第一篇：陳洪杰 ：從程序正義到擺平“正義”：

陳洪杰 ：從程序正義到擺平“正義”：法官的多重角色分析

2011-06-07 【摘要】法院如何建構其主體性？是當下中國社會面臨的時代之問。在規(guī)則之治、程序正義的邏輯下展開運作的司法因其制度剛性有余而操作柔性不足，難以有效回應中國社會仍停留在“傳統(tǒng)”的具體情境，從而遭到實用主義的解構。但是，在“調審合一”制度路徑下游刃有余的實用主義司法哲學實際上亦并不足以構成對“法院主體性”的命題支撐，甚至可能是更加錯誤的道路。作為“法院主體性”的命題表達，能夠體現(xiàn)法院“明確的司法功能”并與其他權力部門相區(qū)分的主體特質始終只在于“獨立”的審判。

【關鍵詞】司法改革；法官角色；調審分離；法律多元；公民參與

From Procedural Justice to Settling“Justice”：The Multiple Roles of Judges 【英文摘要】How to construct the subjectivity of judicial courts is the question in time for China’s society today.The judiciary under the logic of rule under norms and procedural justice is deconstructed by pragmatism since it is lack of flexibility and cannot meet China’s social requirement which stems from tradition.However,the pragmatic judicial philosophy which runs well in the context of combining investigation and justice is inade-quate to support the proposition of the subjectivity of judicial courts，but a rather misleading approach.To ex-press the proposition of the subjectivity of judicial courts，the core is independent justice because this can em-body the judicial function of courts explicitly and differentiate from other bodies of state power.【英文關鍵詞】judicial reform；the role of judges；separation of investigation and justice；multiple laws；cit-izen’s participation

一、引言：法院是什么

《人民法院報》曾有報道《好法官補起墻窟窿》，講的是河南省?？h法院善堂鎮(zhèn)法庭法官蘇建新與其同事為化解一起鄰里糾紛，親自動手將原告劉某新房墻壁上的兩個大窟窿補 1 好，終于促成原、被告達成諒解，罷訴息訟。{1}就事論事，法官此舉不但平息了當事人近一年的爭執(zhí)，還樹立了親民、為民的公仆形象，一舉兩得，不可謂不“好”。但當我們在個案外反思其行為之制度意義時，卻也未免會產生幾點疑問：其一，法官代為履行本應由一方當事人承擔的義務，本質是動用國家公共資源來轉嫁私人負擔的成本，其正當性有幾何？其二，任何一方當事人花費至多不到一百元人民幣雇一個泥瓦匠即可干完的活，卻由兩個法官在公務時間專程前往完成，其糾紛解決的制度成本是否過高了？其三，法官干起泥瓦活，其是否背離了法官應然的角色設定？徐顯明教授就曾頗為辛辣地批判了法院的“不務正業(yè)”：“當法院主動請纓，為政府的一時中心工作保架護航時，法院就已不再是法院而變成鏢局了；當法院院長大談特談法制宣傳工作時，法院院長就已不再是院長而變成司法局長了；當法官在工作日內走出法院，掃街植樹，理發(fā)修車，給旅客送開水，幫農民搞麥收時，法官就是在褻瀆自身的神圣?！眥2}追問至此，在主流媒體報導中定格的“好法官”形象似乎又開始變得模棱兩可、曖昧不清了。事實上，這也正是在社會轉型期，法官／法院遭遇種種悖論的事例之一。因此，如何恰當理解法官／法院的角色扮演、功能擔當以及行為邏輯便成為必須回答的重要問題。

二、關于法官角色功能的兩種理論建構

（一）法理型司法—程序正義的邏輯展開

當代中國正經(jīng)歷著從農業(yè)社會到工商業(yè)社會，從熟人社會到陌生人社會，從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的巨大社會變遷。原有的社會規(guī)范和社會調控方式出現(xiàn)了“失靈”，法律的作用日益顯現(xiàn)，法院通過訴訟的方式介入社會糾紛，獲得很大的發(fā)展空間。{3}(P161)然而，隨著各種社會矛盾大量涌入法院，法院系統(tǒng)舊有的，與長期以來實行的計劃經(jīng)濟所內在要求的高度集權體制相適應的職權主義訴訟模式開始不堪重負。在傳統(tǒng)模式強調發(fā)現(xiàn)客觀真實，追求實質正義的司法哲學指導下，法院包攬訴訟活動的一切事項：談話一調查一調解一開庭。{4}(P37)法院這種大包大攬的功能定位在“訴訟爆炸”的社會轉型期顯然是難以為繼的。統(tǒng)計顯示，1949年至1956年全國法院共審結民事案件789.45萬件，年均112.78萬件；1957年至1978年全國法院共審結民事案件846.10萬件，年均38.46萬件；1979年至1999年全國法院共審結民事案件5308.07萬件，年均252.77萬件；2000年至2008年全國法院共審結民商事案件4532.19萬件，年均503.58萬件。{5}在訴訟案件大幅遞增的背景下，各地法院案多人少的矛盾成為制約法院各項工作的重點和難點問題。[1]積案居高不下、執(zhí)行陷入危機成為法院系統(tǒng)揮之不去的夢魘，至2000年7月底，全國法院未結案件仍有185萬 件。時任最高人民法院副院長祝銘山警告說，如果不解決積案問題，就會影響人民法院審判職能的發(fā)揮，損害人民法院的威信，損害國家法制的形象。{6}(P43-45)危機醞釀著改革的契機，訴訟體制轉型成為理論和實踐部門的高度共識。訴訟效率是體制轉型的基本目標之一，其核心舉措就是以證據(jù)制度為切入點，強化當事人的舉證責任，法官的職責不再是全面收集證據(jù)，而是在庭審中指揮雙方當事人及其訴訟代理人舉證并相互進行質證，并在此基礎上對證據(jù)加以認定。不能有效履行舉證責任的當事人將承擔敗訴的風險。由此，將法官原本負有的全面查證案件客觀事實之責任通過舉證責任配置的方式轉嫁到當事人身上。與此相適應，程序正義的話語和實踐開始為體制轉型提供新的司法哲學基礎和正當性說明。在“正當程序”得以實施的前提下，程序過程本身確實能夠發(fā)揮使結果正當化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的當事人不得不接受其程序結果。程序正義度越高越能夠吸收不滿。程序正義與訴訟體制轉型的關系在于，傳統(tǒng)的職權干預型體制總體而言是一種輕程序的訴訟體制，職權干預訴訟體制的非主體性、權力的非制約性反映了程序正義的喪失。社會的變化發(fā)展喚醒了人們的程序意識，使得傳統(tǒng)的職權干預型訴訟體制已經(jīng)不能滿足人們對民事訴訟程序正義的要求。因此，就只能實行民事訴訟體制的轉型來滿足人們對程序正義要求。當事人主導型體制從本質上更主張當事人的主體性、平等性、公開性以及裁判的中立性。{7}（P219-224）

正當程序的理論建構成功地營造出一種全然不同于以往浸染于實質正義理念之下的價值體系，這個新體系的首要價值追求就是要在千差萬別的具體個案中都能保證每一個具體的司法行為對正義的追求能夠被納入到一個可進行規(guī)范化、標準化操作的框架內。從而通過對審判活動過程中法官與當事人之間權力一權利的合理分配和制約來實現(xiàn)審判的公正性和提高審判的效率性。{8}基于此，由司法儀式和司法程序共同型構出來的、抽象化的中國司法的場域規(guī)則又與中國法官的角色規(guī)范、以及中國法庭具體的空間布局和莊嚴、肅穆的法庭建筑的風格所蘊涵的文化邏輯渾然一體了，再加上象征國家神圣的司法審判權力的國徽和象征化的法官制服與儀式化的法槌，以及嚴格的法庭紀律，固定的訴訟程序，程式化的司法儀式，依照法言法語就事實和法律問題展開的論辯等等，這些都使得司法審判時法律關系的展開必須依照現(xiàn)代司法的法治邏輯來進行運作。{9}由此，一個超然、消極、被動、中立、怠于進行主動性事實探知和發(fā)現(xiàn)事實真相的法官角色亦得以憑借“程序正義”和“法律真實”的語境建構而獲得其正當性?？梢韵胍?，一個主動替當事人干起泥瓦活的法官顯然與此種強調程序化和儀式感的法官意象是格格不入的?；诔绦蛘x的宏大敘事，法院／法官成為高度同質化的司法象征符號，在不同的群體、地域環(huán)境下，不同的法官基于不同的人生體驗而形成的在知識結構、價值取向以及社會認知等諸多方面所存在的或許是難以彌合的種種個體性差異被有意無意地略去了。法院／法官往往被看成是司法這架精密設計的巨型國家機器之中按照既定規(guī)格鍛造的零部件，他們無須也不應該考慮他們各自身處的千差萬別的社會情景系統(tǒng)中的各類錯綜復雜的權力場域是如何運作并發(fā)生關聯(lián)的；或者，內在于每一起復雜或簡單、棘手或敏感的個案之中的利益沖突是在怎樣的社會關系網(wǎng)絡中進行博弈的。他們被要求承擔起的艱巨使命幾乎用一句簡簡單單的話即可概括—嚴格依照既定程序，無差別地適用法律。但問題接踵而至：按照理性、邏輯和法律對權利的界定以及“誰主張，誰舉證”，“限期舉證”，“程序經(jīng)過就不得反悔”等嚴格的程序規(guī)則作出的“非黑即白”式的判決，常常與“中國式的正義平衡感”存在明顯的距離。{10}更糟糕的是，權力導向下改革形成的是利益博弈不充分、權利義務配置畸輕畸重的制度方案，舊的訴訟生態(tài)被破壞，新的均衡卻沒能及時建立起來。對于舉證不能的當事人，消極無為的法院對其作出的敗訴判決如何讓浸潤在“包青天”文化里的當事人和社會公眾信服？對此，以“程序正義”為典型符號象征的法律技術群顯然是未能充分考慮到數(shù)千年來積淀的社會心理和正義認知。{11}因此，我們有理由認為，所謂的當事人主義審判模式只不過是它努力模仿的西方原型一個破碎的鏡像，這個碎片化的制度方案難以被有效地整合進它分別所處的充滿地方性知識的區(qū)域社會關系網(wǎng)絡之中，從而也無法在種種迥異的社會情景系統(tǒng)中充分地展開自己的邏輯。當審判者不管不顧地強行展開他一直以來被灌輸?shù)哪欠N法治理路時，對司法的認同危機也就隨之產生了。

（二）策略型司法—糾紛解決的目標導向

從理想跌落現(xiàn)實，實用主義司法哲學卻因為其短期、直觀的罷訴息訟的實際效果成為挽救法院認同危機最為可能的出路和理論研究新的知識增長點。據(jù)蘇力教授的觀察：“在中國，基層法院法官在處理司法時一個主要的關注就是如何解決好糾紛，而不只是執(zhí)行已有的法律規(guī)則。他們會在當時當?shù)馗鞣N條件的制約或支持下，權衡各種可能的救濟，特別是比較各種救濟的后果，然后作出一種法官認為對訴訟人最好、基本能為訴訟人所接受并能獲得當?shù)孛癖娬J可的選擇。在這里，訴訟根據(jù)、法律規(guī)定的法官職責、有關法律的程序規(guī)定和實體規(guī)定都不是那么重要，重要的是把糾紛處理好，結果好，‘保一方平安’；有關的法律規(guī)定往往只是法官處理問題的一個正當化根據(jù)，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規(guī)避的制約條件?！眥12}(P181)來自實務部門的聲音也在相當程度上支持蘇力的判斷，比如，湖 北省優(yōu)秀法官覃發(fā)國對媒體稱：“在基層什么叫公正？把社會矛盾消化掉了就是最大的公正?！眥13}前浙江省高院院長、現(xiàn)上海市高院院長應勇更是毫不掩飾地提出：“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒事就是本事?！眥14}沿著實用主義的進路，對現(xiàn)實場景中法官的角色扮演和行為邏輯進行深描、詮釋成為一種頗具學術吸引力的研究范式。在這里，法官的個體經(jīng)驗被有選擇地賦予了意義，法官的個體性策略行為被上升到當下中國之總體性司法策略層面來進行構想和論證。在筆者的閱讀范圍內，方樂博士的相關研究頗具理論自覺的從“理論假設、制度路徑、行為邊界及正當化基礎”等各方面嘗試建構實用主義司法哲學的整體輪廓，具有代表性： 1．理論假設

遁入實用主義的必然邏輯結果是弱化剛性制度對法官的約束，轉而默許其于規(guī)則之外理順關系、整合資源、打通關節(jié)、平衡利益、擺平事件的“良性違法”或“規(guī)避法律”行為，這在蘇力的論述中已有充分的體現(xiàn)。但隨之而來的問題是，當允許法官越出法律的界限從事種種策略行為時，應如何消解人們關于“恣意司法、擅斷司法”的疑慮。追溯法律思想史可以發(fā)現(xiàn)，當需要為法官“超越法律”的能動性尋找理論支點時，論者通常都會基于法官的角色特質作出假設，比如，漢密爾頓的“最小危險部門”假設；丹寧勛爵則宣稱：“如果我們必須相信某些人的話，那么就讓我們相信法官吧?！眥15}(P371)契合于此，在《轉型中國的司法策略》一文中，方樂首尾呼應地提出并論證了他對中國法官角色扮演的理解：“在角色實踐中，雖然存在著程度不同地對規(guī)范角色的偏差，雖然與當下中國的司法場域所型構起來的運作邏輯或現(xiàn)代司法的某些基本原則多少也有些不符，但是在特定的社會情景系統(tǒng)里，中國法官其實都是嫻熟的、成功的角色扮演者；都是有高度責任感的法官?！眥16}文中選取了全國模范法官尚秀云、宋魚水、葛建萍的辦案經(jīng)驗作為例證，詳細地詮釋了何謂“有高度責任感的法官”。

但是，這一理論假設的提出和證成，存在顯而易見的方法論局限：即如何能從若干個案，尤其是那些為迎合意識形態(tài)宣傳需要而人為篩選出來的“先進”、“典型”和“模范事跡”推導出普遍性的命題假設。這一點，蘇力早有認識。但他卻又認為，無論有多少例證也都難免遭到休謨提出的歸納問題的詰難。因此，是否接受這類“不完全歸納”，更多需要訴諸我們的常識。{12}(P182)“我們的常識”恐怕又取決于我們的立場：站在“政治正確”的立場上，我們可以接受“有高度責任感的法官”的命題假設，因為盡管存在司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象，但按照主流的表達方式，法官隊伍的主體依然是好的。方樂即認為，純粹由法官個 人的偏好支配的法官“恣意司法、專橫擅斷”的現(xiàn)象盡管有，卻并不具有普遍意義；而站在懷疑論的立場上，我們多半是不能茍同前述觀點的?！坝懈叨蓉熑胃蟹ü佟钡拿}假設依然必須建立在可欲的制度制約基礎之上。2．制度路徑

為實用主義提供制度操作空間的是“調審合一”的案件處理模式。方樂認為，在功能上，不論是調解還是審判，其實都共同服務于特定時期的司法政策與社會意識形態(tài)，都是追求“道德掛帥、政治正確”的手段。因而在處理案件時，我們自然而然就看到這兩種非此即彼的糾紛處理模式因實際的不同需要而被法官巧妙地對接、雜糅在了一起：不僅調解的意識要貫徹司法活動的始末，“邊調邊審”、“邊審邊調”；甚至在必要的時候，兩者還應該被完整地融合在一起：“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了。”“東方”的司法運作模式（“調解”）與“西方”的司法運作模式（“審判”）在中國的司法場域里已經(jīng)形成初步的分工并且相互合作，進而共同推動著問題的順利解決。因而，兩者實已無區(qū)分開來的必要了。{17} 但問題并非如此簡單，調解的核心價值是建立在當事人意思自治和處分基礎上的相互妥協(xié)和讓步。然而，法院調解卻深深地嵌入了帶有強制性的權力因素。比如，法庭調解過程中決定性的權力實際上是主要掌握于法官之手的，是由他來決定是否要調解，并借用審判性的權力擬出問題的解決方案。此外，當事人如果不同意調解，法庭便將判決。對于當事人來說，雖然他在理論上有拒絕接受法庭調解結果的權利，但他不能拒絕繼之而來的判決程序。{17}將“調解”與“審判”的界限徹底打通之后而展現(xiàn)出來的“超越法律”的各種可能性，使得法官可以攫取更大的權力空間來從事策略性行為：法官可以在處置各種利益沖突之時從容的在“調解”和“審判”的不同場景中來回切換，“邊調邊審”、“邊審邊調”，進而“以判促調、壓調、誘調”，“柿子揀軟的捏”。將審判的強制性因素融入調解過程并擬出問題的解決方案，向當事人給出不作讓步將受不利判決的暗示，壓制或誘使當事人向該方案靠攏并形成調解合意，使得當事人不得不“自愿”犧牲掉自己的部分（甚至是大部分）正當利益，同時又在“當事人合意”的掩護下名正言順地剪裁法律。

李浩教授將問題歸結為“訴訟調解中程序法與實體法約束的雙重軟化”：程序法的約束軟化主要表現(xiàn)為調解不可上訴，而申請再審的可能性又不高，從而導致程序上對法官的監(jiān)督約束機制大為弱化；實體法的約束軟化則主要因為調解是一種更側重于結果導向的糾紛解決方式，其正當性并非源于它是否符合實體法上某一具體規(guī)定，而是來源于雙方當事人的合意。{18}因此，一個外化于調解協(xié)議上的“合意”便足以軟化實體法上條條框框對法官的約束。正如方樂所指出的，法官不僅只是“司法者”，還是“社會人”、“權力人”、“自然人”；而又由于不同角色之間在規(guī)范和行為邏輯上會存在沖突與矛盾，現(xiàn)實世界里的法官其實是生活在一個反法律程序的社會關系網(wǎng)絡之中的。{9}所以也就不難理解，在國家治理的需要下，在各種利益集團經(jīng)由國家體制錯綜復雜的權力關系網(wǎng)絡而施加的壓力下，在權力尋租的利益驅動下，法官可能并可以是法官以外的各種角色，其整體行動模式也并不十分能令人信服地契合作為司法權力應該恪守的諸如“超然、消極、中立、利益無涉”等價值準則。{19}(P80)那么，我們必須追問，那種方樂所描述的“并不是在建構內部一致性的法律秩序和法律規(guī)則體系上用力的，而是在理順關系、權衡利益、評估得失、擺平事件上下工夫??并表現(xiàn)出一種操弄于官僚制之下、避重就輕地司法運作邏輯”{20}的實用主義法官群像，當他們心領神會于程序法與實體法約束的雙重軟化時，其行為邊界究竟何在？ 3．行為邊界

基于實用主義的內在邏輯，利用既定規(guī)則為法官的策略行為設定剛性約束似乎是一個無法破解的悖論。因此，方樂轉而討論于制度外施加權力限制之可能性—文化。在《司法行為及其選擇的文化注釋—以轉型司法中的中國法官為例》一文中，方樂提出：“轉型司法中的中國法官，其司法行為不僅會受當下中國特定的社會—文化情境的影響，而且還更多地要受到一種‘清官文化’的因素制約??正是在‘清官文化’這一文化容器中，不僅社會—文化的情境性因素作用到了法官的身上，而且，也正是在這一文化的信仰網(wǎng)絡里，達致了糾紛中的民眾以及其他社會力量對于法官角色期待的均衡??而有關法官的司法行為選擇，則同樣也是法官個人在這一文化所型構起來的意義網(wǎng)絡或者文化共同體公共的信仰空間里做出的利弊權衡。結果，我們看到，轉型中國的司法，都始終是在‘規(guī)則／結構’與‘情景／文化’的規(guī)范空間中滑動的?！眥20}

“清官文化”提供的權力約束機制之所以可欲，按照方樂的理解：“正是因為國家、社會—特別是訴訟人以及法官群體自身都共同分享著這種文化。”{20}但是，在中國社會的集體記憶中共同分享的文化意識顯然并不僅限于“清官文化”，我們同樣還有“三年清知府，十萬雪花銀；衙門八字朝南開，有理無錢莫進來”的貪官文化；有“官官相護”、“縣官不如現(xiàn)管”、“權大一級壓死人”、“葫蘆僧斷葫蘆案”的潛規(guī)則文化，這些林林總總的權力怪狀卻恰恰都是在滋養(yǎng)“清官文化”的土壤中共生的。那么，有何理由認為在官僚科層體系中求生存、謀仕途發(fā)展，同樣也是追求自身利益最大化的法官群體，其行為模式卻只受到“清 官文化”的正面規(guī)范，而不是其它權力生態(tài)的負面扭曲？ 4．正當化基礎

盡管“有高度責任感法官”的命題假設或許難以成立，也夸大了“清官文化”的制約力量，但實用主義仍有一個最后的支點可為其正當性辯護—“結果好，一切都好”。在當下中國，罷訴息訟的實際效果似乎是比任何“程序正當、權力制約、規(guī)則之治”等等意識形態(tài)話語都更具說服力的事實〔但這是否意味著，一個有“能力”的法官只要搞定了“結果”，他就擺平了一切？這就不難解釋，為何我們可以經(jīng)常觀察到，基層治理者往往傾向于在糾紛解決過程中導入壓制性的權力載體。這個細節(jié)令人不安地暗示了為何“被自殺、被增長、被代表、被自愿、被就業(yè)、被平均、被繁榮、被穩(wěn)定、被和諧”等等一系列被動語態(tài)構成了對公權力習慣性粉飾太平的巨大嘲弄。也因此，一個在外部觀察者或上級監(jiān)督者看來“結果好”案件或許只是權力操弄者嫻熟運用“案卷制作、請示匯報、輿論控制、欺上瞞下”等各種權力技術的產物。

（三）小結

根據(jù)法理型司法的理論框架，法官被設想為高度同質于對規(guī)則的服從。在規(guī)則之治的命題下，各種西方“普世價值”經(jīng)由大規(guī)模法律移植的方式被倉促導入，權力實踐者迷信于制度的教化功能，忽略了作為上層建筑之司法與作為其服務對象之社會基礎之間對話的必要性。然而，浸潤在差序格局的倫理有一兩千年的中國社會，對于法律的不近人情、不分內外，基本上是排斥的。{21}由此造成以法治的各種宏大命題為基本訴求的法院審判未能提供符合社會需要的公共產品，法院“定分止爭”的功能受到懷疑和挑戰(zhàn)。在此背景下，以糾紛解決為目標導向的實用主義應運而生，但是，將法官權力從規(guī)則的剛性約束中開放出來后，又如何對之進行必要限度的合法性控制，卻尚未在理論上獲得有足夠說服力的闡述。無論是“有高度責任感法官”的命題假設，“清官文化”的信仰體系，還是“結果好，一切都好”的目標控制都不能或不適合在制度層面找尋其立足點。這在相當程度上鋪墊了當下司法悖論式的困境：作為日常權力技術的實用主義越成功，作為國家正式制度之司法便越失敗。

三、實用主義的悖論

按照法理型司法的理想法院模型，法官對雙方當事人間的利益博弈保持超然、消極的姿態(tài)，他的判準通常都是實體法上關于權利義務關系的設定以及雙方當事人的舉證等各種程序事項的完成情況，而后他會根據(jù)三段論的邏輯推演作出一份兩分式的判決，在這個判決中一方當事人被賦予法定權利而另一方被判定敗訴。{22}(P1)截然相反的是，實用主義的法官卻 常常深深地嵌入到糾紛本身及當事人之間的博弈過程中。{23}在這些例子中，法官不再是超然于糾紛之外，而是內化于糾紛之中了。法官擺平事件的判準主要不是實定法是如何規(guī)定的，而是當事人對糾紛解決方案的認可程度。這就需要法官采取各種方式試探當事人的心理底線：察言觀色，見風使舵，苦口婆心的規(guī)勸，胡蘿卜加大棒，討價還價，事態(tài)評估，并最終在利益博弈的當事人之間確定一個平衡的點。在這個過程中，法官的個人偏好、情感傾向、利益考量以及其所面臨的壓力機制、利益驅動、約束機制都會成為左右博弈格局的重要因素。在各種動態(tài)、復雜、微妙個案的具體博弈場景中，實用主義法官往往在確定利益平衡點的過程中呈現(xiàn)出極具不同的面相，這些面相并不盡然都是“有高度責任感的”，抓取并解讀這些面相背后的行動邏輯無疑是我們進入問題的必要前提。

（一）兩個例子

例1：一天早上，浦東新區(qū)法院門口聚集了近百名鎮(zhèn)南村的村民，他們強烈要求進法院旁聽一起民事案件的審理。原來，早在1996年，該村的村辦企業(yè)負責人向信用社貸款22萬元，如今，在撤村撤隊處置集體資產的關鍵時候，信用社突然向法院起訴，要求歸還這筆貸款本息共44萬余元。村民們感到很冤枉：村辦企業(yè)多年虧損，負責人換了好幾個，早已名存實亡，如今卻要自己從有限的失地補償款里拿出一筆錢承擔還款責任，村民怎么也想不通。在了解了事情的經(jīng)過后，負責處理本案的葛建萍法官首先找到鎮(zhèn)政府領導說：“法院一方面要配合政府盡快完成好撤村撤隊工作，一方面也要保護老百姓的利益不受侵害，同時還要維護法律的嚴肅性。希望鎮(zhèn)政府幫助做好村民的工作，貸款本金一定要還，至于利息，是不是可以由鎮(zhèn)上負擔一點，村上負擔一點，我們法院出面再去做信用社工作，看能不能少給一點。”葛建萍又找到信用社以及原告的上級單位，經(jīng)過不懈努力，終于說服對方同意減免了大部分利息。{24} 例2：同樣是銀行收貸案件，原告是陜北沙河鎮(zhèn)的信用社，被告是住在離鎮(zhèn)上大約30多華里的一個地處沙漠腹地偏僻村莊的村民老王。他于1987年和1988年從鎮(zhèn)上信用社分別貸得兩筆款項，均未如期歸還。信用社反復催討未果，一直到1996年底才開始訴諸司法渠道，用原告的話說，“要依法收貸”。為了順利收貸，原告不僅租了一輛小面包車供辦案使用，而且還請鎮(zhèn)上營業(yè)所主任和派出所的民警一起陪同派出法庭的高庭長進村，以“壯聲勢”。在事件的處理過程中，高法官一行人所采用的主要行動策略是以法律的強制和制裁為后盾，輔之以諸如擺事實、講道理、一打一拉、說服誘導、欺詐脅迫、利用人情面子等通行于鄉(xiāng)村社會的日常權力技術。由于法律知識分布的不均衡，無論是法律話語還是其背后的一 整套知識體系都掌握在原告方和法官手中，并為他們所壟斷，從而為他們“依法收貸”的種種話語策略提供了方便。[2] 趙曉力認為，收貸方一直強調這次收貸和以往托人捎話、上門討要不同，是“依法收貸”，其標志便是法庭和派出所的人都到場了。但這種“依法”并不是把“法律”置于雙方都服從的位置，他們毋寧相信，“依法”即是讓法律處在自己這一邊，或者說，是在自己和法律之間建構一種可見的和可說明的并且是有利的關系。{25}(P533)而老王卻顯然無力洞察和解構法律權力運作的內在邏輯，因而也就不能建構起有效的抗辯（比如訴訟時效經(jīng)過）來抵制法律權力和話語的支配，最終交齊了大部分欠款，而且還承擔了50元的訴訟費。

（二）如何理解法官的諸面相

方樂關于轉型中國司法策略的理論建構，選取的是例1作為實用主義具體策略展示的范例。葛建萍法官“權為民所用、利為民所謀、情為民所系”的事例無疑為“有高度責任感的法官”形象做一個漂亮的注腳，但我們又該如何理解在例2中高法官所呈現(xiàn)出來的權力面相呢？本文認為，法官的行動邏輯實上仍然是受制于國家治理在不同層面、場合的需要：在例1中，法官優(yōu)先考慮的是準穩(wěn)需求，因此，如何安撫集體行動起來的村民便成為法官行動策略的指導思想；而在例2中，國家治理的需要則又具體表現(xiàn)為降低銀行不良貸款率的大規(guī)模清欠活動。而派出法庭之所以服從于政府日常治理工作的需要則又是由政府與法院的關系所決定的。{26}由法院服務于國家治理需求的視角進入，葛建萍和高法官這兩個表面上看似一“正”一“反”的角色扮演，其實并非是簡單的對立關系，他們實際上只不過是同一權力角色回應不同的治理需求和社會情景系統(tǒng)時，呈現(xiàn)出的不同面相。他們的行動邏輯在根本上是高度同構的，是同一哲學觀的兩種鏡像。實用主義法官循著葛建萍的方向繼續(xù)前進，我們就依稀看到了替當事人補起墻窟窿的法官身影；往高法官的方向再多走幾步，其凸現(xiàn)“嚇唬作用”的壓制性權力特征也足以引起我們的警惕和設防，尤其是當我們還考慮到對法官行為邏輯構成支配的不僅有國家治理的需要，同時還有各種利益集團經(jīng)由國家體制錯綜復雜的權力關系網(wǎng)絡而施加的壓力，以及法官自身權力尋租的利益驅動。

（三）悖論分析

前文已經(jīng)提及，為實用主義提供制度操作空間的是“調審合一”的案件處理模式。本文認為，整合了“實用主義”與“調審合一”的司法模型并不是一個穩(wěn)定的結構，它為法官設定的正向激勵是充分發(fā)展各種有利于“擺平事件”或“能干成事”的關系網(wǎng)絡和權力技術，然而，法官愈是將這種拓展網(wǎng)絡關系的能力和權力技術發(fā)展得登峰造極，便愈會使整個司法 模型陷入難以為繼的境地。那么，應如何理解這一悖論？我們從“調審合一”的制度分析開始著手。

1．調解程序簡單，無論是事實還是法律問題都有模糊處理的余地，而且調解不存在上訴問題，法官可以免受錯案追究的風險。這些無不對法官構成巨大的吸引力，因此，現(xiàn)有的制度模式實際上更傾向于鼓勵法官的調解偏好。比如，前文例1中，雖然銀行方當事人對調解持排斥態(tài)度，并要求法官“該怎么判就怎么判”，而法官卻“首先指出的是他們工作上的過失（但這里的‘過失’事實上并不會給當事人帶來法律上的不利后果），造成他們自覺‘理虧三分’的假象，以期獲得他們作出妥協(xié)讓步的可能性，進而又走上層路線—尋求原告領導的支持?！眥16}通過這樣的途徑，法官成功地將自己的意圖傳遞給當事人并促使或迫使其接受。

棚瀨孝雄在觀察了日本法院外解決糾紛機構的調解過程后得出結論說：“在調解者對具體糾紛的解決持有自己的利益時，往往可以看到他為了使當事者達成合意而施加種種壓力的情況。這種‘強制性合意’之所以成為可能，是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力。”{27}(P13)李浩教授認為，該結論有助于解釋我國法院調解中為什么時常出現(xiàn)強制性調解以及法官的強制性調解為什么容易奏效。事實上，正是由于調解比判決更符合法官的切身利益，才使得一些法官不顧當事人的不滿壓他們作出讓步，也正是由于法官所代表的法律權威和所擁有的裁判權，才使得他們能夠較容易地強制當事人接受其提出的調解方案。{28} 現(xiàn)在，我們整理一下問題的線索：現(xiàn)有的制度模式鼓勵法官的調解偏好→當調解受阻時，法官會采取策略性行為（在前文例2中，表現(xiàn)為常規(guī)的“以判壓調”）并動用各種資源（在例1中，法官找來了當事人的上級領導）強制貫徹他的調解偏好→當事人很難對兼具調解者和審判者身份的法官說不→調解成功后，當事人沒有上訴的權利，這意味著法官是“最終做決定的那個人”。那么，既然法官在事件處理中握有這般“獨斷”且無后顧之憂的權力，何不為“我”所用呢？這里的“我”指向的是法官所身處的權力場域中任何能夠對其產生支配和影響的權力網(wǎng)絡節(jié)點。從政治學的普遍定律來看：權力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大權力的擺布。{29} 2．實用主義法官擺平事件的常用手段是整合各種資源為我所用，如在例1中，葛建萍法官的調解策略能夠奏效在很大程度上可歸功于其充分調動了鎮(zhèn)政府領導與信用社領導的支持。就此個案來說，或許是一個皆大歡喜的結局，但問題可能是在下一回！我們必須清楚，同樣處在權力場域中的法官與這些權力的舞者之間存在的是一種長期、多次博弈的關系，這 意味著權力資源的整合也必定是雙向的，葛建萍法官的下一回，或許就是例2中高法官扮演的那種“被整合”的角色。

3．在整合與被整合的雙向互動過程中，司法場域的界限被打通了。這樣，作為一個開放性的、動態(tài)的過程，各種可能的社會因素也就隨之都要直接或間接地參與到這樣一個過程中來進行“博弈”。{16}法庭成為考驗當事人社會動員能力的大競技場，唇槍舌劍的庭審現(xiàn)場背后暗流涌動著的更是權力、金錢、傳媒、輿論的捉對廝殺。在這個過程中，法律反倒成了委曲求全的對象。而體現(xiàn)司法特質的“司法最終解決、法院獨立判斷、判決終局性”更是被“領導指示、人大監(jiān)督、政法委協(xié)調、媒體定調、民意裹挾、終審不終、涉訴信訪”等等光怪陸離的現(xiàn)象解構的支離破碎。劉涌案、彭宇案、鄧玉嬌案、許霆案等一系列引起公眾關注并在“民意”的口誅筆伐下發(fā)生戲劇性結局的諸類案件無不深刻暴露出法院這一本應體現(xiàn)與其他權力部門相區(qū)隔之特質和運作邏輯的專門機構無論是在國家體制權力塑造的格局下，還是在社會公共領域的角色型構上都遭遇了嚴重的主體性建構的失敗。如此背景下，如果我們還是一味炫耀并沾沾自喜于法院／法官“理順關系、權衡利益、評估得失、擺平事件”的能力，或許在不久的將來，人們就會發(fā)現(xiàn)諸如“市委綜合治理辦公室”之類的機構相較于“法院”是更為有效的糾紛解決機構。

四、法院的主體性建構

法院如何建構其主體性？（或者說，法院如何成其為法院？）在并不允許存在真正獨立司法的現(xiàn)有國家體制下，這一提問更顯關鍵和沉重。法理型司法的理論設想嘗試通過“法官只服從于法律”的觀念塑造來對抗國家體制和權力邏輯的扭曲，從而為“規(guī)則之治”命題下法院的主體性建構奠定基礎?；诖?，法理型司法對審判的倚重是顯而易見的，在程序正義觀念指導下，90年代以來全國法院系統(tǒng)開展的“民事審判方式改革”，即著重強化庭審功能，相應的淡化調解（審判能充分體現(xiàn)出服從法律的邏輯，制度教化的功能和權利保護的意識，而調解則一度被認為是“和稀泥”，與法治理念不合）。但由于審判只能根據(jù)可以納入法律要件的事實對當事人提出的符合法律要求的具體訴訟請求進行裁判，因此，對于長期相處的千頭萬緒的涉案雙方當事人而言，審判對于糾紛的解決可能是十分有限、不全面和不徹底的。也因此，在規(guī)則之治、程序正義的邏輯下展開運作的法理型司法因其制度剛性有余而操作柔性不足，難以有效回應中國社會仍停留在“傳統(tǒng)”的具體情境，從而遭到實用主義的解構。但是，前文的分析卻也表明，在“調審合一”制度路徑下游刃有余的實用主義司法哲學實際上亦并不足以構成對“法院主體性”的命題支撐，甚至可能是更加錯誤的道路。蘇永 欽教授就曾指出：“務實的司法改革應該以建構明確的司法功能為其目標，也就是在組織、程序上，讓司法的中立、被動、事后、個案、爭議等特質得到彰顯，以與其它部門區(qū)隔。并盡快建立保障法官身分、職務獨立保障的制度，藉裁判格式、推理的嚴謹，程序的公開來達到‘審判’的獨立。”{30}因此，作為“法院主體性”的命題表達，能夠體現(xiàn)法院“明確的司法功能”并與其他權力部門相區(qū)隔的主體特質始終只在于“獨立”（至少有其形）的審判。當然，鑒于法院作為“社會矛盾終端裁斷者”的功能擔當，已由于涉訴信訪等現(xiàn)象的沖擊而岌岌可危，我們必須要為法院的“審判”尋找能夠平衡“解紛”與“定分”的制度路徑：

（一）“調審分離”為“當判則判”提供制度緩沖

鑒于“調審合一”最終可能導致的法院主體性迷失，“調審分離”是本文堅持的基本立場。對此，我國學術界目前主要有兩種觀點：一種認為應當將法院調解從民事訴訟程序中完全分離出去，建立非訟化的民事調解制度，由法院以外的組織或個人進行調解；另一種觀點主張在保留法院調解制度的前提下實行調審分離。即在法院內部對調解的具體操作方式進行改革，調解仍然是由法官主持的訴訟內調解，但通過由不同的法官分別負責同一案件的調解與審判的方法，來達到調審分離的目的。{31}本文認為，無論在法院體系之外存在如何完善的包含調解在內的多元化糾紛解決機制，法院仍必須對進入其處理流程的案件留有分類評估、篩選處理、制度緩沖的余地，法院內部的調審分離是保證其剛柔兼濟、張弛有度的必要手段。否則，案件一旦進入司法程序，法院就只能一往無前的審判，不利于平衡“解紛”與“定分”的兩難需求。

在調審分離的基本格局下，調解法官可資調動的身份資源便局限在“政府的人”、“國家干部”或國家暴力“在場”的符號象征，{17}但他不再是“最后做決定的那個人”。這樣，一方面，調解法官仍然可以充分調動能夠促成當事人讓步、妥協(xié)的“面子機制”和制度資源；另一方面，又在最大程度上消解了當事人對其說“不”的后顧之憂。當然，當面對沖破重重調解網(wǎng)絡（從訴前到審前，從社區(qū)、行業(yè)、政府各部門再到法院）仍堅持對調解法官提供的妥協(xié)可能性說“不”的當事人，法院唯一可能正確的選擇就應是“當判則判”。

范愉教授雖然也認為原則上調解主體和審判主體可以分離，但她卻反對將調審分離作為一項不得變通的基本原則或制度，認為這樣必然會影響到調解的時機、效率和效果。{32}（P453-454）她的觀點可以歸結為：“即使主張調審分離，當審判過程中出現(xiàn)合適的調解機會時，法官仍應及時主持調解。”這樣一種樸素的實用主義仍然占據(jù)相當一部分制度實踐者的頭腦，但他們可能從未真正反思那種因為“調審合一”而面目模糊、甚至是主體性迷失的 “調解法院”于國家體制中的尷尬處境。

以“大調解”機制為例，南京市于2004年4月建立了以市委、市政府分管領導共同負責，市綜合治理辦公室、司法局、信訪局和法院、公安、民政、國土、環(huán)保、建委等19個部門領導為成員的“南京市社會矛盾糾紛調解工作聯(lián)席會議”。聯(lián)席會議辦公室設在市司法局，由司法局分管領導擔任主任。{33}由此可見，法院只不過是政府綜合治理工作布局中并不起眼的一顆小棋子，它在其中并不占主導、甚至是主要地位。這是否也意味著，諸如“調解法院”這樣的機構在國家的治理格局中絕非是“無可替代”的。正是在這一點上，我們理解了蘇永欽教授語帶雙關的一段話：“故當歐洲的法界訪客盛贊中國社區(qū)調解機制時，北京的改革者應該知道中國的問題不在司法的替代，而在被替代的司法。”{30}有鑒于此，在已經(jīng)有調解前置程序為后續(xù)審判提供案件分流和制度緩沖的前提下，在審判的場域決然拒絕調解的糾結和暖昧—當判則判—無疑是不甘于被“調解”標簽化或是被其他有同質化趨向之機構所替代的司法進行自我識別和確認的重要權力技術。

（二）法律多元結構下的公民參與為審判“靈活”提供制度立足點

實用主義進路最可商榷之處在于其把追求實現(xiàn)“止爭”之價值目標更多的寄托于“行動中的人”這樣的制度變量和不確定因素，而卻未能在更具一般性和規(guī)范性的制度層面確立其權力限度的起止點。而在“調審分離”的理論設想中，通過“調解”與“審判”之場域及各自權力運作邏輯的明確區(qū)分，以“止爭”為訴求的實用主義既可在特定場域有其施展拳腳的制度空間，卻也仍不至于在界限分明的制度結構中“踩過線”。而當糾紛解決的場景終究由于當事人的合意匱乏而不可逆轉的切換成“審判”時，于“權力服膺規(guī)則”命題牽引下的“當判則判”是否仍有“靈活”之余地？這正是下文在一般性的制度規(guī)范層面試圖加以解決的問題，一個可能的答案是—法律多元。

喻中教授認為，在當下中國，既有相對發(fā)達的現(xiàn)代化的商業(yè)城市，但同時也有廣袤的傳統(tǒng)農耕社區(qū)。如果我們把前者理解為“城市中國”，那么后者就是“鄉(xiāng)土中國”。在正式制度中，沿襲了半個世紀的城鄉(xiāng)二元分治，也可以支持這樣的劃分。單就“城市中國”來看，越來越多的陌生人聚集在一起，社會分工日益細致，商業(yè)交易日漸頻繁。要解決不同利益主體之間層出不窮的糾紛，只好較多地依賴于國家提供的正式規(guī)則。然而，在“鄉(xiāng)土中國”，鄉(xiāng)民之間的交往規(guī)則、鄉(xiāng)村社區(qū)的糾紛解決機制，則會呈現(xiàn)出另外一種圖景。{34}（引言P3）我們的審判如果無視這樣一種基本的現(xiàn)實格局，顯然是無法“妥善處理中國社會根深蒂固的人際關系與人情世故，從而無法與正處在轉型時期的整個中國的社會生活系統(tǒng)相協(xié) 調?！眥17}因此，在此種二元乃至于多元的關于審判之作用對象的分析框架下，“法律多元”的問題方向牽涉的則是在依托權力的國家正式司法制度結構內如何安放體現(xiàn)自生自發(fā)秩序的民間社會規(guī)范。在法人類學的法律多元的研究框架內，國家法和民間規(guī)范等非正式制度都是社會控制機制的重要組成部分?；凇胺煽刂谱饔糜趶碗s社會生活之有限性”的自省，一些法院開始嘗試導入民間的“良俗”作為審判的規(guī)則依據(jù)。比如，江蘇省姜堰市人民法院就姜堰地區(qū)廣泛存在的婚約彩禮返還方面的民間習慣做法，在開展充分調研和論證的基礎上起草了《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范指導意見》，從而使法院的審判既有“規(guī)則”之依托和約束，又有相較于國家法“靈活”之余地，較好地回應了共同體的解紛需求。據(jù)統(tǒng)計，2004年至2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，判決、調解、撤訴分別是10件、20件、27件，無一件上訴上訪。{35}從中可以看出，即使在彩禮返還這樣一種最能體現(xiàn)傳統(tǒng)中國復雜人情世故的領域，審判對于共同體訴求的回應也并不必然遜色于調解的功用。

但是，姜堰經(jīng)驗的局限性也是顯而易見的，在社會轉型的大背景下，在千差萬別的情理法沖突的具體個案背后滲透的“地方性知識”或許更多的是以一種彌散的、碎片化的方式存在，而難以一概如“彩禮返還”這樣的糾紛現(xiàn)象通過“法院指導意見”進行類型化、規(guī)則化和模式化的處理。因此，也就必然需要能夠體現(xiàn)個案特質的渠道將彌散的“地方性知識”或“同情性理解”納入到判決形成機制中來，這也可以被認為是構成了另一向度的法律多元。在現(xiàn)有的制度資源中，一個可能的選項便是陪審制度：在“情理法”的天人交戰(zhàn)中，法官基于其職業(yè)角色特質的設定，通常需要恪守國家法的立場。而體現(xiàn)公民參與的陪審制度，其理想化的運作模式應該是從社會大眾中隨機挑選成年公民進入司法場域，參與案件的聽審和裁斷，由他們所代表的自然理性溝通、調和、制約法官所代表的法律理性。因此，對于被設想為代表社情民意的平民陪審而言，他們選擇融情理于法的立場實際上并不違背陪審制度原初的價值追求。這樣一來，在理想情境下，經(jīng)由職業(yè)法官與平民陪審員的充分對話并按照多數(shù)原則合議形成的最終判決，即使偏離了國家法的嚴格立場，仍然可以認為是體現(xiàn)程序理性并符合制度約束要求的。在這里，權力服膺的或許并不是某項“顯在”的實體規(guī)則，而是在價值多元和共識匱乏的背景下仍可導出有效結論的程序規(guī)則。

當然，在陪審制度的理想與現(xiàn)實之間，我們也要有清醒的認識，由于法院對陪審員采取種種“規(guī)訓”措施，造成陪審員無法有效履行“合議”功能的現(xiàn)象是普遍存在的。而近幾年的司法實踐表明，我國民眾對于司法的參與意識和參與行動越來越強烈，相比之下，參與的制度化程度卻遠遠低于參與的制度化要求。{36}這導致了很多“民意裹挾司法”的不正?，F(xiàn) 象出現(xiàn)，這究竟是“民意的勝利”還是“群氓的狂歡”，恐怕是值得每個法律工作者反思的。有鑒于此，在司法場域，制度化的、有序的“公民參與”既是理性釋放大眾參與司法集體需要的必要渠道，也應是通過公開、透明并可進行合法性控制的制度設計來使法院的運作接近滿足“解紛”與“定分”之功能需求的有效手段。當然，如何建構“公民參與”的有效路徑？職業(yè)法官與平民陪審員之間又如何由“規(guī)訓”轉向“對話”？也都應成為在“法院的主體性建構”命題下延伸開來討論的真問題。

在最新的一篇文章里，方樂提出：“當下中國社會里的司法，最直接、當然也是最為重要的，便是要把糾紛處理的過程通過程序開放出來，使得整個過程盡可能地透明與多元、開放并互動。”{37}如果不存在誤讀的話，筆者以為這樣一種論斷似乎是與方樂此前著力建構的多少有些“上不了臺面”{16}的實用主義語境格格不入的，我們必須追問，在這種語境切換的背后，各自的制度立足點何在？一個法官如何能夠一方面“并不是在建構內部一致性的法律秩序和法律規(guī)則體系上用力的，而是在理順關系、權衡利益、評估得失、擺平事件上下工夫??并表現(xiàn)出一種操弄于官僚制之下、避重就輕地司法運作邏輯”；{20}另一方面卻又可以“把糾紛處理的過程通過程序開放出來，使得整個過程盡可能地透明與多元、開放并互動。”是什么樣的制度邏輯在支撐著法官這種悖論式的兩面性？筆者認為，將這些問題的思考繼續(xù)向前推進是我們更好地面對“法院如何建構其主體性”這一時代提問的必要前提。

【注釋】[1]僅以廈門思明區(qū)法院為例，2003年受理案件總數(shù)為11914件，全院在編人員年人均辦案數(shù)為101.7件。但實際上，真正的一線審判人員卻僅占全部在編人員的42.4%，如果以此作為計算標準的話，一線審判人員的年均辦案數(shù)將達到240件。參見廈門市思明區(qū)人民法院、廈門大學法學院聯(lián)合課題組：《關于思明區(qū)人民法院落實“司法為民”措施的調研報告》，《廈門大學法律評論》（第8輯），廈門大學出版社2004年版，第352頁。[2]案情材料主要來自于強世功收錄于《法制與治理—國家轉型中的法律》一書中的兩篇文章：《“法律”是如何實踐的？—一起鄉(xiāng)村民事調解案的分析》，《“法律不人之地”的民事調解—一起“依法收貸”案的再分析》以及趙曉力的文章《關系-事件、行動策略和法律的敘事》（收錄于王銘銘、王斯福主編的《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威》）。

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第二篇：從愛國主義到公平的正義

從愛國主義到公平的正義

――關于詩作《我生在遼闊的中國》的評論 壺公評論 QQ1924190279

一、前言：兩個不同的概念，兩種愛國主義的分別

“愛國主義”和“公平的正義”是兩個不同層次的概念，“愛國主義”可以是不同制度的社會的共同主題，而“公平的正義”可以是發(fā)達的資本主義社會的期望，卻是社會主義社會的必然。在理論上，“公平的正義”表達于黑格爾與馬克思的不同的國家觀，黑格爾的國家觀主張社會服務于國家，而馬克思的國家觀主張國家服務于社會。

事實上，中國和歐美的愛國主義并不相同，表現(xiàn)為中國的共和主義的愛國主義和歐美的民族主義的愛國主義。

中國的愛國主義源自《春秋》三傳之一《公羊傳》的大一統(tǒng)說，中國的大一統(tǒng)國家模式出現(xiàn)于秦始皇贏政時代，而鞏固于漢武帝劉徹時代。所謂西漢時期的獨尊儒術，其實質是儒家“大一統(tǒng)”理論與皇權政治的統(tǒng)一。因此而導出的中國的愛國主義具有共和主義的屬性，顯然西方歷史學家湯因比注意到這個特性，于是把未來人類社會的希望寄托于中國文化。

而歐美的愛國主義是與民族主義相關的，以威斯特伐利亞和約為內容的國家模式，其實施即民族立國，民主立政。國家利益的神圣性決定了對它國的戰(zhàn)爭的必要性，這也是也是近代人類社會戰(zhàn)爭不絕的原因，湯因比關于未來社會的構思也就建立于戰(zhàn)爭――尤其是對第二次世界大戰(zhàn)的反思之上。

我們不是迂腐的共和主義者，因為我們的時代處于資產階級民族主義的叢林之中，于是我們有了中國文化意義上的愛國主義，因為有了外部的因素而表現(xiàn)出民族主義的色彩。于是，我們常常為那些愛國主義的情、事所激動，而本質上，我們是在國際社會為我們的整體尋求公平的正義。

在詩壇上，我讀到一篇充滿正義與愛國主義的詩篇，名曰《我生在遼闊的中國》。作者弄影女士這樣寫到：

這首詩是弄影郁積已久的心聲。因兼職關系弄影十多年來經(jīng)常和外國人打交道，為傳播中國語言和文化略盡綿薄之力，也先后去過二十多個國家觀光考察，國外的風景的確迷人，尤其澳洲和歐洲都給弄影留下了極其美好的印象，但令弄影自己都驚訝的是，到今天為止弄影從未產生過移民的想法，反而放棄了幾次可以出國任教的機會，原因很簡單：不想離開自己的祖國，對自己生活過的曾經(jīng)抱怨過無數(shù)次的這片土地有著難以割舍的依戀。弄影是個小女人，一向不懂政治也不問政治。只知道自己的祖祖輩輩生活在這里，自己的根在這里。前段時間弄影回中原老家祭祖，見到五代以內所有的族人，非常開心！但也有不開心的，弄影沒想到在21世紀的今天家鄉(xiāng)仍存在嚴重的男尊女卑，保留著女人不能上酒桌的陋習，害得弄影只好回廣后再“詩斗酒”了，呵呵。這次回鄉(xiāng)發(fā)現(xiàn)的落后或愚昧的東西很多，甚至還有一些令人極不舒服義憤填膺的東西，但是怒過恨過之后我仍然無比地熱愛它，因為我的祖墳在這里，我身上流淌著祖宗的鮮血。

對家鄉(xiāng)的感情如此，對祖國的感情亦如此，我們的國家當前在很多方面取得了不小的進步，當然也存在這樣或那樣的問題。但是一個外國朋友說過這樣一句話：每個國家都有每個國家的問題。弄影非常贊同這句，既然如此，那么又何必感嘆月是他國圓呢？還是愛自己的祖國吧，因為你生在這片遼闊的土地！

二、現(xiàn)代詩：《我生在遼闊的中國（國語四十行）》文/弄影 我生在遼闊的中國 頭枕青藏高原的巍峨 耳畔是奔騰的黃河 黃皮膚黑眼睛 是今生抹不掉的顏色

多災多難的母親啊 命運是如此的坎坷

曾有鐵蹄踐踏她柔軟的胸脯 曾有兄弟相煎在她滿含淚水的眼窩 這是她一生最痛苦的時刻

我生在遼闊的中國

泰山極頂絢爛著日出的磅礴 故宮長城延續(xù)了不老的傳說 更有那西藏布達拉宮的千間宮殿 是多少人從未領略過的規(guī)模

面容憔悴的母親啊

皺紋過早地爬上了她的前額

她日夜憂心，為這天不再藍水不再清澈 可她仍然包容著，因為她知道 這是兒女們所犯下的錯

我生在遼闊的中國 五星紅旗證明她飛揚的資格 唐詩宋韻婉轉著千年的吟哦 南北西東縱橫萬里

大地深處是她桀驁不屈的魂魄

舉步維艱的母親啊 有時候難免顯得柔弱

彈丸之地的小國竟然也來掠奪 膝下的兒女不去扶助卻妄加指責 這是多么令人恥笑的怪事咄咄！

多事之秋的母親啊 有時候難免處事不妥

可貧富不均底層疾苦她一樣焦灼 貪污腐敗弱肉強食她也同樣厭惡

她的兒女應該知道這是發(fā)展中不可避免的曲折

我生在遼闊的中國 深入骨髓有血脈的聯(lián)絡

五千年文明演繹成一曲深情的頌歌

不管母親的容顏如何改變，不管歲月如何蹉跎 她永遠是我今生的驕傲、靈魂的寄托！

三、關于詩作《我生在遼闊的中國》的評論： 壺公評論2012-12-09 20:45

重塑中國文化是當代知識者的歷史使命，我們并不拒絕西方文化，但是我們的立足所在是中國文化。不能夠拔著自己的頭發(fā)升天，這是一個顛撲不破的道理。

弄影回復： 2012-12-12 23:07 謝先生雅賞鼓勵！先生所言極是，弄影佩服先生的睿智！好茶奉上，弄影問好！壺公評論 2012-12-13 08:58 非常欣賞博主的情感—發(fā)自內心的情感，因為這一首詩表達了當代中國人的人性，表達了當今社會的共識，以至于筆者對《詩詞吾愛》刮目相看。

人性和共識即我在這里說到的文化，所謂文化，人性即文化。易經(jīng)謂“成之者性”；理學謂“性即理”；陳寅恪、郁達夫、費孝通等大師以自己的一生企圖闡釋中國的人性，維護中國的人性，并且以此思考中國的社會以達于中國新社會的構建。

什么是人性？中國人性將向何處演變？

筆者在文章［從《滄浪之歌》看中國人的共性］中談到這個問題：

胡適是在20世紀初的美國經(jīng)濟大危機中理解美式自由的，同樣的，約翰－羅爾斯也是在這一場大危機感悟自由的，他的文章如《正義論》、《政治的自由主義》、《公平的正義再陳述》如此精彩，以至于人們把他與柏拉圖、阿奎那和黑格爾相提并論。

約翰－羅爾斯的政治哲學強調“公平”意義下的“正義”的政治價值。他認為公平是社會生活的最高價值，在他看來，正義體現(xiàn)為否定剝奪個人自由、歧視他人、以多數(shù)為名迫害少數(shù)、或者坐視個人之間的命運差距等等不公平的社會現(xiàn)象。

約翰－羅爾斯又如何理解自由？他在黑板上畫了一個“點”，又任意地在黑板上畫了一些代表無數(shù)的“點”，然后他把無數(shù)的“點”與他的第一個“點”聯(lián)系起來，這個“點”就成了其它所有的點的約束，所有的“點”不再是斷了線的風箏。

以約翰－羅爾斯的解答，這個“點”就是“公平的正義”，而其它的“點”可以是種種觀念，在無限的空間可以得到自由的表達，只要不與“公平的正義”相背離。

筆者寫《從《滄浪之歌》看中國人的共性》，當然不是在發(fā)思古之幽情，而是企圖從屈原、孟子和莊子這樣三個社會地位完全不同的人物，從他們對待“國家”的不同態(tài)度中尋找他們的共同。愛國主義對于現(xiàn)代中國人來說就是約翰－羅爾斯畫下的第一個“點”，也就是說，只要主張愛國主義，人們可以有種種類類的思想，得到充分的自由。當然，這里存在兩個問題：

其一、在愛國主義的共同點上，人們是否能夠享受充分的自由；

其二、什么時候，公平的正義能夠取代愛國主義的位置？也就是說，什么時候中國人能夠在公平的正義的共同點之下享受最大限度的自由。

我們所說的愛國主義包括兩方面的內容：

1、腳踏實地建設我們的國家；

2、不懈努力致力于社會的變革。

我們的這個偉大的民族必定有一個光明的將來，愛她吧，親愛的祖國。弄影回復：

先生的學識實在令弄影嘆服！古今中外，旁征博引，論述嚴密，分析到位，不偏不倚，尤其是對愛國主義的闡釋，太精彩了！“只要主張愛國主義，人們可以有種種類類的思想，得到充分的自由?！焙苌儆腥苏驹谶@樣的視野和高度來看待這個問題，真希望有更多的詩友來學習先生的精評，若能領悟足可以避免一些不必要的沖突。再次感謝先生賜教，問好，遙握！

第三篇：從程序正義看我國的司法改革

從程序正義看我國的司法改革

劉 遠

摘要：針對我國司法制度中重實體而輕程序的傾向，在剖析程序正義與實體正義的關系、正當程序與程序正義聯(lián)系的基礎上，從程序正義的角度對我國的司法改革提出了一些設想。關鍵詞：程序正義；實體正義；正當程序；司法改革

一、我國司法制度中輕程序的主要弊端

程序正義是民事訴訟的主要價值之一，也是我國當今司法改革所追求的目標之一。正如谷口安平所說，“程序是法律的心臟”，沒有程序正義，再完美的法律都將是一紙空文。長期以來，在我國的理論和實踐中過多關注的是民事訴訟程序在實現(xiàn)實體正義上的工具價值，而對程序本身的內在價值則重視不夠，即我們常說的“重實體而輕程序”。這一觀念的形成與我國的歷史背景和文化傳統(tǒng)是分不開的。我國歷來是一個重權力、輕權利的權力本位主義國家，政治體制和文化背景的集權主義特征突出；新中國建立以來，又長期實行高度集權的計劃經(jīng)濟體制，缺乏以限制國家權力和保障個人權利為目的的，以“法治”和“程序制約權力”為基礎的現(xiàn)代民主的契機。顯然，在這種背景下所形成的作為國家制度一部分的司法體制必然帶有強烈的國家主義色彩，因此，我們所倡導的“程序保障機制”和“程序制約機制”也就難有棲身之地。對照程序正義的標準，我國司法制度中輕程序的弊端主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：

1·現(xiàn)行法律規(guī)范存在否定程序內在價值的現(xiàn)象

在我國現(xiàn)行的民事訴訟法典和最高法院的適用意見中，存在著許多否定程序內在價值的法律規(guī)范。例如，民事訴訟法第153條規(guī)定，第二審人民法院對原一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。換句話說，即使一審法院違反法定程序的程度再嚴重，只要它沒有“影響案件的正確判決”，第二審人民法院也不再做出處理，這顯然反映了重實體的立法傾向。與此相對的是，在世界上許多其他國家的司法制度中，如果訴訟程序違反了法律的規(guī)定，其判決結果自然歸于無效，而不論其是否“正確”。

2·司法獨立性受損

司法獨立是程序正義的前提，也是憲法的基本原則之一。但在我國的現(xiàn)行司法體制下，程序的獨立性受到了極大的侵害：一方面，由于地方各級人民法院在司法資源的配置上受制于同級地方政府，因而導致“司法權地方化”。由此地方各級人民法院喪失了作為國家司法機關應有的中立性而淪為保護地方利益和部門利益的司法工具，形成了所謂的“地方保護主義”，從而危害了司法的獨立性和程序的公平性。另一方面，就法院內部管理而言，由于我國法院的管理方式仍類似于行政機關的上下級關系，因而法官在對于個案進行審理時不得不顧及其所在法院的院長及所在庭庭長的意見；并且依照法律規(guī)定，疑難、復雜、重大案件還必須經(jīng)過審委會討論決定，而法官對于討論決定的結果也必須絕對服從。這種體制所造成的結果就是使整個司法過程貫穿著強烈的行政色彩，法官在司法中難以獨立、自主的進行審理，法官的判決也并非完全是自身內心確信的反映，而是演變?yōu)殚L官的意志。

3·公開審判流于形式

公開審判是我國民事訴訟中的一項基本制度，但是在實踐中這種制度并未得到很好的實施。首先，在我國的大多數(shù)案件中，公開的只是審理過程和最后的一紙判決書，但是對于訴訟中最關鍵部分，也是當事人最關心的部分，即判決的產生過程和合議庭的討論意見都予以保密，因而使公開審判缺乏實質性的內容。其次，在向當事人公布的判決書中，大多只有判決的結果，而缺乏判決的詳盡理由及完整的論證過程，這就易于使當事人對于判決結果產生“不服氣”的情緒，從而不利于糾紛的解決，并且這也不符合現(xiàn)代法治對于程序正義的要求。除了上述幾個方面之外，我國的民事訴訟在審理期限、審級設置、當事人的地位及法官的選拔等方面也存在著不甚完善之處，這些問題的存在已經(jīng)對我國程序正義的實現(xiàn)及我國的法制進程產生了負面影響，因此基于程序正義的改革已經(jīng)變得十分迫切了。

二、我國司法改革拙見

程序問題曾經(jīng)是世界上許多國家改革的重點。本世紀60年代，美國進行了一場以程序為焦點的空前改革——即正當程序革命，它引起了美國法律制度和法律原理的深刻變化。在德國，也存在著法律程序化的現(xiàn)象和主張，其中著名的法社會學家盧曼提出了“通過程序獲得正當性”這一命題。他指出，在“正當程序”得以實施的前提下，程序過程本身確實能夠發(fā)揮出給裁判結果以正當性的作用，這種作用不僅體現(xiàn)在審判程序中，而且在選舉程序、立法程序和行政程序中都可以看到。

各國的改革為我們提供了豐富的經(jīng)驗，為我國的改革指明了大的方向；但是我們也應該看到，由于個體的特質往往有限大差異，因此程序正義的建設還需依我國的國情而進行。據(jù)

此，筆者在此提出一些自己的拙見，供大家參考：首先，要在觀念上擺正程序與實體的關系，克服“輕程序”的觀點，樹立程序與實體并重的思想，目前尤為迫切的是弘揚程序正義、程序效益等價值，樹立民事訴訟的權威。其次，要將程序正義的理念落實到實處。

1·從憲法的高度對程序正義進行根本性的保障，使程序正義得到憲法的確認

憲法是國家的根本大法，如果將程序正義寫入憲法，一方面可以使人們從觀念上加強對程序價值的認識，另一方面，被憲法賦予了最高效力的程序正義就可以對抗司法實踐中的一切“非正義”，從而使我國“重實體輕程序”的狀況得以緩解。盡管各國學者都認識到應當賦予程序正義以憲法的保障，但在世界各國的憲法中卻很少有直接規(guī)定程序保障的條文，一般都需要法學家對法條進行學理解釋才可以作為程序保障的憲法基礎。例如《日本憲法》第31條規(guī)定的法定程序保障，第32條規(guī)定的接受審判的權利，第76條規(guī)定的裁判官獨立及第78條的身份保障、第82條規(guī)定的公開審理都包含有保障程序正義的內容。我國憲法中沒有關于程序保障的直接規(guī)定，但有一些內容是與程序保障密切相關的。如《憲法》第32條關于公民在法律面前一律平等、第125條關于公開審理等規(guī)定。筆者認為，從徹底解決我國“重實體輕程序”的角度出發(fā)，應將程序正義作為一項內容明確規(guī)定在憲法之中，以保障其實現(xiàn)。2·在民事訴訟程序中，對民事訴訟規(guī)則進行改革

(1)限制法官過大的職權。我國的訴訟模式類似于大陸法系國家的職權主義，法官職權過大，并且缺少可行的監(jiān)督機制。一方面這種體制使案件結果在很大程度上可以不依賴當事人的舉證和辯論，而是依賴于法官個人對事實的認定和對法律的看法(例如，法院可以依職權提起審判監(jiān)督程序而隨意廢棄自身所作的判決)。另一方面，法官的職權過大在實際操作中很難保證法官不會濫用這些權力，這對于保證裁判的正義是十分不利的。因此，在程序設計中對法官職權進行嚴格限制和制約是十分必要的。

(2)為訴訟當事人參與訴訟提供平等的保障。公正的程序就是要給予雙方當事人平等的訴訟地位，賦予其平等的攻擊和防御的權利，以及要求其在訴訟中平等的承擔訴訟義務。唯有如此，才能保障雙方當事人公平參與的機會，充分發(fā)揮當事人作為訴訟主體的作用，并最終對他們的訴訟利益予以充分保障。因此，參與訴訟的當事人，無論是一般公民還是政府執(zhí)法部門，無論是追訴者還是被告人，都只存在訴訟角色的不同，而不存在地位上的高低貴賤之分。

(3)減少、消除訴訟程序中的行政色彩。如前所述，行政運作方式與訴訟程序從根本上說是矛盾的，只要在訴訟中采用下級服從上級的命令和指揮方式，許多正義的訴訟程序就不可

能進行。因此，一方面我們需要修改有關由院長發(fā)動再審的不合理規(guī)定，限制審委會的職權；另一方面，我們必須建立一套規(guī)則來防止本法院內部的庭長、院長以及法院的法官對本法院以及下級法院的合議庭或獨任庭的審判活動進行干預。此外，在對于裁判質量的保障方面應當通過程序和制度的完善，努力實現(xiàn)裁判的正義，而不應該通過對法官的行政制裁來解決問題。

(4)充分體現(xiàn)程序的及時終結性。正如前述所說，效率原則是程序正義的必然要求，無休止進行的程序不僅浪費了司法資源，也違反了程序正義及訴訟的固有規(guī)律。因此在民事訴訟中，我們要盡可能將程序簡化，以利于當事人進行訴訟，從提高效率角度實現(xiàn)程序正義。3·以加入世貿組織為契機，推動我國程序正義的完善

加入世貿組織標志著我國的司法改革進入了新的歷史時期，世貿組織的基本原則和制度對我國的影響以及與國際接軌的需要使我國的司法改革面臨著巨大的挑戰(zhàn)。特別是“公平、透明、獨立、統(tǒng)一和準確”原則已然為我國的程序正義的建設指明了方向。

(1)非歧視性待遇原則的要求。該項原則實行“內外無別”、平等對待國內外企業(yè)的國民待遇原則，及“內外相等”、平等對待所有外國企業(yè)產品的普遍最惠國待遇原則。該原則要求我國法院嚴守中立，保持同等的司法距離，平等適用法律，消除差別待遇，公平對待國內外一切當事人，同時要求我們更新傳統(tǒng)的司法理念，將“中立”擴大到世界范圍內。

(2)透明度原則的要求。透明度原則是指成員方必須予以公布正式實施的有關進出口貿易的政策、法令及條例等。GATT第10條規(guī)定：成員方有效實施的??以及關于影響進出口貨物的銷售、運輸、分配、保險、倉儲、檢驗、展覽、加工或使用的法令、條例與一般援用的司法判例及行政決定，都應迅速公布，以使各成員方政府及貿易商熟悉。同時，世貿組織專門評審機構對成員各方的貿易政策定期輪流評審。由此可見，WTO的透明度原則及貿易審查機制的客體包括司法裁判。所以，入世后，我國法院的重要裁決將會受到各世貿成員國的監(jiān)督，其質量要求的高標準自然不言而喻。除此之外，透明度原則還對于司法解釋的公開、庭審程序的公開以及判決程序的公開提出了一定的要求。

有關程序正義的理論歷史悠久，內容豐富且具復雜性，并且隨著兩大法系的融合以及現(xiàn)代法學研究的深入，其理論必將不斷發(fā)展，所以，對于程序正義的理論不是一篇或幾篇論文所能涵蓋的。但是之所以落腳于該論題，筆者是希望通過對于程序正義基本理論的分析，能夠對我國現(xiàn)在仍舊根深蒂固的“重實體輕程序”的觀點予以反擊，并且在立足于我國國情的基礎上對我國有關程序正義的改革盡一點微薄之力。

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[5]畢玉謙。中國司法審判論壇：第1卷[M]。北京：法律出版社，2001。

[6]肖建國。民事訴訟程序價值論[M]。北京：中國人民大學出版社，2000。

[7]宋冰。程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講錄[M]。北京：中國政法大學出版社，1998。

[8]章武生。程序保障：司法公正實現(xiàn)的關鍵[J]。中國法學，2003(1)。

[9]于東輝。民事訴訟的程序公正與司法改革[J]。中國煤炭經(jīng)濟學院學報，2002(6)。

[10]尹友中。論司法改革的程序公正[J]。行政與法，2001(2)。

[11]蔡彰。深化司法改革，實現(xiàn)司法公正[J]。當代法學，2000(6

第四篇：偵查程序中的程序正義

偵查程序中的程序正義

偵查是公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。從宏觀上看，偵查程序中的程序正義體現(xiàn)在偵查機關及其偵查人員的偵查工作是否按照刑事訴訟法等相關法律的規(guī)定進行。

（一）偵查程序中的程序正義在實際中的體現(xiàn)

偵查程序的程序正義主要體現(xiàn)在幾個方面，首先，是針對犯罪嫌疑人的。在偵查過程中，偵查人員應當保障犯罪嫌疑人的人權，例如我國《刑事訴訟法》規(guī)定偵查人員不得對犯罪嫌疑人刑訊逼供，強迫犯罪嫌疑人自證其罪，又例如，美國《憲法第五修正案》也賦予了公民不得被強迫自證其罪的權利。另外，法律還會規(guī)定犯罪嫌疑人被證明無罪后可向國家機關申請救濟的權利?？梢?，各國的法律對人權的重視也會體現(xiàn)在刑事偵查程序當中。

另一方面，程序正義則是體現(xiàn)在偵查人員在偵查時通過遵守訴訟法的規(guī)定，使得收集的證據(jù)能夠排除合理的懷疑。所謂排除合理的懷疑，就是其證據(jù)的真實性足以排除按照理性人標準對證據(jù)所提出的懷疑。例如保證每次訊問犯罪嫌疑人時，有兩名以上的偵查人員在場，偵查人員在有需要的時候應當自覺進行回避等。

還有一方面就是能夠使得偵查人員的偵查行為受到其他部門或機關的監(jiān)督，不出現(xiàn)偵查人員濫用權力，為所欲為的情況。例如，在檢察院內部設立批準逮捕科，而又將逮捕的權力限制在公安機關內，能夠防止公民的人身自由受到偵查人員的任意破壞。而犯罪嫌疑人被羈押的期限、被羈押時需通知家屬等規(guī)定，也是在保障犯罪嫌疑人的人身自由的同時，防止偵查人員濫用權力的根據(jù)。

（二）偵查過程中的程序正義的意義

刑事偵查是整個刑事訴訟工作中的基礎部分，也是審判工作的前提和基礎。偵查程序的程序正義，是刑事訴訟整體的程序正義的基礎，也是決定一個國家法治程度的重要因素之一。因此，保證偵查程序中的程序正義有著十分重要的意義。

實現(xiàn)偵查程序中的程序正義，是防止冤假錯案發(fā)生的重要途徑。許多冤家錯案的發(fā)生，都是由于偵查人員的偵查工作沒有按照法律規(guī)定進行，還為了提高破案率和早日結案，進行刑訊逼供，要求犯罪嫌疑人自證其罪，甚至偽造出不利于犯罪嫌疑人洗清冤情的證據(jù)。一方面，這樣的冤假錯案會對國家的法治造成嚴重的破壞，另一方面，這也是對犯罪嫌疑人的人權造成重大影響的不良行為。同時，這還會導致真正的犯罪嫌疑人逍遙法外，使得更多遵紀守法的公民的合法權益受到潛在的威脅。

如果不實現(xiàn)偵查程序正義，有可能導致真正的犯罪份子無法被定罪。相信大家已經(jīng)不止一次聽說過美國的辛普森殺妻案，正是由于當時對此案進行偵查的警察沒有遵守訴訟法的要求，導致許多重要的證據(jù)被作為非法證據(jù)排除在外，最終導致證據(jù)的證明力不足，辛普森無罪釋放。例如，法律規(guī)定偵查人員對犯罪嫌疑人的住所進行搜查時，需出示搜查令并且有兩名以上的偵查人員一同進行工作，但當時只有一名警察進入辛普森的住所，而且他沒有搜查令，后來，該名警察還被證明有歧視黑人的傾向。在辛普森案的判決確定后，美國的民眾普遍認為辛普森是有罪的，但判決又是公正的?？梢?，如果偵查人員沒有保證偵查程序的程序正義，會給起訴和審判工作帶來多大的麻煩，甚至是致命性的打擊。

通過實現(xiàn)偵查程序中的程序正義，可以更進一步保障人權。公民的人權是人類生活中一項最基本、最原始的要求，是法律價值中最重要的價值之一。如果連人權都得不到保障，那么公民就無法自我保護，這樣就更加不可能實現(xiàn)個人為社會奉獻自身價值去創(chuàng)造財富，進而推動社會的發(fā)展。因而，國際社會對損害人權的刑事訴訟強制措施的使用一直持慎重態(tài)度，并規(guī)定了嚴格的適用程序；盡管人權不可能在任何時候都得到完美的保護，但只要不是迫不得已，以致于會產生即刻的危險，都不應該在偵查過程中采用會破壞人權保護的手段。而在我國，偵查人員常對犯罪嫌疑人在法律規(guī)定的范圍以外進行超過期限的羈押甚至進行刑訊逼供，盡管這樣的情況隨著社會進步與文明已經(jīng)有所減少，但在某些地區(qū)還是無法完全排除這樣的情況出現(xiàn)。

（三）如何保證偵查程序當中的程序正義

首先，要通過完善訴訟法的制定來為程序正義的實現(xiàn)打下基礎。我國的法律對于偵查工作的許多指向都不夠明確，盡管2012年修訂的新刑訴法已經(jīng)有一定的進步性，但目前我國的法律還存在沒有賦予犯罪嫌疑人申請法院對羈押合法性審查的權利、沒有確立對非法證據(jù)的排除規(guī)則、律師幫助權在偵查階段非常有限，還達不到國際人權法的標準、對偵查活動有效的司法控制機制沒有建立等方面的問題。如果沒有良好的法律作為基礎，無論怎么小心注意，還是容易出現(xiàn)違反程序正義的情況。畢竟程序正義的性質雖然主要由法律規(guī)定，但還依賴其他判定因素。

其次，是提高偵查人員素質。偵查人員作為直接執(zhí)行法律規(guī)定的人，會將各種與偵查相關的行為施加給犯罪嫌疑人或其他相關人員，他們工作的規(guī)范性將會成為程序正義的體現(xiàn)標準。所以，如果能夠對偵查人員進行素質培養(yǎng)，將有利于偵查程序中的程序正義實現(xiàn)。

最后，還要借助外力對偵查工作進行監(jiān)督，例如以其他機關進行監(jiān)督、保障媒體與民眾的知情權等。

以上是本人對于偵查程序中的程序正義的大致理解。

第五篇：崇尚程序正義教學設計

32—

職業(yè)道德與

法律

一、崇尚程序正義 新授 知識目標：了解民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的基本程序

能力目標：引導學生明確法律程序的內涵,理解法律程序對于維護社會公平正義的重要作用

情感目標：自覺養(yǎng)成遵紀守法的好習慣

增強程序正義觀念 增強程序正義觀念 【板書設計】

一、崇尚程序正義

（一）訴訟的基本程序 1.訴訟的內涵及種類 2.刑事訴訟程序 3.民事訴訟程序 4.行政訴訟程序

（二）確保司法程序公正

1.司法公正及程序公正的含義 2.判斷程序公正的基本原則

3.確保司法公正，對我國社會主義現(xiàn)代化建設的重要意義

（三）增強程序正義觀念 1.法律程序的內涵

2.實現(xiàn)社會公平正義的作用

3.維護和實現(xiàn)社會公平正義的要求 第三單元 弘揚法治精神，當好國家公民 第八課 崇尚程序正義，依法維護權益

一、崇尚程序正義

〖導入新課〗

【創(chuàng)境激趣】

教師用多媒體課件出示三個不同訴訟的教學案例，引導學生認真閱讀并設置問題，讓學生邊閱讀邊思考，據(jù)此導入新課。

案例1 故意搶劫殺人，徐某被判死刑

徐某于2007年流竄至某市，采取刀刺、毆打威脅等手段搶劫過路行人，作案9起，案值一萬五千余元。7月30日深夜，徐某在寧夏路持刀搶劫行人張某，搶劫中，徐某持刀向張某腹部猛刺一刀，致使張某失血性休克，經(jīng)搶救無效死亡。

當?shù)毓矙C關接到群眾報案后迅速出動警力，經(jīng)過偵查，將四處藏匿的徐某抓捕歸案，人民檢察院依法對徐某提起公訴，某市中級人民法院經(jīng)審理后，認定徐某故意搶劫殺人，致人死亡，犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，依法判處徐某死刑。

案例2 鄰居糾紛，法官斷案

家住某市市北區(qū)鎮(zhèn)江路干休所的王某和劉某是樓上樓下的老鄰居，因為瑣事兩家起了爭執(zhí)，王某只要見到劉某就破口大罵，還在干休所范圍內散布劉某的謠言。劉某不堪其擾、總覺得人們在背后指點自己，因而精神抑郁，健康狀況受到極大影響，劉某多次勸說無效后將王某起訴到市北區(qū)人民法院。法院經(jīng)審理認定王某侵犯 劉某名譽權事實清楚，要求王某向劉某賠禮道歉，并在干休所范圍內消除影響。

案例3 亂刻亂畫該誰處罰？

濟南歷下區(qū)游客胡某在游覽曲阜孔廟時，用水果刀在古建筑物上刻下：“胡某到此一游”，致使古建筑表皮嚴重污損。曲阜市文物局對胡某做出罰款200元，并賠償寺廟損失的處罰決定。

胡某在接到行政處罰決定書后，對自己違反治安管理的行為予以承認，但認為文化行政管理部門和文物保護機構只行使文物管理權，行使文物處罰權的則是公安和工商行政管理部門。因而曲阜市文物局無權做出處罰決定，并以此為由向人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理后，支持胡某的起訴理由，判決撤消了曲阜市文物局的行政處罰決定。

<設置問題> 1.什么是訴訟？

2.上述三個案例分別屬于何種訴訟？ 3.它們的涉案范圍有何不同？

學生逐個閱讀案例，觀察體味、思考，由案例進入訴訟知識的學習?！疽济骼怼?/p>

教師結合案例引導學生思考，指導學生閱讀教材，歸納比較民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的內涵。層層推進，深入探究，及時拓展訴訟的不同涉案范圍，幫助學生知道不同的糾紛要打不同的官司。

〖講授新課〗

一、崇尚程序正義（板書）

（一）訴訟的基本程序（板書）1.訴訟的內涵及種類（板書）

學生認真聽講，閱讀教材，交流研討案例，進行思維整合，解決訴訟內涵及種類問題。

教師一案多用，使用多媒體課件再次向學生出示“案例1”，與學生共同分析刑事訴訟的基本法律程序，重點分析在案件中各司法機關不同的司法行為，以此幫助學生體會司法程序的嚴格，共同總結刑事訴訟的一般法律程序。

<設置問題> 1.哪些國家機關介入案件？它們都履行什么職權？ 2.該案件從立案到審判都經(jīng)過哪些法定程序？ 學生分組交流研討，自主合作，探究問題。

通過 “案例1”中設置的兩個問題，解決以下教學內容： 2.刑事訴訟程序（板書）

由問題1，通過不同司法機關在案件中依法履行的不同職權體現(xiàn)，初步向學生說明訴訟程序的嚴明。該案例屬于公訴案，也可以補充說明自訴案與公訴案的不同，幫助學生開拓視野，加強學生對法律程序的認識。

由問題2，觀察刑事訴訟從立案到最終審判的全過程，詳細分析刑事訴訟的程序，師生共同體會程序在司法活動中的作用。

設計刑事訴訟基本程序圖，以直觀圖像的形式，用課件展現(xiàn)給學生，幫助學生形象理解訴訟的基本程序。在把握訴訟程序內涵的基礎上，結合“案例2”與“案例3”，以表格形式，對比刑事訴訟、民事訴訟程序與行政訴訟程序，以便突出本節(jié)教學重點，強調法律程序的嚴格，引導學生思考程序正義與司法公正的內在關聯(lián)，以此轉入第二個教學內容的學習。

3.民事訴訟程序（板書）4.行政訴訟程序（板書）<設置問題> 1.為什么每一種訴訟都必須經(jīng)過這些法定程序？ 2.你認為這些法定程序是否有利于判決結果的公正？ 學生結合案例，對照訴訟程序圖表，分組討論，交流研討。因本節(jié)課學習的主題是讓學生增強程序正義觀念意識，因而在上述學習中，注意有重點地幫助學生了解、認識三大訴訟的法定程序并體會程序的公正性，為達到此意圖，在教學中設置“交流研討”環(huán)節(jié)，通過這個環(huán)節(jié)的設置使學生理解訴訟程序的公平與正義。

一案多用，充分發(fā)揮案例的教學使用價值，教師用多媒體課件再次出示“案例3”，從程序公正角度巧妙設置問題，在教學中，通過問題的引導，引發(fā)學生思考。對照分析訴訟程序，講解實體公正的標準，以此加深學生對司法程序公正的形象理解并給予有針對性的重點分析。

<設置問題> 1.訴？

2.案中胡某的行為明明違法了，為什么人民法院卻判決他勝 你認為人民法院判胡某勝訴合法嗎？這體現(xiàn)了什么？

學生在教師引領下，再次交流研討、分析案例，結合課件的演示，形象理解程序公正、司法公正的深刻內涵。所設置問題需要學生在觀察案例，學習訴訟基本程序基礎上，深入思考，找到答案。教師可予以講解并補充介紹實體公正與實體公正的含義，讓學生真正懂得司法公正的法律意義。

（二）確保司法程序公正（板書）1.司法公正、程序公正的含義（板書）2.判斷程序公正的基本原則（板書）

教師用課件展示宋魚水法官資料及工作圖片，從司法者角度引申升華司法公正的現(xiàn)實社會意義，進入增強程序正義觀念的學習。

學生結合課件材料，交流研討，加深對司法公正意義的理解和認識。

3.確保司法公正，對我國社會主義現(xiàn)代化建設的重要意義（板書）

這部分內容理論性較強，學生難以理解。教學中可以再次利用教學案例，讓學生討論分析案例審判結果的現(xiàn)實意義和社會影響，幫助理解司法公正對我國社會主義現(xiàn)代化建設的重要意義。這樣既讓學生動起來，又使學生在動中提高了解決分析問題的能力。一并引出本節(jié)課第三個問題“增強程序正義觀念”的學習。

多媒體課件回顧訴訟程序的圖表，設置問題，引導學生談對訴訟程序正義的認識。

<設置問題> 1.為什么要制定和遵守嚴格的法律程序？ 2.你認為國家司法機關應該如何維護公平正義？

（三）增強程序正義觀念（板書）1.法律程序的內涵（板書）2.實現(xiàn)社會公平正義的作用（板書）3.維護和實現(xiàn)社會公平正義的要求（板書）

教師結合教材第94頁互動在線欄目內容，讓學生分組探究，在討論、解決設置問題的基礎上、揭示程序正義保障司法正義，是社會正義的具體體現(xiàn)之一。并做主題升華：法律規(guī)定法律行為的方式和過程，以程序正義保障司法公正，最終實現(xiàn)社會公平正義。要做到程序正義，需要每一個公民增強程序正義觀念。并借用古老的法律格言：“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！痹俅尉o扣教學主題，培養(yǎng)學生程序正義觀念。

學生交流研討、體悟理解。

〖課堂小結〗

教師以知識體系圖的板書形式，引導學生就本節(jié)課內容進行總結，幫助學生理順知識之間的內在邏輯關系，在總結時，注意突出教學重點和難點，以便學生鞏固相關法律知識，深化程序正義法律意識。

學生參與小結，實現(xiàn)對知識的再掌握，從而提高課堂學習效果。

〖課堂練習〗

運用“藍極速網(wǎng)吧縱火案”進行課堂練習，利用案例強化認識，滲透德育教育，進行能力升華。

最輕率的報復，最沉痛的代價

家在北京的初中生宋某（14歲）、張某（13歲）因兩周前與“藍極速”網(wǎng)吧的服務員發(fā)生糾紛，起意報復，在火災現(xiàn)場附近的加油站購買1.8升汽油，于2002年6月16日凌晨縱火，造成了25人死亡，多人受傷的慘劇，并使公私財產遭受重大損失，6月18日，警方將兩名涉嫌縱火的初中學生抓獲。

北京市第一中級人民法院，２００２年８月２７日對“藍極速網(wǎng)吧”放火案作出一審判決：

因嫌疑人在犯罪時均未成年，依法對他們從輕處罰。以放火罪判處被告人宋某某（男，１４歲）無期徒刑，剝奪政治權利終身；

張某（男，１３歲）因不滿１４周歲，未追究刑事責任，已于２００２年６月２８日被北京市公安局收容教養(yǎng)。

<設置問題> 1.本案屬于何種訴訟？案件的起因是什么？ 2.案中宋某、張某分別會受到何種處罰？ 3.你認為法院會怎么判決？依據(jù)是什么？ 4.在遇到類似糾紛時，你會選擇什么解決方式？

學生學以致用，結合本結課所學知識分組交流討論、分析案例，深入思考，強化守法意識。

教師緊密結合學生實際，選用一組感人材料，創(chuàng)設情境，以母愛撥動學生心弦，以情感開啟青少年良知，從而滲透德育主題，加強對學生學法、守法、懂法、用法的法制宣傳教育。

材料：

人生最痛莫過于“白發(fā)人送黑發(fā)人”，人生最苦莫過于“子債母償”，當一個年邁蒼蒼的母親看著街頭巷尾的通緝令上兒子那劃著大叉的照片，此時此刻她的心必定是滴著血的；當死神的子彈射穿了年輕兒子的頭顱，此時的母親又經(jīng)歷著怎樣的肝腸寸斷？當已近崩潰的老母帶著懺悔的淚水跪倒在兒子一手炮制慘案的受害人 家屬面前，簡單的“痛苦”二字已是輕描淡寫的描述。我們無語，惟愿天下母親不再受此熬煎……

〖課后作業(yè)〗

1.搜集一個未成年人犯罪的案例，并運用所學知識進行訴訟程序方面的分析。

2．結合本節(jié)課所學內容，以“17歲，我的法律責任是什么？”為題，寫一篇課后記（不少于300字）。

學生通過實踐性作業(yè)，分層次鞏固知識，提高認識。