第一篇：上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及對策

上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及對策

摘 要：根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，市場化的交易過程中，經(jīng)濟(jì)人只有遵循等價交換的原則，才能獲得自身利益的最大化。但是在市場交易過程中，并不是所有的交易都遵循等價交易過程。關(guān)聯(lián)交易這一極易出現(xiàn)問題的交易方式經(jīng)常出現(xiàn)。特別是在中國，許多上市公司都是從母公司中脫離出來，其整個運(yùn)作模式和母公司基本一致，所以更加容易和母公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。本文通過分析我國上市公司在關(guān)聯(lián)交易方面存在的問題提出相應(yīng)的解決措施。

關(guān)鍵詞：上市公司；關(guān)聯(lián)交易；信息披露

上市公司為了實現(xiàn)利益的最大化往往會通過粉飾公司指標(biāo)來實現(xiàn)。大股東由于占有優(yōu)勢，往往占用上市公司資金資產(chǎn)作為交易指標(biāo)，這樣做就會導(dǎo)致中小投資者利益受損。上市公司的關(guān)聯(lián)交易由公司管理層、證?還芾碇貧燃敖灰墜叵稻齠āＫ?以要防止上市公司進(jìn)行非公允關(guān)聯(lián)交易，就需要完善上市公司的法人結(jié)構(gòu)，證券管理結(jié)構(gòu)和上市制度等。

一、關(guān)聯(lián)交易的定義

關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)雙方之間轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)事項。上市公司關(guān)聯(lián)交易則是指上市公司及其子公司之間與關(guān)聯(lián)方的交易。上市公司及其關(guān)聯(lián)方因為共同的利益而形成利益集團(tuán)。這是一種契約安排與交易方式創(chuàng)新而形成的一種經(jīng)濟(jì)節(jié)約機(jī)制。因為關(guān)聯(lián)交易形成的利益集團(tuán)內(nèi)部存在非對稱性信息，所以相容的利益集團(tuán)往往能通過經(jīng)濟(jì)信息的高速傳遞達(dá)到競爭和降低交易成本的作用，從而獲得很多的利益。相對與普通的市場參與者，上市公司的相容利益集團(tuán)能獲取更多信息。市場參與者的信息多來自于上市公司的財務(wù)報告，但由于財務(wù)報告本身就含有假定成分，又極易被少數(shù)股東，控股人所操縱，從而造成財務(wù)報告的不真實，繼而誤導(dǎo)投資者。

因此上市公司的關(guān)聯(lián)交易既有積極作用也有負(fù)面影響。優(yōu)勢一：通過將交易行為從市場交易轉(zhuǎn)變?yōu)榧瘓F(tuán)內(nèi)部交易來節(jié)約成本，減少交易過程的不確定性。二：確保供需，在一定程度上保證產(chǎn)品質(zhì)量。三：優(yōu)化集團(tuán)內(nèi)部交易安排實現(xiàn)利益最大化。提高市場競爭力。缺點一：從法律上看，交易雙方處于不平等地位，其中一方掌握控制權(quán)。二：濫用控制權(quán)違背等價條款，導(dǎo)致不公平交易發(fā)生。三：損害中小投資者利益。

二、非公允性關(guān)聯(lián)交易

非公允關(guān)聯(lián)方交易是指上市公司與關(guān)聯(lián)方所進(jìn)行的交易違背市場經(jīng)濟(jì)的基本原則--等價交換原則，且其結(jié)果對上市公司、股東及其他利益相關(guān)者的權(quán)益造成侵害。造成非公允性關(guān)聯(lián)交易的動機(jī)有以下幾種：

1.交易動機(jī)不合理

通過關(guān)聯(lián)性交易的特征我們知道，關(guān)聯(lián)性交易是一把雙刃劍具有很多優(yōu)點，但同時也具有缺點。企業(yè)進(jìn)行的關(guān)聯(lián)性交易是否是公允的其主觀條件很重要。如果企業(yè)進(jìn)行關(guān)聯(lián)性交易是為了節(jié)約成本，穩(wěn)定交易，避免市場的不良影響。那動機(jī)就是合法合理的。如果其動機(jī)是為了偷稅漏稅，轉(zhuǎn)移價格，侵占中小股東利益，這就屬于關(guān)聯(lián)性交易中的不合理現(xiàn)象。

2.交易價格不合理

交易判斷公允性的關(guān)鍵因素是交易價格是否是比照市場價格為基礎(chǔ)定的價格，即交易的本質(zhì)是否是等價交易。價格的制定決定了雙方利益的分配，所以不公平定價也導(dǎo)致了不公平利益。國際會計準(zhǔn)則給出的定價舉例都是遵循獨立核算和公平競爭的原則。國際會計準(zhǔn)則規(guī)定的可比不可控價格法，明確的指出了在一些無法估計實際價值的交易上的具體定義。但在我國上市公司披露的定價方法中，有正常市價，批發(fā)價，基本市價，出廠價等數(shù)十種，這些價格概念模糊，缺乏可比性，使使用者無法判斷其公允。結(jié)果有侵害性。

3.交易結(jié)果具有侵害

由于不合理動機(jī)和采用不公允價格的手段其直接后果就是造成侵害性。上市公司對關(guān)聯(lián)企業(yè)的過度依賴使得市場活力減弱，喪失了市場的主體功能，導(dǎo)致中下投資者的利益受損。市場的可持續(xù)發(fā)展能力和證券市場的資源配置能力都受到了極大損害。

三、上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題

從20世紀(jì)90年代開始，中國的企業(yè)紛紛進(jìn)行合并、重組，建立集團(tuán)公司，這使得公司之間的控制現(xiàn)象更加嚴(yán)重。上市公司關(guān)聯(lián)性交易利用虛假信息空置利潤，轉(zhuǎn)嫁虧損等問題顯現(xiàn)出來。

1.利用關(guān)聯(lián)交易操作利潤

中國證券監(jiān)管部門對于上市公司的籌資和摘牌監(jiān)管得十分嚴(yán)格。一些在經(jīng)營中虧損失敗或者說失去上市資格的公司為了能保持其上市資格，通過關(guān)鍵性交易操縱虛假的經(jīng)營利潤?；蛘哒f用母公司為其提供的幫助改變營業(yè)績。甚至有一些虧損及其嚴(yán)重面臨破產(chǎn)的公司直接采用母公司的硬件配置和指標(biāo)來申報上市籌資，從而籌集資金，降低成本，這種業(yè)績是虛假的，一旦破滅，廣大中小投資者將血本無歸。

2.大股東的掏空行為

大股東由于占有更多的資源。所以在關(guān)聯(lián)性交易中他們往往會利用關(guān)聯(lián)性交易掏空公司。具體行為有（1）高價提供原料，低價收購產(chǎn)品，再將產(chǎn)品以市場價出售。賺取巨大的利潤。（2）通過挪用或無償占用公司的資金來掏空公司。（3）大股東利用中國對無形資產(chǎn)評估的漏洞將劣質(zhì)資產(chǎn)或無形資產(chǎn)提高估價，高價專賣給上市公司，從而獲得公司資金。

3.逃避稅收問題

關(guān)聯(lián)性企業(yè)避稅是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。但隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展。關(guān)聯(lián)性企業(yè)與稅收的密切關(guān)系日漸突出。關(guān)聯(lián)性企業(yè)往往通過我國在相關(guān)法律上還不健全的漏洞，回避相關(guān)的稅費(fèi)，長此以往，我國在稅收上的損失將十分巨大。

4.交易擔(dān)保問題

在關(guān)聯(lián)性交易中還有一個問題也很突出，上市公司因為信用好，所以在取得銀行貸款方面相對比較容易，一些取得貸款比較難的公司為了獲得資金利用上市公司的資料。這樣的貸款也屬于關(guān)聯(lián)性交易的一部分。但這些貸款往往不會在報表里出現(xiàn)，但隱藏的貸款增加了上市公司的風(fēng)險，甚至把上市公司推到破產(chǎn)邊緣。

5.交易信息披露不完整

關(guān)聯(lián)性交易在信息披露上存在不及時不充分的問題。關(guān)聯(lián)性交易中的公司損益等問題披露的不詳細(xì)和不準(zhǔn)確的分析，讓投資者對于投資的現(xiàn)狀分析不明確。關(guān)注關(guān)聯(lián)方交易的財務(wù)情況才能為投資者的投資提供有用信息。

四、規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易的對策

1.完善法人治理結(jié)構(gòu)

所謂法人，就是在法律上人格化了的、依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力并獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。法人是世界各國規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序的一項重要法律制度。各國法人制度具有共同的特征，但其內(nèi)容不盡相同。不同的法人形成了不同的法人理論，法人制度理論成為世界各國建立和完善法人制度、規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序的理論基礎(chǔ)。而企業(yè)法人是指具有符合國家法律規(guī)定的資金數(shù)額、企業(yè)名稱、組織章程、組織機(jī)構(gòu)、住所等法定條件，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記取得法人資格的社會經(jīng)濟(jì)組織。

在明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，建立有效的公司法人治理結(jié)構(gòu)，是我國企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的關(guān)鍵問題。無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，這個問題都很突出，即使已經(jīng)建立了公司法人治理機(jī)構(gòu)，但是通常這些制度得不到準(zhǔn)確又嚴(yán)格的落實，存在著很多問題，比如不科學(xué)，濫用職權(quán)，結(jié)構(gòu)混亂等。要想讓公司具有一套可以認(rèn)真執(zhí)行的法人治理結(jié)構(gòu)，就必須從進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和完善。

首先，認(rèn)清法人治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)特性。所謂法人機(jī)構(gòu)，是指現(xiàn)代企業(yè)所具有的科學(xué)化、規(guī)范化的企業(yè)組織制度和管理制度，是企業(yè)決策、執(zhí)行的制度安排。它由股東會、董事會和監(jiān)事會三個機(jī)構(gòu)組成。這樣的組織管理制度，通過各種機(jī)構(gòu)互相制衡來達(dá)到平衡，確保法人制度可以正確嚴(yán)格的運(yùn)行。這樣既可以提升公司的利潤，又可以激發(fā)個體經(jīng)營者的生產(chǎn)積極性，極大的完善了法人治理機(jī)構(gòu)。其次，嚴(yán)格法人治理結(jié)構(gòu)的事權(quán)劃分，想要完善法人治理機(jī)構(gòu)，就必須規(guī)范三大機(jī)構(gòu)的職權(quán)，做到互不干涉，互相監(jiān)督，并且在互相的幫助下協(xié)調(diào)一致的展開工作。據(jù)我國《公司法》規(guī)定，股東會是企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，擁有人事權(quán)，重大事件決策權(quán)，收益分配權(quán)，股東財產(chǎn)處置權(quán)四大權(quán)利。各大組織各司其職，縱向的財產(chǎn)負(fù)責(zé)關(guān)系和職責(zé)限定關(guān)系，構(gòu)成了組織的約束機(jī)制，完善了法人治理結(jié)構(gòu)。

2.完善證券管理制度

證券管理是有權(quán)機(jī)關(guān)和組織依照法律和規(guī)則，對證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動實行監(jiān)督管理，旨在維護(hù)證券市場的有序和高效，防范市場風(fēng)險，進(jìn)而保護(hù)投資者利益的活動的總稱。目前我國的證券管理制度還有很多問題，其中最嚴(yán)重的就是證券監(jiān)管制度存在的缺陷。想要完善欠缺的證券管理制度，首先要完善證券管理制度的配套法律法規(guī)。由于法律制度本身就不完善，所以要樹立健全的法律法規(guī)，要保證證券市場持續(xù)披露的真實性、完整性、及時性；杜絕內(nèi)情買賣、支配價錢、歹意炒作等違法違規(guī)行為。同時應(yīng)該貫徹施行證券監(jiān)管法律制度應(yīng)緊緊盤繞依法治市、依法監(jiān)管這一中心環(huán)節(jié)加鼎力度，做到真正有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。只有這樣，我國證券市場才能得到真正的安康發(fā)展。

3.優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)

股權(quán)結(jié)構(gòu)是指股份公司總股本中，不同性質(zhì)的股份所占比例及其互相關(guān)系。股權(quán)即股票持有者所具有的與其擁有的股票比例相應(yīng)的權(quán)益及承擔(dān)一定責(zé)任的權(quán)力。基于股東地位而可對公司主張的權(quán)利，是股權(quán)。

股權(quán)結(jié)構(gòu)是指股份公司總股本中，公司治理結(jié)構(gòu)則是股權(quán)結(jié)構(gòu)的具體運(yùn)行形式。不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定了不同的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，從而決定了不同的企業(yè)治理機(jī)構(gòu)，最終決定了公司的行為和績效。

就目前的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，大多數(shù)股份公司一股獨大的現(xiàn)象很普遍，這樣很不好，集中投資雖然好處頗多，可是股權(quán)集中度偏高可能會導(dǎo)致投資過于集中，這致使風(fēng)險過高。所以應(yīng)該增加其他法人在公司股權(quán)的比重，實現(xiàn)股權(quán)分散，也可以增強(qiáng)股權(quán)的流通。

其次，要引進(jìn)戰(zhàn)略投資者。在業(yè)主領(lǐng)域可以引進(jìn)更多的戰(zhàn)略投資者，比如煤礦，金融等多種領(lǐng)域。這樣有利于公司股權(quán)機(jī)構(gòu)的長久可持續(xù)發(fā)展。

然后，要完善監(jiān)事會制度。在各公司設(shè)立監(jiān)事會或派駐監(jiān)視，加大對公司經(jīng)營決策的監(jiān)督和約束，監(jiān)事會負(fù)責(zé)審核公司的股權(quán)機(jī)構(gòu)，監(jiān)督管理公司經(jīng)營管理。

最后，要實施產(chǎn)權(quán)置換。產(chǎn)權(quán)置換是指居民之間以自身原有產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行置換的一種業(yè)務(wù)。一般是在中介的撮合下進(jìn)行，并可由中介辦置換手續(xù)。產(chǎn)權(quán)置換的規(guī)則包括限制規(guī)則、交易規(guī)則和定價規(guī)則。產(chǎn)權(quán)置換可以使股權(quán)的多元化，可以實現(xiàn)股權(quán)的多樣化分配，更是可以延伸公司的產(chǎn)業(yè)鏈。

4.規(guī)范商品定價制度

商品定價是一個很有效的手段，不過很多公司闖進(jìn)了誤區(qū)。商品的定價并不是越低越好的，那樣不但可能賺不到相應(yīng)的利益，還可能會使顧客對商品的估價過低，過分輕視商品的價值，這樣費(fèi)力又不討好。因此，商家定制價格的時候需要仔細(xì)考慮，把商品價格定的過低的商家需要反思一下了，因為你不只失去了商品的利潤，同時還失去了寶貴的品牌形象。

5.加強(qiáng)監(jiān)管部門的懲戒力度

古人有句俗話，無規(guī)矩不成方圓。有了法律就要遵守，當(dāng)然違反了就要得到懲戒。只有法律得不到實行相當(dāng)于老虎沒有了爪牙，如果犯了錯沒有及時得到嚴(yán)格的懲戒那么錯誤就得不到改正，那么法律制度形同虛設(shè)。所以，加強(qiáng)監(jiān)管部門的懲戒力度是必須要實現(xiàn)的?？梢栽诠窘为毜谋O(jiān)管制度，使監(jiān)管部門獨立于董事會和股東會之外。這樣才可以更好的監(jiān)督公司中濫用職權(quán)，公私不分的各種不良現(xiàn)象。

五、結(jié)語

我國的上市公司的關(guān)聯(lián)制度還不完善，存在著很大的缺陷，所以上市公司利用這些漏洞進(jìn)行非公允關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象比較普遍，不按照市場要求確定關(guān)聯(lián)的交易價格，交易程序缺乏透明性。規(guī)定嚴(yán)格的證券管理制度，完善信息紕漏制度、優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，這樣才能有效遏制上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：上市公司關(guān)聯(lián)交易問題

上市公司關(guān)聯(lián)交易法律分析 上市公司關(guān)聯(lián)交易問題

（一）關(guān)聯(lián)交易的含義與特征

簡單地說，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易，關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。由此可進(jìn)而看出關(guān)聯(lián)交易的兩個主要特征：一是它是在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易行為；二是上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間所進(jìn)行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭之間的區(qū)別在于同業(yè)競爭主體之間為利益相反的關(guān)系，而關(guān)聯(lián)交易主體之間不是必然為利益相反的關(guān)系，很多情況下是利益共同的關(guān)系。同時，同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易相比，往往延續(xù)的時間較長，影響難以客觀評價。法律對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制的目的在于從外部對關(guān)聯(lián)企業(yè)基于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的內(nèi)部活動與安排進(jìn)行管制，以保護(hù)從屬公司及其債權(quán)人以及子公司少數(shù)股東的利益。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，關(guān)聯(lián)人士既包括同上市公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，也就是通常所說的“關(guān)聯(lián)企業(yè)”，也包括與上市公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從事商業(yè)活動的自然人。

關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念在本質(zhì)上體現(xiàn)的是一企業(yè)與另一企業(yè)之間的關(guān)系，并不意味著企業(yè)的形態(tài)獨立。從各國法律規(guī)定的情況看，目前只有德國的股份公司法對關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確的規(guī)定，一些國家在證券法中對此有所規(guī)定。我國公司法對關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等問題都沒有明確規(guī)定，我國財政部于1997年5月22日頒發(fā)的《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》雖是我國首次對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易作出明確規(guī)定的文件，但對于“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的概念也沒有作出規(guī)定。我國學(xué)者一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)特指一個股份公司通過20%以上股權(quán)關(guān)系或重大債權(quán)關(guān)系所能控制或者對其經(jīng)營決策施加重大影響的任何企業(yè)，包括股份公司的大股東、子公司、并列子公司和聯(lián)營公司等。

從我國目前國有企業(yè)改組為上市公司的情況看，關(guān)聯(lián)人士主要是關(guān)聯(lián)企業(yè)。雖然法律并不限制自然人作為股份公司的發(fā)起人或股東，但從我國目前的實際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進(jìn)行國有資產(chǎn)重組并在境內(nèi)外上市后，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他經(jīng)營實體或業(yè)務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)交易。因此，國有企業(yè)改組為上市公司之后的關(guān)聯(lián)人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導(dǎo)致不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)就越多。

（二）企業(yè)重組中減少關(guān)聯(lián)交易的方案和意義

1.減少關(guān)聯(lián)交易的方案

在目前情況下，設(shè)計減少關(guān)聯(lián)交易方案總的原則首先應(yīng)是對關(guān)聯(lián)企業(yè)的確認(rèn)，其次是對關(guān)聯(lián)交易的確認(rèn)，然后擬定具體的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，具體來說主要有以下幾方面的內(nèi)容。

（1）在企業(yè)的業(yè)務(wù)重組過程中，結(jié)合業(yè)務(wù)重組的具體方式，從上市公司同集團(tuán)公司的資產(chǎn)、負(fù)債關(guān)系以及業(yè)務(wù)關(guān)系等角度來考慮關(guān)聯(lián)交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業(yè)務(wù)項目基本上形成從原料供應(yīng)、生產(chǎn)、維修到銷售的完整生產(chǎn)服務(wù)體系，把有關(guān)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)均納入上市公司之內(nèi)，變企業(yè)外部的交易行為為內(nèi)部的服務(wù)行為[3]。同時使上市公司具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，原則上不應(yīng)將部分車間、廠房或部分生產(chǎn)線包裝上市，也不能將互不相干的生產(chǎn)企業(yè)捆綁上市。二是對于具有企業(yè)辦社會性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在進(jìn)行資產(chǎn)重組時，主要是根據(jù)業(yè)務(wù)重組方案，從減少關(guān)聯(lián)交易的角度進(jìn)一步確定資產(chǎn)的剝離方案，特別是要考慮經(jīng)營性固定資產(chǎn)和非經(jīng)營性固定資產(chǎn)的剝離方案對可能存在的關(guān)聯(lián)交易的影響，同時要適當(dāng)選擇好國有股的控股股東。因為國有股控股股東選擇不同，關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高，規(guī)模越大，附屬企業(yè)越多，與上市公司業(yè)務(wù)關(guān)系越密切，發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的情況也就越多[3]。由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，資產(chǎn)重組計劃中要充分地考慮到潛在的關(guān)聯(lián)交易，并盡量減少其數(shù)量。

（3）采取措施盡量淡化與上市公司主營業(yè)務(wù)有較密切關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易。對于一些與上市公司主營業(yè)務(wù)聯(lián)系密切的具有獨立法人地位的實體，可由上市公司采取并購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實體中撤出一部分股權(quán)或資產(chǎn)，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實體兼并后撤銷其法人實體地位，從資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等各方面進(jìn)行以減少關(guān)聯(lián)交易為目的的重組。

實踐中，在上述一系列方案確定后，對于上市公司不可避免的與母公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)直接的業(yè)務(wù)往來關(guān)系，則雙方當(dāng)事人之間應(yīng)按市場經(jīng)濟(jì)的原則簽訂相關(guān)的協(xié)議，并用附錄的方式詳細(xì)列明所有關(guān)聯(lián)交易的情況。就其內(nèi)容而言，主要包括所有關(guān)聯(lián)交易的預(yù)測數(shù)量，以及為了滿足投資者、審計師及有關(guān)機(jī)構(gòu)的要求所建立的清楚、透明的關(guān)聯(lián)交易定價機(jī)制，確保所有交易都按合理、公平的市場價格定價。

2.減少關(guān)聯(lián)交易的意義

（1）我國經(jīng)濟(jì)正處在轉(zhuǎn)型過程中，建立完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，公平競爭是競爭法制的必然要求。在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現(xiàn)實利益和長遠(yuǎn)利益都會受到不利影響。長此以往，從宏觀角度看，不利于整個社會競爭環(huán)境的健康發(fā)展。

（2）在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，由于控股股東（現(xiàn)階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨著股份公司的進(jìn)一步發(fā)展，也必然會出現(xiàn)外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行內(nèi)部活動和安排，如利用內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價等手段，轉(zhuǎn)移利潤，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權(quán)人的利益為代價的，減少這類關(guān)聯(lián)交易的存在可以保護(hù)后者的利益。

（3）減少關(guān)聯(lián)交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關(guān)聯(lián)交易的存在，會使投資者對上市公司的行為表示懷疑，并影響投資者對該公司投資的積極性，對上市公司股票的發(fā)行和交易帶來不利影響。

（三）法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

總體上說，法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制主要有以下幾個方面的內(nèi)容。

1.對關(guān)聯(lián)交易必須進(jìn)行披露

“披露重于存在”是法律對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行調(diào)整的一項重要原則。企業(yè)在重組過程中，對于關(guān)聯(lián)交易也只是遵循盡量減少的原則，意味著關(guān)聯(lián)交易難以絕對消除和避免，所以，對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關(guān)聯(lián)交易的真實情況就顯得尤為重要。

從我國相關(guān)的法律規(guī)定來看，對于需要進(jìn)行披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容并沒有嚴(yán)格區(qū)分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進(jìn)行披露（注：在招股說明書中進(jìn)行披露的內(nèi)容主要有：A.發(fā)行人情況披露，應(yīng)披露發(fā)行人的主要關(guān)聯(lián)人士的包括經(jīng)營狀況在內(nèi)的一些基本情況，說明相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如控股、兼職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是采取簽訂綜合服務(wù)協(xié)議的方式，有的則是分別簽訂各有關(guān)合同。無論形式如何，內(nèi)容都包括標(biāo)的、價格、數(shù)量、交付時間、方式與期限等主要交易條件。當(dāng)然，實踐中，由于各重組企業(yè)業(yè)務(wù)的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關(guān)聯(lián)交易合同也必然各不相同，如有的企業(yè)還包括土地租賃協(xié)議，辦公場地使用租賃協(xié)議，房屋租賃協(xié)議，生產(chǎn)協(xié)作協(xié)議，生活服務(wù)協(xié)議，設(shè)備租賃協(xié)議等具有重大關(guān)聯(lián)交易的合同。）和在財務(wù)會計資料中進(jìn)行披露（注：在財務(wù)會計資料中進(jìn)行披露是指根據(jù)財政部頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露》第九條的規(guī)定，在存在控制關(guān)系的情況下，關(guān)聯(lián)方如為企業(yè)時，不論他們之間有無交易，都應(yīng)當(dāng)在會計報表附注中披露如下事項：企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或類型、名稱、法定代表人、注冊地、注冊資本及其變化、企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、所持股份或權(quán)益及其變化。第十條規(guī)定，在企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在會計報表附注中披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應(yīng)比例，未結(jié)算項目的金額或相應(yīng)比例，定價政策（包括沒有金額或只有象征性金額的交易）。）兩種情況。

2.關(guān)聯(lián)交易必須由對此交易沒有利害關(guān)系的股東獨立投票通過

這一內(nèi)容實際上是法律對“關(guān)聯(lián)股東”的限制性規(guī)定。中國證監(jiān)會1997年12月16日曾頒布《上市公司指引章程》（以下簡稱《章程》），其中第七十二條規(guī)定：“股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)；股東大會決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無法回避時，公司在征得有關(guān)部門同意后，可以按照正常程序進(jìn)行表決，并在股東大會決議公告中作出詳細(xì)說明?！卑凑兆C監(jiān)會《關(guān)于發(fā)布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述規(guī)定必須載入上市公司章程。較之于香港證交所規(guī)定只有重大的關(guān)聯(lián)交易才必須由沒有利害關(guān)系的股東獨立投票通過的規(guī)定，我國法律在關(guān)聯(lián)交易方面對關(guān)聯(lián)股東的限制是非常嚴(yán)格的。然而必須指出的是，該《章程》所規(guī)定的內(nèi)容是與《公司法》規(guī)定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關(guān)于公司法對于小股東權(quán)益保護(hù)的立法趨勢（注：一股一票制度是一種股東權(quán)利的分配制度，其背后是資本多數(shù)原則，本質(zhì)是對公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數(shù)股東獲取機(jī)會的制度。因為在一股一票的制度下，由于控股股東在公司中所占的股份比例數(shù)比較多，意味著公司大股東可以任意利用控股權(quán)操縱公司的經(jīng)營，甚至通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對我國公司法股東權(quán)利分配制度的重要補(bǔ)充和發(fā)展，同時也意味著我國公司法需要進(jìn)一步完善的迫切性。

在我國上市公司的實例中，尤其是在國有獨資公司作為獨家發(fā)起人設(shè)立股份公司并在境外發(fā)行并上市外資股的實例中，常常會發(fā)生關(guān)聯(lián)股東合法權(quán)益受到侵害的情況。國有企業(yè)作為控股股東受《章程》有關(guān)回避規(guī)定限制的情況比較明顯，在股東大會審議關(guān)聯(lián)交易事項時必須回避。關(guān)聯(lián)股東與上市公司之間發(fā)生的任何關(guān)聯(lián)交易事項，根據(jù)規(guī)定應(yīng)由非關(guān)聯(lián)股東進(jìn)行表決。而在上市公司的情況下，非關(guān)聯(lián)股東表現(xiàn)為持有公眾股的股東。由于公眾股股權(quán)比較分散，一些持股量較大的非關(guān)聯(lián)股東，就有可能掌握對關(guān)聯(lián)交易的決定權(quán)。在這種情況下，控股股東也可能會面臨該非關(guān)聯(lián)股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進(jìn)行合法關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險。對這種情況的規(guī)范和預(yù)防，在我國現(xiàn)階段同樣沒有法律規(guī)定。實踐中，一些關(guān)聯(lián)股東為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，會在章程中做出相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定非關(guān)聯(lián)股東對關(guān)聯(lián)交易事項進(jìn)行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時，鑒于《章程》對關(guān)聯(lián)股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規(guī)定，章程中也可借此對在哪些情況下關(guān)聯(lián)股東可按正常程序進(jìn)行表決做出明確規(guī)定。

3.關(guān)聯(lián)董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)

《章程》第八十三條規(guī)定，當(dāng)董事個人或者其所任職的其他企業(yè)直接或間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時，即成為關(guān)聯(lián)董事。關(guān)聯(lián)董事須承擔(dān)以下義務(wù)：（1）不論有關(guān)事項是否在一般情況下需要董事會批準(zhǔn)，均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度；（2）不參與有關(guān)事項的表決。

實踐中，為了使關(guān)聯(lián)董事能夠履行上述義務(wù)，主要應(yīng)該避免董事在上市公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)中兼職的情況發(fā)生。同時，控股股東與上市公司的高級管理人員原則上也不應(yīng)雙重兼職，特別是兩者的總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人不能兼職。

以上限制性措施可以理解為是一些防患于未然的手段，但正如筆者反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，同樣也難免出現(xiàn)由于關(guān)聯(lián)交易的存在導(dǎo)致上市公司、小股東及債權(quán)人利益受損的情況發(fā)生。針對這種情況，一些國家在法律和實踐中相繼實行了若干司法救濟(jì)措施和原則，其中典型的有當(dāng)上市公司利益受損時小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟(jì)措施（注：這一制度的基本含義是當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人損害，特別是受到具有控制權(quán)的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機(jī)關(guān)怠于追訴以實現(xiàn)其權(quán)利時，少數(shù)股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責(zé)任。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，故稱為股東派生訴訟。）和當(dāng)債權(quán)人的利益受損時所適用的“揭開公司面紗”原則（注：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創(chuàng)設(shè)，意指法院在審理有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的案件時，并不嚴(yán)格堅持有限責(zé)任原則，而是根據(jù)子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實等方面認(rèn)為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應(yīng)為同一法律主體時，使母公司對子公司的債務(wù)直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的做法。）。對于前一種救濟(jì)措施，目前各國法律的規(guī)定內(nèi)容并不完全一致，但從我國法律的規(guī)定情況來看，學(xué)術(shù)界普遍的觀點認(rèn)為公司法中有關(guān)對中小股東保護(hù)的內(nèi)容比較薄弱，筆者也同意這一觀點。如《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！贝藶槲覈痉ㄖ嘘P(guān)于“股東訴訟權(quán)”方面的規(guī)定，但仔細(xì)分析本條內(nèi)容，就會發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定并不適用于關(guān)聯(lián)交易項下的受損害的中小股東權(quán)益的保護(hù)問題。原因在于，首先，股東訴訟權(quán)行使的前提必須是股東大會、董事會的決議違反法律和行政法規(guī)。但在關(guān)聯(lián)交易的情況下卻是：有些關(guān)聯(lián)交易無須股東大會或董事會通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達(dá)到目的；即使是采取決議的形式，但涉及關(guān)聯(lián)交易的決議可能并不違反法律或行政法規(guī)的規(guī)定。其次，股東合法權(quán)益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實際是一種排除妨害的訴訟，卻并不涉及其法律責(zé)任。對于后一種原則，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)的公司法理論由于實行嚴(yán)格的有限責(zé)任制度，有時反而不利于保護(hù)債權(quán)人免受不公平關(guān)聯(lián)交易的損害。而“揭開公司面紗”原則恰可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)公司法理論的弱處，因而值得我們借鑒使用。

第三篇：上市公司關(guān)聯(lián)交易問題探討

上市公司關(guān)聯(lián)交易問題探討

摘要：在我國，上市公司之間存在著大量的關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易本質(zhì)上來講對企業(yè)有著積極的作用，但由于我國的市場經(jīng)濟(jì)還處在初級階段，許多的制度并不是很完善，由此導(dǎo)致許多上市公司之間利用關(guān)聯(lián)交易來進(jìn)行違反規(guī)定的會計處理，并且這種情況經(jīng)常發(fā)生。本文首先探討關(guān)聯(lián)方交易的正負(fù)面的作用機(jī)理，接著深入分析關(guān)聯(lián)方交易中存在的問題并提出相應(yīng)的解決對策，對我國上市公司關(guān)聯(lián)方交易的規(guī)范，資本市場會計信息質(zhì)量的提高有著很重要的參考價值。

關(guān)鍵詞：上市公司;作用機(jī)理;披露問題;關(guān)聯(lián)方交易

關(guān)聯(lián)方交易簡稱為關(guān)聯(lián)交易，主要指關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生資源或者義務(wù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)事項，且不管其是否收入價款。這從理論上來看是屬于中性經(jīng)濟(jì)范疇，也就是說它不是單純的市場行為，也不是內(nèi)幕交易。它的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義主要體現(xiàn)在：有利于將集團(tuán)內(nèi)部的市場資源充分利用，將交易成本相應(yīng)的降低，提高公司資本的營運(yùn)能力和營運(yùn)效率。但在實際情況中，上市公司在與集團(tuán)公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時很容易成為調(diào)節(jié)利潤、避稅甚至個別部門個人謀利的手段。伴隨著我國資本市場的不斷發(fā)展，上市公司數(shù)量不斷增多，關(guān)聯(lián)交易成為我國資本市場活動中一種常見的現(xiàn)象，這不僅促進(jìn)了我國上市公司的發(fā)展，同時也帶來了不少的負(fù)面影響。

任何事物都具有兩面性，關(guān)聯(lián)方交易是一把雙刃劍，用好了可以降低交易成本，提高公司的運(yùn)營效率，使企業(yè)集團(tuán)利益最大化。但如果用不好，就可能成為企業(yè)操縱利潤的工具，這將會損害投資者的利益。

一、關(guān)聯(lián)交易的作用機(jī)理分析

(1)關(guān)聯(lián)方交易的正面作用

1、有利于節(jié)約交易費(fèi)用。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中認(rèn)為交易費(fèi)用是進(jìn)行交易的雙方為了得到比較準(zhǔn)確的市場信息，使得雙方的交易能夠在正常理想的狀態(tài)下進(jìn)行而多付的成本，這其中包括相關(guān)信息的搜集、交易的談判、合作監(jiān)督等等在整個交易過程中需要付出的成本，再由于外部市場存在著不確定性，又進(jìn)一步的增加了交易的費(fèi)用。由于關(guān)聯(lián)方交易通常是在兩個比較了解的企業(yè)間進(jìn)行的，雙方已經(jīng)比較信任，因此之間的交易過程能夠比較有效的進(jìn)行，之間的交易成本等等能夠有效的降低。使企業(yè)間的合作達(dá)到最優(yōu)。

2、有利于及時調(diào)整資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，提高公司的營運(yùn)效率，獲取可觀的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。在企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部，各個企業(yè)之間是相互聯(lián)系的，他們之間存在著共同的利益紐帶，在日?？梢酝ㄟ^關(guān)聯(lián)交易來實現(xiàn)集團(tuán)資源的優(yōu)化配置，與此同時，企業(yè)之間可以通過分工合作來實現(xiàn)單個企業(yè)難以實現(xiàn)的目標(biāo)，為企業(yè)帶來整體的利益最大化，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

3、有利于轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險，避開競爭以及競爭可能帶來的損失。在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，企業(yè)經(jīng)營過程中是效益與風(fēng)險并存的，任何因素比如環(huán)境、價格、市場等等都可能成為企業(yè)在經(jīng)營過程中的風(fēng)險因素。為了盡可能的將這些可能帶來損失的風(fēng)險避免掉，關(guān)聯(lián)方的各個主體之間可以通過制定一些政策來將風(fēng)險轉(zhuǎn)移。

(2)關(guān)聯(lián)交易負(fù)面影響

關(guān)聯(lián)方交易如果偏離市場中公平交易的原則，就很有可能成為侵害廣大投資者以及其他有關(guān)利益方以達(dá)到其特殊目的的手段。

1、關(guān)聯(lián)交易使上市公司失去“自主”能力。企業(yè)在發(fā)展的過程中需要保持競爭過程的獨立自主，在企業(yè)的各種經(jīng)營活動當(dāng)中，引入市場機(jī)制也是必要的。然而在目前的上市公司關(guān)聯(lián)交易中，企業(yè)過多的依靠關(guān)聯(lián)方，這樣就使得上市的企業(yè)競爭力不足，慢慢的失去競爭的意識。關(guān)聯(lián)交易可以加強(qiáng)上市公司和關(guān)聯(lián)方之間的聯(lián)系，但關(guān)聯(lián)方平時的經(jīng)營情況可能對上市公司的經(jīng)營和盈利起到很大的影響，使得上市公司難以獨立發(fā)展，難以在未來可持續(xù)的發(fā)展。

2、造成資源不良配置。會計信息的可靠性與否直接關(guān)系到信息使用者對企業(yè)經(jīng)營的判斷和決策。如果有許多不正常的關(guān)聯(lián)方交易，那么資源就會在關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行不正常的轉(zhuǎn)移，由此產(chǎn)生的會計信息都是不真實的。在這種情況下，投資者無法正常的對企業(yè)的經(jīng)營情況作出合理的判斷，難以作出正確的決策，就會引發(fā)社會資源不能正確的配置，更甚者則出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。業(yè)績本來不錯的企業(yè)可能因為相對的不好而失去投資者。

3、容易損害中小股東利益。如果關(guān)聯(lián)交易不能正常合法進(jìn)行，那么最容易受到傷害的便是企業(yè)的中小股東，控股股東為了自己的利益作出損害中小股東的行為。

4、造成國家的稅收流失。關(guān)聯(lián)方企業(yè)的各方假如所在的地區(qū)、行業(yè)、所有制形式不同的公司，那么他們使用的稅法和享受的一些稅收優(yōu)惠就不一樣，那么關(guān)聯(lián)方之間就很有可能把一些利潤轉(zhuǎn)移到稅收負(fù)擔(dān)比較小的企業(yè)上，這樣就變相的導(dǎo)致了國家稅收的流失。

5、關(guān)聯(lián)交易成為上市公司配合不法機(jī)構(gòu)二級市場炒作的重要工具。由于我們國家證券市場發(fā)展比較晚，在監(jiān)管等方面仍然有許多需要慢慢改進(jìn)的地方，一些法律上監(jiān)管的漏洞就容易被一些不法機(jī)構(gòu)利用來獲取利益。在二級市場上，他們可能故意給投資者營造一些好的預(yù)期，配合著不法機(jī)構(gòu)順利完成“出貨”，特別在我國二級市場經(jīng)常有上市公司和關(guān)聯(lián)方各種形式的重組，給外界造成一種假象利好。

二、我國上市公司關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的原因

(1)體制轉(zhuǎn)軌因素

我國現(xiàn)在大部分上市公司都是由最早的國企改制成的，原來的國有企業(yè)把它的好的資產(chǎn)單獨剝離出來上市，原有企業(yè)成為母公司，這樣的話，母公司與上市公司之間就必然有著關(guān)聯(lián)性，他們之間的交易很多時候都不是公允的。這是當(dāng)初企業(yè)轉(zhuǎn)制時留下的問題，他們之間的關(guān)系是必然存在的，因此說體制轉(zhuǎn)軌因素是影響關(guān)聯(lián)交易的一個很重要因素。

(2)證券制度因素

我國的證券市場制度在剛開始時是審批制，證券的相關(guān)管理部門為了促進(jìn)相關(guān)政策實施，把股票的發(fā)行規(guī)模分割給了各個政府部門，接著地方的政府為了促進(jìn)本地的企業(yè)去上市而進(jìn)行人為的操作，這就造成了上市公司的股本比較小，造成企業(yè)為了上市選擇“主體上市、原有企業(yè)作為母公司”的模式，這種模式又必然造成上市公司與原有企業(yè)之間存在關(guān)聯(lián)，使上市公司對母公司產(chǎn)生很大的依賴，因此上市公司為了保證能夠進(jìn)行正常的經(jīng)營不得不與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。

(3)法律監(jiān)管因素

在現(xiàn)階段，我國對關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的法律主要是集中在相關(guān)部委制定的會計準(zhǔn)則以及有關(guān)行業(yè)的相關(guān)規(guī)定等，通過分析這一些的法律法規(guī)可以看出來相關(guān)的監(jiān)督的法律地位不是很高，很難對關(guān)聯(lián)交易的雙方以及不法機(jī)構(gòu)構(gòu)成震懾，與此同時，一些監(jiān)管規(guī)范也僅僅是規(guī)定關(guān)聯(lián)交易如何進(jìn)行會計處理，對于其違反規(guī)定怎么處罰沒有明確的規(guī)定，這樣的監(jiān)管效果并不是十分理想。

三、規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易的對策

要防止不公平的關(guān)聯(lián)方交易就應(yīng)完善對關(guān)聯(lián)方交易披露的規(guī)范。具體可從法律法規(guī)、關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生根源、注冊會計師和監(jiān)管部門以及公司的內(nèi)部控制等幾個方面，來探討完善關(guān)聯(lián)方交易的對策。

(1)完善關(guān)聯(lián)方交易披露的法律法規(guī)制度

從我國證券市場的實際情況出發(fā)，在關(guān)聯(lián)方交易的信息披露方面，我國現(xiàn)行的會計準(zhǔn)則可以做出以下一些改進(jìn)①披露關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)方交易對各企業(yè)的當(dāng)期業(yè)績及財務(wù)狀況的影響。在關(guān)聯(lián)方交易過程中，其各種業(yè)務(wù)往來對于企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績和財務(wù)狀況都可能產(chǎn)生一定影響，因此應(yīng)當(dāng)對這些影響予以披露，給投資者提供全面有效的會計信息。②制定關(guān)聯(lián)方交易的定價政策及定價方法。定價政策是關(guān)聯(lián)方交易信息披露中的關(guān)鍵部分，是投資者判斷關(guān)聯(lián)交易是正當(dāng)?shù)倪€是非正當(dāng)?shù)闹匾疽罁?jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)則中規(guī)定定價政策的披露規(guī)定，保證投資者對于定價政策的知情權(quán)。

(2)減少關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系

企業(yè)在進(jìn)行改組上市的過程當(dāng)中，盡可能的規(guī)范消除上市公司與母公司之間天然的關(guān)聯(lián)關(guān)系，使得上市公司能夠獨立自主，不再受母公司的控制而難以獨立。

(3)發(fā)揮注冊會計師審計的作用

重大關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易是指對企業(yè)的財務(wù)管理和經(jīng)營業(yè)績等方面產(chǎn)生重大影響的關(guān)聯(lián)方關(guān)系和交易，由于其對企業(yè)相關(guān)股東的權(quán)益可能造成重要影響，因此必須加強(qiáng)其審計和監(jiān)督力度，充分發(fā)揮注冊會計師的職能作用。

(4)加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)方交易信息披露的監(jiān)管

加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)方交易信息披露的監(jiān)管也是規(guī)范關(guān)聯(lián)方交易披露的一個重要方面。在證監(jiān)會監(jiān)管與交易所監(jiān)管之間，總體上應(yīng)堅持兩者并重的原則。

1、加強(qiáng)證監(jiān)會對關(guān)聯(lián)方交易披露的監(jiān)管。首先，證監(jiān)會可以制訂一系列關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的信息披露有關(guān)的內(nèi)容準(zhǔn)則等，強(qiáng)調(diào)其披露的信息易于投資者理解。其次，加大對上市公司關(guān)聯(lián)交易披露的監(jiān)督，可以考慮建立一些專門的針對此的監(jiān)督制度部門，專查違規(guī)的關(guān)聯(lián)方交易。

2、進(jìn)一步發(fā)揮交易所對關(guān)聯(lián)方交易披露的監(jiān)督作用。在現(xiàn)階段，我國的證券法客觀上以及賦予了交易所監(jiān)管權(quán)、規(guī)則制定權(quán)等權(quán)利，但由于其權(quán)利有限，對一些違規(guī)的關(guān)聯(lián)方頂多只能進(jìn)行公開披露譴責(zé)，與巨大的利益相對比，處罰顯得太清，不能起到震懾的作用。加大交易所的權(quán)利，給予其加大處罰的權(quán)利，才能更好的進(jìn)行監(jiān)管。

(5)完善上市公司內(nèi)部控制

一方面，要不斷完善各種內(nèi)部控制制度，并加強(qiáng)執(zhí)行力度，是財務(wù)得到規(guī)范，另一方面，要加強(qiáng)上市公司監(jiān)事的財務(wù)監(jiān)察權(quán)，督促上市公司聘任獨立的第三方監(jiān)事，同時加強(qiáng)財務(wù)專業(yè)人員的數(shù)量，設(shè)置獨立董事制度。為了避免上市公司利用關(guān)聯(lián)方關(guān)系進(jìn)行內(nèi)幕交易，應(yīng)對上市公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理化設(shè)計，如在董事會中設(shè)置中小股東代表，監(jiān)督大股東企業(yè)行為;完善上市公司獨立董事制度，提高獨立董事的獨立性，保護(hù)中小投資者利益。

此外，要全方位進(jìn)行道德建設(shè)和誠信教育。在市場經(jīng)濟(jì)條件下強(qiáng)調(diào)道德建設(shè)和誠信教育尤為重要，當(dāng)巨大的經(jīng)濟(jì)利益與嚴(yán)肅的道德規(guī)范相碰撞時，潛移默化的誠信教育能使道德發(fā)揮效能?？梢酝ㄟ^對上市公司的高管人員、會計人員和注冊會計師進(jìn)行誠信教育，同時，使市場各參與者都弘揚(yáng)誠信為本，操守為重的道德風(fēng)范，才能使制度、規(guī)范得以落到實處，才能防范不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易行為發(fā)生。

四、結(jié)束語

關(guān)聯(lián)方交易是一把雙刃劍，一方面關(guān)聯(lián)方交易是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的一種好方法;另一方面，關(guān)聯(lián)方交易如果不能被正當(dāng)?shù)氖褂?，則會帶來很大的負(fù)面影響，因此，必須對其披露問題進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，促使其為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出更加重要貢獻(xiàn)。我們可以借鑒國外關(guān)聯(lián)方交易方面的準(zhǔn)則，然后結(jié)合中國的具體國情，使關(guān)聯(lián)方交易真正發(fā)揮其公允的一面，為市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

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第四篇：中國上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及其規(guī)制

中國上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及其規(guī)制

摘要

關(guān)聯(lián)交易是我國證券市場上長久的現(xiàn)象，規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易是證券市場的內(nèi)在要求。關(guān)聯(lián)交易本身具有一定的積極作用，但是當(dāng)大量具有欺騙性、非公允的關(guān)聯(lián)交易充斥市場，成為上市公司進(jìn)行財務(wù)報表粉飾和大股東抽取上市公司資金、侵犯中小股東和債權(quán)人利益的工具時，關(guān)聯(lián)交易就越來越被市場和監(jiān)管者所關(guān)注，受到越來越多的批評，甚至被中小股東所反感和厭倦。事實表明，不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易使中小股東、債權(quán)人以及上市公司的利益得不到保障，同時使證券的投資風(fēng)險明顯增加，市場投機(jī)性也隨之上升，加大市場的不安定因素，最終會削弱整個資本市場的基礎(chǔ)因此本文的重點在于關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該以什么樣的方式存在，而非其是否應(yīng)該存在。

本文正是從這一點出發(fā)，以滬深兩市上市公司關(guān)聯(lián)交易的報道及所收集的其他資料為對象，在對這些資料進(jìn)行歸納、整理，將其作為本文論點的主要論據(jù)，對我國目前關(guān)聯(lián)交易所存在的問題及其產(chǎn)生的影響進(jìn)行分析，力圖找出目前相關(guān)法律、準(zhǔn)則中存在的不足或漏洞，提出自己關(guān)于如何規(guī)制關(guān)聯(lián)交易一些思考。

本文由五個部分組成：第一部分為前言。闡述了本文研究的目的意義以及國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述等。

第二部分介紹了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的法律界定及其各自特點。

第三部分提出了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易中存在的問題。從關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化、交易信息披露規(guī)定不完善等四方面提出了關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)存問題。

第四部分對非規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的危害進(jìn)行了分析。從對非關(guān)聯(lián)股東和債權(quán)人的利益、對證券市產(chǎn)構(gòu)成的危害以及上市公司本身等四個角度進(jìn)行了展開分析。

第五部分對完善我國上市公司關(guān)聯(lián)交易提出了措施。即完善關(guān)聯(lián)交易公司法、證券法、會計法、稅法的規(guī)制。以及提出了限制關(guān)聯(lián)交易其他配套辦法。

關(guān)鍵詞： 上市公司

關(guān)聯(lián)交易

規(guī)制

-I1 前言

1.1 本研究的目的與意義

關(guān)聯(lián)交易是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的一種特殊現(xiàn)象，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，它是一把“雙刃劍”。一方面，合理的關(guān)聯(lián)交易可以降低企業(yè)的交易成本，優(yōu)化企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu);另一方面，不合理的關(guān)聯(lián)交易客觀具有的不公平性，違背了市場經(jīng)濟(jì)的公平原則，會對中小投資者等造成損害。關(guān)聯(lián)交易是企業(yè)通過與關(guān)聯(lián)方發(fā)生資產(chǎn)、勞務(wù)或債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，達(dá)到公司預(yù)期目的的一種自主行為，有助于企業(yè)節(jié)約成本和費(fèi)用，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)企業(yè)集團(tuán)利潤最大化，提高整體的市場競爭力，其利大于弊。因此，在管理上要興利除弊，通過完善會計制度，加強(qiáng)監(jiān)督約束機(jī)制，保障公允的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易在國內(nèi)外經(jīng)歷了一個從完全禁止使用再到允許在一定條件下使用的過程，相應(yīng)法律規(guī)范也不斷走向成熟。

財政部于1997年5月22日頒布了第一個會計準(zhǔn)則—《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》。2001年12月21日，我國財政部又制定發(fā)布了新的會計規(guī)定—《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計處理問題暫行規(guī)定》。2004年12月以來，證監(jiān)會和滬深交易所分別發(fā)布了一系列關(guān)于2004年上市公司報告的披露規(guī)范，對報告的編制及其披露提出了一些新的要求。在2004年報中關(guān)聯(lián)交易信息披露制度已經(jīng)有了很大進(jìn)步，但畢竟信息披露制度屬于提前防范，因此往往滯后于層出不窮的關(guān)聯(lián)交易。我國也在對此進(jìn)行積極探索，不少專家、學(xué)者對關(guān)聯(lián)交易的特征，產(chǎn)生的原因，存在的問題及對策等方面作了深入研究。目前我國業(yè)界有關(guān)人士對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的信息披露的研究有了進(jìn)一步的發(fā)展。

1.2 國內(nèi)外研究文獻(xiàn)綜述

對于關(guān)聯(lián)方關(guān)系的范圍界定研究，IAS24及各國準(zhǔn)則都將“控制”與“重大影響”作為關(guān)聯(lián)方關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)，但對由“共同控制”與“共同影響”差異而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)方關(guān)系問題，IAS24、加拿大準(zhǔn)則征求意見稿及我國準(zhǔn)則均未加以解釋，而英國FRS8指南則作了詳細(xì)分析，指出“共同控制”與“共同影響”之間的差異在于，“控制”產(chǎn)生一種能力，使被控制方將自身利益置于次要地位，而“影響”的作用與之相比則較不肯定。肖紅(2002)認(rèn)為，從我國上市公司財務(wù)報告中所反映出的對關(guān)聯(lián)方關(guān)系披露的各種不一致理解和處理來看，我國準(zhǔn)則指南應(yīng)當(dāng)盡可能全面、具體地對關(guān)聯(lián)方關(guān)系范圍作出說明，F(xiàn)RSS的這種規(guī)定值得借鑒考慮。

以李明輝為代表，他認(rèn)為，我國會計準(zhǔn)則在關(guān)聯(lián)方交易定價政策的披露方面仍然不完善。作者結(jié)合國外的定價政策提出了一些有助于報表使用者理解的定價方法，如成本或者(可比)市價法、再售價格法、凈利潤率或毛利率法等，并認(rèn)為應(yīng)在會計報表附注中披露采用此種定價方法的理由及其與市價的差距等，這些都為完善我國會計準(zhǔn)則提供了寶貴的意見。

在我國上市公司中，與關(guān)聯(lián)交易普遍性并存的是濫用關(guān)聯(lián)交易這個不容忽視的嚴(yán)峻問題，相當(dāng)多上市公司及其控股股東利用大量的不公平關(guān)聯(lián)交易粉飾業(yè)績、侵占上市資

響進(jìn)行分析，力圖找出目前相關(guān)法律、準(zhǔn)則中存在的不足或漏洞，提出自己關(guān)于如何規(guī)制關(guān)聯(lián)交易一些思考。上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律界定及特征

2.1 關(guān)聯(lián)方的界定

關(guān)聯(lián)方，亦被稱為“關(guān)聯(lián)人”、“關(guān)聯(lián)企業(yè)”等。各國立法模式及表述方式的差異給關(guān)聯(lián)方的統(tǒng)一定義帶來了較大困難。在美國證券法下，關(guān)聯(lián)方被定義為“除發(fā)行人外的直接或間接控制發(fā)行人或者由發(fā)行人控制的任何人或者與發(fā)行人一起直接或間接受著控制的任何人”。《國際會計準(zhǔn)則24---之關(guān)聯(lián)方披露》將關(guān)聯(lián)方定義為“在財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則認(rèn)為他們是關(guān)聯(lián)方”。

我國的《滬深股票上市規(guī)則》則將關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人或潛在關(guān)聯(lián)人。上市公司的關(guān)聯(lián)法人是指:1)直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司);2)關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。上市公司的關(guān)聯(lián)自然人是指:1)持有上市公司5%以上股份的個人股東;2)上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員;3)上述人士的親屬，包括:①父母;②配偶;③兄弟姐妹;④年滿18周歲的子女;⑤配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司潛在關(guān)聯(lián)人是指因與上市公司關(guān)聯(lián)法人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議生效后符合關(guān)于關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人的法人或自然人。財政部頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則泊之聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》則規(guī)定，在企業(yè)財務(wù)或經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制，共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘佑绊?，則為另一方的關(guān)聯(lián)方;如果兩方或多方受一方控制，本準(zhǔn)則也將其視為關(guān)聯(lián)方。

從以上規(guī)定可以看出，雖然立法模式及表述方式的差異給關(guān)聯(lián)方的統(tǒng)一定義帶來了較大困難，但各國立法例一般都將是否存在“控制”或“共同控制”作為判斷關(guān)聯(lián)方關(guān)系是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。

2.2 關(guān)聯(lián)交易的界定

對于上市公司關(guān)聯(lián)交易，國際上沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。我國財政部頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》，將關(guān)聯(lián)交易定義為在關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。遵照這一定義，理解關(guān)聯(lián)交易的要點有：

①構(gòu)成關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)之間、企業(yè)與個人之間的交易，即通常是在關(guān)聯(lián)方關(guān)系已經(jīng)存在的情況下，關(guān)聯(lián)各方之間的交易成為關(guān)聯(lián)交易。

②資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移是關(guān)聯(lián)交易的主要特征，并且在通常情況下，資源和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移的同時，風(fēng)險和報酬也相應(yīng)轉(zhuǎn)移。資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移一旦發(fā)生，則不論是否收取了價款，都應(yīng)判斷關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)發(fā)生。

經(jīng)理所組成的公司管理集團(tuán)的手中。而握有多數(shù)股份表決權(quán)的控股股東則隱藏在其背后，控股股東的意圖不可避免地滲入公司行為之中?？毓晒蓶|可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控股股東的不正當(dāng)交易，致使公司少數(shù)股東或債權(quán)人蒙受經(jīng)濟(jì)損失。雖然小股東有“用腳投票”的權(quán)力，但由于信息的不對稱或披露的時滯性，這些投資者經(jīng)常是帶著“傷痕”離去。可以說這一權(quán)力是以其不公平地承擔(dān)一定經(jīng)濟(jì)代價來實現(xiàn)的。

因此，關(guān)聯(lián)交易很有可能違背正常的商業(yè)條款和市場規(guī)律，影響交易的公平和公正。尤其在缺乏必要的法律約束的情況下，關(guān)聯(lián)交易可能被用于為某些利益人謀求私利，破壞了證券市場誠信、公平的基本原則。所以如何有效地將關(guān)聯(lián)交易的不公平性最小化一直是法律、法規(guī)嘗試的方向。

2.3.2 上市公司關(guān)聯(lián)交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)特征

關(guān)聯(lián)交易最明顯的經(jīng)濟(jì)學(xué)特征在于它作為一把“雙刃劍”，首先具有降低交易成本的作用，其次是它客觀具有的不公平性違背了市場交易的公平原則，可能會破壞市場對資源的合理配置，降低經(jīng)濟(jì)效率。

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)市場是處于完全競爭的條件下，即市場的運(yùn)作處于完全無摩擦的狀態(tài)，每個交易者獲得的信息是完全的、平等的，在價格機(jī)制的作用下，經(jīng)濟(jì)的正常經(jīng)濟(jì)運(yùn)行不存在其他成本。但實際情況是，任何一項經(jīng)濟(jì)交易的達(dá)成都不是沒有代價的。除了必要的交易費(fèi)用和稅賦外，現(xiàn)實中的信息不對稱促使交易雙方不僅要經(jīng)過一系列搜尋信息的過程，還要保證合約的如期履行，這些都需要花費(fèi)一定的成本，有時這些成本會限制合約的產(chǎn)生和履行。從一定意義上講，這是對資源的浪費(fèi)。因此，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家R·H·科斯1937年在其論文《企業(yè)的性質(zhì)》中認(rèn)為“利用價格機(jī)制是有成本的”，并引入“交易成本”的概念，即交易成本是為實現(xiàn)交易的一種資源性支出。當(dāng)交易成本小于交易能帶來的利益時，交易是有效率的。因此降低交易成本，提高收益率是交易雙方追求的目標(biāo)。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋，在關(guān)聯(lián)交易中信息成本和監(jiān)督成本要低于單純的市場交易，而管理成本則要少于企業(yè)內(nèi)交易，因此導(dǎo)致交易成本的降低?？扑拐J(rèn)為:企業(yè)的顯著特征就是作為價格機(jī)制的替代物;市場的運(yùn)行是有成本的，通過形成一個組織，并允許某個權(quán)威

(一個“企業(yè)家”)來支配資源，就能節(jié)約某些市場運(yùn)行成本。同時其認(rèn)為，具有降低交易成本之功能的關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)和發(fā)展，導(dǎo)致了公司集團(tuán)對單個企業(yè)的替代和揚(yáng)棄。

由于我國目前正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，整個市場體制不完善，信息傳遞不暢，特別是目前國內(nèi)市場上存在一定程度的信用危機(jī)，因此市場中不確定因素較多，交易風(fēng)險相對較大，同時各類相應(yīng)的法律法規(guī)也巫待健全。在這一特定環(huán)境下，企業(yè)為順利達(dá)成交易和履行交易就可能必須支付更多的交易成本。從這個角度看，關(guān)聯(lián)交易可以通過縮短交易時間、提高履約率等方面為企業(yè)帶來降低交易成本的好處。

但是我們必須看到，當(dāng)這種交易手段被某些大股東過度使用或濫用時，其在客觀上具有的不公平性可能導(dǎo)致控股股東用“股東人格”代替“公司人格”，利用關(guān)聯(lián)交易掠奪上市公司的資源，進(jìn)而對其他中小投資者的利益造成損害。從整個社會的角度看，這種違背市場交易原則的不公平行為所造成的效率損失，可能超過關(guān)聯(lián)交易所帶來之交易成定價政策等往往不予披露;即使披露了，也未說明有關(guān)資產(chǎn)是否經(jīng)過審計、評估，是否按照獨立企業(yè)的核算原則予以定價等，使投資者很難了解到關(guān)聯(lián)交易的實際情況。還有關(guān)于實際控制人的披露。在做關(guān)聯(lián)交易和融資的時候，有些上市公司虛構(gòu)了幾個層次的公司，利用金字塔式多層控股鏈，來實現(xiàn)以最少的資金控制最多的公司之目標(biāo)。

3.3.2 披露內(nèi)容含糊隨意

如對于關(guān)聯(lián)交易的披露應(yīng)遵循的重要性原則。準(zhǔn)則要求對重要的關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)披露，對非重要的、零星的關(guān)聯(lián)方交易，如果對企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果影響較小的或幾乎沒有影響的，可以不予披露。而重要性原則的運(yùn)用主要依靠職業(yè)判斷，這就給實際工作中帶來了一些隨意性，有操縱的余地。

另一個典型的例子是對國有控股的提示。國家持股一般有四種方式:國資局持有、財政局持有、委托某企業(yè)集團(tuán)持有、組建國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，而其中大部分是通過后兩種形式存在。許多上市公司在拐示股東持股情況時，僅以國家股例示，掩蓋了許多關(guān)聯(lián)方;有的公司只說明關(guān)聯(lián)交易，未說明關(guān)聯(lián)方究竟是何關(guān)系;有的只說明交易量，沒有說明金額的數(shù)量，使人迷惑不清。

3.3.3 忽視擔(dān)保這種關(guān)聯(lián)交易行為的信息披露

上市公司之間的連環(huán)擔(dān)保這種關(guān)聯(lián)交易行為具有債務(wù)擴(kuò)散和放大的負(fù)面影響，在債務(wù)鏈上，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，其沖擊波將沿直線甚至網(wǎng)狀傳播，導(dǎo)致一個地域內(nèi)的一批企業(yè)出現(xiàn)償付危機(jī)，社會反映強(qiáng)烈，直接影響證券市場的穩(wěn)定。而且，連環(huán)擔(dān)保具有被動性，擔(dān)保債務(wù)是或然的，連環(huán)擔(dān)保的擔(dān)保人對被擔(dān)保人的經(jīng)營信息不像其他關(guān)聯(lián)關(guān)系那樣透明，因而控制能力有限，一旦出現(xiàn)問題就是災(zāi)難性的，難以采取洽當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施。目前在上市公司中已形成了不同的擔(dān)保圈，從地域上看比較典型的有上海本地上市公司之間的“上海圈”，深圳本地上市公司之間的“深圳圈”，以及福建上市公司之間的“福建圈”。在“上海圈”中，較為突出的是國嘉實業(yè)。國嘉實業(yè)經(jīng)營狀況極不理想，土營業(yè)務(wù)幾乎為零，屢屢虧損，同時負(fù)債累累，多項到期貸款不能如期還款，多家上市公司因為其進(jìn)行擔(dān)保而受牽連，包括隧道股份、開開實業(yè)、方正科技、長江投資、聯(lián)華合纖等。其中隧道股份一家擔(dān)保的金額就超過億元，而隧道股份本年利潤僅有9689萬元。聯(lián)華合纖也陷入了虧損境地，為國嘉的貸款擔(dān)保給這些上市公司帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，一旦這些公司倒下，極可能牽扯出更多的公司，形成多米諾骨牌效應(yīng)。

3.3.4 缺少直接對不規(guī)范交易的罰則規(guī)定

我國現(xiàn)行法律中，還沒有直接針對不規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的罰則規(guī)定。上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露中，現(xiàn)行法規(guī)并未對上市公司違反其信息披露義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出相應(yīng)的規(guī)定?？梢姡瑴p少和杜絕不公允的關(guān)聯(lián)交易，提高關(guān)聯(lián)交易的透明度仍然任重道遠(yuǎn)。

綜上，在我國的上市公司的關(guān)聯(lián)交易中還存在著很多的問題，關(guān)聯(lián)交易的不規(guī)范化會損害上市公司的獨立經(jīng)營能力。

司對母公司的依賴性太大，獨立能力大大弱化。一些上市公司甚至?xí)惢杉瘓F(tuán)公司的一個生產(chǎn)車間或加工場所，原材料的采購和產(chǎn)品銷售都由集團(tuán)公司包了。一旦母公司不再承擔(dān)這種義務(wù)，或者市場競爭進(jìn)一步加劇，上市公司抗擊外部風(fēng)險能力不斷衰弱甚至最終喪失，主營業(yè)務(wù)必然陷入困境。如湖北興化隨著采購關(guān)聯(lián)交易的急劇減少，從 1998 年以來，主營業(yè)務(wù)收入開始明顯的減少。

4.3 關(guān)聯(lián)交易可能對上市公司本身造成危害

大量的關(guān)聯(lián)交易會造成公司面臨的風(fēng)險增大，不利于公司的后續(xù)經(jīng)營和發(fā)展，主要表現(xiàn)在經(jīng)營風(fēng)險和潛在風(fēng)險上。

4.3.1 使上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生經(jīng)營危險

關(guān)聯(lián)交易以其特有的方式，使上市公司在某一階段創(chuàng)造或維持較好的經(jīng)營業(yè)績，以不同方式為上市公司“創(chuàng)造”利潤。但關(guān)聯(lián)交易也會使上市公司跌人低谷，陷入巨額虧損。如在購銷業(yè)務(wù)中，關(guān)聯(lián)交易具有交易價格和數(shù)量的隨意性，更缺乏透明度。當(dāng)大股東自身難保，對上市公司沒有能力再“拉”，甚至通過黑箱操作以達(dá)到某種目的的時候，上市公司的業(yè)績便隨之下降，從而弱化了上市公司的經(jīng)營能力。1997年、1998年是上市公司資產(chǎn)重組的高峰時期。從這兩年的年報來看，許多上市公司和集團(tuán)公司的關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)發(fā)展到使上市公司無法獨立經(jīng)營的地步。一些上市公司甚至異化成集團(tuán)公司的一個生產(chǎn)車間或加工場所，原材料的采購和產(chǎn)品銷售都由集團(tuán)公司包辦。一旦母公司不再承擔(dān)這種義務(wù)，或市場競爭進(jìn)一步加劇，上市公司抗擊外來風(fēng)險能力不斷衰弱甚至喪失，主業(yè)經(jīng)營必然陷入困境。

4.3.2 使上市公司潛在危險更大

近年來上市公司資金被大量擠占到虛增利潤的現(xiàn)象愈來愈多，而上市公司通過關(guān)聯(lián)交易收取的資金占用費(fèi)的費(fèi)率更是五花八門：有的以銀行貸款利率為準(zhǔn)，有的費(fèi)率在10%左右，有的高達(dá)18%。很顯然，大股東擠占上市公司費(fèi)用及向上市公司收取資金占用費(fèi)，屬于關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)及時披露資金占用金額、費(fèi)率及占用時間等。而對于上市公司募股或配股資金，則應(yīng)當(dāng)禁止任意占用。

上市公司雖然可以通過關(guān)聯(lián)交易，向占用資金的單位收取資金占用費(fèi)并計入當(dāng)期損益來提高當(dāng)年收益，但其中也蘊(yùn)含了相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險：首先，即使是認(rèn)定合理的資金占用收入，也可能出現(xiàn)不受法律保護(hù)的情況。因為根據(jù)《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，“各級行政部門和企業(yè)事業(yè)單位不得經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相進(jìn)行融資業(yè)務(wù)”。而且，企業(yè)間收取的資金占用費(fèi)應(yīng)該以銀行利率為準(zhǔn)，超過同期銀行利率的部分不受法律保護(hù)。這種收入不作為合法收入，一旦關(guān)聯(lián)企業(yè)因資金占用發(fā)生訴訟，出資方往往只能收回與銀行同期的利息，而占用單位一旦出現(xiàn)財務(wù)狀況惡化甚至破產(chǎn)，便會直接威脅到上市公司的資金運(yùn)作和利潤狀況，甚至以前損益。

4.4 非規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的其他危害

完善中國上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

5.1 完善關(guān)聯(lián)交易公司法的規(guī)制

法律的價值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是公平和效益兼顧，兩者不能偏廢。在不公平的關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)方基于控股股權(quán)、關(guān)鍵職位或者其他因素對公司施加影響，對公司的關(guān)聯(lián)交易作出安排，其行為后果往往形成這樣一種利益格局，公司的關(guān)聯(lián)交易行為給關(guān)聯(lián)方帶來的額外利益是以犧牲公司及其它利益相關(guān)者的利益為代價的。各國公司法對于關(guān)聯(lián)交易的限制，目的就在于從外部對公司與關(guān)聯(lián)方之間基于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的安排進(jìn)行管制，以保護(hù)公司和其他利益相關(guān)者的權(quán)益。具體措施有以下幾個方面：

①改善股東大會的投票機(jī)制，吸收中小股東參與管理。②完善股東大會表決制度，保護(hù)全體股東利益。

③完善獨立董事制度，充分發(fā)揮件事會的監(jiān)督職能。

④強(qiáng)化董事與控股股東在非公允關(guān)聯(lián)交易中的義務(wù)和責(zé)任。

5.2 完善關(guān)聯(lián)交易證券法的規(guī)制

綜觀證券市場發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制宗旨，主要為二:一是防范不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，維護(hù)公眾投資者的權(quán)益;二是維護(hù)投資者對證券市場的投資信心。信息披露要求在證券的發(fā)行、上市及交易過程中，有關(guān)主體公開的資料或信息要符合內(nèi)容上的完整性、真實性、準(zhǔn)確性和有效性以及時間上的及時性、空間上的易得性、形式上的適應(yīng)性。證券市場監(jiān)管者普遍對關(guān)聯(lián)交易執(zhí)行比一般交易更為嚴(yán)格的披露標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)聯(lián)交易的法律特征為關(guān)聯(lián)方利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成為保障關(guān)聯(lián)交易公正和公平的關(guān)鍵。

另外，上市審查制度在某種程度上從源頭減少并規(guī)范了上市公司的關(guān)聯(lián)交易，股東大會的批準(zhǔn)及回避制度也要加以完善。目前我國對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的罰則偏弱，所以加大對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的處罰力度是不可忽視的問題。

5.3 完善關(guān)聯(lián)交易的會計法規(guī)制

在證券市場上，信息是聯(lián)系上市公司和投資者的紐帶，是投資者進(jìn)行決策的依據(jù)。投資者根據(jù)它們獲得的信息預(yù)測上市公司的前景并依此決定上市公司目前股票的價格是否合適。投資者獲取信息的一個重要渠道就是上市公司的財務(wù)報告。投資者對財務(wù)報告的解讀是建立在這樣一個假設(shè)的前提之上，即所有交易均為市場獨立各方按公允競爭的市場條件進(jìn)行的。而我們知道，上述假設(shè)在某些關(guān)聯(lián)交易中是不真實的。因此，會計報告中對是否存在關(guān)聯(lián)交易的披露以及對關(guān)聯(lián)交易經(jīng)濟(jì)實質(zhì)的披露對維持資本市場的效率和避免誤導(dǎo)投資者至關(guān)重要。在當(dāng)前我國證券市場關(guān)聯(lián)交易較不規(guī)范的情況下，真實地反映上市公司與關(guān)聯(lián)方之間交易的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)，顯得尤為重要。會計上關(guān)聯(lián)交易的披露主要有兩種方法，一是在會計報表附注中作相關(guān)的披露;二是對某些重大關(guān)聯(lián)交易的金額在15.5.2 加強(qiáng)稅收情報的國際合作

隨著世界經(jīng)濟(jì)的一體化，加強(qiáng)政府間的稅收合作對于限制跨過企業(yè)的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易將起到日益重要的作用.類似的協(xié)議在OECD《經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織關(guān)于對所得和財產(chǎn)避免雙重征稅協(xié)定范本》中出現(xiàn)過。

締約國雙方主管當(dāng)局應(yīng)交換為實施本協(xié)定的規(guī)定所必需的情報，或以締約國雙方或所屬行政區(qū)或地方當(dāng)局的名義征收的每一種稅收的國內(nèi)法律和規(guī)定，按此爭稅與本協(xié)定不相抵觸的情報??締約國一方收到的任何情報，應(yīng)與該國國內(nèi)法律取得的情報同樣保密。僅應(yīng)告知稅收的查定、征收以及有關(guān)的執(zhí)行、起訴或裁決上訴的人員或主管當(dāng)局(包括法院和行政管理部門)。上述人員或主管當(dāng)局僅應(yīng)為上述目的使用、加強(qiáng)稅收情報的國際合作該項情報，但可在公開法庭程序或法庭判決中透露有關(guān)情報。

毋庸置疑，這種國家間的稅收情報合作對于打擊國際關(guān)聯(lián)交易及避稅起到了很大的促進(jìn)作用，因此也可為我國所用。

5.5.3 資產(chǎn)評估制度的配套

還可看到，一項資產(chǎn)，在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時，其價格往往會上升幾倍甚至幾十倍，從而使公司無端獲得一大塊利益或“資產(chǎn)”，這也顯示我國市場缺乏相應(yīng)的配套措施—對交易資產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)格的資產(chǎn)評估。

綜上所述，各項制度的配套將會對關(guān)聯(lián)交易及其會計問題的解決起到極大的促進(jìn)作用。結(jié)論

關(guān)聯(lián)交易伴隨我國現(xiàn)代企業(yè)制度的建立而出現(xiàn)，并隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和加入世貿(mào)組織帶來的激烈國際競爭變得更加尖銳和復(fù)雜。實事求是地說，我國調(diào)整關(guān)聯(lián)交易的國內(nèi)立法還相當(dāng)薄弱，鑒于關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性，理論界和實務(wù)界還有許多問題有待作進(jìn)一步探索和實踐。對關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制僅以某一個部門法去調(diào)整，是無法達(dá)到規(guī)范和引導(dǎo)的目的的。立法機(jī)關(guān)對此應(yīng)當(dāng)有一個長遠(yuǎn)而明確的立法規(guī)劃，將一些在實踐中證明為切實可行的做法上升為法律。國家有關(guān)部門對尚未建立現(xiàn)代企業(yè)制度的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)加快其改革步伐，避免關(guān)聯(lián)人利用不同企業(yè)管理制度之間的法律空白，通過關(guān)聯(lián)交易損害國家、中小股東及債權(quán)人利益。通過本文對關(guān)聯(lián)交易的一點粗淺的分析和探討，希望盡快完善關(guān)聯(lián)交易的立法，發(fā)揮關(guān)聯(lián)交易的功能，制止非法關(guān)聯(lián)交易，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定地發(fā)展。

326.0．E．Williamson ．The Economic Institutions of Capitalism Free Press, New York.2002 27.0．E．Williamson．The Lens of Contract: Private Ordering, American Economic Review，May 2002, pp438-443．

第五篇：上市公司關(guān)聯(lián)交易及其監(jiān)管

上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)方之間相互轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的一種商業(yè)交易行為。由于其普遍存在并具有與一般商業(yè)交易不同的特殊性，因而成為證券市場監(jiān)管工作的一個重點和難點。我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象極為普遍，根據(jù)深圳證券交易所上市公司報告統(tǒng)計結(jié)果，2002年上市公司關(guān)聯(lián)交易總金額達(dá)2544.92億元，在510家上市公司中，有412家公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，占上市公司總數(shù)的80.78%，關(guān)聯(lián)交易金額占主營業(yè)務(wù)收入的比例為44.36%.一、關(guān)聯(lián)交易的必然性：體制因素透視

理性地看，當(dāng)今我國資本市場中關(guān)聯(lián)交易的存在既有經(jīng)濟(jì)因素的影響，更有體制因素的制約和驅(qū)使。其中，經(jīng)濟(jì)因素是導(dǎo)致上市公司存在關(guān)聯(lián)交易的普遍原因，諸如規(guī)避稅負(fù)，轉(zhuǎn)移利潤或支付；取得控制權(quán)，形成市場壟斷；分散或承擔(dān)投資風(fēng)險等。但就體制因素而言，我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易則有其存在的特殊性和必然性。

首先，我國絕大部分上市公司都是由國有企業(yè)改制而來，即在既有的國有企業(yè)集團(tuán)中“改制”出子公司上市，其結(jié)果表現(xiàn)為絕大多數(shù)上市公司都有一個投資關(guān)系明確的母公司，并且兄弟姐妹公司眾因而先天就帶有關(guān)聯(lián)性。其次，由于受上市額度的限制和《公司法》對公司股票上市財務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格要求，公司上市之前均需要進(jìn)行一系列的資產(chǎn)剝離、重組和包裝，最后將核心企業(yè)或核心資產(chǎn)拿來上市，更有甚者將一個車間或某套裝置拿來上市。這樣的上市公司，原材料采購和產(chǎn)品銷售兩頭在外，不能獨立面對市場，就像一個不能獨立于父母的孩子一樣，衣食生活完全依賴于父母。這種公司與其母公司及兄弟姐妹公司之間存在著不可分割的聯(lián)系，關(guān)聯(lián)交易因而也就不可避免。

再次，我國的上市公司規(guī)模普遍較小，在激烈的市場競爭中，尤其是要應(yīng)對加入WTO后的巨大沖擊，公司必然要通過投資、收購和兼并來實現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張，向集團(tuán)公司和跨國公司的方向發(fā)展，以期增強(qiáng)市場競爭的能力，而關(guān)聯(lián)性的并購重組則是我國資本市場上實現(xiàn)低成本擴(kuò)張的一條捷徑。此外，公司股票上市實行審批制也是導(dǎo)致我國上市公司關(guān)聯(lián)交易頻繁的另一體制方面的原因。

從我國證券市場發(fā)展的歷史看，我國上市公司關(guān)聯(lián)交易行為大部分是由體制方面的因素引起的，具體表現(xiàn)為三種較為典型和突出的情況。

第一，資金往來型關(guān)聯(lián)交易。公司上市后，一方面募股資金被大股東非法占用，另一方面大股東向上市公司支付一定數(shù)額的資金占用費(fèi)，以及日后的還債或以資產(chǎn)抵債（包括用商標(biāo)、品牌等無形資產(chǎn)抵債），從而導(dǎo)致大股東與上市公司之間產(chǎn)生大量的多重的關(guān)聯(lián)交易。如“三九醫(yī)藥”、“ST猴王”等均屬此類。據(jù)深圳證券交易所統(tǒng)計結(jié)果顯示，2002年有118家上市公司控股股東發(fā)生占用上市公司資金行為，占上市公司總數(shù)的1／4；占用資金共計103.5億元，占這些上市公司凈資產(chǎn)總額的 11.12%（費(fèi)加航，2003）。大股東占用上市公司資金的方式多種多樣，包括無償占用、往來款拖欠、從上市公司借款、上市公司為大股東的借款提供擔(dān)保等，并且方式還在不斷創(chuàng)新。

第二，資產(chǎn)重組型關(guān)聯(lián)交易。上市公司關(guān)聯(lián)資產(chǎn)重組又進(jìn)一步表現(xiàn)為三種類型：（1）公司上市后，經(jīng)營出現(xiàn)困難，經(jīng)濟(jì)效益持續(xù)滑坡，大股東為了保住上市公司股票不被ST或者PT，避免摘牌下市，而與上市公司實施大規(guī)模的關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)重組。（2）上市公司為了保持在行業(yè)的龍頭地位，或為了迅速調(diào)整公司的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和資本結(jié)構(gòu)，快速提升公司的市場占有率和市場競爭力，使公司朝著更有利的方向發(fā)展，往往依靠大股東的實力，與其實施大規(guī)模的資產(chǎn)重組和關(guān)聯(lián)性資本運(yùn)作。（3）為了避免與母公司及兄弟公司開展同業(yè)競爭，而與母公司及兄弟公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)重組。

第三，母子依賴型關(guān)聯(lián)交易。子公司上市后，與母公司存在原材料采購、產(chǎn)品銷售、生活福利設(shè)施的享用等方面的持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易；或者子公司上市后，為了盡快實現(xiàn)與母公司在人員、資產(chǎn)和財務(wù)方面的“三分開”，進(jìn)而實施的收購大股東的原材料生產(chǎn)和采購系統(tǒng)、產(chǎn)品銷售系統(tǒng)以及辦公、福利設(shè)施等關(guān)聯(lián)性交易。

二、關(guān)聯(lián)交易的利弊分析：弊大于利

關(guān)聯(lián)交易是一種有別于一般市場交易的交易行為，其特殊性在于交易主體之間存在某種程度的甚至是相當(dāng)復(fù)雜的特殊關(guān)系，也就是關(guān)聯(lián)方關(guān)系。正是上述關(guān)聯(lián)方之間的交易，由于有可能存在某種特殊的利益關(guān)系而使得交易失去公允性，進(jìn)而與建立在公允基礎(chǔ)上的一般的市場交易行為區(qū)別開來。

誠然，關(guān)聯(lián)交易本身具有兩面性，有其規(guī)范性和合法性的一面，也有其不規(guī)范和危害性的一面。但是，正是這種兩面性，使得關(guān)聯(lián)交易往往為企業(yè)占用資金、規(guī)避稅負(fù)、轉(zhuǎn)移利潤或支付、取得公司控制權(quán)、形成市場壟斷、分散或承擔(dān)投資風(fēng)險等提供了在市場外衣掩護(hù)。

首先，關(guān)聯(lián)交易有可能損害非關(guān)聯(lián)股東和債權(quán)人的利益。舉例來看，若甲企業(yè)控制乙股份有限公司5土%的股份，則甲企業(yè)與乙公司之間的交易屬于關(guān)聯(lián)交易。而當(dāng)兩者之間發(fā)生交易時，作為大股東的甲企業(yè)很可能會從其自身的利益出發(fā)而使得交易失去公允性，因為在乙公司的收益中，甲企業(yè)只占51%的份額。這樣，對乙公司來講，這是一筆不利的交易，少數(shù)股權(quán)股東和債權(quán)人將因此而受到損失。另一個典型的例子是，若丙為丁公司的行政總裁，而丁公司是由100名分別持有1%股份的人擁有，由于股權(quán)分散，股東不屑于公司的控制權(quán)，丁公司實際上由丙控制，即通常所說的內(nèi)部人控制，這時，盡管丙并不擁有丁公司的股份，但是，丙與丁公司之間的交易仍然屬于關(guān)聯(lián)交易。因為在這種情況下，丙與丁公司做的任何交易都會令丁公司的股東和債權(quán)人處于更大的危險之中，原因是丙在丁公司中即使有利益也只會占極小的份額。

其次，關(guān)聯(lián)交易也可能會進(jìn)一步對證券市場構(gòu)成嚴(yán)重危害。在證券市場中，由于關(guān)聯(lián)交易的存在，從而大大增加了內(nèi)幕交易的機(jī)會和市場操縱的手段；關(guān)聯(lián)交易還可能會粉飾公司的財務(wù)報表，掩蓋投資風(fēng)險，進(jìn)而影響投資者對公司前景的判斷和投資決策。我們知道，證券市場的投資者是證券市場的基礎(chǔ)，但是，如果證券市場成為少數(shù)人利用關(guān)聯(lián)交易攫取利潤、套取資金的游戲場所，那么，投資者將會對市場喪失信心，最終會遠(yuǎn)離市場。

當(dāng)然，盡管證券市場中的關(guān)聯(lián)交易存在諸多弊端和危害性，但是規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易還是應(yīng)受到法律的保護(hù)，沒有哪個國家的現(xiàn)行法律規(guī)定不允許進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。紐約股票交易所在20世紀(jì)50年代曾采取了禁止一切關(guān)聯(lián)交易的做法，但最終還是放棄了這一禁令并重新修訂了交易規(guī)則。交易是買賣雙方一種自愿的市場行為，不論交易主體之間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，只要交易主體具有法定的資格，交易標(biāo)的符合法律的規(guī)定，交易過程遵循法定的程序，交易就應(yīng)該受到法律的保護(hù)。正當(dāng)、合法的關(guān)聯(lián)交易通常應(yīng)具備下列幾個要素：（1）交易必須是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基礎(chǔ)；（2）交易的價格必須是市場價格或比照市場價格為基礎(chǔ)制定的；（3）交易的條件必須公平合理，不僅參與交易的雙方愿意接受，而且應(yīng)該給予其他市場參與者同樣的交易機(jī)會；（4）交易的動機(jī)非出于不良目的如操縱市場、轉(zhuǎn)移價格或財產(chǎn)、粉飾報表、逃避稅收、騙取信用等；（5）交易的后果不能損害公司及非關(guān)聯(lián)方的利益。

三、關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管：以立法和政府管制為主導(dǎo)

（一）實施嚴(yán)格的實質(zhì)性限制

所謂實質(zhì)性限制，就是通過制定法律法規(guī)，明確規(guī)定禁止上市公司與其關(guān)聯(lián)方（包括關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)人士）進(jìn)行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質(zhì)性限制主要包括兩方面的內(nèi)容：一是禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)，即對業(yè)務(wù)本身作出限制；二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的誠信義務(wù)，即公司董事、監(jiān)事和高級管理人員作為受托人應(yīng)遵守的對公司的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)，從而達(dá)到限制其進(jìn)行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。目前，我國對上市公司關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)性限制是從法律、法規(guī)、規(guī)則等不同層次上予以規(guī)范的，其中，《公司法》第60條、《上市公司章程指引》第21條、深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》第7條等均從不同的層面對上市公司關(guān)聯(lián)交易作出了限制性的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)看到，實質(zhì)性限制在我國上市公司監(jiān)管中確實起到了對已經(jīng)明確了的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行合法性程序確認(rèn)和限制的作用，并在一定程度上保護(hù)了關(guān)聯(lián)交易中非關(guān)聯(lián)各方的正當(dāng)利益。但是，關(guān)聯(lián)方關(guān)系的發(fā)展和變化、有關(guān)法規(guī)規(guī)定的模糊性，以及證券市場中個人信用的缺乏等，都給我國上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的立法工作帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

（二）稅法調(diào)整和特別會計處理

在關(guān)聯(lián)交易中，交易價格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否公平合理的主要判別標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，如果關(guān)聯(lián)交易的交易價格與市場同類同種商品或服務(wù)的交易價格存在偏差，則該種交易即可被認(rèn)定為非常規(guī)交易（non-arm?s length transaction）。對于公司的非常規(guī)交易很多國家都通過稅收立法來予以調(diào)整，如美國的事前訂價協(xié)議（advancepricing agreements，APAS）和美國國內(nèi)稅法第482條的規(guī)定即是如此。所謂事前訂價協(xié)議，是美國稅務(wù)局與納稅人對關(guān)聯(lián)交易的價格事先通過協(xié)議加以確定，通常由納稅義務(wù)人提供有關(guān)資料設(shè)定一個交易價格，并為稅務(wù)當(dāng)局所接受，以此作為其認(rèn)可的常規(guī)交易的價格標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)交易的價格超過其認(rèn)可價格的部分則要進(jìn)行納稅調(diào)整。美國國內(nèi)稅法第482條規(guī)定，對于關(guān)聯(lián)企業(yè)間的交易，財政部長或其授權(quán)人（稅務(wù)局）為防止其逃稅或反映其正確所得，可就其有關(guān)的收入和費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整。

我國稅法對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易亦有特別的規(guī)定。《中華人民共和國稅收征收管理法》第36條規(guī)定，企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費(fèi)用；不按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費(fèi)用而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。

稅法調(diào)整的主要目的是防止關(guān)聯(lián)企業(yè)在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時逃避稅收，損害國家的利益，同時，稅法調(diào)整還有利于保護(hù)上市公司及其非關(guān)聯(lián)方的利益。目前，我國對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管法規(guī)有相當(dāng)一部分都來源于稅法條款，如關(guān)聯(lián)方關(guān)系的界定、交易價格的認(rèn)定等，監(jiān)管當(dāng)局和投資者可以通過稅法的有關(guān)規(guī)定來了解上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息，并對其作出是否公平合理的判斷。

對非常規(guī)交易的另一種監(jiān)管思路是實行特別會計處理。所謂特別會計處理，是指上市公司和關(guān)聯(lián)方之間的交易，如果沒有確鑿證據(jù)表明交易價格是公允的，那么，對顯失公允的交易價格部分一律不得確認(rèn)為當(dāng)期的利潤，而應(yīng)作為資本公積處理，以杜絕上市公司利用關(guān)聯(lián)交易虛增利潤的情況。其中，需要特別處理的關(guān)聯(lián)交易除正常的商品交易外，還包括其他商品和資產(chǎn)的出售、應(yīng)收債權(quán)的轉(zhuǎn)移以及關(guān)聯(lián)方之間承擔(dān)債務(wù)和費(fèi)用、委托經(jīng)營和資金占用等方面的內(nèi)容。很顯然，如果說稅法調(diào)整是站在國家的立場，以防止上市公司利用關(guān)聯(lián)交易少計利潤、逃避稅收為目標(biāo)的監(jiān)管，那么，特別會計處理則是站在投資者的立場，以防止上市公司利用關(guān)聯(lián)交易多計利潤、粉飾盈余為目標(biāo)的監(jiān)管。

（三）充分和嚴(yán)格的信息披露

關(guān)聯(lián)交易的披露一直是證券市場信息披露制度建設(shè)的重點內(nèi)容，在實行強(qiáng)制性信息披露制度的模式下，法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露應(yīng)該作出詳細(xì)的規(guī)定。目前，我國已經(jīng)頒布的涉及關(guān)聯(lián)交易信息披露的法規(guī)有《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《公開發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》、《股票上市規(guī)則》、《公司章程指引》等，這些規(guī)范對如何界定關(guān)聯(lián)方關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容、格式和方式等都作了明確的規(guī)定。

但是，從我國證券市場現(xiàn)實情況看，上市公司關(guān)聯(lián)交易披露還存在嚴(yán)重的問題。深圳證券交易所在2002年上市公司報告事后審查中發(fā)現(xiàn)，不少公司在關(guān)聯(lián)方關(guān)系、交易形式、定價原則等方面常常出現(xiàn)不披露、少披露、披露不完整問題；對關(guān)聯(lián)交易的必要性、關(guān)聯(lián)交易對公司的影口向等問題幾乎難見分析；只披露與大股東的交易，遺漏與大股東的子公司的交易；只披露銷售、采購事項，不披露資金占用、合作投資、資產(chǎn)租賃事項；掩蓋上市公司采購與銷售兩頭嚴(yán)重依賴集團(tuán)、全體股東公共資產(chǎn)被大股東無償占用的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)；等等。

值得注意的是，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，上市公司信息包括關(guān)聯(lián)交易信息的網(wǎng)上披露已成為趨勢。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司定期報告的全文、重大關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)重組的公告及有關(guān)財務(wù)顧問報告、法律意見書及資產(chǎn)評估報告等必須在指定的國際互聯(lián)網(wǎng)站公布。上市公司網(wǎng)上信息披露打破了指定報刊信息披露的版面限制和出版時間的限制，使披露的信息更加詳細(xì)、全面、充分和快速，將有助于投資者及時迅速地掌握公司的相關(guān)信息包括重大的關(guān)聯(lián)交易信息，以便作出正確的投資判斷。

（四）重視獨立董事的意見

獨立董事起源于20世紀(jì)40年代美國的外部董事（outsidedirector）或非執(zhí)行董事（non-executive director），當(dāng)時的主要目的是防止內(nèi)部董事與經(jīng)理人員相勾結(jié)形成“內(nèi)部人控制”而損害其他股東權(quán)益，主要職責(zé)是增強(qiáng)董事會決策的獨立性，保證公司與關(guān)聯(lián)方的交易能按照獨立企業(yè)之間的公平交易進(jìn)行。真正的獨立董事制度是在20世紀(jì)60年代后逐漸形成的，并于80年代以后在美英等國盛行開來。20世紀(jì)80年代，國際上幾家知名大型公司相繼倒閉的事例，說明盡管增加了外部董事的數(shù)量和強(qiáng)化了公司外部董事的職責(zé)，其公司治理結(jié)構(gòu)仍然存在明顯缺陷。股東主義至上的公司治理理念與公司治理結(jié)構(gòu)，與股東所承擔(dān)的實際風(fēng)險并不相符；股東的自利思想和負(fù)有限責(zé)任的公司制度，使股東及其股東主導(dǎo)的公司董事會有可能漠視公司其他參與者的利益?？茖W(xué)和完善的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有非股東的代表出任公司董事會董事，這樣既能保護(hù)廣大中小股東利益，又能保護(hù)公司其他投資者利益，確保公司股東和經(jīng)理人員能履行相應(yīng)的社會責(zé)任，制止董事和經(jīng)理人員的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為。至此，真正意義上的獨立董事才應(yīng)運(yùn)而生。

我國上市公司大多數(shù)是由國有企業(yè)改制而來，由于管理體制等各方面的原因，歷來存在著非常嚴(yán)重的企業(yè)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象?！皟?nèi)部人控制”的結(jié)果，導(dǎo)致管理層獨攬大權(quán)，董事會形同虛設(shè)，公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，關(guān)聯(lián)交易盛行，侵犯中小股東和其他投資者利益的行為時有發(fā)生。因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事制度，就關(guān)聯(lián)交易行為發(fā)表其獨立意見，對打破董事會由“內(nèi)部人”控制的局面，防范不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，是十分必要和具有現(xiàn)實意義的。中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定：獨立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予其以下特別職權(quán)：重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。滬深交易所的《股票上市規(guī)則》也規(guī)定，上市公司擬與其關(guān)聯(lián)人達(dá)成的關(guān)聯(lián)交易總額超過 3 000萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)5%以上的，上市公司董事會應(yīng)當(dāng)聘請獨立財務(wù)顧問就該關(guān)聯(lián)交易對全體股東是否公平、合理發(fā)表意見，并說明理由、主要假設(shè)及考慮因素。無疑，上述規(guī)定的出臺，對加強(qiáng)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管起到了積極的推動作用。

但也應(yīng)該看到，我國上市公司實行獨立董事制度還剛起步，充分發(fā)揮獨立董事作用的社會、經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境還不夠成熟，主要表現(xiàn)在：人力資本市場尚沒有完全建立，人力資源的價值難以充分體現(xiàn)，使得獨立董事制度缺乏激勵的基礎(chǔ)；個人信用制度也沒有完全建立起來，獨立董事所作出的決策很容易失去信用保證；上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中三分之二的股份不流通并且股權(quán)過于集中，使占絕對控股的大股東與中小股東并沒有處在同一個利益平臺上，獨特的股權(quán)結(jié)構(gòu)制約了獨立董事發(fā)言的機(jī)會和權(quán)力；專家學(xué)者型的獨立董事一方面事務(wù)纏身，另一方面缺乏現(xiàn)代公司經(jīng)營管理的實際經(jīng)驗，“獨立”意見的權(quán)威性受到質(zhì)疑；等等。

（五）建立股東派生訴訟制度

當(dāng)大股東或董事、高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易侵犯了公司和其他非關(guān)聯(lián)股東的利益時，一種有效地維護(hù)其權(quán)益的辦法就是提起股東派生訴訟。所謂股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司利益受到損害并進(jìn)而損害到公司股東和其他參與者利益，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代表公司向法院提起訴訟的法律制度。它起源于英美國家，開始只針對公司董事會的不當(dāng)行為，后來適用范圍逐漸擴(kuò)大到所有對公司施加了損害的主體，包括高級管理人員、監(jiān)事會和公司外部的人員與機(jī)構(gòu)等。只要公司不愿或怠于向這些施害者提起訴訟，股東都有代表公司進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

股東派生訴訟制度的目的是建立一種機(jī)制，為公司股東尤其是為中小股東主持正義，禁止公司董事、高級管理人員、大股東及其關(guān)聯(lián)人員濫用公司權(quán)利，其中最為重要的是禁止董事、監(jiān)事和高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易損害公司及非關(guān)聯(lián)投資者的利益，同時也是監(jiān)督上述各方履行誠信義務(wù)的一種有效手段。目前，我國的法律制度中只有直接訴訟的規(guī)定，還沒有股東派生訴訟的規(guī)定。這就意味著，當(dāng)大股東、董事或高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易侵占公司財產(chǎn)等侵權(quán)事件發(fā)生時，現(xiàn)有的法律和訴訟制度對中小股東或非關(guān)聯(lián)投資者的保護(hù)是明顯滯后的。在目前我國的法律環(huán)境下，關(guān)聯(lián)交易在多數(shù)情況下是不會明顯違反法律的，但對非關(guān)聯(lián)投資者顯失公正的交易，即使能成功立案，往往也會因為沒有適用的條款而使得非關(guān)聯(lián)方難以獲得勝訴。

鑒于以上情況，我們認(rèn)為當(dāng)前我國迫切需要建立起適合我國國情的股東派生訴訟制度，并以此作為加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的又一重要手段。在構(gòu)建我國股東派生訴訟法律制度時，應(yīng)充分結(jié)合我國上市公司的特殊情況，例如，應(yīng)充分考慮我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點和證券市場投資者的特點，如機(jī)構(gòu)投資者相對較少、散戶居多、機(jī)構(gòu)投資者大多持有非流通股等，為確保訴訟的代表性，法律可規(guī)定原告股東的持股比例應(yīng)不低于一個特定的比例（如不低于1%）；應(yīng)考慮將控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員一同列人被告行列，以最大限度地維護(hù)公司、少數(shù)股東和其他投資者的利益。

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