第一篇：論中國勞動仲裁的缺陷與完善

論中國勞動仲裁

目錄

第一章 引 言-----------1 第二章 我國勞動爭議仲裁制度概況-------------------------2 第三章 現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度的缺陷-----------------------3

（一）勞動爭議仲裁“強制性”的誤區(qū)，當事人訴權(quán)受限

（二）勞動爭議仲裁程序訴訟化傾向，且仲裁裁決權(quán)威性不強

（三）勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化，仲裁裁決缺乏司法監(jiān)督

（四）勞動爭議仲裁司法公信力不強，仲裁員素質(zhì)有待提高 第四章 改革和完善我國勞動爭議仲裁制度-----------------7

（一）借鑒國外立法經(jīng)驗和結(jié)合我國國情，建立公正、便捷高效的勞動爭議仲裁制度

（二）勞動爭議仲裁樹立司法公信力，必須賦予勞動爭議仲裁裁決“終局”的效力

（三）完善對勞動爭議仲裁的司法監(jiān)督

（四）改革勞動爭議仲裁機構(gòu)，使之獨立于勞動行政部門

（五）嚴格仲裁員準入資格，建立仲裁員名冊制

第五章 設(shè)立獨立勞動爭議仲裁院——深圳市勞動爭議仲裁實踐-10 第六章 結(jié)束語-----------11 參考文獻------------------12

引言

仲裁制度源遠流長，它作為一種靈活、便捷、成本低廉的糾紛解決方式而被廣泛推廣，而本質(zhì)上它反映了當事人的合意、仲裁者的“居中”裁決。市場經(jīng)濟體制下，勞動關(guān)系更趨于當事人之間的合意，勞動爭議的處理也應該尊重當事人的意思自治。

現(xiàn)行制度框架下，勞動爭議仲裁背離仲`裁制度的基本原則，無法體現(xiàn)出靈活、便捷等優(yōu)點。而作為程序法，勞動爭議仲裁制度也無法體現(xiàn)出公正和效率的原則。勞動爭議仲裁司法公信力不強是客觀存在的。勞動爭議仲裁作為訴訟的前置程序，不但沒有體現(xiàn)出仲裁制度的一般特點，反而成為羈絆當事人的一道程序。

勞動爭議仲裁基于勞動爭議而產(chǎn)生，而勞動爭議不同于一般的民事糾紛。勞動爭議的社會性、復雜性決定了仲裁制度的設(shè)計需要特殊的考量。勞動爭議仲裁也是仲裁的一種。但基于種種原因，勞動爭議仲裁并沒被有納入1994年頒布的《仲裁法》調(diào)整范圍之中。2007年12月，國家頒布《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，為規(guī)范、統(tǒng)一勞動爭議仲裁，并對一些重要問題進行改革。

本文從仲裁的概念以及勞動爭議仲裁的概念分析入手，分析我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度中存在的問題和缺陷。在比較學者們著作、篩選觀點的基礎(chǔ)上，對完善現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度，改革現(xiàn)有勞動爭議仲裁機構(gòu)等問題提出自己的見解。

一、我國勞動爭議仲裁制度概況

仲裁制度的價值在于靈活、便捷、成本低廉。作為一種非訴訟程序，仲裁制度需要法律規(guī)定，以維護法律制度的統(tǒng)一。我國于1994年頒布《仲裁法》，將未能脫離行政部門的仲裁機構(gòu)例如管經(jīng)濟糾紛、著作權(quán)爭議的仲裁機構(gòu)獨立開來，規(guī)范和統(tǒng)一了國內(nèi)的仲裁制度。合同糾紛和財產(chǎn)權(quán)益糾紛屬于該法的調(diào)整范圍，但涉及勞動爭議的糾紛仲裁，卻被排除與《仲裁法》范圍之列。

仲裁制度源遠流長，作為一種爭議解決方法，它具有靈活、便捷、成本低廉等天然的價值。當事人之所以選擇仲裁，很重要的原因是對仲裁者“居中、公正”裁決的信賴。按照一般理論，仲裁是指根據(jù)當事人合意（仲裁契約），把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方式或制度。仲裁的概念包括的要素有：當事人合意；中立第三者就案件做出決定；仲裁庭的裁決、決定對當事人具有約束力、執(zhí)行力等方

面。①而我國勞動爭議仲裁作為一種解決爭議的方法，其“強制性”一開始便違反仲裁制度的關(guān)于“當事人合意”的特點。

我國于1987年恢復勞動爭議處理體制以來，建立了一個調(diào)解、仲裁、訴訟相互聯(lián)系的“一調(diào)一裁二審”的處理機制。勞動爭議仲裁作為其中一環(huán)，是處理勞動爭議的一種主要方式。按照《勞動法》、《勞動爭議處理條例》（以下簡稱《條例》）、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等有關(guān)規(guī)定，勞動爭議仲裁概念如下：勞動爭議仲裁，指勞動爭議仲裁機構(gòu)對當事人請求解決的勞動爭議，依法居中公斷的執(zhí)法行為，包括對勞動爭議依法審理并進行調(diào)解、裁決的一系列活動。②按照國外立法及相關(guān)學說，勞動爭議仲裁分為自愿性仲裁和強制性仲裁，自愿性仲裁又分協(xié)議申請仲裁和自愿接受結(jié)果兩種模式。強制性仲裁一般指針對設(shè)計公共利益、社會影響大的勞動爭議，其他則綜合協(xié)商、調(diào)解等方式。

我國勞動爭議仲裁在“一調(diào)一裁二審”的格局下，屬于訴訟前的必經(jīng)程序。仲裁申請可以由任何一方當事人提起，無需雙方當事人合意；仲裁機構(gòu)在調(diào)解不成的情況下可作出裁決，仲裁裁決具有一定法律效力。勞動爭議仲裁是強制性的，跟民商事仲裁自愿、重視契約的特點很不相同。

過去在計劃經(jīng)濟體制下，由勞動行政部門仲裁或由設(shè)立勞動行政部門的勞動爭議仲裁委員會仲裁，能充分發(fā)揮勞動部門熟悉勞動關(guān)系、勞動法規(guī)的優(yōu)勢。同時，在仲裁程序中解決問題，便捷、成本低，有利于及時處理勞動爭議。勞動爭議仲裁前置可以分流一部分案件，減輕法院壓力。③隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和人們權(quán)利意識的復蘇，勞動爭議日益多元化、復雜化。勞動爭議仲裁制度的缺陷日益顯現(xiàn)，它不但不能體現(xiàn)仲裁的特點、價值，背離了仲裁制度的基本原則，違背了勞動關(guān)系“三方原則”，還成為羈絆當事人的一道程序。具體而言，現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度有以下幾點缺陷。

二、現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度的缺陷

（一）勞動爭議仲裁“強制性”的誤區(qū)，當事人訴權(quán)受限

仲裁是指根據(jù)當事人合意，按照一般理論仲裁權(quán)源于“仲裁契約”即契約說。但是基于種種原因，我國勞動爭議仲裁制度并沒有充分考慮當事人的“仲裁契約”。也沒有體現(xiàn)出“當事人合意”的特點，解決勞動爭議采取強制的發(fā)式。

我國現(xiàn)行的勞動爭議仲裁制度，當事人一方啟動仲裁程序后，另一方必須接受，在沒有仲裁協(xié)議的前提下被申請人被迫參加仲裁。

強制仲裁的結(jié)果是，剝奪了當事人選擇訴訟的權(quán)利，也就是訴權(quán)。訴權(quán)是指當事人請求人民法院行使審判權(quán)，以保護其財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的權(quán)利。在實行“先裁后審”的格局下，提起勞動訴訟的權(quán)利只有在仲裁機構(gòu)受理勞動爭議并作出實體裁決以后才能取得。

而另外，我國并沒有對勞動爭議進行分類，通說中根據(jù)勞動爭議的主體，劃分為個人爭議和集體爭議。按《條例》、《勞動法》規(guī)定，我國處理勞動爭議的程序僅限于“個人爭議”，沒有規(guī)定集體爭議處理的程序，對勞動爭議仲裁的范圍也限于“個人爭議”。各國關(guān)于勞動爭議仲裁制度的司法實踐表明，強制仲裁的范圍大多被嚴格控制在影響公共利益和社會秩序的范圍內(nèi)的勞動爭議（多數(shù)為集體爭議），其他爭議（個人爭議）則有多種救濟程序同時使用。

（二）勞動爭議仲裁程序訴訟化傾向，且仲裁裁決權(quán)威性不強

勞動爭議仲裁程序訴訟化，指《條例》中對勞動爭議仲裁的規(guī)定明顯違背仲裁制度的靈活、簡捷的特點，這不利于勞動爭議的迅速解決。勞動爭議的社會性、復雜性要求仲裁程序體現(xiàn)公正、效率的價值。另一方面，勞動爭議仲裁裁決對當事人并沒有強制約束力。

按照《企業(yè)勞動爭議處理條例》和2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題》規(guī)定，當事人不服仲裁裁決而提起訴訟的勞動爭議案件，人民法院不得作出維持或撤消仲裁裁決書的裁定和判決。也就是說，仲裁裁決對法院毫無意義。在“先裁后審”或“一裁兩審”的模式下，仲裁是訴訟前的法定必經(jīng)處理方式；法院對仲裁裁決不進行審查；仲裁裁決對法院的最終審判不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。這樣在客觀上造成仲裁裁決權(quán)威性的弱化和仲裁員的惰性，影響了勞動爭議仲裁作用的有效發(fā)揮，而且法院重復審理，造成司法資源的浪費。⑤在民商事仲裁中，仲裁作為一種解決糾紛的方式，以其快捷高效、費用低廉及其權(quán)威性、公正性和自愿性而受當事人青睞。而反觀勞動爭議仲裁制度，它不但沒有體現(xiàn)出仲裁制度應有的優(yōu)勢，反而成為羈絆當事人的一道程序。

“‘一裁兩審’的程序安排環(huán)節(jié)過多，程序過于復雜，不利于勞動爭議的迅速解決，增加了處理勞動爭議的成本，尤其加重了勞動者的負擔，還有可能導致

矛盾的激化，產(chǎn)生不必要的嚴重后果。同時在法律援助資源不足，工會組織沒有明確的支持起訴義務的今天，過長的程序安排最終拖跨的是弱者——勞動者一方，而非用人單位一方。”

（三）勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化，仲裁裁決缺乏司法監(jiān)督

勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化，為學者們廣為詬病，主要指勞動爭議仲裁機構(gòu)既是勞動行政部門的內(nèi)部機構(gòu)，又是仲裁委員會的辦事機構(gòu)。它首先必須向勞動行政部門負責，接受該行政部門領(lǐng)導；其次它是勞動爭議仲裁委員會的辦事機構(gòu)，必須向勞動爭議委員會負責。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門的負責人擔任，辦事機構(gòu)向兩個上級負責，實際也就是向一個領(lǐng)導負責。但是從整體上講，勞動爭議仲裁委員會畢竟不是勞動部門，勞動爭議仲裁也不能等于勞動行政決定。

“三方機制”的建立決定了勞動爭議仲裁機構(gòu)不是一個行政機構(gòu)，而是由勞動行政部門、工會代表和雇主代表共同組成的一個中立性解決勞資糾紛（勞動爭議）的機構(gòu)。

勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化，不僅違背了勞動關(guān)系“三方性機制”，違背了仲裁的基本原則，而且違背了作為程序法所應該體現(xiàn)的公正、公平原則（勞動者和用人單位一開始就處于不公平的地位）。勞動爭議仲裁也是仲裁的一種，而仲裁的本質(zhì)在于仲裁者能否“居中”裁決，在實現(xiàn)權(quán)利救濟過程中能否“公正”。否則當事人不會選擇該程序。勞動爭議仲裁機構(gòu)的行政化，導致產(chǎn)生仲裁本身是否“公正”的問題，實體上的權(quán)利尚且不論，程序上的公正不能夠?qū)崿F(xiàn)，后果是可怕的。

人民法院對勞動爭議仲裁裁決不進行司法監(jiān)督，相關(guān)司法監(jiān)督制度并沒有仿照民商事仲裁?！吨俨梅ā返谖迨藯l規(guī)定，民商事仲裁中一方當事人對仲裁裁決產(chǎn)生懷疑，可以向人民法院提出申請撤銷裁決。人民法院對仲裁的監(jiān)督，可以防止出現(xiàn)違反仲裁程序，防止仲裁員違反職業(yè)道德、違法亂紀、徇私舞弊。

勞動爭議仲裁缺乏司法監(jiān)督，直接后果是損害司法制度的權(quán)威性，削弱勞動爭議仲裁機構(gòu)的司法公信力；另一方面勞動爭議不能夠及時、有效的解決，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定是相當大的影響。

（四）勞動爭議仲裁司法公信力不強，仲裁員素質(zhì)有待提高

基于司法體制等多方面因素，我國在處理勞動爭議的訴訟程序中沿用民事訴訟法，并沒有專門的勞動法庭和專門的程序處理勞動爭議案件。人民法院對勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督，從程序上和機構(gòu)建設(shè)上都需要宏觀上的考慮，涉及方方面面的改革。

勞動爭議仲裁制度司法公信力不強，有體制上的原因，也有國情的考慮因素。參考各國的勞動爭議仲裁制度，往往和談判、調(diào)解等制度結(jié)合在一起，作為一個綜合處理糾紛的體系。西方國家的市場經(jīng)濟發(fā)展了上百年，制度層面、觀念層面上都比較成熟。而回顧我國司法制度的改革，很大程度上取決于如何讓行政權(quán)力不去干預司法權(quán)力，如何讓司法歸司法、行政歸行政的問題。從這個角度理解，勞動爭議仲裁機構(gòu)的行政化就成為了必然，仲裁程序不公、仲裁員沾染官僚習氣，導致仲裁裁決失信于民，也就是很自然的事。但無論如何，仲裁就是仲裁，勞動爭議仲裁不可能等同行政決定、行政裁決，也不可能完全違背仲裁的基本原則和價值。

反觀仲裁制度，它濫觴于古羅馬，其存在的原因之一是人們對仲裁者的信任，對仲裁者的學識、人品和威信有相當?shù)男刨??！锻崴股倘恕返闹俨谜呔褪且粋€很好的例子。仲裁制度原來只適用于私法領(lǐng)域的糾紛，是一種解決私人糾紛或爭議的方法；現(xiàn)代仲裁制度作為國家法律制度的一部分，必然需要以法律的形式予以統(tǒng)一、規(guī)范，并且仲裁裁決有國家強制力為實施后盾。

仲裁員的素質(zhì)不高也是制約仲裁質(zhì)量的一個方面。過去按照《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》的規(guī)定，對仲裁員的要求僅限于高中水平。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和人們的權(quán)利意識的復蘇，仲裁員的素質(zhì)越來越受到質(zhì)疑，改革勢在必行，對此應該仿照民商事仲裁相關(guān)制度。我國民商事仲裁員的任職資格有嚴格的要求，《仲裁法》規(guī)定“仲裁員必須從從事律師、審判、仲裁工作8年以上，以及具有高級職稱的法律研究、教學等專業(yè)人員中選拔。”

綜上所述，現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度存在的問題有：

一、強制仲裁限制了當事人的訴權(quán)和選擇仲裁的意思自治；

二、仲裁程序訴訟化傾向、裁決權(quán)威性不強。仲裁機構(gòu)行政化，缺乏司法監(jiān)督；

三、仲裁員素質(zhì)有待提高。

于2008年5月1日實施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，針對現(xiàn)行制度中存在 的突出問題，維持“一調(diào)一裁二審”格局的前提下，對一些重要的問題提出了變革。這符合《立法法》第八條關(guān)于，“對仲裁制度只能由法律規(guī)定”的規(guī)定，改變過去勞動爭議仲裁無法可依的狀況，勞動爭議仲裁向規(guī)范化、統(tǒng)一化發(fā)展。

新法最大的亮點，是賦予勞動爭議仲裁“終局”的效力，并完善人民法院對勞動爭議仲裁的司法監(jiān)督。針對勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化的詬病，該法第十七條和第十九條規(guī)定：勞動爭議仲裁會按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應實際需要的原則設(shè)立；重新勞動爭議處理“三方性原則”、明確仲裁委員會的職責等。

但仲裁機構(gòu)改革涉及方方面面，不可能一蹴而就。仲裁機構(gòu)多年來掛靠于勞動部門的事實預示著改革的巨大阻力。其他方面并沒有改變，尤其是“一調(diào)一裁二審”的格局不改變，反映出立法者遵循漸進式改革思路，折衷的態(tài)度。

三、改革和完善我國勞動爭議仲裁制度

（一）借鑒國外立法經(jīng)驗和結(jié)合我國國情，建立公正、便捷高效的勞動爭議仲裁制度

國外的勞動爭議仲裁制度，植根于他們原有的經(jīng)濟基礎(chǔ)、法律文化傳統(tǒng)還有幾十年的司法經(jīng)驗之上。勞動爭議仲裁有著不可比擬的優(yōu)勢。例如：在澳大利亞，處理勞動爭議的機構(gòu)的專門機構(gòu)是澳大利亞聯(lián)邦各州的產(chǎn)業(yè)關(guān)系委員會和產(chǎn)業(yè)關(guān)系法院。產(chǎn)業(yè)關(guān)系委員會對具體勞動權(quán)益引發(fā)的爭議進行仲裁，并實行強制仲裁和兩裁終局。產(chǎn)業(yè)關(guān)系法院對因法律條款適用引起的爭議進行判決和強制執(zhí)行。

在日本，勞動爭議仲裁制度是根據(jù)1946年日本《勞動爭議關(guān)系調(diào)整法》相關(guān)規(guī)定，由勞動委員會以斡旋、調(diào)停和仲裁等方式解決勞動爭議。仲裁并不單獨使用。

在美國，勞動爭議被明確區(qū)分為權(quán)利爭議和利益爭議，并確定不同的處理制度。利益爭議采取仲裁的方式，該方式又分為自動仲裁、強制仲裁和自愿仲裁等三種方式。仲裁與司法職能相分離，法院對自愿仲裁裁決有監(jiān)督作用。國外的立法經(jīng)驗主要有：

一、通過立法賦予仲裁裁決“終局”的效力；

二、仲裁機構(gòu)一般為獨立性機構(gòu)；

三、仲裁機構(gòu)注意吸收勞資雙方共同參與勞動爭議的處理，遵循“三方性原則”；

四、區(qū)分權(quán)利爭議和利益爭議并確定不同的處理制度。

我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度關(guān)于強制仲裁、當事人的訴權(quán)被剝奪的問題，很大程度上是立法者基于國情的考量。我國不可能完全照搬國外的立法經(jīng)驗，實行“只裁不審” “只審不裁” 的單一機構(gòu)模式，或者“或裁或?qū)?，各自總局”的折衷模式考慮到勞動爭議的特殊性，考慮到國情、體制層面的等綜合因素，現(xiàn)階段我國“一調(diào)一裁二審”的格局將不會改變，勞動爭議仲裁程序仍然是解決勞動爭議的重要方式。

關(guān)于個人爭議和集體爭議的劃分，我國沒有相關(guān)的規(guī)定。《條例》處理勞動爭議的程序僅限于“個人爭議”，沒有規(guī)定集體爭議處理的程序。這樣的規(guī)定很大程度是經(jīng)濟體制方面的原因，更本質(zhì)上是政治體制（工會體制）方面的原因。國外立法上的“集體爭議”是因工會代表勞動者與雇主組織之間發(fā)生的爭執(zhí)。因此工會集社、罷工等敏感話題制約了集體談判制度的研究和制度的創(chuàng)建。同樣，與集體談判制度密切相關(guān)的集體爭議處理程序的理論分析和制度建設(shè)也不可能形成突破。

作為糾紛解決機制，勞動爭議仲裁理應體現(xiàn)程序法的原則和仲裁的原則，體現(xiàn)公正、公平和效率。就追求程序公正而言，應當貫徹以下要求：(1)程序規(guī)則的科學性；(2)第三方應保持公正、中立的地位；(3)雙方當事人能夠平等對話；(4)充分尊重當事人并保障其充分行使權(quán)利；(5)程序具有公開性、透明度，以便于對其進行監(jiān)督和制約。

（二）勞動爭議仲裁樹立司法公信力，必須賦予勞動爭議仲裁裁決“終局”的效力

“一裁終局”指裁決一經(jīng)作出就依法具有法律效力，當事人對仲裁裁決不服不能就同一糾紛再向仲裁委員會申請復議或向法院起訴。在這項制度下，仲裁機關(guān)作出的裁決，對雙方當事人均有約束力，雙方必須自動履行，而不得要求該仲裁機關(guān)或其他仲裁機關(guān)再次裁決或向人民法院起訴，也不得向其他機關(guān)提出變更仲裁裁決的請求。賦予勞動爭議仲裁“一裁終局”的效力，有利于勞動爭議仲裁的獨立性與權(quán)威性。

但基于我國國情考慮，勞動爭議仲裁程序前置于訴訟程序，“一裁終局”會剝奪當事人的訴權(quán)，不利于糾紛的解決，反而會激發(fā)社會矛盾。因此，勞動爭議仲裁制度不適宜“一裁終局”的模式。法律首先要求當事人尋求勞動爭議仲裁，另外給予當事人最終的司法救濟即提出訴訟請求，符合公平正義的要求。綜觀各國立法經(jīng)驗，各種勞動爭議處理方式（調(diào)解、仲裁、訴訟）朝著獨立的方向發(fā)展，勞動爭議仲裁職能與司法職能相分離，仲裁裁決具有法律效力，仲裁裁決置于法院監(jiān)督之下。

因此，改革現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度必須首先賦予仲裁裁決“終局”的效力，樹立司法公信力。另外要完善人民法院對勞動爭議仲裁的司法監(jiān)督。

（三）完善對勞動爭議仲裁的司法監(jiān)督

勞動爭議仲裁制度應仿照民商事仲裁，一方當事人對仲裁裁決產(chǎn)生懷疑，可以向人民法院提出申請撤銷裁決。針對勞動爭議仲裁程序中出現(xiàn)的違法情況，例如暴力取證、非法途徑取證、當事人作偽證，仲裁員違反回避制度等情形，人民法院可以依法撤銷該仲裁裁決。人民法院對仲裁的監(jiān)督，可以防止出現(xiàn)違反仲裁程序，防止仲裁員徇私舞弊、索賄受賄、枉法裁決。

司法監(jiān)督的目的在于維護仲裁程序上的公正性、合法性，從而維護仲裁制度公正性。另一方面，提高勞動爭議仲裁裁決的質(zhì)量，樹立勞動爭議仲裁的司法公信力。

（四）改革勞動爭議仲裁機構(gòu)，使之獨立于勞動行政部門

勞動爭議仲裁機構(gòu)行政化，不僅違背了勞動關(guān)系“三方性機制”，違背了仲裁的基本原則，而且違背了作為程序法所應該體現(xiàn)的公正、公平原則。勞動爭議仲裁委員會不是行政部門，但客觀上受到勞動行政部門的節(jié)制。

勞動爭議仲裁機構(gòu)獨立于勞動部門，最大的障礙在于人員編制、經(jīng)費來源以及辦公場所等問題。目前體制下，上述問題全部由勞動部門負責。這種情況導致的結(jié)果，勞動爭議仲裁委員會作出的裁決經(jīng)常受到勞動部門的意見左右；形式上，仲裁裁決結(jié)果很容易被視為行政決定。要使勞動爭議仲裁機構(gòu)對勞動爭議的裁決不受外來因素干擾，獨立作出裁決，前提是勞動爭議仲裁委員會在人、財、物等方面能夠獨立，而不再依靠勞動行政部門或其他行政部門的配合。

改革勞動爭議仲裁機構(gòu)，要使勞動爭議仲裁委員會獨立于勞動行政部門，仿照《仲裁法》第十一條規(guī)定，有自己的名稱、住所和章程；有獨立的財產(chǎn)。仲裁委的組成人員須按照“三方機制”原則和市場經(jīng)濟的要求去選擇，篩選；仲裁員的聘任需體現(xiàn)職業(yè)化、專業(yè)化。

（五）嚴格仲裁員準入資格，建立仲裁員名冊制

我國《仲裁法》對民商事仲裁員的任職資格有嚴格的要求。《仲裁法》規(guī)定,“仲裁員必須從從事律師、審判、仲裁工作8年以上，以及具有高級職稱的法律研究、教學等專業(yè)人員中選拔。”但由于勞動爭議仲裁不在《仲裁法》的調(diào)整范圍，現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度按照《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》的規(guī)定，對仲裁員的要求僅限于高中水平。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和人們的權(quán)利意識的復蘇，該規(guī)定越來越受到質(zhì)疑。

如前文所述，仲裁制度的存在固然有解決糾紛費用低廉、便捷的優(yōu)點，但另一個重要的原因是人們在日積月累中，對仲裁者的學識、人品和威信有相當?shù)男刨?。勞動爭議仲裁也是仲裁的一種，只不過基于勞動爭議的特點程序上有特殊的考量。

因此，改革現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度必須嚴格仲裁員準入資格，并仿照《仲裁法》十三條建立仲裁員名冊制是必經(jīng)之路。提高仲裁員的素質(zhì)，從而提高仲裁裁決的質(zhì)量，樹立仲裁司法公信力。

綜上所述，改革和完善現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度，必須幾個方面進行：

一、賦予勞動爭議仲裁“終局”效力，并完善法院相關(guān)的司法監(jiān)督。這需要立法的支持和宏觀的制度設(shè)計；

二、改革勞動爭議仲裁委員會，使之獨立于勞動行政部門；

三、嚴格仲裁員資格準入，建立仲裁員名冊制，加強管理。

改革開放30年，深圳市在勞動爭議仲裁改革過程中充當先行者，它的許多創(chuàng)新做法被以法律制度形式所確認。深圳市的改革經(jīng)驗值得借鑒，以下作簡單介紹。

四、設(shè)立獨立勞動爭議仲裁院——深圳市勞動爭議仲裁實踐

深圳市20年來的勞動爭議仲裁實踐，既是我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌下勞動爭議仲裁制度變遷的縮影，又是勞動關(guān)系協(xié)調(diào)方式由單一到多元化變革的見證。深圳在勞動爭議仲裁上的很多創(chuàng)新做法被以法律制度形式所確認。例如，從1986年開始率先在全國恢復勞動爭議仲裁制度，采用行政和訴訟之外的方式解決勞動爭議；1988年，國務院頒布《國有企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》，該規(guī)定對勞動爭議案件受理范圍有嚴格的限定，但深圳市突破這一限定，受理各類企業(yè)的案件，并在實踐中探索“調(diào)解、仲裁、訴訟”的基本處理模式。

從1993年《企業(yè)勞動爭議處理條例》頒布開始，國家正式確立“一調(diào)一裁二審”的勞動爭議處理模式。走在改革開放前沿的深圳市，卻逐漸發(fā)現(xiàn)勞動爭議仲裁工作呈現(xiàn)出辦案人員不足、專業(yè)化程度不高、效能低下、行政職能和準司法職能不分、權(quán)威性缺乏等一系列問題，并開始探索勞動爭議處理體制改革。

2001年11月，深圳率先在全國開展勞動爭議仲裁實體化改革，成立了專門化的辦案機構(gòu)——勞動爭議仲裁院。通過實體化，剝離勞動爭議仲裁機構(gòu)原承擔的行政職能，突出其作為獨立的、中立的、體現(xiàn)三方機制的準司法機構(gòu)的特性，完善了勞動爭議眾議院內(nèi)設(shè)機構(gòu)，大幅增加仲裁編制，保障勞動爭議仲裁經(jīng)費。其主要制度創(chuàng)新為：一是以仲裁實體化提高仲裁效能，提高仲裁公信力；二是實施專業(yè)化分工，將立案、調(diào)解、審理等業(yè)務相對分離并配有專門工作人員，提高仲裁員錄用標準，加強仲裁員專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)。

針對勞動爭議的特點，深圳市采納有關(guān)建議，在中級人民法院建立專門的勞動法庭，專門負責審理勞動爭議案件。設(shè)立獨立勞動法庭，為理順勞動爭議仲裁、訴訟關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。但是實際過程中，由于勞動爭議仲裁裁決效力不強、法院缺乏相關(guān)司法監(jiān)督等原因，如上所述，改革遇到了阻力。

在這種情況下，國家于2007年12月頒布《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，賦予勞動爭議仲裁“終局”的效力，并完善相關(guān)的司法監(jiān)督，為改革勞動爭議仲裁制度提供立法支持。結(jié) 語

勞動爭議仲裁作為一種非訴訟性糾紛解決方式，具有不可替代的價值。一般

民商仲裁制度靈活、便捷、成本低廉的特點，也必須體現(xiàn)在勞動爭議仲裁制度之中。否則，勞動爭議仲裁名不副實，必然削弱仲裁的司法公信力，當事人也不會重視仲裁。作為準司法行為，勞動爭議仲裁也必須體現(xiàn)程序法所共有的“公平、公正”的原則或價值。聯(lián)系到勞動爭議的特點，制度設(shè)計上要體現(xiàn)效率的原則。

改革現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度，必須賦予勞動爭議仲裁裁決一定程度“終局”效力，同時要完善法院對仲裁裁決的司法監(jiān)督，另外要實施“仲裁實體化”，改革過程中吸收深圳經(jīng)驗。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不改變“一調(diào)一裁二審”格局，對調(diào)解、仲裁制度作出局部性“手術(shù)”，為建立便捷、有效、低廉的勞動爭議處理制度提供立法支持，也為調(diào)解制度、仲裁制度的規(guī)范、統(tǒng)一指明方向。反映在勞動爭議仲裁制度改革上面，一方面體現(xiàn)立法者銳意創(chuàng)新的精神，另一方面體現(xiàn)立法者對現(xiàn)實的讓步，因為我國現(xiàn)階段仍處工會組織發(fā)展不成熟、勞動者權(quán)利意識逐步提高的階段。改革不可能一蹴而就，也不可能照搬國外的模式，我國有自己特殊的國情。從這個角度，看出改革的艱辛。

筆者對于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》審慎樂觀，原因有三點：

一是賦予勞動爭議仲裁裁決“終局”的效力，裁決書就當然存在效力嗎？裁決書的執(zhí)行如何與法院方面協(xié)調(diào)？在監(jiān)督方面，人民法院如何有效貫徹實施該法的第條? 二是勞動爭議仲裁機構(gòu)“獨立化、實體化”的改革，涉及到部門利益問題，勞動爭議仲裁委員會與勞動行政部門之間關(guān)系如何理順的問題。涉及到相關(guān)的人事編制、財政保障制度問題。仲裁機構(gòu)改革不可能一蹴而就，多年來掛靠于勞動部門的事實預示著改革的巨大阻力。

三是勞動爭議仲裁如何體現(xiàn)“三方性原則”，體現(xiàn)“居中”裁決以實現(xiàn)公正?它能夠公正、及時、便捷地解決勞動爭議嗎？

無疑，解決問題不僅僅在于法律上的補白，還在于執(zhí)法者、改革先行者一往無前、銳意創(chuàng)新的精神。

參 考 文 獻

一、參考著作

1.鄭尚元 《勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化》 2004.1 中國方正出版社 2.姜穎 《勞動爭議處理教程》 2003.10 法律出版社

3.陳大綱等 《勞動爭議仲裁與訴訟實務》 2002.5 廣東經(jīng)濟出版社 4.劉偉等 《最新勞動爭議疑難案例解析》 2006.5 南海出版社公司 5.黃松有 《勞動爭議司法解釋實例詳解》 2006.1 人民法院出版社 6.范躍如 《勞動爭議訴訟程序研究》 2006.9 中國人民大學出版社 7.王全興 《勞動法》 2004.9 法律出版社

二、參考文章

1.蔡毅芬 《勞動爭議仲裁制度之研究》 中國政法大學研究生院 2006年4月 2.寧靜波 《勞動爭議裁審關(guān)系模式研究》 中國人民大學法學院 2005年5月 3.陶然 《我國勞動爭議仲裁制度的評價及其完善》武漢理工大學文法學院2004年5月

4.何雪飛 《我國勞動爭議處理體制研究》 中國政法大學研究生院 2006年11月 5.李林 《論我國勞動爭議解決程序的完善》對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 2006年10月 6.田強 《勞動爭議訴訟制度研究》 中國政法大學 2006年11月 7.劉如翔 《論我國勞動爭議處理程序的完善》 西南政法大學 2004年4月

第二篇：淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

內(nèi)容摘要：勞動關(guān)系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關(guān)系，維護穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的重要基礎(chǔ)和前提。正因為如此，我國非常注重有關(guān)調(diào)整勞動關(guān)系的法律的制定。繼《勞動法》制定和實施之后，我國又適時制定了《勞動合同法》，專門調(diào)整勞動合同關(guān)系。《勞動合同法》的內(nèi)容體系比較完整，符合我國現(xiàn)階段勞動關(guān)系發(fā)展變化的新形勢的需要。我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配。本文以。我國《勞動合同法》的缺陷與完善。作為選題，對《勞動合同法》的立法與實踐之缺陷剖析，并嘗試就如何完善《勞動合同法》提出一些有益的見解。

關(guān)鍵字：勞動合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）選題背景與意義

勞動關(guān)系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關(guān)系，維護穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的重要基礎(chǔ)和前提。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，勞動關(guān)系的主體發(fā)生了改變，計劃經(jīng)濟時期國家主導型的勞動關(guān)系已經(jīng)不再適應經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。

我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配?？梢哉f，《勞動合同法》的實施，一方面是為了。廢舊。，即廢除之前勞動力市場中的不正當行為和勞動合同制度的不合理之處；另一方面是為了。立新。，即重建勞資雙方博弈的新秩序。

從總體上看，《勞動合同法》的頒布實施，既順應了勞動力市場形勢的變化，也符合構(gòu)建和諧社會的基本理念?！秳趧雍贤ā肥侵袊鴦趧恿κ袌霭l(fā)育的一個重要里程碑，它標志著中國在充分利用市場機制配置勞動力資源的同時，開始注

重對勞動力市場進行法律規(guī)制。

然而，由于《勞動合同法》的頒布和實施時間不長，盡管學界對《勞動合同法》的研討充滿了熱情，但迄今為止，專門研究《勞動合同法》的論著并不多見。因此本文以我國《勞動合同法》的缺陷為切入點，分析我國現(xiàn)有《勞動合同法》的部分不足之處，并試圖提出改進建議。從而，提高我國對勞動關(guān)系的法律保障，加強對勞動者的保護，提高勞動效率，提高企業(yè)的收益，提高勞動者的收益，促進國內(nèi)消費水平的提高，帶動企業(yè)的長遠發(fā)展，達到勞動者與企業(yè)雙臝的目的。

（二）內(nèi)容安排 本文主要分為三個部分：

第一部分，主要闡釋《勞動合同法》的基本理論。首先論述了我國《勞動合同法》的產(chǎn)生背景；其次，闡釋了《勞動合同法》的宗旨；最后，闡述了《勞動合同法》的意義。

第二部分，主要剖析了《勞動合同法》所存在的缺陷，客觀地講，我國《勞動合同法》的缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：《勞動合同法》關(guān)于勞動合同訂立的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關(guān)于勞動合同履行的立法規(guī)定和具體實施均存在著缺陷；《勞動合同法》關(guān)于合同解除的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)的立法規(guī)定和具體實施也存在著問題；《勞動合同法》關(guān)于勞務派遣之立法規(guī)定和具體實施同樣存在不盡如人意的地方。而存在諸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有勞動關(guān)系本身的復雜多變方面的原因。

第三部分，主要針對第二部分所列缺陷，就如何完善我國《勞動合同法》提出自己的見解。具體地講，我國《勞動合同法》應當適應不斷發(fā)展和變化的勞動關(guān)系的需要，對勞動合同的訂立、履行、解除、勞動者集體談判權(quán)、勞務派遣等方面逐一進行完善。

二、《勞動合同法》基本理論

（一）《勞動合同法》的產(chǎn)生背景

任何法律的出臺，都是為了適應一定的歷史時期的需要，調(diào)整某種特定的社會關(guān)系而制定實施的?！秳趧雍贤ā返某雠_，就是為了適應經(jīng)濟全球化和中國國內(nèi)的經(jīng)濟體制改革這一特定的歷史時期的需要而制定實施的。

經(jīng)濟全球化無疑推動了全球經(jīng)濟的發(fā)展，但是這也無疑將資本主義中的資本和勞動的矛盾推向了全世界。資本和勞動的矛盾具體來說就是，生產(chǎn)資料被私人占有，即社會大部分的財富掌握在少數(shù)人手里，他們通過各種方式榨取勞動者的剩余價值。因此導致了社會的兩級分化和勞資沖突。而經(jīng)濟全球化，則將這種沖突推向了全球，導致世界范圍內(nèi)的兩級分化、強資本弱勞工的格局日趨明顯，勞資沖突等社會矛盾不斷加劇。正是為了解決這些矛盾和沖突，我國才適時出臺了《勞動合同法》。

勞動關(guān)系作為國內(nèi)經(jīng)濟體制的一部分，隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制的改革的進一步深入，其本身也發(fā)生了諸多變化。而國內(nèi)經(jīng)濟體制改革中的所有制改革和工資分配制的改革，直接影響和決定了原有的勞動關(guān)系正不斷地向市場化的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型，且呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和變化的趨勢。

（二）《勞動合同法》的宗旨

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨是只保護勞動者又稱。單保護。，還是保護雙方當事人又稱。雙保護。，一直是一個爭論的問題。筆者認為此爭論是沒有必要的。筆者認為勞動合同法的立法宗旨是維護正義。正義是法律的一項很重要的價值。

目前中國的勞動者處于-種非常弱勢的地位，由于勞動者與用人單位信息的不對等，勞動力市場的供大于求，勞動關(guān)系的隸屬性等原因，勞動者在勞動合同的訂立、履行、解除等各個環(huán)節(jié)上都處于弱勢的地位，那么在分配中就應當傾向于保護他們的利益，只有這樣才能夠達到實體的正義。

（三）《勞動合同法》的意義

1、有利于確認和維護正常的勞資關(guān)系

勞資關(guān)系指的是，資方與勞方之間的權(quán)利與義務關(guān)系。正常的勞資關(guān)系應當是勞方與資方的權(quán)利義務關(guān)系達到平等，不僅要形式上平等，也要實質(zhì)上平等?！秳趧雍贤ā返某雠_就有利于確認和維護這種正常的勞資關(guān)系。

2、有利于保護勞動者的合法權(quán)益

《勞動合同法》要求用人單位內(nèi)部制定完善的勞動規(guī)章制度，并且在一些關(guān)系到勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項的制定、修改及實施過程中貫徹民主協(xié)商和用人單位與勞動者共議原則。這就體現(xiàn)了《勞動合同法》對勞動者的集體

談判權(quán)的確認和維護?！秳趧雍贤ā吩黾恿藙趧诱咴谠囉闷诠べY報酬的最低保護線，對勞動者在試用期的權(quán)益進行了保護。

3、有利于和諧社會的構(gòu)建

《勞動合同法》的出臺將有利于和諧社會的構(gòu)建。這是因為其保護了勞動者的合法權(quán)益，有利于勞動者自身素質(zhì)的發(fā)展，而勞動者自身素質(zhì)的提高對企業(yè)的長遠發(fā)展同樣是有利的。同時，其也平衡了勞動者與用人單位之間的權(quán)利義務關(guān)系，減少了勞動糾紛的產(chǎn)生，規(guī)范了勞動力市場，改善了投資環(huán)境，這也有利于和諧社會的構(gòu)建。

三、《勞動合同法》的缺陷分析

（一）《勞動合同法》關(guān)于合同的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于合同之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在一下幾方面：

1、關(guān)于合同訂立的缺陷

《勞動合同法》第12條規(guī)定了三種勞動合同分別是：具有一定固定期限的勞動合同，不具有固定期限的勞動合同和以完成特定工作為期限的勞動合同。此條法律的缺陷在于，其并沒有對沒有約定勞動期限的合同作出規(guī)定。若訂立的合同中沒有約定合同的履行期限，那么這種合同很明顯不屬于三種合同中的一種。

《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此項規(guī)定的缺陷在于當勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年中的10年橫跨《勞動合同法》的實施日期，連續(xù)工作10年中10年的起點存在著爭議。第一，此類合同是否能適用此條規(guī)定。第二，若能適用，十年的起算點是首次勞動合同的訂立之日，還是《勞動合同法》的實施之日。

《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，可以與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。這意味著，勞動者與用人單位連續(xù)訂立兩次1年期的固定期限勞動合同就享有與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。而依照14條第2款第1項規(guī)定，勞動者與用人單位訂立了 1次合同期限為9年的固定期限勞動合同，但是其卻不享有與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的權(quán)利。兩者相比明顯對第二種情況中的勞動者不公平。

2、關(guān)于合同履行的缺陷

為了解決用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬的問題，《勞動合同法》第30條作出了以下規(guī)定：。用人單位應當按照勞動合同的約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?。支付令制度由來已久，并不是《勞動合同法》首?chuàng)，早在《民事訴訟法》中就對支付令進行了規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?0條作出此規(guī)定，只是將支付令制度應用到用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬上。可以這么說欠薪支付令是支付令的一種。除了受《勞動合同法》第30條的約束，還受有關(guān)支付令制度的法律約束。有關(guān)支付令制度的法律有《民事訴訟法》，還有《關(guān)于適用(中華人民共和國民事糾紛)若干問題的意見》。而正是這一原因，使得在有關(guān)欠薪支付令申請條件上的規(guī)定存在著缺陷。

3、關(guān)于合同解除的缺陷

《勞動合同法》第39條第6項規(guī)定了，勞動者被依法追宄刑事責任的這種情況是用人單位可以解除勞動合同的情況之一。筆者認為這一項規(guī)定存在缺陷。按照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，刑事責任分為附加刑和主刑。其中附加刑被分為3個種類，分別是罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。主刑又被分為5個種類，分別是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。若按照39條的規(guī)定，則意味著被單處以主刑或者即處以主刑又處以附加刑或者單處以附加刑的勞動者，都是用人單位可以解除勞動合同的情況，這存在不妥。筆者認為這樣規(guī)定，首先剝奪了承擔刑事責任勞動者的勞動權(quán)利。勞動權(quán)是憲法賦予每一個勞動者的權(quán)利，只要是有勞動能力的人都享有勞動權(quán)。其次，《勞動合同法》的立法主旨就是傾斜的保護勞動者，而39條的這一規(guī)定與這個立法主旨不符。

（二）《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第4條第2款之規(guī)定方面。

《勞動合同法》第4條第2款、第3款賦予了職工或者工會與用人單位就相關(guān)事項進行平等協(xié)商的談判權(quán)。但是雖然賦予了集體談判權(quán)，并沒有規(guī)定若此項權(quán)利沒有得到實現(xiàn)，用人單位將會承擔什么樣的法律責任，因此在這種情況下，職工和工會的談判權(quán)很難得到實現(xiàn)。法律的一個基本特征就是，法是由國家保證實施的社會規(guī)范。法所具有的國家強制性，既體現(xiàn)在違法行為被國家否定并且制

裁，也體現(xiàn)在合法行為被國家肯定和保護。若法條規(guī)定了權(quán)利和義務，但是并沒有規(guī)定不履行義務的后果，則其即沒有表現(xiàn)出國家會對違法行為進行否定和制裁，也沒有體現(xiàn)出法律是由國家保證實施的社會規(guī)范這一基本特征，因此很難說其是真正意義上的法條。

而此法條，在沒有國家強制力保證實施的情況下，并沒有其他的社會力量來保證實施，所以法條中所規(guī)定的權(quán)利和義務基本上都是一紙空文，這與《勞動合同法》的立法本意，傾斜保護勞動者，是完全不相符的。所以應當彌補此問題，規(guī)定不履行義務的后果。所以應當對第4條的不履行義務的后果缺失問題進行彌補。

在《勞動合同法》第4條的實際適用中往往會出現(xiàn)這一問題，即雖然勞動者或者工會向用人單位表達了關(guān)乎勞動者切身利益等問題上的需求，但是用人單位對此需求卻不予理睬，以至于最后根本無法實現(xiàn)，勞動者或工會與用人單位進行平等協(xié)商這一權(quán)利。

（三）《勞動合同法》關(guān)于勞務派遣的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于勞務派遣之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第66條之規(guī)定方面。

自《勞動合同法》實施以來，有關(guān)勞務派遣的法律規(guī)定在適用過程中出現(xiàn)了一些問題，2011年在全國人大常委會對勞動合同法第二次的執(zhí)法檢查報告中顯示，近3年來勞務派遣公司和被勞務派遣的勞動者顯著增加，用工單位長期在主營業(yè)務的工作崗位，而非臨時性工作崗位、輔助性工作崗位和替代性工作崗位上使用勞務派遣的勞動者。2013年7月1日實施的新修訂的《勞動合同法》對以上的問題進行了規(guī)定，新修訂的《勞動合同法》將66條規(guī)定的勞務派遣一般在臨時性的工作崗位、輔助性的工作崗位、或者替代性的工作崗位上實施中的。一般。修改為。只能。并且規(guī)定了用工單位必須嚴格的控制被勞務派遣的勞動者的數(shù)量和占總用工人數(shù)的比例。以上規(guī)定，一定程度的解決了原先因臨時性、輔助性、替代性這三性概念模糊，用工單位可以按照自己的意愿來界定三性的概念，從而使勞動派遣者表面上從事的是三性崗位，實際上從事的是正式工的工作的這個問題。

法律規(guī)定臨時性的崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位，6個月期限的規(guī)定過于生硬缺乏合理性和靈活性。例如，一家制衣廠臨時需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作時間為7個月，那么此家制衣廠就不能適用勞動派遣，這顯然很不合理。另外，個人認為該法中規(guī)定使用派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%存在不妥。

四、《勞動合同法》的立法完善

（一）完善《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定

通過以下方法可以彌補在第二部所闡述的關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷：

第一，使工會成為一個真真正正能維護勞動者的組織。因為只有這樣，勞動者才會自發(fā)的組織工會，且具有獨立性，而無需行政機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位來建立；

第二，在工會成為一個真真正正維護勞動者權(quán)益的組織后，勞動者就會自發(fā)的組織工會，使工會具有獨立性，那么工會的經(jīng)費也應該不再是由企業(yè)撥繳而是國家財政支付一部分與職工自愿交納結(jié)合。

第三，法律應當規(guī)定，用人單位不履行集體談判義務的法律后果，只有這樣才能夠保證勞動者的集體談判權(quán)的實現(xiàn)。

（二）完善《勞動合同法》關(guān)于合同之規(guī)定

1、關(guān)于合同履行之規(guī)定

在前面闡述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申請條件對于勞動者太過于苛刻和用人單位的異議權(quán)過大。

對于第一個缺陷，由于勞動者處于絕對的弱勢地位，因此不能將其與用人單位之間的債權(quán)關(guān)系簡單的等價于普通的債權(quán)債務關(guān)系，因此應當就勞動者申請支付的條件作出明確具體且有利于勞動者的規(guī)定。對于第二個缺陷，筆者認為第一，應當對用人單位的異議權(quán)進行審查，防止其對異議權(quán)進行濫用。

2、關(guān)于合同解除之規(guī)定

在前面闡述了，第39條的缺陷在于，沒有對刑事責任進行具體的規(guī)定，剝奪了并沒有喪失勞動能力的被處以管制、被處有期徒刑緩期執(zhí)行和單獨僅處以附加刑的勞動者的勞動權(quán)利，對他們的生存構(gòu)成了威脅，對整個社會的和諧構(gòu)建埋下了隱患。

彌補此缺陷的方法應當是對39條規(guī)定中的刑事責任進行具體的規(guī)定。只有

那些因為限制了人身自由，而不能履行勞動合同的承擔刑事責任的勞動者，用人單位是可以與其解除合同的。也就是說39條規(guī)定的刑事責任，應當是拘役、無緩刑的有期徒刑、無期徒刑和死刑，對于管制、有緩刑的有期徒刑和附加刑是不應當被視為39條規(guī)定的刑事責任的。

3、關(guān)于合同訂立

在前面所闡述的12條的缺陷，對其的彌補有學者認為可以通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋：將沒有約定合同期限的勞動合同，視為無固定期限合同。之所以這樣解釋，主要是出于，《勞動合同法》鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同這一精神。雖說勞動合同法鼓勵訂立無固定期限勞動合同，但是若勞動者并沒有訂立無固定期限勞動合同的意愿，或者并不能很好的勝任此工作，或者用人單位的這個工作崗位并不需要保持人員的相對穩(wěn)定性，那么強行訂立為無固定期限勞動合同顯然不合理。筆者認為對于沒有約定勞動期限的勞動合同，當發(fā)生勞動合同糾紛時，應當以實際情況，來判斷其是否是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作認為期限的勞動合同

在前面所闡述了第14條第2款第1項規(guī)定的缺陷在于并未對連續(xù)工作10年中，10年的起算點作出規(guī)定。連續(xù)工作10年中，10年的起算點的問題涉及到了法律溯及力的相關(guān)問題。行為、事件和法律效果是同時產(chǎn)生，但并不是同時消滅。因為法律效果分為持續(xù)性的效果和瞬間完成性的法律效果。前者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成但法律效果持續(xù)存在，如訂立勞動合同的行為發(fā)生后，產(chǎn)生的勞動關(guān)系一直存續(xù)直至合同終止。后者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成法律效果也隨之完成，如故意殺人的法律效果隨著行為的結(jié)束而結(jié)束。因此筆者并不認為溯及既往是指法律能夠適用于其生效之前發(fā)生的事件和行為，并能改變其既存的法律效果。事件和行為與法律效果應當在法律溯及力上應當加以區(qū)別。因此應當以實質(zhì)側(cè)面的標準適用14條第2款第1項的規(guī)定。若連續(xù)工作十年期被用人單位規(guī)避。對于橫跨《勞動合同法》的實施之日的勞動合同，十年的起算點應當是《勞動合同法》的實施之日。對于此點可以補充規(guī)定在第97條。

在前面闡述了 14條第2款第3項的缺陷，其缺陷主要是此條規(guī)定不合理，對勞動者存在著不公。認為彌補不公的方法是規(guī)定在毫無理由的情況下連續(xù)數(shù)次簽訂固定期限勞動合同，用人單位應當承擔向勞動者支付更多的勞動報酬等懲罰

性措施。

（三）完善《勞動合同法》關(guān)于勞務派遣之規(guī)定

在前面分闡述了對臨時性概念的界定存在缺陷。臨時性的界定不應當僅以時間長短來界定，而是應當以企業(yè)本身的生產(chǎn)狀況來界定。即臨時性的非經(jīng)常性的超過企業(yè)正常生產(chǎn)的崗位種類和崗位數(shù)量為臨時性崗位，且此崗位的存續(xù)時間不超過1年，之所以規(guī)定時間不超過1年是因為實踐中固定期限勞動合同多以1年為最低的時間期限，所以若超過了 1年就可以認定為不是臨時性的崗位。

這樣能夠滿足臨時性的用工需求，同時也可以避免，企業(yè)為了規(guī)避6個月規(guī)定的限制，將本超過6個月的正式工崗位，自行定義為6個月的臨時性崗位，而連續(xù)與勞動派遣單位簽訂勞動派遣協(xié)議。

參考文獻

[1].常凱, 《勞動合同立法理論難點解析》.中國勞動社會保障出版社,2008年版

[2].曹可安, 《勞務派遣管理概論》.上海：復旦大學出版社, 2011年版

[3].周亞軍, 《新<勞動合同法>關(guān)于對勞務派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求》.法制與社會, 2013年第8期

[4].胡朝暉, 《<勞動合同法>中“欠薪支付令”制度的完善》.遵義師范學院學報, 2011第9期

[5].劉耀, 《新<勞動合同法>能否讓臨時工不再臨時》.政府法制, 2013第9期

[6].李詠玲, 《無固定期限勞動合同的適用問題研究》.法制與經(jīng)濟, 2012年第9期

第三篇：勞動爭議仲裁前置程序的弊端與完善

勞動爭議仲裁前置程序的弊端與完善

摘要：在我國，對于勞動爭議的解決實行的是“一裁兩審”制度，當事人之間的勞動爭議，必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才能向法院提起訴訟，即實行的是“仲裁前置”程序。這種制度在解決勞動糾紛，維護社會穩(wěn)定方面曾發(fā)揮過歷史性的作用，但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，勞動爭議呈現(xiàn)出前所未有的復雜性和多樣性，“一裁兩審”已越來越不能適應社會發(fā)展的需要，“仲裁前置”程序的弊端也越來越突出，如何完善勞動爭議解決機制，更好地維護勞動者合法權(quán)益已經(jīng)成為我們必須面對的問題。

關(guān)鍵詞：仲裁前置

弊端

完善

Abstract:In China,the modes of the labor dispute are the arbitration and litigation and it is on the basis of the “arbitration front”.When the labor dispute occurs,parties of the dispute should be resolved through mediation,mediation is unsuccessful,can arbitrate in the labor arbitration committee;if the arbitration fails may appeal to the people`s court.This system has once been praised for that many labor disputes were settle quickly and that the steady of the society has been kept.But with the development of the society,the labor dispute is increasingly comprehensive and considerable,the system can`t go with the development of the society,and the disadvantages are more and more apparent.It has become a problem which we must meet is how to consumate the modes of the labor dispute to maintain the labor`s right.Key word: Arbitration Front;

Disadvantage;

Consummation 《勞動法》第77條規(guī)定：“ 用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。” 第79條規(guī)定：“ 勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！薄镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》第23條規(guī)定：“ 當事人應當從知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁?！?由此可見，在我國調(diào)解是解決勞動爭議的選擇性程序，而仲裁是其必經(jīng)程序。我國正是通過以上幾條法律條文將勞動爭議仲裁規(guī)定為解決勞動爭議的強制前置程序?！?】

仲裁制度以其經(jīng)濟性，專業(yè)性，及時性而獲得勞動者的青睞，國家設(shè)立這一制度的初衷也是希望能夠公正及時地解決勞動爭議，保護勞動爭議當事人的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，構(gòu)建社會主義和諧社會。但是，隨著社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，這一制度的弊端也越來越明顯。

一，仲裁的公信力不夠，仲裁程序流于形式，導致爭議解決時間長，資源浪費

勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表，工會代表和企業(yè)方面代表組成，且我國法律對仲裁員的組成也做了明文規(guī)定，要求仲裁員必須是熱愛仲裁工作且具有一定法律專業(yè)知識的人員，而且仲裁程序也是嚴格依照法律的規(guī)定進行的，其所做的調(diào)解書和裁決書具有一定的法律效力，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書和裁決書應當依照規(guī)定的期限履行。一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

但是，仲裁具有高度的自治性，勞動爭議當事人可以自由選擇仲裁員和仲裁形式，而且仲裁委員會歸根結(jié)底只是一種民間組織，不具有國家機關(guān)的強制執(zhí)行力，這就使得仲裁結(jié)果的公信力不夠，很多當事人對其抱有懷疑或不滿意態(tài)度進而不愿執(zhí)行，從而導致了很多不利后果。

（一）勞動仲裁的裁決書效力不足，不利于仲裁機構(gòu)主動性的發(fā)揮

我國實行的是“一裁兩審”制度，仲裁只是訴訟的前置程序，而且是必經(jīng)的程序，對仲裁裁決不服可以提起訴訟，且在訴訟過程中仲裁裁決并不對其產(chǎn)生任何拘束力，這就導致很多當事人進行仲裁只是為了為將來提起訴訟奠定基礎(chǔ)，對于仲裁的質(zhì)量和結(jié)果并不關(guān)心，因而在仲裁過程中不積極行使自己的權(quán)利，他們的這種態(tài)度又會對仲裁員產(chǎn)生影響，使他們消極怠工，不積極履行自己的職責而只為履行程序，一裁了事，導致裁決錯誤，這樣極不利于勞動仲裁機構(gòu)積極主動性的發(fā)揮。據(jù)《中國勞動保障報》載：2003年底全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)立案處理的勞動爭議達 22.6萬件，比 2002年上漲 22.8%，是 1987年恢復勞動仲裁工作時的 40倍，另一方面全國的勞動仲裁機構(gòu)都在進一步縮小，現(xiàn)在全國僅有專職仲裁員 0.7萬人，比 1997年減少了 22%。全國仲裁機構(gòu)和仲裁員的縮減，這也從另一個側(cè)面說明了勞動爭議仲裁實際上的弱勢地位。【2】

（二）仲裁與訴訟并用，增加了維權(quán)成本

首先是時間的增加，按現(xiàn)行體制，一般的仲裁案件審理期為60天，復雜的仲裁案件審理期是90天。民事訴訟的時限一審是6個月，二審是3個月，在特殊情況下還可以適當延長。這樣，一個勞動爭議案件也許要一年以上才可以解決。其次是費用的增加，仲裁與訴訟的過程中都要聘請律師，還有訴訟費，差旅費，誤工費等，由于仲裁和訴訟延續(xù)的時間較長，這些費用的總量就會很多，可能導致勞動者最終獲得的賠償或補償還不足以支付這筆費用，這對于很多勞動者來說是不能承受的。

二，仲裁前置剝奪了部分人尋求司法救濟的權(quán)利

我國法律明文規(guī)定勞動爭議只有經(jīng)過仲裁程序后才能提起訴訟，也就是說如果某項爭議沒有經(jīng)過仲裁則不在法院受理的范圍之內(nèi)。而《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》對仲裁部門的受案范圍進行了明確的列舉，凡不在列舉范圍之內(nèi)的均不予受理，這就導致其不能進入訴訟程序，因而不能獲得合理的司法救濟。此外，仲裁部門對于某些案件可能會做出不予受理的決定，從而把這些爭議排除在訴訟之外，嚴重侵犯了公民的尋求司法救濟的憲法性權(quán)利。由于爭議不能得到司法救濟，不能通過法律的途徑解決，有些人可能會采取一些比較極端的方式進行自力救濟，嚴重危及公民的人身財產(chǎn)安全，對社會的和諧與穩(wěn)定也造成了不利的影響。

鑒于仲裁前置程序所具有的缺陷，完善勞動爭議解決機制就顯得尤為重要。一，完善立法，擴大勞動仲裁的受案范圍 由于仲裁是訴訟的必經(jīng)程序，不通過仲裁就無法進入訴訟程序，為了切實保障勞動者獲得司法救濟的權(quán)利，仲裁應該受理一切勞動爭議案件。

二，賦予勞動爭議仲裁契約自由性和裁決的終局性 實行仲裁前置往往導致仲裁成為一種形式，并沒有起到其應有的作用，而賦予當事人自由選擇的權(quán)利，當事人可以事先約定或者在爭議發(fā)生后協(xié)商確定是否進行仲裁，充分尊重當事人的自主選擇權(quán)，可以促使他們積極行使自己的權(quán)利，同時明確規(guī)定當事人一旦選擇仲裁就必須嚴格依照相關(guān)規(guī)定行事，并通過立法增強仲裁裁決的終局效力，從而防止當事人濫用訴權(quán)。同時，應借鑒經(jīng)濟仲裁在全世界的成功范例，吸取其適合勞動仲裁的可行性因素，在對不同性質(zhì)的勞動糾紛進行劃分的基礎(chǔ)上，一方面對一些易于解決的糾紛適用契約性自由，即雙方可以自主約定是否接受仲裁，而另一方面對一些特殊案件則規(guī)定必須以仲裁為前置程序，充分發(fā)揮勞動法的對勞動關(guān)系的調(diào)解作用，并賦予選擇接受仲裁的案件裁決以終局性，以增強勞動仲裁的權(quán)威性?！?】

三，加強對勞動爭議仲裁的監(jiān)督 仲裁部門要加強內(nèi)部監(jiān)督，實現(xiàn)行業(yè)自律，對仲裁員違反相關(guān)規(guī)定的行為要給以一定的處罰，嚴格規(guī)范各仲裁員的行為，提高仲裁的可靠性。法院也應加強對仲裁裁決的監(jiān)督，擴大對仲裁裁決的審查范圍，對于違反相關(guān)規(guī)定做出的裁決應當駁回，責令仲裁委員會重新裁決。

及時有效地處理勞動爭議對于維護勞動者合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定與和諧具有重大的意義，而勞動爭議仲裁前置明顯不能完全滿足這個需要，它的局限性已嚴重限制了勞動爭議的有效解決，因此我們要采取積極有效的措施完善我國的勞動爭議仲裁制度，使其在解決勞動爭議的過程中發(fā)揮其應有的積極作用，從而促進社會的和諧與穩(wěn)定。

參考文獻： 【1】《我國勞動爭議仲裁制度的重構(gòu)》

吳福常 【2】《當代中國勞動爭議解決機制的完善研究》

張?zhí)锾?【3】《論我國勞動爭議仲裁程序制度的完善》

田春靜

第四篇：論仲裁協(xié)議效力之完善

論仲裁協(xié)議效力之完善

倪英富

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理案件的前提，但是由于仲裁的專業(yè)性，這使當事人所簽訂的仲裁協(xié)議的效力在認定過程中存在諸多問題。為了更好的解決當事人之間的糾紛，保證仲裁機構(gòu)對案件的受理，促進仲裁制度的發(fā)展，有必要完善仲裁協(xié)議的效力及認定。

一、尊重當事人的意思表示

1．如何理解當事人請求仲裁的意思表示。

表達“請求仲裁的意思表示”應該從表示主義來確定，只要在合同中出現(xiàn)仲裁條款或有獨立的仲裁協(xié)議，那么這樣的意思表示是充分的，而不應該采取內(nèi)心意思表示來否定書面條款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如協(xié)商不成，提交某仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如果協(xié)商不成，雙方即可向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可向人民法院起訴”，這樣的仲裁協(xié)議根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定是無效的，因為它違反了“或?qū)徎虿谩钡脑瓌t。但是，從字面上看，我們完全可以推定出當事人具有將爭議事項提交仲裁的意思表示。事實上可以認定這兩個協(xié)議給予先提出請求的一方當事人優(yōu)先選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。即如果當事人首先選擇了仲裁，那么仲裁協(xié)議就有效，反之則訴訟條款是有效的。如果雙方當事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認雙方當事人先后行為的，則可依照“行為優(yōu)先”的原則，由先受理的機構(gòu)作為糾紛的解決機關(guān)。當然，我們更希望合同當事人更深一步地理解“或?qū)徎虿谩钡暮x，有些合同在案件管轄條款中約定為“任何一方當事人可選擇申請仲裁或向人民法院提起訴訟，仲裁或訴訟一旦立案，另一方（多方）當事人不得提出管轄權(quán)異議”。這樣的約定既給當事人選擇的空間，又排除了管轄的紛爭。

2．如何理解仲裁事項。

根據(jù)我國《仲裁法》第十八條關(guān)于“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”的規(guī)定，在仲裁協(xié)議中必須對提交仲裁的事項進行約定，而且這種約定必須具有前瞻性、寬泛性，才可以防止相應的爭議無法提交仲裁。如果當事人將仲裁事項約定為“合同爭議”而沒有特別約定排除某項具體內(nèi)容的，是否可以視為其約定的仲裁事項包括所指合同引發(fā)的全部糾紛呢？實踐中往往對這個進行限制解釋而產(chǎn)生諸多爭議。根據(jù)尊重當事人意思表示的原則，對于當事人這樣的約定，完全可以認定當事人并無排除某些事項不可以進行仲裁，那么就可以認定凡是與合同有關(guān)的事項都可以進行仲裁。

3．對于選定的仲裁機構(gòu)的認定。

選定的仲裁機構(gòu)可以說是影響仲裁協(xié)議效力的重要因素。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定這個仲裁委員會必須是存在的，而且必須是明確的。但是由于仲裁機構(gòu)設(shè)置、成立及分布的關(guān)系，對于非法律專業(yè)的當事人甚至對于一些有專業(yè)法律背景的當事人、律師都可能由于對仲裁機構(gòu)的約定不明確而導致仲裁協(xié)議無效。由于選定的仲裁機構(gòu)不明確而影響仲裁協(xié)議效力的情況包括如下：

（1）選定兩個或兩個以上的仲裁機構(gòu)進行仲裁。對于這個問題，最高人民法院在1996年12月12日給山東省高級人民法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》中對

該種仲裁協(xié)議的效力給予肯定。最高人民法院認為如果當事人在仲裁協(xié)議中同時選擇了兩個仲裁機構(gòu)，且對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，則該仲裁條款是可以執(zhí)行的，當事人只要選擇約定的一個仲裁機構(gòu)即可進行仲裁。

（2）只約定仲裁地點未約定仲裁機構(gòu)。泉州仲裁委員會曾受理一個案件，當事人在合同中約定“由甲方所在他仲裁機構(gòu)受理”，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“甲方所在地仲裁機構(gòu)”雖然為選定的仲裁機構(gòu)且該仲裁機構(gòu)可推定的，但該仲裁條款卻是無效的。筆者認為，這類條款中，如果可以推定并確定仲裁機構(gòu)，應當認定該仲裁協(xié)議有效，因為這類條款雖然不規(guī)范，但同樣表示了當事人愿意將糾紛提交某仲裁機構(gòu)仲裁的真實意思表示。

（3）未明確仲裁分會的仲裁協(xié)議。以“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”為例，該仲裁委員會設(shè)在北京，但在深圳、上海都沒有分會。若當事人在仲裁協(xié)議中僅約定“由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”，卻未約定具體的仲裁地點，根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十二條的規(guī)定，若雙方當事人對提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁協(xié)議沒有對具體的地點予以約定，“則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其深圳分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作出選擇時，以首先選擇的為準；如有爭議，應由仲裁委員會作出決定”。

（4）約定的仲裁機構(gòu)名稱不規(guī)范。在實踐中遇到有些當事人約定“提交泉州市仲裁委員會仲裁”，這是名稱上不規(guī)范（應為“泉州仲裁委員會”）。最高人民法院于1998年4月2日在給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的《最高人民法院對仲裁條款中所選仲裁機構(gòu)的名稱漏字，但不影響仲裁條款效力的一個案例的批復意見》中作出規(guī)定：“該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉?經(jīng)濟?兩字，但不影響該仲裁條款的效力?！币簿褪钦f雖然當事人約定的仲裁機構(gòu)的名稱不完整或者不明確都不影響仲裁協(xié)議的效力。

（5）約定的仲裁機構(gòu)不存在。有些當事人約定“晉江市仲裁委員會仲裁”，晉江市為縣級市，因此，晉江仲裁委員會并不存在，該仲裁協(xié)議無效。但是對于這種情況，國際通行的觀點認為，這一般不影響仲裁協(xié)議的有效性、可行性。筆者認為，如果當事人向晉江市所在行政區(qū)劃的上級市即泉州市提出仲裁申請，且另一方當事人參與仲裁這并不影響仲裁協(xié)議的效力。還有一種情況是，雙方當事人簽訂仲裁協(xié)議時所約定的仲裁機構(gòu)尚未成立，但是在發(fā)生糾紛時仲裁機構(gòu)已成立，這時的仲裁協(xié)議是否有效呢？現(xiàn)行法律對這個問題并沒有明確的規(guī)定，筆者認為，雖然當事人簽訂仲裁協(xié)議時并不知道所選定的仲裁機構(gòu)尚不存在，但是從當事人真實的意思表示可以查明，當事人有將糾紛提交仲裁的意思表示，且在實際發(fā)生糾紛時，該行政區(qū)劃本身不具備設(shè)立仲裁機構(gòu)的資格，但它的上級市已經(jīng)有仲裁機構(gòu)存在，擁有了處理當事人糾紛的主體資格，所以應當承認該仲裁協(xié)議的效力。

4．書面形式的認定。

我國《仲裁法》第十六條的規(guī)定，強調(diào)了書面形式對仲裁協(xié)議效力的影響。但是當事人就必須是書面協(xié)議對仲裁協(xié)議效力的影響并不是非常明確。以英國1996年《仲裁法》為代表，香港、德國等地區(qū)通過修改仲裁、訴訟的法律制度，明確了書面仲裁協(xié)議不必然要當事人簽字。該法第五條詳細列舉了幾種視為書面形式的仲裁協(xié)議，即（1）協(xié)議以書面形式達成，無論當事人簽字與否；（2）協(xié)議以書面通訊交換的方式達成；（3）協(xié)議能以書面形式證明；（4）如果當事人約定援引某項條款，只要該條款是書面的，當事人之間的協(xié)議即是書面的；（5）如果協(xié)議為一方當事人或當事人授權(quán)的第三方記錄，該協(xié)議即證實為書面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通過書面方式否認，則視為當事人之間存在有書面協(xié)議。因此，對書面形式的認定尚有待法律進一步的詳細規(guī)定。同時，也說明了我國《仲裁法》缺

乏細化的規(guī)定和具體實施細則。

二、協(xié)調(diào)法院同仲裁機構(gòu)之間的權(quán)力分配

1．確定法院同仲裁機構(gòu)之間的關(guān)系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管轄權(quán)，限制人民法院對仲裁協(xié)議效力的直接管轄權(quán)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，人民法院享有直接處理仲裁管轄權(quán)爭議優(yōu)先管轄權(quán)。這一法律規(guī)定嚴重對抗當事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更為嚴重，導致仲裁機失去獨立性而依附于審判權(quán)，并必然會延長仲裁時間。同時根據(jù)《民事訴訟法》和《仲裁法》的規(guī)定，當事人對法院認定仲裁協(xié)議效力的錯誤裁定沒有任何救濟手段。這使當事人提交仲裁的意思表示、仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力認定的權(quán)限、當事人對不服法院就仲裁協(xié)議效力認定裁定的救濟都產(chǎn)生了極大的限制，不利于仲裁制度的發(fā)展。其次，確定法院對仲裁機構(gòu)的程序監(jiān)督權(quán)。法院對仲裁機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)限體現(xiàn)了法院對仲裁機構(gòu)的干預程度。隨著仲裁的發(fā)展，各國更多的將法院的監(jiān)督權(quán)限限制在對程序公正上的監(jiān)督，這可以保證仲裁機構(gòu)更多的獨立性。

2．建立法院同仲裁機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制。

3．完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制。

仲裁協(xié)會為各個仲裁委員會的自律性組織。完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制可以更好的保障仲裁委員會的公正性和協(xié)調(diào)性，體現(xiàn)仲裁機構(gòu)的獨立性。但自《仲裁法》頒布至今，仲裁協(xié)會由于種種因素，至今仍未成立。這無疑是我國仲裁界的一大遺憾。

三、肯定仲裁協(xié)議的獨立性，對仲裁協(xié)議致力進行分類

肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，對于仲裁協(xié)議的發(fā)展是相當有利的。更為重要的是，肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)對于認定仲裁協(xié)議效力有很大的幫助。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對于合同效力的分類包括：有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更和撤銷合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的合同。從《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，如果肯定了仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，那么在現(xiàn)行法律中規(guī)定的很多無效的仲裁協(xié)議的效力就有了進一步的分類，且給予當事人更多的選擇。（1）對于現(xiàn)行法律中規(guī)定的限制民事行為能力人簽訂的仲裁協(xié)議無效的規(guī)定，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該仲裁協(xié)議的效力待定，如果限制民事行為能力人的法定代理人肯定了該仲裁協(xié)議的效力，那么仲裁協(xié)議有效，反之無效。這樣的規(guī)定可以給予當事人更多選擇且更為靈活。限制民事行為的法定代理人可以判斷提交仲裁更為有利還是提交法院更為有利。（2）對于受脅迫而訂立的仲裁協(xié)議。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，該仲裁協(xié)議同樣是無效的。脅迫雖然并沒有反應當事人真實的意思表示，但是仲裁協(xié)議的簽訂并沒有確定當事人主合同項下的權(quán)利義務，而是指定了一個確定主合同項下權(quán)利義務的機構(gòu)。所以受脅迫所簽訂的仲裁協(xié)議也并非當然的對當事人產(chǎn)生不利的后果。所以，確認當事人受脅迫時所訂立的仲裁協(xié)議為可變更、可撤銷的仲裁協(xié)議，更符合當事人的利益。

仲裁協(xié)議的效力是整個仲裁制度運轉(zhuǎn)的開始，如何確定仲裁協(xié)議的效力不單反映了國家對于仲裁制度的確認和支持程度，還影響著仲裁制度的發(fā)展。故應給予仲裁協(xié)議效力一個更為廣闊的空間，使得仲裁制度發(fā)揮其應有的作用。

【作者介紹】福建中言律師事務所；福建中言律師事務所。

第五篇：公務員法的缺陷與完善

公務員法的缺陷與完善

1993年，我國國務院簽署頒發(fā)了《國家公務員暫行條例》，這標志著適合中國國情的公務員制度的誕生。隨后在2006 年1 月1 日，《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱“公務員法”）正式實施，使公務員管理制度進一步完善起來。這一“公務員法”是我國第一部人事管理性質(zhì)的章程法律，它的頒布實施是貫徹依法治國方略和推進社會主義民主政治建設(shè)章程的推動力，標志著我國干部人事制度管理納入專業(yè)化、法制化軌道，是中國公務員制度建設(shè)的一個重要里程碑?！肮珓諉T法”共有18章、107條，與1993年頒布實施的《國家公務員暫行條例》相比，在內(nèi)容上有許多突破和創(chuàng)新。但是“公務員法”在許多方面也存在不足。

（一）公務員法規(guī)定公務員范圍問題

公務員法應當是一個由憲法、國務院組織法、地方組織法、法官法、檢察官法、警察法、監(jiān)察法等國務院有關(guān)公務員管理的行政法規(guī),以及地方有關(guān)公務員管理的地方法規(guī)和國務院部委及地方公務員管理的行政規(guī)章等一起構(gòu)成的法律體系, 是調(diào)整一定范圍的公務員與國家之間行政關(guān)系的法律。根據(jù)“公務員法”的規(guī)定, 在中共中央、國務院印發(fā)的公務員法實施方案的附件里明確規(guī)定了公務員的適用范圍：下列機關(guān)中除工勤人員以外的工作人員均列入公務員范圍：中國共產(chǎn)黨各級機關(guān)；各級人民代表大會及其常務委員會機關(guān)；各級行政機關(guān)；中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關(guān)；各級審判機關(guān)；各級檢察機關(guān)；各民主黨派和工商聯(lián)的各級機關(guān)。

但是由以上“公務員法”的規(guī)定可以看出，在目前公務員的范圍里,還有一些現(xiàn)行法律未調(diào)整的領(lǐng)域。例如, 在各級人大、法院、檢察院里任職的非經(jīng)人大選舉或人大常委會任免的人員，這些國家機關(guān)工作人員以及政黨和政協(xié)的人員也應納入“公務員法”的調(diào)整范圍；同時，我國公務員范圍沒有包括國營企事業(yè)單位的管理人員,對國企事業(yè)單位的公務員管理也沒有相應的法律依據(jù),這些都需要相關(guān)法律部門給予適當?shù)恼{(diào)整和完善。

（二）“公務員法”在保障公務員合法權(quán)益方面的問題

1、公務員的申訴抗辯權(quán)問題

“公務員法”第54條規(guī)定：“公務員在執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執(zhí)行的,公務員應當執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負責, 公務員不承擔責任。但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的, 應當依法承擔相應責任?！边@一規(guī)定話句話來說就是下級可以對上級說“不”。對于上級明顯違法的決定或者命令,公務員不但有提出改正或者撤銷的意見,并且如果上級強令公務員執(zhí)行的,公務員有權(quán)不予執(zhí)行,同時可以向更上一級機關(guān)申訴要求改正或者撤銷。所以“公務員法”第54條的規(guī)定使得下級對上級的態(tài)度從絕對服從轉(zhuǎn)變到相對服從,這一規(guī)定有助于增強公務員的責任意識,但是不能解決實質(zhì)問題。一方面是條文內(nèi)容粗放,比如上級的范圍很大,上級是下級的幾層上級,職務上級還是職級上級,政務上級還是事務上級；另一方面,實行操作很難,上級向下級推卸責任,侵犯下級權(quán)利,下級不能以口頭或者書面形式作為證據(jù)來控訴上級,除非上級給予批示或者回執(zhí),但在現(xiàn)實中操作性不強。同時,上級為了逃避責任,保住自己的地位,可能對下級進行威逼利誘,由其主動代替上級受過, 從而使法律責任不能很好地承擔。

2、關(guān)于公務員的離職制度

“公務員法”規(guī)定了嚴格的公務員離職從業(yè)限制:“公務員辭去公職或者退休的,原系領(lǐng)導成員的公務員在離職三年內(nèi),其他公務員在離職兩年內(nèi),不得到與原工作業(yè)務直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職,不得從事與原工作業(yè)務直接相關(guān)的營利性活動?！边@一規(guī)定對于防止官員的期權(quán)腐敗具有很大的約束,但同時也可能使得官員在職期間與企業(yè)相互牟利,退休后反而得到更多的好處。而且，我國“公務員法”沒有規(guī)定官員的財產(chǎn)申報制度，使得官員財產(chǎn)申報制度無法法律化，單靠黨政機關(guān)的政策和規(guī)定,官員的灰色收入無法曝光，腐敗現(xiàn)象就會一直存在。

3、個人隱私權(quán)保護問題

公務員財產(chǎn)申報制度是公務員廉政約束機制的重要一環(huán),也是對公務員實施監(jiān)督的重要手段。要實施對我國公務員的有效監(jiān)督,防止腐敗,就應當將公務員財產(chǎn)申報制度寫入“公務員法”。雖然有人可能說公務員財產(chǎn)申報制度寫入法律涉及官員隱私權(quán)的保護,但是我認為,這個理由根本不能作為阻止公務員財產(chǎn)申報制度化的理由，因為這與“公務員法”第一條“加強公務員的監(jiān)督,建設(shè)高素質(zhì)的公務員隊伍,促進勤政廉政,提高工作效能”規(guī)定的宗旨完全不符。個人隱私權(quán)受法律保護是法律中對人權(quán)的基本要求,但是,當個人利益與公共利益發(fā)生關(guān)系時,個人的私事就成為公共事務的一部分。對公務員進行行政管理,關(guān)系著公共利益,應當接受公眾的監(jiān)督。讓官員進行財產(chǎn)行政申報,并不侵犯官員的隱私權(quán),而是一種具有平等性和群眾性的公平、透明的正常監(jiān)督。正當?shù)乃饺素敭a(chǎn)受法律保護,那么有怕什么申報呢，所以，將公務員財產(chǎn)申報制度引入“公務員法”,能夠更好地監(jiān)督及制止官員腐敗,健全清正廉潔黨政之風。

（三）公務員的責任問題

“公務員法”將“引咎辭職”制度引入公務員管理中,強調(diào)了公務員隊伍中領(lǐng)導成員應該擔當責任。“公務員法”第82條規(guī)定:“領(lǐng)導成員因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的,或者對重大事故負有領(lǐng)導責任的,應當引咎辭去領(lǐng)導職務。領(lǐng)導成員應引咎辭職,因其他原因不再適合擔任現(xiàn)任領(lǐng)導職務,若本人不提出辭職,應當責令其辭去領(lǐng)導職務。”將“引咎辭職”和“責令辭職”寫入法律,明示公務員應該當以法律的剛性要求來加強責任意識,讓法律責任更加具體化、明朗化、實體化。這種制度的制定是加強各級官員責任意識、建立健全問責機制的重要舉措,有助于官員權(quán)責明晰,端正態(tài)度,維護廉政之風,杜絕腐敗,同時也能得到廣大群眾的認可和熱力追捧。但是“公務員法”沒有在引咎辭職方面作出具體的解釋。比方說，引咎辭職的官員出現(xiàn)嚴重失誤或者失職,什么是嚴重失誤或失職,所謂的惡劣影響具體又是哪些,辭職官員能否被重新啟用,在什么情況下可以啟用,啟用的程序是怎樣的。如果對這些問題沒有限制,沒有相應的執(zhí)法依據(jù),導致官員異地做官、明辭暗升就有了合法的通道。這樣,使得“公務員法”對官員不能夠有效地監(jiān)督,缺乏打擊力度,對官員滋生腐敗提供溫床。

（四）公務員濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

公務員是行使行政職權(quán)、執(zhí)行國家公務的行政主體的代表,在保護公共利益的同時還要保護個人利益,而作為個體的公民有其認識的誤區(qū)和自身利益追求。這種雙重法律身份決定了公務員在做出一定的裁量行為時,一方面可能欠缺相關(guān)法律知識,行政自覺度不高,產(chǎn)生認識和判斷上的偏差；另一方面，其在判斷事實和適用法律時不可避免地總要摻雜進個人情緒和利益追求，也會導致裁量結(jié)果的偏差。濫用行政自由裁量權(quán)表現(xiàn)是行政處罰顯失公平。“公務員法”規(guī)定處罰可以在一定幅度內(nèi)自由裁量，部分行政機關(guān)公務員由于個人利益或者其他因素，對同一條件的行政相對人采取不同程度的懲罰，重責輕罰，輕責重罰，顯失公平。

由于“公務員法”存在諸多問題，無法良好的規(guī)范我國公務員的行為，導致官風腐敗，官官相護等現(xiàn)象產(chǎn)生所以，我國要想從根本上解決這個問題，首先應該是重新制定或是修改“公務員法”。

首先加強行政法制建設(shè),以法制權(quán),防止腐敗，同時還要進一步完善權(quán)力監(jiān)督制度,提高監(jiān)督者的法律地位,使權(quán)力監(jiān)督法制化和規(guī)范化然后建立健全行政監(jiān)督機制,促使行政機關(guān)依法行政。同時要提高公務員綜合素質(zhì)，比如對公務員進行培訓,加強法制教育和思想政治教育,確立公務員的道德標準,嚴把公務員隊伍大門。然后根據(jù)不同地域公務員管理的實際,分別制定相關(guān)法律規(guī)則,并使這些規(guī)則相互協(xié)調(diào),最終創(chuàng)建完善的公務員法律體系,從而防止行政自由裁量權(quán)的濫用。同時,還要認真而深入地總結(jié)公務員管理中的存在各項問題,加強對公務員制度的科學研究,使公務員制度從理論到實踐都能逐步完善,為我國的人事制度改革發(fā)展創(chuàng)造新的契機。