權(quán)，按照法律的要求來運(yùn)行，還必須盡快提高審判人員的整體素質(zhì)。

三．我國法官自由裁量權(quán)現(xiàn)狀及存在的問題。

（一）我國法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀。

新中國成立后的1954年9月，《人民法院組織法》通過，確立了審判的的基本原則和制度，人民法院進(jìn)入按照社會主義的法律制度進(jìn)行審判活動的新階段。此時，法官對案件適用法律的自由裁量權(quán)較大。文革結(jié)束后，中國的社會主義法制建設(shè)步伐加快，1982年憲法、1983年修改后的法院組織法和三大訴訟法，重新確立了人民法院獨(dú)立審判原則，刑事、民事及行政審判，均從法律原則的規(guī)定上給法官判案留有一定的余地。隨著近年來依法治國方略的提出，建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家的目標(biāo)寫進(jìn)黨章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和獨(dú)立。

（二）我國法官自由裁量權(quán)存在的問題。

我國構(gòu)建現(xiàn)代法律體系的時間不長，法律的完備性仍有較大的欠缺，具體的法律條文不夠精確，在適用過程中存在較大的彈性空間。因此，目前我國法官的自由裁量權(quán)是較為寬泛的。改革開放之后，我國的法制建設(shè)雖然已取得長足的進(jìn)步，法官的整體素質(zhì)及其裁判行為的規(guī)范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不斷地增強(qiáng)，但應(yīng)當(dāng)看到，我國仍十分欠缺對法官自由裁量權(quán)的專門規(guī)范，司法實(shí)踐中自由裁量權(quán)的行使還是有許多問題。1．法官自由裁量權(quán)的濫用。

由于我國法官自由裁量權(quán)的范圍較大，在適用過程中受到的制約和監(jiān)督較少，自由裁量權(quán)難免會被濫用，這對司法權(quán)威產(chǎn)生出極壞的影響。我國目前法官自由裁量權(quán)運(yùn)行出現(xiàn)的主要問題是“同案不同判”現(xiàn)象。自由裁量權(quán)的濫用勢必對公民的權(quán)利產(chǎn)生損害，也違背公正、平等的原則，違背了法官自由裁量權(quán)的初衷，使自由裁量權(quán)淪為一些害群之馬謀取不正當(dāng)利益的手段和工具，法律面前人人平等的憲法原則也將只是空話。2．法官自由裁量權(quán)使用不透明。

權(quán)力的行使應(yīng)該是公開的，公開的權(quán)力能讓社會公眾監(jiān)督其行使，這樣能有效防止權(quán)利的濫用，由于我國法官自由裁量權(quán)的運(yùn)作過程透明度較低，使用過程不公開，當(dāng)事人無法全面了解在案件中的自由裁量權(quán)的適用情況，這就讓自由裁量權(quán)失去監(jiān)督和制約，處于暗箱操作狀態(tài)，極有可能被用來謀取私利。

3.法官素質(zhì)不高。

現(xiàn)代司法是一個高度專業(yè)化、技術(shù)化的活動，這就要求法官有豐富的法律專業(yè)知識，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術(shù)，然而在我國的司法實(shí)踐中，法官的整體知識結(jié)構(gòu)和法理思維能力仍然停留在較低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量權(quán)、在什么情況下行使自由裁量權(quán)、如何合理地自由裁量、自由裁量時承擔(dān)的角色性質(zhì)等問題，或是不知或是知之甚少。四．完善我國法官自由裁量權(quán)的措施。

對于法官自由裁量權(quán)可能產(chǎn)生的負(fù)面作用，世界各國無不加以規(guī)范。總地來說有以下幾種方法：

1.科學(xué)設(shè)定法官自由裁量權(quán)的運(yùn)行邊界。

任何權(quán)力都應(yīng)該有其運(yùn)行邊界，都應(yīng)該控制在一定的范圍內(nèi)，否則就將走向反面。法官的自由裁量權(quán)也是如此，一方面我們承認(rèn)法官自由裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)案件處理上的個別正義，另一方面我們又要警惕權(quán)力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多案件處理上的不公正。

2．進(jìn)一步完善我國的立法。（1）完善立法技術(shù)。

自由裁量權(quán)是因為立法之不足而產(chǎn)生的，因此在承認(rèn)自由裁量權(quán)的前提下，要盡量減少自由裁量權(quán)的比重和運(yùn)用，就必須提高立法技術(shù)，力求使得各方面都有法可依，減少法律空白或者沖突。如何加強(qiáng)立法工作，將自由裁量權(quán)控制在一定范圍內(nèi)，這是阻卻自由裁量權(quán)濫用首先要解決的一個問題。（2）加強(qiáng)立法科學(xué)化，合理化。

自由裁量權(quán)是因為立法之不足而產(chǎn)生的，在承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的前提下，要盡量減少自由裁量權(quán)的比重和運(yùn)用，就必須加強(qiáng)立法工作的科學(xué)化、合理化。因此，加強(qiáng)立法的科學(xué)化、合理化，減少法律漏洞，縮小法律適用與具體現(xiàn)實(shí)的差距，這是對對立法工作的要求，有利于減少法律的漏洞、限制法官自由裁量權(quán)。

3．進(jìn)一步加強(qiáng)對審判工作的監(jiān)督。

審判監(jiān)督程序不是案件審理的必經(jīng)程序，但卻是最終的司法救濟(jì)途徑，是中國審判程序的一項重要的補(bǔ)救手段。我國實(shí)行兩審終審制，當(dāng)事人不服一審判決的，可以上訴到二審法院。但是在二審法院的審理并不能完全保證審理的公正性，枉法裁判、濫用自由裁量權(quán)的情況同樣可能存在。因此，再審程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。4．進(jìn)一步提高我國法官的整體素質(zhì)。

現(xiàn)代司法是一個高度專業(yè)化、技術(shù)化的活動，它不僅要求法官有豐富的法律專業(yè)知識，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術(shù)，特別是法官在行使自由裁量權(quán)時，更是對其各種能力的考量，提升法官各項素質(zhì)將是其合理行使自由裁量權(quán)的前提，而提高法官的整體素質(zhì)應(yīng)該從以下著手：一方面，嚴(yán)格法官準(zhǔn)入制度，當(dāng)前推行的司法資格統(tǒng)一考試是在這方面有很大的作用，它能確保進(jìn)入司法系統(tǒng)的人員從一開始就具有良好的條件、較高的素質(zhì)；另一方面大力加強(qiáng)對法官繼續(xù)教育制度，不斷提高法官的法學(xué)理論水平，使其對法律知識有廣泛的涉獵和深刻的理解；同時不斷增強(qiáng)法官的審判實(shí)踐經(jīng)驗和技能，提高駕馭審判活動的能力。

五、結(jié)語。

由于法律本身存在缺陷，要想更好地維護(hù)法律所保護(hù)的秩序，法官享有和行使自由裁量權(quán)是必然的，它的、對維護(hù)社會正義、維護(hù)個案的公正有很大的作用，不能因為出現(xiàn)可能出現(xiàn)的負(fù)面作用就否認(rèn)這一權(quán)力的存在，甚至否認(rèn)司法獨(dú)立，只有建立法官自由裁量權(quán)正確運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，更好地實(shí)行司法的公正和正義，和諧社會才會實(shí)現(xiàn)。

第三篇：自由裁量權(quán)材料

關(guān)于規(guī)范自由裁量權(quán)的思考

http://004km.cn 來源： 發(fā)布時間： 2010-08-17 15:30

規(guī)范自由裁量權(quán)，縮小行政自由裁量權(quán)的彈性空間，逐步建立行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、公平統(tǒng)一、廉潔高效的行政管理體制，形成真正為市場主體服務(wù)的政務(wù)環(huán)境，對促進(jìn)海西建設(shè)加快南平發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

行政自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)工作人員在法律、法規(guī)

是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法 規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力，活動中由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。在世界上任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的。行政自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在運(yùn)用這種手段的過程中，自由裁量權(quán)的行使既要合乎法律條款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想發(fā)動，推動權(quán)力“自我革命”

規(guī)范行政自由裁量權(quán)，其實(shí)質(zhì)是政府職能的轉(zhuǎn)變、部門利益的調(diào)整、行政行為的規(guī)范，是政府“自由”權(quán)力的自我變革。

一是堅持改革的精神，打破權(quán)力利益格局。行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)權(quán)力的“自留地”，是部門權(quán)力空間的利益，一般不容許外力的不當(dāng)干涉。要規(guī)范行政自由裁量權(quán)，必須打破固有的權(quán)力利益格局，突破既得利益的重圍，尊重社會的普遍需求和大多數(shù)民眾的感受，借助外部競爭的“示范壓力”及時代進(jìn)步潮流發(fā)展的要求，通過政府主導(dǎo)推動，促使政府部門自我轉(zhuǎn)型，編制出本部門或單位職權(quán)目錄，繪制出權(quán)力運(yùn)行流程圖，并向社會公布權(quán)力清單，把行政審批、行政處罰、行政收費(fèi)的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范，并逐步向行政決策、行政征收、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)等領(lǐng)域拓展，擠掉那些可以用于單位和個人撈“油水”的成分，減少行政權(quán)力“自由”裁量的空間，從而制約和監(jiān)督自由裁量權(quán)的行使。

二是按照發(fā)展的思路，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行方向?！皥?zhí)政為民、服務(wù)發(fā)展”是建立服務(wù)型政府基本要求，是權(quán)力本源的理性回歸，是權(quán)力運(yùn)行方向的現(xiàn)實(shí)選擇。實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會又好又快地發(fā)展，離不開良好的發(fā)展環(huán)境，發(fā)展的競爭就是制度的競爭、發(fā)展環(huán)境的競爭，在建設(shè)“海西”服務(wù)“海西”進(jìn)程中，我們現(xiàn)實(shí)中存在的行政資源、公共資源卻掌握在少數(shù)部門的少數(shù)人手中，權(quán)力授權(quán)過于集中、支配隨意性比較大，特別是行使權(quán)力的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、幅度不全面、不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題還比較突出，造成了閩北發(fā)展的區(qū)位劣勢，影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭環(huán)境，導(dǎo)致了閩北與其它地區(qū)差距擴(kuò)大。因此，必須圍繞優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)主體，履行政府服務(wù)職能，打造欠發(fā)達(dá)地區(qū)的制度優(yōu)勢、環(huán)境優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢，不斷優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，逐步形成閩北發(fā)展的區(qū)域優(yōu)勢，促進(jìn)閩北經(jīng)濟(jì)社會躍升發(fā)展。

三是發(fā)揮市場的作用，防止權(quán)力尋租濫用。行政權(quán)力對公共資源配置的不當(dāng)干預(yù)，最容易引發(fā)“權(quán)力尋租”，解決這一問題的最有效途經(jīng)，就是采用釜底抽薪的辦法，推行公共資源市場化配置，逐步取消行政權(quán)力對“競爭性、有限性、壟斷性”資源的指令性配置方式，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系。在公共資源的重要領(lǐng)域建立公共資源綜合交易平臺，通過政府對公共資源交易平臺的授權(quán)，發(fā)揮市場競爭對資源的配置作用，實(shí)行管辦分離的辦法，阻斷政府有關(guān)部門與招投標(biāo)中介機(jī)構(gòu)的內(nèi)在聯(lián)系，減少行政干預(yù)招投標(biāo)的行為，有效預(yù)防公共資源使用和交易中腐敗問題的發(fā)生。通過建立公共資源市場交易機(jī)制，促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能、節(jié)約政府財政開支、促進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)，使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用。

二、探索實(shí)踐機(jī)制，規(guī)范權(quán)力“自由裁量”

規(guī)范自由裁量權(quán)，就是從源頭規(guī)范基準(zhǔn)制度、從程序上制約執(zhí)行過程、從結(jié)果上監(jiān)督執(zhí)行效果，使自由裁量權(quán)逐步從合法走向合理，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一是從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)。從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)，首先是要清理審批（許可）項目。對照國務(wù)院及省審改辦的行政審批項目和有關(guān)文件匯編精神，隨著時代發(fā)展進(jìn)步的要求，針對審批服務(wù)項目的依據(jù)、審批環(huán)節(jié)、申報材料、承諾時限、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理，對行政審批（許可）項目進(jìn)行逐一清理，對合法的行政許可的審批項目依法予以保留，取消無合法依據(jù)的審批項目，減少行政審批、行政許可項目。其次量化自由裁量權(quán)。根據(jù)立法意圖、立法目的盡量將立法意圖、立法目的成文化、明確化，避免歧義和模糊，克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)的局限性，處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法操作的“彈性”關(guān)系，根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯等因素，把法定自由裁量的處罰劃分為特別輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴(yán)重違法行為、特別嚴(yán)重違法行為等若干等級，在此基礎(chǔ)上又劃分為若干檔次，列明適用每個等級、檔次的具體條件，簡化、細(xì)化、量化自由裁量權(quán)，制定自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度。

二是從程序上制約自由裁量權(quán)。從我們國家法律實(shí)踐上看，程序法的重要性超過實(shí)體法，現(xiàn)在行政立法主要是職權(quán)法，規(guī)定部門職權(quán)，缺少行政程序法，由于對行政程序缺乏詳細(xì)具體的規(guī)定，行政人員容易養(yǎng)成不按規(guī)矩辦事的習(xí)慣。因此，要以嚴(yán)密、剛性的程序，對自由裁量權(quán)運(yùn)行實(shí)行全過程制約，對行政權(quán)力（行政審批、處罰、收費(fèi)）運(yùn)行進(jìn)行分解，針對不同單位、不同類別、不同項目的權(quán)力，在每個具體環(huán)節(jié)上明確規(guī)定“誰來辦”、“怎么辦”、“何時辦結(jié)”等，編制出行政裁量流程圖；并建立身份明示、理由說明、規(guī)定告知、意見征詢、案例匯編、執(zhí)法負(fù)責(zé)制等程序性規(guī)定，實(shí)行調(diào)查、審核、決定等執(zhí)法職能相分離制度，對重大行政裁量事項實(shí)行集體討論決定，對有利害關(guān)系人實(shí)行回避制度，對行政自由裁量權(quán)的依據(jù)、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，使自由裁量權(quán)的行使為公眾矚目，促進(jìn)行政權(quán)力在“陽光”下行使，減少自由裁量權(quán)的濫用，做到自由裁量權(quán)控而不死，用而不濫，以程序規(guī)范保證權(quán)力行使的規(guī)范。

三是從結(jié)果上監(jiān)督自由裁量權(quán)。規(guī)范自由裁量權(quán)既要從程序上實(shí)行內(nèi)部制約，更要從結(jié)果上實(shí)行外部監(jiān)督，建立監(jiān)督制約的長效機(jī)制。自由裁量權(quán)事后救濟(jì)主要有以下幾種方式。第一是行政復(fù)議。這是目前乃至今后一定時期內(nèi)對行政自由裁量權(quán)最主要的一種行政救濟(jì)方式。目前的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損失排除在行政賠償范圍之外，行政自由裁量權(quán)濫用所導(dǎo)致行政相對人權(quán)益的損害不予賠償。第二行政問責(zé)。有權(quán)就有責(zé)，追究行政執(zhí)法人員因過錯所作出的違法或不當(dāng)行政行為的法律責(zé)任是事后救濟(jì)的關(guān)鍵。從我們國家現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，自由裁量權(quán)行為原則上不納入行政訴訟的視野，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是訴訟法原則。

(作者單位：南平市監(jiān)察學(xué)會)

第四篇：自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)的大致涵義是：合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。含義

自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之一是：自由選擇的權(quán)力。有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結(jié)論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據(jù)一般原則，考慮相關(guān)因素、不隨個人觀念而作出決定的權(quán)力。”以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項皆是合法的。”《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權(quán)，“自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事”。中國學(xué)者在論及自由裁量權(quán)時，也突出了其中的基本內(nèi)涵：選擇。用法

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學(xué)者R·帕滕頓歸結(jié)有以下六種用法：

（一）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權(quán)（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導(dǎo)，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標(biāo)準(zhǔn)，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標(biāo)準(zhǔn)是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實(shí)際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實(shí)踐中很難分清。因為有較多情形是規(guī)則蘊(yùn)涵著模棱兩可的標(biāo)準(zhǔn)，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標(biāo)準(zhǔn)是否滿足作出決定，就會產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使法官在實(shí)際上操縱了結(jié)果。

（四）指法官在決定下列初步性事實(shí)問題時行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標(biāo)準(zhǔn)可賴以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實(shí)問題一般被認(rèn)為是可以證明的，雖然法官對事實(shí)的認(rèn)定很難說與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權(quán)。英國法哲學(xué)家哈特（H.L.A.Hart）認(rèn)為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實(shí)以及判例制度的不確定性，就會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復(fù)運(yùn)用。觀點(diǎn)

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權(quán)的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認(rèn)為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。

法律沒有提供精密儀器或先進(jìn)的實(shí)驗器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項。

當(dāng)然，這個標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的，因為在公認(rèn)的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區(qū)域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現(xiàn)，但多數(shù)學(xué)者把“依據(jù)立法目的和公正合理的原則”、“根據(jù)具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實(shí)質(zhì)”、“受法律的精神和原則指導(dǎo)”等摻進(jìn)對自由裁量權(quán)涵義的闡釋中。自由裁量權(quán)

可見，這里引申出自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者們的不同只是表現(xiàn)在對這個標(biāo)準(zhǔn)的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標(biāo)準(zhǔn)，去指導(dǎo)另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？孟德斯鳩曾經(jīng)說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但總有其相對確定的內(nèi)核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。應(yīng)用

自由裁量權(quán)一般與行政行為結(jié)合在一起，是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規(guī)的規(guī)定不可能窮盡一切可能。因此，行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權(quán)。

2009年7月4日，廣州市政府出臺了《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，并在市城管局、規(guī)劃局等5個部門開始試行。該規(guī)定預(yù)示著全市9782項行政執(zhí)法行為將逐步細(xì)化，以最大限度地壓縮執(zhí)法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的地方性政府規(guī)章。

中國已有部分地區(qū)對規(guī)范自由裁量權(quán)作出了相應(yīng)規(guī)定，但大多是規(guī)范行政處罰和行政許可中的自由裁量權(quán)。而廣州市的規(guī)定則以政府令形式，規(guī)范了所有的行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。按照規(guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化，并對外公布實(shí)施。司法

法官自由裁量權(quán)作為司法權(quán)的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實(shí)中還是在法學(xué)研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權(quán)是指在疑難案件中，當(dāng)法律空白、沖突時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨(dú)立判斷、權(quán)衡并作出合理決定的權(quán)力?，F(xiàn)代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預(yù)期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，法官自由裁量權(quán)就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風(fēng)險，因此，對法官自由裁量權(quán)的控制又必不可少。嚴(yán)格的規(guī)則與適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)相結(jié)合是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的最好方式。稅務(wù)

稅務(wù)機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，是指稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收執(zhí)法過程中，對一些征納事項享有的具有選擇余地的處置權(quán)力。自由裁量權(quán)如果應(yīng)用得當(dāng)，可以更好地發(fā)揮稅收的職能和作用；但如果不加約束、泛濫成災(zāi)，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進(jìn)而產(chǎn)生大量的稅收違法違規(guī)行為。因此，自由裁量權(quán)的行使也須規(guī)范，不能太自由。

稅務(wù)部門自由裁量權(quán)過大，不僅嚴(yán)重影響國家稅收政策的執(zhí)行和稅款征收，而且也影響稅務(wù)機(jī)關(guān)的形象和行政權(quán)威。

首先，需要細(xì)化征收標(biāo)準(zhǔn)，削減征稅彈性。征收標(biāo)準(zhǔn)不明確、彈性大是導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大的根本的原因。目前當(dāng)務(wù)之急就是對征收項目進(jìn)行細(xì)化，對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，盡可能縮小標(biāo)準(zhǔn)中存在的彈性范圍，縮減標(biāo)準(zhǔn)之間的絕對差距，將征收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開稅務(wù)信息，讓自由裁量權(quán)在陽光下運(yùn)行。自由裁量權(quán)泛濫的前提，就在于相關(guān)稅收政策信息的不公開，對某個征收對象征收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監(jiān)督力量的的關(guān)注。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)在征稅過程中，應(yīng)堅持凡不涉及國家秘密、當(dāng)事人隱私以及商業(yè)秘密的政策和數(shù)據(jù)信息，一律對外公布，并建立定期檢查和申訴制度，充分發(fā)揮社會和新聞輿論監(jiān)督的效力。

再其次，完善問責(zé)機(jī)制，建立自由裁量責(zé)任追究制度。責(zé)任意識不強(qiáng)、問責(zé)機(jī)制不嚴(yán)是導(dǎo)致自由裁量權(quán)泛濫的重要原因。因此，必須對征稅行為實(shí)施科學(xué)的問責(zé)管理，對征收管理和稅收執(zhí)法行為，實(shí)行責(zé)任追究機(jī)制。對隨意更改征收標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法失偏失軟的行為，以及導(dǎo)致稅款流失的人情稅、關(guān)系稅等行為，一律嚴(yán)肅處理，嚴(yán)厲追究責(zé)任。行政

規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為打造“陽光執(zhí)法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權(quán)，拿到桌面上來。裁量標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，較好地規(guī)范了行政執(zhí)法行為，使行政相對人能夠?qū)μ柸胱?，自覺接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的形式對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細(xì)化、量化，報市人民政府法制機(jī)構(gòu)審查后公布實(shí)施?！卑凑找?guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化，并對外公布實(shí)施。難點(diǎn)

據(jù)不完全統(tǒng)計，中國現(xiàn)行有效法律、行政法規(guī)1200多部，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、地方規(guī)章及部門規(guī)章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機(jī)關(guān)處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使也造成了行政執(zhí)法的消極一面。

其實(shí)，與違法行使自由裁量權(quán)相比，現(xiàn)實(shí)中，不合理行使自由裁量權(quán)的問題更多，監(jiān)督難度更大。建議

規(guī)范自由裁量權(quán)，應(yīng)避免運(yùn)動式規(guī)范。在運(yùn)動中拿出細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，過一段時間可能就與執(zhí)法實(shí)踐產(chǎn)生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機(jī)關(guān)需要擁有不斷調(diào)整細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的自覺性。

實(shí)踐中，各市縣自行制定裁量標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區(qū)而異的問題。一些涉及公共利益和環(huán)境保護(hù)的違法行為與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的矛盾，極易導(dǎo)致行政處罰過寬或難以落實(shí)；還有，在上位法未作修改之前，由于所設(shè)定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標(biāo)準(zhǔn)難以執(zhí)行。

規(guī)范自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)的自我限權(quán)、自我約束。中國盡管做了很多探討也下了很大決心，但執(zhí)行監(jiān)督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權(quán)而言，法律未提供避免執(zhí)行走調(diào)或不作為的監(jiān)督保障機(jī)制。應(yīng)設(shè)立國家和省級的量罰指導(dǎo)委員會，通過制定明確的量罰指南，規(guī)范有關(guān)處罰的量罰執(zhí)法，建立指導(dǎo)性案例制度，形成相對統(tǒng)一的量罰統(tǒng)計數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)體系等，統(tǒng)一負(fù)責(zé)指導(dǎo)量罰活動。

第五篇：《程序正義論》讀書筆記

《程序正義論》讀書筆記

最近粗讀徐亞文《程序正義論》（山東人民出版社2004年版），對其“程序正義之用”一章體會頗深。特以文本解讀方式對心得進(jìn)行摘錄整理，以下是部分所得。

一、法律與強(qiáng)制

文本：?法律規(guī)范只有在制定這些規(guī)范的程序被認(rèn)為是合法的而得到廣泛承認(rèn)時，才能始終具有強(qiáng)制的有效性。?

來源：《程序正義論》第9章，270頁。

一旦談到法律的強(qiáng)制性，就牽扯到法律的基本內(nèi)涵。法律是否等于強(qiáng)制一直是19世紀(jì)以來法理學(xué)（?）范疇內(nèi)爭論不休的話題。如果一名強(qiáng)壯男子遇到落水兒童見死不救，人們會說：這個人太沒道德了；而如果這名漢子惡意將小童推落水中致其死亡，人們則會說：此人犯法了。因此，道德和法律指涉的是兩個內(nèi)涵不同的概念范疇。

18世紀(jì)大哲學(xué)家康德認(rèn)為，道德與法律的區(qū)別在于前者約束內(nèi)心，后者約束外在行為。此意味著道德只具有說服力，而法律則具有一種物質(zhì)的強(qiáng)制力。換言之，道德總是勸戒人，法律則是為了示人以顏色。相應(yīng)的，在中國的傳統(tǒng)文化中，“法”與“刑”也總是牽扯在一起，因此人們頭腦中形成的刻板印象就往往只是“法律就是外在懲罰或強(qiáng)制”。到了近現(xiàn)代代，一大批實(shí)體法的出現(xiàn)，將整個社會納入法制體系，也更加強(qiáng)了人們頭腦中對于“法律就是強(qiáng)制”這一觀念的刻板印象。

但是，在法律的執(zhí)行過程中，人們卻仍然發(fā)出現(xiàn)許多與“法律=強(qiáng)”相悖的現(xiàn)象。比如，在一起遺產(chǎn)訴訟案中，原告與被告的關(guān)系是兄弟，二人因為對遺產(chǎn)分配有異議且無法協(xié)商而對簿公堂，原告勝訴。但在法院向遺囑執(zhí)行人發(fā)布執(zhí)行命令時，原告覺得因為遺產(chǎn)而和自己的兄弟打官司實(shí)在不應(yīng)該，于是放棄了繼承遺產(chǎn)的要求。這時問題出現(xiàn)了：法院能否“強(qiáng)制”原告接受遺產(chǎn)？如果能，原告放棄的是“權(quán)利”而不是“義務(wù)”，并沒有違反任何關(guān)于此判決的操作原則；如果不能，有關(guān)義務(wù)的規(guī)定是法律，有關(guān)權(quán)利的規(guī)定也是法律，為何在此案例中卻出現(xiàn)了顧此失彼的失衡狀態(tài)？法律的強(qiáng)制性在這里亦顯現(xiàn)出其內(nèi)涵豐富多樣的色彩。

其實(shí)，法律義務(wù)的執(zhí)行離不開法院，尤其是在某些不自覺執(zhí)行法律義務(wù)的人出現(xiàn)時，法院就要強(qiáng)制他們執(zhí)行。并且，法院的“強(qiáng)制”本身又是一種法律義務(wù)。但是，法律的本質(zhì)絕不在于它有強(qiáng)制性。例如，強(qiáng)盜的命令就不能成為法律——而其之所以不能成為法律的理由，就在于法律的執(zhí)行還有程序。程序法就是對這種法律的執(zhí)行程序進(jìn)行規(guī)范和限制的法律。強(qiáng)盜雖然也有自己的“幫規(guī)”，但沒有一種特定的成文的條文去監(jiān)督它的執(zhí)行，因此強(qiáng)盜混跡的地方只能被稱作“江湖”，而不能被稱為“法庭”。在一個法治社會里，強(qiáng)制性只是法律的特質(zhì)之一，可如果將這種特質(zhì)無限制夸大而不用程序加以框定，恐怕“法令”和“強(qiáng)盜的命令”之含義就難分伯仲了。

因此，在法律的執(zhí)行過程中，程序之重要，正如法律條文本身是重要的一樣。程序法的誕生，及其對現(xiàn)代法律社會的里程碑式意義，都是無法令人忽視的。法律規(guī)范只有在制定這

①些規(guī)范的程序被認(rèn)為是合法的而得到廣泛承認(rèn)時，才能始終具有強(qiáng)制的有效性。只因法律

不是自上而下的，而是自下而上的。其基礎(chǔ)主要在于人們的主動接受而不是被動施行。在一個民主社會，法律不是強(qiáng)制的。以維護(hù)實(shí)體法威權(quán)、匡扶正義為主旨的程序法亦然。通過具有“強(qiáng)制力”的法律規(guī)則或規(guī)范，實(shí)現(xiàn)“非強(qiáng)制性”的法律激勵，調(diào)節(jié)整個社會人們的行為，實(shí)現(xiàn)社會的和諧發(fā)展才是法律的最高境界。

① 徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社，2004年版。

二、程序正義

文本：?在理想的程序保障下，民主政治既不會輕易陷于‘恣意’，也不至于投向‘僵死’。? 來源：《程序正義論》第9章，282頁

就法律的社會意義而言，它不僅保證社會公平，調(diào)整社會財富的分配，還有著保證效率或效益，激勵人們?nèi)ァ白龃蟮案狻钡墓δ堋?shí)體法能夠促使人們自覺、自動、自愿地將個人活動的“外部性”內(nèi)部化，而程序法正是對法律的“內(nèi)部化”過程加以監(jiān)督的規(guī)范。程序法作為社會制度的一部分，更多地表現(xiàn)為強(qiáng)制處理社會有關(guān)法律事務(wù)的實(shí)踐規(guī)則，人們更關(guān)注某種違法事項出現(xiàn)后，如何根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)去度量當(dāng)事人的責(zé)任，并給予相應(yīng)的處罰或補(bǔ)償。這種重要作用卻容易因為實(shí)體法將“社會利益最大化”的目標(biāo)賦以最實(shí)用的法律手段而被忽視。其實(shí)在現(xiàn)代社會，具有非強(qiáng)制性的警示、約束和調(diào)整人們行為模式功能的程序法是更需要重視的一種法律。

實(shí)際上，法律作為一種社會公器，已經(jīng)在人心中形成一種激勵機(jī)制，督促人們對各種層次的社會矛盾進(jìn)行法律訴求，尋求法律認(rèn)同。作為處理有關(guān)事務(wù)規(guī)則的法律（程序法），在一個社會里它是天天都在被使用的。每天都有一些人和一些事受到法律規(guī)則的度量得評判，但無論法律實(shí)踐涉及的面再寬泛，那些受到法律規(guī)則度量和評判的人，相對于整個社會而言都只能是“少數(shù)派”（minority）。一個能夠?qū)崿F(xiàn)正常運(yùn)行的社會是不可能有50%以上的人整天忙于做“雞鳴狗盜之雄”的。這樣一來，作為度量和評判規(guī)則的程序法的使用程度（頻率和力度）當(dāng)然就是有限的。也正因為此，人們往往容易忽視程序法的重要性。

作為激勵機(jī)制的程序法，是對法律執(zhí)行過程的一種整體監(jiān)測。作為實(shí)體法施行的普遍規(guī)則，它對每個人、每件事都有具體的內(nèi)在力量。它被使用的過程也是完全融合在人的日常行為之中的。它具有一種理想意義上的無限性道德力量，且這種力量正是通過強(qiáng)制性的法律執(zhí)行體現(xiàn)出來的。究其原因，在于我們身處的這個社會需要一種富有激勵性的程序法律來中和實(shí)體法律帶給我們的壓迫感覺。因此，程序法對于維持社會秩序、進(jìn)行法制化管理的心理學(xué)意義也是非同小可的。

哈佛學(xué)者亨廷頓曾說過，“西方文明的本質(zhì)是大憲章（Magna Carta）而不是大麥克（“巨

①無霸”Magna Mac）?！币徽Z道破西方現(xiàn)代化歷程中法律所扮演角色對于民主社會的發(fā)展之天

機(jī)。如果說民主社會是一桿被正義之神握在手中的秤，那么法律就是秤上的標(biāo)尺，而程序法則是制定劃分標(biāo)尺刻度的標(biāo)準(zhǔn)。在理想的程序保障下，民主政治既不會輕易陷于?恣意?，也不至于投向?僵死?。由此，西方人引以為自豪的自由、民主、公正、獨(dú)立等理念得以在法律的實(shí)施和執(zhí)行過程中體現(xiàn)，行政、立法和司法的三權(quán)分立也勾畫出更為完美穩(wěn)定的三角形。

三、法律與效率

文本：?從法理學(xué)的視角看，法律對效率確實(shí)具有很大的正面推促作用。它通過確立和保障市場經(jīng)濟(jì)制度、解決市場失靈、降低交易成本、增強(qiáng)預(yù)期確定等途徑提高效率。?

來源：《程序正義論》第9章，286頁

“效率”（efficiency）作為一個流行詞匯，在當(dāng)今中國社會已經(jīng)變得越來越重要。人們在日常生活中談到任何事情都會與效率扯上關(guān)系。法律需要公正，法律也需要效率。

中國學(xué)者張維迎教授在其論文集《信息、信任與法律》中，討論了法律在分配功能之外的別一種功能，即“法律的首要功能是保證效率?！?②他認(rèn)為衡量一個法律是否合理的首要標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，分配標(biāo)準(zhǔn)只能位于效率原則之下。如此一來，法律又被納入經(jīng)濟(jì)學(xué)視野，在中國當(dāng)代社會形成多種存在方式，但只為一個目的：提高效率，確保公平。①

② [美]塞繆爾·亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，新華出版社1999年版。張維迎：《信息、信任與法律》，北京三聯(lián)書店2003年版。

法律怎樣保證效率呢？從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，法律激勵人們在社會生活中選擇保有和增加社會財富的行為。由此，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”又與邊沁①代表的功利主義倫理學(xué)者“滿足最大多數(shù)人的最大幸福原則”相吻合。舉例來說，“損壞東西要賠償”這個普通而具有普遍約束力的法律規(guī)則，是我們現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常碰到的法律事項。從法律角度來看，當(dāng)“損壞東西”的事項發(fā)生后，在事實(shí)清楚、信息完整的情況下，當(dāng)事雙方可以通過協(xié)商，完成賠償。比如，一個人不小心當(dāng)著熟人的面打破了對方的一只杯子，而后與該熟人協(xié)商，賠償一只即可；如果事實(shí)相對復(fù)雜，信息也不完整，比如開車人在深夜無人的街頭撞壞了他人的車，當(dāng)事雙方就要訴諸相關(guān)部門來處理，通過證據(jù)的收集，弄清楚事實(shí)真相，擴(kuò)大信息來源，最后由法律處理部門判定損壞者的賠償責(zé)任。不論是協(xié)商解決還是法律部門的介入，“損壞東西要賠償”首先給我們的直接感受就是它維護(hù)了一種社會公平。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上講，這種保護(hù)公平的處理，在經(jīng)濟(jì)價值或社會財富總量減少的情況下（有東西被損壞了），引起了經(jīng)濟(jì)價值或社會財富在不同人之間配置的變化，損壞者自己承擔(dān)了損壞的責(zé)任和成本。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定如此的處理，是一種財富分配的處理，體現(xiàn)了法律的分配功能。

然而，“損壞東西”事項發(fā)生后，有法律部門介入與沒有法律部門介入，事項的性質(zhì)就不一樣了。在沒有法律部門介入的情況下，當(dāng)事雙方僅僅依靠“損壞東西要賠”的法律規(guī)則，自覺、自動、自愿地解決了賠償問題，也就沒有出現(xiàn)法律的強(qiáng)制性問題。然而，法律規(guī)則本身并不一定需要法律處理的實(shí)踐，就可以實(shí)現(xiàn)法律處理實(shí)踐才能夠解決的問題，而且一定是成本很低、效率很高的處理，比如打碎杯子的兩個熟人之間只要一句“對不起”就相安無事了。相反，一旦法律部門介入，證據(jù)的收集和調(diào)查、法律實(shí)施的程序過程，都要耗費(fèi)大量的人力物力。換言之，也就是成本大大提高了。這樣看來，程序法的實(shí)施是為了保障后一種情形下的執(zhí)行效率，以期通過對法律程序的規(guī)范，保障社會上大多數(shù)人的“最大幸福”。

將這種處理個體間“打破水杯要賠償”小概率事件的手法推而廣之，就是對社會整體的經(jīng)濟(jì)效益最大化了。此時，法律程序?qū)嵤r的作用也就更加顯而易見。如徐亞文所言，?法律對效率確實(shí)具有很大的正面推促作用。它通過確立和保障市場經(jīng)濟(jì)制度、解決市場失靈、降低交易成本、增強(qiáng)預(yù)期確定等途徑提高效率。?（P286）

四、合法化

文本：?正義需要實(shí)現(xiàn)，但正義要以一種人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。?

來源：《程序正義論》第11章，350頁。

正義是法哲學(xué)的核心命題，“正義的許多原則——各得其所，黃金規(guī)則，絕對命令，公平原則，寬容要求，以及其他等等，被認(rèn)為超越了一切歷史經(jīng)驗。”?如果離開了正義的理念驅(qū)使，程序要么遽然終結(jié)，成為法律和制度的悲哀，要么悄然變質(zhì)，淪為乖張和暴戾的工具，最終都會失去自身獨(dú)有的品性。?（P282）②

程序法所體現(xiàn)的正義是具有象征意義的。象征意義，筆者看來意即“隱喻”（metaphor）。亞里士多德說，“隱喻，是指以他物之名名此物?！背绦蚍ǖ闹贫ê蛯?shí)施的隱含意義在于，它在有人參與的法律制度的施行過程中提供了一種可資參考的行為準(zhǔn)則，并將對正義的理解及其威權(quán)的維護(hù)滲透進(jìn)法律程序的過程中，使人們對法律在強(qiáng)制性表象下的激勵本質(zhì)有了更為清楚的認(rèn)識。而這種認(rèn)識，又將人們制定各種法律（包括監(jiān)視實(shí)體法的程序法）的初衷體現(xiàn)得最明顯：維護(hù)正義，實(shí)現(xiàn)公平。哪怕是在奧古斯丁時期，人類對法律威權(quán)與高尚正義的追崇與膜拜這樣的“最初夢想”也從不曾改變。

在關(guān)于合法化的討論過程中，德國學(xué)者哈貝馬斯認(rèn)為，“對于權(quán)力結(jié)構(gòu)的合理化，我們① 邊沁(Jeremy Bentham，1748-1832)，英國哲學(xué)家、法學(xué)家，功利主義倫理學(xué)的代表。提出“最大幸福原則”（the greatest happiness of the greatest number）。代表作《道德與立法原理》，《義務(wù)論或道德科學(xué)》等。② 徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版。

①惟一的希望就寄望在對于透過對話而發(fā)展思想的有利條件上?！睋?jù)此，權(quán)力的合法化過程不

是一個形而上的思考過程，而更是一個怎樣將想法付諸實(shí)踐、以行動來驗證真理的過程。人類需要怎樣的反??？以什么樣的手段來保障這樣的反省以實(shí)現(xiàn)對自身的救贖？法律為此提供了最直接的驗證文本。而程序法的最大價值就在于給出法律文本以一個實(shí)行框架，正如法律為自由套上了一個有限度的枷鎖一樣。人類追求正義的活動范圍與維系公平的主導(dǎo)力量不以“權(quán)力的想象”為基礎(chǔ)，而以“程序法律的實(shí)施”為標(biāo)尺，正是“法大于權(quán)”的充分證明。徐亞文在書中也說，“法治社會對權(quán)力的控制就是依法駕馭、支配權(quán)力??控制的法律依據(jù)既可以是實(shí)體法，也可以是程序法?！保≒300）② 這樣，程序法對正義合法化的隱喻意義顯得尤為重要。在看得見效果的范圍內(nèi)，程序法實(shí)施過程中的可控因素亦顯得更加明確。

美國學(xué)者蘇珊·桑塔格（Susan Sontag）對疾病的社會學(xué)及政治學(xué)隱喻有極為精辟的認(rèn)識。在她的著述中，“較之把社會比作家庭，把社會比作身體更能使社會的權(quán)威秩序顯得不可避免、無可更易?！雹壅沾祟惐龋瑟q如治療社會有機(jī)體疾病的必要醫(yī)療手段，缺之，社會有機(jī)體不可能正常運(yùn)行。一方面，法律既促成我們對理想社會的藍(lán)圖構(gòu)思，又激勵人們實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化夢想；另一方面，它把整個社會納入了一種有章可循的正常軌道之中，同時設(shè)定我們在現(xiàn)實(shí)生活中的行為底線。程序法作為一種尚在完善過程中的當(dāng)代法律，是整個憲政體系中對法律威權(quán)地位確立與加強(qiáng)的必要手段之一，是一種將正義合法化的體現(xiàn)。正因為其不可或缺的重要性，徐亞文才形容其為當(dāng)代法律體系中“精髓的精髓”。

作者：姜山 ①

② [德]尤根·哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，上海人民出版社2000年版。徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版。

③ [美]蘇珊·桑塔格：《疾病的隱喻》，上海譯文出版社2003年版。