第一篇：論查閱民事訴訟檔案權(quán)發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論查閱民事訴訟檔案權(quán)

胡睿婷

查閱民事訴訟檔案是人民法院檔案工作進行改革的一項重大舉措，是人民法院賦予了當事人的一項民主權(quán)利——查閱案卷。但是，在實踐工作中還有許多需要完善的地方。如：當事人查閱案卷需求的滿足過程和滿足方式，以及當事人在查閱案卷以滿足其案卷信息需求的過程中的行為規(guī)律;哪些當事人可查閱哪些案卷材料和內(nèi)容等等，這些都有必要作一分析和探討。

一、民事訴訟檔案的特點

民事訴訟案卷是指代表國家行使審判權(quán)的人民法院，在審理民事案件活動中依照法定程序，與審判活動的真實歷史記錄。收集、整理、保管、提供利用這些歷史原始記錄的審判結(jié)果就是民事訴訟檔案。民事檔案雙方當事人的法律地位是平等的。平等地享受民事檔案權(quán)利和承擔民事檔案義務，平等地受到法律保護，絕不允許因主體單位大小、職業(yè)高低、經(jīng)濟實力強弱等情況的不同而在適用法律上有所區(qū)別。概括起來有以下幾方面特點：

1、民事檔案主體的廣泛性。民事檔案是由公民與公民之間、法人與法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系發(fā)生糾紛。

2、民事檔案當事人地位的平等性。不管他們的單位大小、職務高低，在民事活動中都是平等的基礎上締結(jié)具體的財產(chǎn)關系，不允許有以上壓下、以強凌弱、以大欺小的現(xiàn)象存在。

3、民事檔案內(nèi)容的廣泛性。如：相鄰糾紛、侵權(quán)損害、合同糾紛、買賣糾紛、借貸糾紛、承攬合同糾紛、運輸合同糾紛等等。

4、民事檔案的權(quán)威性。民事檔案雖然其形成與一般檔案相似，但民事檔案有更大的權(quán)威性，民事檔案的形成是建立在嚴格的法制基礎之上的，是法制下的產(chǎn)物，其民事檔案必須準確無誤。

5、民事檔案的秘密性。這是指個人隱私、商業(yè)秘密等所記載的當事人隱私內(nèi)容及其享有的這種權(quán)利是合法的。其中有兩層含義：一是法律賦予當事人的隱私及其隱私檔案是合法的，當事人享有保護隱私秘密的權(quán)利;二是當事人隱私檔案及其隱私保護要合乎國家法律法規(guī)，符合黨紀政紀，即簡言之為符合黨紀國法。為此，一方代理人或當事人在查閱另一方當事人案卷時，對于涉及另一方當事人提供隱私材料的查閱利用，就應當綜合各方面情況，尊重公民隱私權(quán)，嚴格依法進行，以免造成職務侵權(quán)。

二、查閱案卷的行為規(guī)范

2002年12月7日起施行的《最高人民法院關于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第五條 “訴訟代理人在訴訟中查閱案件材料限于案件審判卷和執(zhí)行卷的正卷，包括起訴書、答辯書、庭審筆錄及各種證據(jù)材料等”。第八條 “查閱案件材料中涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，訴訟代理人應當保密”。同時，對以上的材料代理人或當事人可以復印并要求案卷管理部門在復印材料上蓋章確認。第九條第一款 “訴訟代理人查閱案件材料時不得涂改、損毀、抽取案件材料”。第二款 “人民法院對修改、損毀、抽取案卷材料的訴訟代理人，可以參照民事訴訟法第一百零二條第一款第(一)項的規(guī)定處理”。從《規(guī)定》不難看出，相應的規(guī)定僅限于案卷的“修改、損毀、抽取材料”，而對查閱案卷當事人的行為如何規(guī)范，應盡什么義務卻未作具體的規(guī)定。主要表現(xiàn)在：

1、查閱案卷的事前行為。一方面，當事人是出于什么目的而來查閱案卷，他們是否有查閱案卷的資格和權(quán)力，在查閱案卷之前，只有當事人用戶才清楚，案卷管理部門是不知道或不完全清楚的。另一方面，當事人不能預先知道自已的利用需求是否能夠通過利用案卷得以滿足，由于案卷管理部門對當事人的查檔情況不了解，不知道當事人查閱案卷是非法目的還是合法目的。

2、查閱案卷的過程中行為。當事人只要持有介紹信或身份證，填寫“閱卷單”，即可查到所要查的案卷。當事人查檔來了，不用做什么“承諾”，僅在案卷單上簽名而已，根本就沒有查閱案卷協(xié)議，很不規(guī)范，一旦引起爭議，我們所能提供的唯一證據(jù)就是某個當事人有來查過某個案卷，其作為準格式化內(nèi)容，在解決爭議中對案卷保管部門十分不利;還有案卷保管部門(指辦案庭室)對來查閱當事人不需做任何的手續(xù)，當事人需要什么材料就給復印什么材料，為日后發(fā)生糾紛埋下了嚴重隱患。

3、查閱案卷的事后行為。當事人的行為不為案卷保管部門所掌握，即當事人成功地利用了案卷，獲取了有關信息之后，當事人將如何行動，這方面的信息案卷保管部門是很難掌握的。當事人的這些行動，對案卷保管部門來說是“隱藏行動”，超出了案卷管理部門的視線所及，非案卷管理部門所能監(jiān)督和控制，這樣會導致這樣的一種狀況，即當事人可能會將案卷或案卷信息用于其他的超出原來允許的范圍之外的目的，這些目的可能是不合理的或不適當?shù)摹?/p>

4、“隱藏行動”造成的后果。隱藏行動是指，在簽訂契約后，當事人各方會采取一定的行動，但任何一方當事人只能觀察到最后的結(jié)果，卻無法知道這一結(jié)果到底是由于另一方當事人的行動造成的還是由于“自然”的變化或其他的原因所造成的。這樣，就無法判斷該承擔各種后果和相應的責任，誰該受到懲罰，當事人也就沒有依誠實信用原則行事的激勵，當事人可能出于自利，而有可能采取以機會主義(欺騙、偷竊和毀約)的方式來行事，以致?lián)p害另一方當事人的利益。

5、造成案卷保管部門“無緣無故”地侵犯他人的合法權(quán)益。未做出復印案卷材料出了案卷保管部門后，案卷保管部門對其就無從監(jiān)控了，幾乎處于一種失控狀態(tài)。由于沒有法規(guī)明確規(guī)定，造成對方當事人損失，所應承擔責任。由于上述的原因，當事人可能會利用復印材料進行不正當?shù)幕顒印Ｔ谶M行這種活動時，一方當事人很可能會侵犯對方當事人的合法權(quán)益，如“個人隱私、商業(yè)秘密”等案件，無形當中案卷保管部門就侵犯另一方當事人的合法權(quán)益;這些問題亟待解決，應引起有關部門的足夠重視。

三、正確處置好查閱民事訴訟檔案權(quán)

正確處置好查閱民事訴訟檔案權(quán)，查閱民事檔案權(quán)不是取消檔案的保密權(quán)。這里查閱“民事訴訟檔案”指的是未開放的檔案，是有受到一定限制利用的檔案。在保密期內(nèi)的檔案要利用只能作為未開放檔案限制利用。只能讓某些特定組織、公民、法人或其他組織利用。如國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私問題，這是查閱民事案卷中需要特別注意的。哪些人可以進行查閱案卷和查閱案卷具備的條件，概括起來有以下幾個方面：

保證因工作需要有優(yōu)先利用案卷權(quán)。根據(jù)《人民法院檔案管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十四條規(guī)定“本院工作人員因工作需要借閱檔案，須持所在庭、室領導簽字的借卷單，借出的檔案應按規(guī)定期限退還。??”;第十五條規(guī)定“黨委、人大常委會和有關法院、公安機關、國家安全機關、檢察院借用檔案，須持正式介紹信和工作證(身份證)經(jīng)有關領導批準后，辦理借卷手續(xù)，并限期歸還。其他單位原則上不準借用”。這一權(quán)利的實施，可從以下幾個方面來表現(xiàn)：一是檔案利用者如需查閱本單位檔案有利用權(quán)，特殊情況可以借出案件保管部門;二是移交單位卷宗查用本單位的檔案，案件保管部門積極配合搞好服務;三是移交單位查閱利用本單位檔案免收證明費和保護費。這樣能有效地保證有關單位因工作需要借閱案卷，能有效地保證因工作上的需要的順利進行。

當事人或代理人查閱民事案卷必須符合的條件。一是訴訟代理人查閱案卷有關材料應當持有介紹信并出示律師證，當事人查閱案件材料應持有身份證，法人查閱案件材料應持有單位介紹信并出示身份證，訴訟代理人為了申請再審的需要，可以查閱已經(jīng)審理終結(jié)的所代理案件的有關材料。以上查閱案卷者應當填寫“閱卷單”并經(jīng)分管領導審批同意;二是當事人只限查閱本人案卷，律師只限查閱代理訴訟的案卷，不能查閱無委托代理的案件，法人只限查閱本單位的案卷，并在人民法院指定的閱卷場所閱卷，必要時，該案件的書記員或法院案卷的保管部門人員應當在場。查閱人不得將查閱的案卷材料攜出法院指定的閱卷場所;三是當事人、代理訴訟的律師和其他訴訟代理人查閱案卷材料可以摘抄或者復印，復印案卷材料應當經(jīng)案卷保管人員的同意，并根據(jù)省院的規(guī)定，蓋上復印于“某個案卷僅供參考”等字樣。關于涉及國家秘

密、商業(yè)秘密和個人隱私一般不能復印或查閱，除本當事人提供材料除外，復印案件材料為每個案件收取30元查檔費。

尊重公民的隱私權(quán)。人是社會活動的主體，在社會生活中扮演著不同角色，也留下了不同記錄。案卷保管部門的檔案，時間跨度長，涉及個人行為、身份和財產(chǎn)等內(nèi)容的也占相當數(shù)量。如果對個人的隱私權(quán)處理不好，會造成不好影響，嚴重的還會引起法律糾紛。因此，案卷保管部門如何維護和尊重公民的隱私權(quán)，就顯得尤為重要。應做到在保證公民平等利用檔案權(quán)利實現(xiàn)的同時。充分尊重公民的隱私權(quán)，并將其作為日常工作注意掌握的一條準則和案卷保管部門的一項重要任務。一是涉及個人隱私的材料非必要不看，二是了解個人隱私內(nèi)容的不相互議論，三是對于屬于個人隱私的檔案材料，嚴格掌握使用范圍，非允許利用范圍概不提供，充分尊重公民的隱私權(quán)。

進一步確立當事人查閱檔案利用權(quán)，擴大了案件保管部門的服務領域。查閱案卷利用者是案卷保管理部門的服務對象，享有平等查閱利用民事檔案的權(quán)利。而這一權(quán)利的實現(xiàn)，要靠案卷管理部門的工作人員來幫助完成。案卷管理部門工作人員應從思想上清除傳統(tǒng)的利用“特權(quán)”觀念的影響，確立為民服務的新觀念，真正做到檔案面前人人平等。要為當事人提供和創(chuàng)造一個開放、公平和心情舒暢的環(huán)境，堅決杜絕門難進、臉難看、事難辦的衙門作風。

從查閱案卷的時間來看，當事人或代理人查閱案卷多數(shù)為剛結(jié)案或結(jié)案不到兩年的時間較多，起訴到法院的民事案可以說是一方或雙方是有糾紛的。當事人發(fā)生糾紛，從科學的角度上說在兩年左右時間思想斗爭較激烈，再者當事人對不服要求再審或檢查機關抗訟案件，從法律規(guī)定的時間是兩年以內(nèi)提起再審或抗訴。所以，對待當事人來查閱案卷時態(tài)度要好，如果當事人或代理人不具備查閱案卷的一定要詳細說明清楚，讓當事人或代理人聽明白或該辦理哪些手續(xù)一定要辦理清楚。當事人因特殊情況不能親自來查閱案卷，必須辦理正當合法的委托手續(xù)，千萬不要簡化手續(xù)或因熟人等關系，不辦任何手續(xù)給予查閱，免得日后留下不必要的隱患。

依照《規(guī)定》第四條第二款 “查閱案件有關材料應當填寫查閱案件有關材料閱卷單”。對“閱卷單”格式，筆者認為有必要進行補充。第一制作三份相同“閱卷單”在同一紙張上可供當事人或代理人來查閱案卷三次填寫機會;第二“復印名稱、案由、案號、復印內(nèi)容”一欄，應當細化，把案由、案號、復印內(nèi)容分開三欄填寫，特別是“復印內(nèi)容”修改為“復印頁號”如：當事人或代理人在復印較多的材料時可作較細的記錄(如：“Pxx”或“Pxx-xx”);第三增設一項內(nèi)容。有關涉密問題，筆者認為應當在“閱卷單”上說明清楚。在“閱卷單”上增加一項“是否涉密□”具體操作是如果涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，在“□”打“∨”。并聲明關于涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私一般不能復印，除本當事人提供材料除外。

每件民事案卷必須裝訂空白閱卷單，裝訂在正卷的最后(備考表前);在訴訟過程中或結(jié)案后有人查閱案卷，應當及時填寫，不得有漏，這樣做，閱卷單才不會遺失。

查閱案卷是一個法律性、政策性、規(guī)定性很強的工作，是一個復雜而細致的社會系統(tǒng)工程，必須依法界定。查閱案卷的原則最根本的一點就是認真審查是否具備查閱案卷的條件，在于是誰又是在什么樣的情況下查閱案卷做出明確的法律界定，使當事人能依照規(guī)定使用本人的案卷，當事人在享受權(quán)利的同時必須履行一定的義務，保證另一方當事人的合法權(quán)益不受到侵害。這樣就從根本意義上實現(xiàn)了查閱檔案的目的。

第二篇：論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)

論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán) 李浩

南京師范大學法學院

教授

一、當事人申請調(diào)查取證權(quán)概述

當事人申請調(diào)查取證權(quán)，是指民事訴訟中當事人及其訴訟代理人在收集證據(jù)時遇到客觀上的障礙，無法獲得必要的證據(jù)時，請求法院給予幫助，申請法院幫助其調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。

申請調(diào)查取證權(quán)的確立始于1991年的《民事訴訟法》，是立法機關修訂《民事訴訟法》（試行）時為當事人新增加的一項權(quán)利，而賦予當事人這項權(quán)利的背景是我國民事審判方式已經(jīng)發(fā)生了重大的變革。從新中國成立一直到改革開放的初期的三十多年中，我國長期實行的是被理論界稱為“超職權(quán)主義”的民事審判方式，{HYPERLINK l “m1”|[1]這一審判方式的特點是強調(diào)法院職權(quán)在訴訟中的作用，要求法院不僅要對案件中的法律問題負責，而且也要對訴訟中的事實問題負責，為了獲得作為裁判基礎的事實，為了查明案件事實的真相，法官需要積極主動地調(diào)查收集證據(jù)，需要深入到糾紛發(fā)生地進行調(diào)查，需要通過走訪當事人周圍的干部和群眾了解案情。

新中國的第一部《民事訴訟法》在相當程度上是在職權(quán)主義的理念下制定的，在證據(jù)的收集上，該法一方面要求當事人對自己的主張向法院提供證據(jù)，另一方面責成法院全面地、客觀地調(diào)查收集證據(jù)（第56條）。

隨著改革的不斷深化，尤其是隨著以市場經(jīng)濟為價值取向的經(jīng)濟體制改革的提出，我國的民事訴訟理念發(fā)生了深刻的變化，民法是私法、民事訴訟是為解決私法上的爭議而設置的制度的理念逐漸在理論和實務界占據(jù)主導地位。相應地，自20世紀80年代后期開始，在最高人民法院主導下我國法院進行了民事審判方式的改革，這一改革的切入點是加強當事人的舉證責任。

1991年，我國對《民事訴訟法》作了全面的修訂，在修訂的過程中，立法機關在很多方面引入了當事人主義的因素，弱化了法院的職權(quán)。

引入當事人主義的具體做法是突出當事人的訴訟主體地位，在強化當事人訴訟權(quán)利的同時也強調(diào)當事人在訴訟中應當承擔的責任。具體到證據(jù)的收集而言，修訂后的《民事訴訟法》強調(diào)當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，不再要求法院全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)，明確了法院的職責主要是全面客觀地審查核實證據(jù)（第64條）。

在法院退出收集證據(jù)的主力軍的新的訴訟格局中，當事人收集證據(jù)的重要性凸現(xiàn)出來了，如果當事人不能收集到對自己有利的證據(jù)，不能提出證據(jù)來證明所主張的事實，敗訴的結(jié)果可能接踵而來。當負有舉證責任的當事人持有證據(jù)，或者雖不為其持有但比較容易獲得時，收集證據(jù)的問題并不存在或不突出，但如果重要的證據(jù)為對方當事人占有，或者為訴訟外的第三人占有而他們又出于某種原因不愿意提供給舉證人時，收集證據(jù)的問題就開始凸顯。于是，在強調(diào)當事人舉證責任的同時，如何保障當事人收集證據(jù)的權(quán)利，成為立法中需要解決的問題。針對當事人收集證據(jù)可能遇到的自身難以克服的困難，《民事訴訟法》規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集”（第64條第2款）。

盡管法律是針對法院作出的規(guī)定，是為法院設定幫助當事人調(diào)查收集證據(jù)的義務，但是，權(quán)利和義務總是相對而生的，既沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務，從權(quán)利義務關系的這一原理中，我們不難得出一項新的訴訟權(quán)利——請求法院幫助調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利——由此誕生的結(jié)論。

《民事訴訟法》雖然賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但是，法律關于法院在這一問題上的幫助義務只是原則性的規(guī)定，只是指明了處理這一問題的大方向。對于一個訴訟中經(jīng)常會遇到、操作性極強的問題，僅有原則性規(guī)定顯然是不夠的，具體規(guī)則的缺位不僅不利于當事人合法行使這一權(quán)利，而且也不利于法院正確履行對當事人的協(xié)助義務。于是，最高人民法院在其2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）將《民事訴訟法》確立的這一權(quán)利具體化，明確了當事人可以申請法院調(diào)查取證的情形包括三種：（1）屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）其他因客觀原因不能收集的材料（第17條）。當事人在第一審程序中提出申請的時間為舉證期限屆滿前7天；提出的方式為書面方式，在申請書中應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實；如申請為法院拒絕，當事人可以向受理申請的法院申請復議一次；如果一審中的申請法院未準許，二審法院認為拒絕錯誤的，二審法院應當調(diào)查收集，收集到的證據(jù)可以作為新的證據(jù)在二審中使用。

應當說，這些規(guī)定從實體到程序充實了這一權(quán)利的內(nèi)容，也有助于保障這一權(quán)利的實現(xiàn)。

2007年10月，我國頒布了經(jīng)過修訂的《民事訴訟法》。這次修訂只涉及到審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序。在對審判監(jiān)督程序的修訂中，再審事由可謂是重中之重。修訂后的《民事訴訟法》把當事人申請再審的事由從原來的5項增加至15項，在新增的再審事由中，就包括了“對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”（第179條第1款第5項）。這充分表明了立法機關對當事人申請調(diào)查取證權(quán)的重視。

在強調(diào)當事人舉證責任的背景下，民事訴訟賦予當事人這一權(quán)利，是非常必要的。

第一，是保障當事人證明權(quán)的需要。我國《民事訴訟法》賦予當事人廣泛的訴訟權(quán)利，并責成法院在訴訟中應當保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。在當事人享有的訴訟權(quán)利中，證明權(quán)可謂是一項處于核心地位的權(quán)利，因為在事實爭議型的訴訟中，無論是原告提出的訴訟請求，還是被告提出的抗辯，能否得到法院的采信，全在于證據(jù)。民事訴訟中的證據(jù)一般要由當事人來提供，所以可以說當事人舉證的狀況基本上決定了訴訟的勝負。

證明權(quán)含有豐富的內(nèi)容，包括收集證據(jù)的權(quán)利、提供證據(jù)的權(quán)利、進行質(zhì)證的權(quán)利、圍繞證據(jù)進行辯論的權(quán)利等，在這些權(quán)利中，收集證據(jù)的權(quán)利應當是基礎性的權(quán)利，在當事人收集證據(jù)遇到困難時，法院只有切實有效地對當事人提供幫助，其證明權(quán)才能夠真正得到實現(xiàn)。因此，從保障當事人行使訴訟權(quán)利的角度，法院也應當協(xié)助當事人收集證據(jù)。

第二，是保障當事人平等進行訴訟的需要。在民事訴訟中，盡管雙方當事人無論是在理論上還是在法律上都處在平等的地位，但法律上的平等并不等于事實上的平等，由于訴訟前雙方的經(jīng)濟地位的不平等，如普通的消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者，尤其是那些處在壟斷地位的大公司、大企業(yè)之間；由于雙方的事實狀態(tài)的不平等，如患者和醫(yī)生之間、環(huán)境污染的受害者與排放污染物的企業(yè)之間，都會造成收集證據(jù)能力的重大差異。尤其是，有時候盡管某一要件事實是原告方要想獲得勝訴必須向法院主張和證明的，但證明該事實的相關證據(jù)卻為被告一方占有或掌控，在此情形下，如果僅僅由原告自己來收集證據(jù)，無異于拒絕對受到損害的原告提供司法救濟。即使是那些原、被告訴訟能力相當?shù)陌讣?，有時也會出現(xiàn)主張和證明某一事實的責任在一方，而關鍵性的證據(jù)卻由對方當事人控制，對方當事人又不愿意把這一證據(jù)交出來的情形，在此種情形下，負有提供證據(jù)的責任的一方當事人同樣需要法院給予協(xié)助。民事訴訟的理想狀態(tài)是雙方當事人能夠真正地平等行使訴訟權(quán)利，在武器對等的情況下進行對抗，而要實現(xiàn)這一理想狀態(tài)，法院對在收集證據(jù)問題上陷入困境的當事人提供幫助也是必不可少的。

第三，是法院發(fā)現(xiàn)真實，完成民事訴訟任務的需要。《民事訴訟法》要求法院通過訴訟查明事實、分清是非，確認當事人的民事權(quán)利義務關系，制裁民事違法行為，保護合法民事權(quán)益，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。一句話，要求法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎上實現(xiàn)實體法確立的民事法律權(quán)利義務關系，從當事人的角度說，其合法的民事權(quán)益通過訴訟得到了國家的保護，而從國家的視角看，法律所確定的民事法律秩序得到了維護。

就發(fā)現(xiàn)真實對實現(xiàn)民事訴訟制度的目的的重要性而言，我們還應當注意到這樣一個事實——民事糾紛雖然在性質(zhì)上為法律上的權(quán)利義務之爭，但訴訟實務中的爭執(zhí)很少涉及到對所確認的事實情況的法律判斷，更多的時候當事人是對已經(jīng)發(fā)生的事，即對事實情況，進行爭執(zhí)。

因此對于法院來說，尤其是對于一審法院來說，發(fā)現(xiàn)真實的重要性無論怎樣強調(diào)都不為過。誠如弗蘭克所言：“糾紛的公正解決要求有這樣一種法律制度，在這種法律制度下，法院能夠并且持之以恒地，努力在力所能及的范圍之內(nèi)盡可能地接近法庭里的爭端所涉及的實際事實。我重申一下，司法正義是零售業(yè)務，而不是批發(fā)業(yè)務。因此，在每一個特定案件中，初審法院的事實認定工作赫然顯現(xiàn)為現(xiàn)代司法機關最重要的工作之一?！?/p>

就發(fā)現(xiàn)真實而言，如果僅僅依賴當事人舉證，有時是難以實現(xiàn)的。我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定當事人有權(quán)收集證據(jù)，但當事人畢竟只是民事訴訟主體，他們并沒有強制持有證據(jù)的對方當事人、訴訟外的單位和個人向他們提交證據(jù)的權(quán)力，無權(quán)對拒絕提交者進行制裁，也無權(quán)強制證人到庭作證。即使當事人委托律師作為訴訟代理人，雖然《律師法》也賦予了律師的調(diào)查取證權(quán)，但由于這一權(quán)利同樣不具有可以通過律師協(xié)會或者司法行政機關強制實現(xiàn)的條件，所以在遇到阻礙時律師也無可奈何。我國的一些行政機關信息公開的程度比較低，同時也擔心一些當事人不能正確地、合法地使用所獲得的信息，所以一些同糾紛相關的信息，如企業(yè)的工商登記資料，房屋產(chǎn)權(quán)的登記資料、建筑物的規(guī)劃、設計資料等，都是當事人自己無權(quán)查閱和復制的。法院是國家審判機關，調(diào)查收集證據(jù)是審判權(quán)的必要組成部分，法院的調(diào)查取證權(quán)是一種能夠強制實現(xiàn)的權(quán)力，它是以制裁為后盾的，對不合作者、設置障礙者，可以采用罰款、拘留等民事訴訟強制措施。因此，一些當事人無法取得的證據(jù)，通過法院的協(xié)助，由法院來要求證據(jù)持有者提交，是完全有可能獲得的。

第四，是減少適用證明責任判決的需要。盡管在事實無法查清，法官依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法形成待證事實真?zhèn)蔚男淖C時，還可以求助證明責任，根據(jù)證明責任的承擔作出判決，但是，法院的證明責任判決畢竟建立在對本案事實的真?zhèn)螣o法作出判斷的基礎上的，證明責任判決雖然強制性地解決了糾紛，但民事訴訟制度所追求的保護當事人合法權(quán)益和維護國家民事法律秩序的目標畢竟沒有實現(xiàn)。證明責任判決雖然無法絕對避免，但絕不可多用，如果在法院的裁判中，經(jīng)常性地出現(xiàn)性質(zhì)上屬于“灰色結(jié)論”的證明責任判決，將會嚴重損害司法的公信力，動搖民眾對司法制度的信心。

第五，也是完善我國民事訴訟制度的需要。其實，在法律中賦予當事人請求法院幫助其收集證據(jù)的權(quán)利并非我國立法的首創(chuàng)。當事人在收集證據(jù)的過程中遇到自身難以克服的障礙是民事訴訟中普遍存在的問題，各國立法機關都需要應對和解決這一共同性問題。所以，在兩大法系的民事訴訟法中，都規(guī)定了當事人在一定條件下可以請求法院提供幫助，例如在美國的發(fā)現(xiàn)程序中，當事人為了收集用于支持其請求或者抗辯的證據(jù)，有權(quán)要求對方當事人、第三人提供所占有的文件，有權(quán)要求對對方當事人的身體或者精神狀態(tài)進行檢查，如果被請求方不予合作，提出請求的一方就只能求助于法院，請求法院作出強制披露的命令。

在德國和日本的民事訴訟法中，規(guī)定了當事人有權(quán)申請文書提出命令、申請?zhí)峤豢彬灅说奈?、申請詢問當事人。其他國家的法律沒有設定一條一般性的規(guī)則，而是根據(jù)需要收集證據(jù)的類別，分別作出規(guī)定。如果說，在我國原先的強調(diào)法院依職權(quán)調(diào)查取證的職權(quán)主義民事審判方式中不存在規(guī)定當事人申請調(diào)查取證權(quán)的必要的話，在轉(zhuǎn)向強調(diào)當事人的舉證責任的新的審判方式后，再不規(guī)定當事人有申請調(diào)查取證的權(quán)利，對當事人訴訟權(quán)利的保障就會很不充分，訴訟制度就會由于責任與權(quán)利的嚴重不對等而存在在明顯的瑕疵。

二、申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件

研究申請調(diào)查取證權(quán)的成立要件，一方面可以使當事人和訴訟代理人知道在什么條件下自己有權(quán)申請法院調(diào)取證據(jù)，另一方面可以為法院審查當事人的申請、決定是否進行調(diào)查提供盡可能具體、明確的標準。筆者認為，申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

（一）該證據(jù)對查明案件中的爭議事實具有重要作用

只有當證據(jù)同作為裁判基礎的爭議事實存在著緊密的關聯(lián)，獲得該證據(jù)對法院查明爭議事實有重要作用時，法院才有必要調(diào)查，才會同意當事人的申請。其實，不僅當事人申請法院調(diào)查取證，要以必要性為前提，就是當事人將已經(jīng)收集好的證據(jù)提交法院，也只有在必要的前提下法院才會組織質(zhì)證。

在下列情形中，當事人的申請就會因為不符合這一要件而被拒絕：（1）證據(jù)對解決本案的爭議缺乏重要性。如果事實本身對本案的訴訟無關緊要，就不能成為證明對象，當然也就不必用證據(jù)來證明。（2）申請調(diào)取的證據(jù)缺乏關聯(lián)性。關聯(lián)性是指由于證據(jù)的提出會使待證事實的真實或者虛假獲得一定程度的證明，也是證據(jù)的基本屬性之一；若缺乏關聯(lián)性，就不能成為真正意義上的證據(jù)，也就沒有必要去收集。（3）證據(jù)的證明力太弱。即使請求收集的證據(jù)與待證事實存在著關聯(lián)，但若該證據(jù)的證明力相當弱，即使取得這一證據(jù)，也不能證明當事人主張的事實。對證明力明顯太弱的證據(jù)，法院也不會同意收集。（4）超出證明需要的證據(jù)。有時候，當事人申請調(diào)取的證據(jù)雖然與爭議事實有關聯(lián)，但如果法官認為現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)達到了充分的要求，即使沒有這一證據(jù)，法官也能夠形成心證，法院就會以不必要為由拒絕當事人的申請。（5）可以用其它證據(jù)來替代當事人申請調(diào)查的證據(jù)，并且相比之下，其它證據(jù)可用較容易的方法獲得或者可以支付較低的成本獲得。

（二）當事人申請調(diào)取的證據(jù)是本人和訴訟代理人無法收集的證據(jù)

“因客觀原因不能自行收集”是《民事訴訟法》確定的條件，這里的關鍵是如何理解法律的這一規(guī)定，應當承認，這一規(guī)定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“惡意”、“過失”、“正當事由”一樣。最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中雖然作出了將其具體化的努力，但能夠明確列舉的也只有兩種情形，不得不規(guī)定了“當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”這一兜底性質(zhì)的條款。在訴訟中，如果申請法院調(diào)取的是《民事證據(jù)規(guī)定》明確列舉的情形，相對會好辦些，當事人只要在申請書中說明該當于這兩種情形的具體事實，但問題在于，訴訟實務中發(fā)生的，有不少并不屬于明確列舉的情形。

即使屬于明確列舉的情形，當事人本人進行訴訟還是聘請律師代理訴訟，由于收集證據(jù)能力上的差異，也會導致不同的結(jié)果。例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，當事人自己去要求查閱和復制對方當事人的登記信息就會被拒絕；而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師就能夠去收集這樣的證據(jù)材料。法院在審查當事人的申請時，應本著保障當事人的申請權(quán)的宗旨，只要對當事人來說確實屬于自己無法取得，而由法院幫助收集又不會給法院增加很大的負擔，法院就應當同意當事人的申請。在當事人本人進行訴訟的場合，法院不宜以本來可以聘請律師代理訴訟拒絕當事人的申請，也不宜建議當事人請律師而自己不去調(diào)查取證，因為我國《民事訴訟法》并未規(guī)定當事人必須聘請律師代理訴訟。

對不屬于明確列舉的情形，就需要分析能否列入兜底條款的范圍。而在進行這樣的分析和判斷時，需要從具體案件的實際情況出發(fā)，通過一個個具有典型性的個案，來明晰識別與判斷的標準。例如，有些存放在企事業(yè)單位、社會團體的證據(jù)資料，雖然這些同商業(yè)秘密、個人隱私并無關系，但當事人自己去收集的時候，對方是否同意提供有很大的不確定性，而一旦拒絕提供，當事人和訴訟代理人除了申請法院調(diào)取外并無其他良方。對這樣的證據(jù)，只要當事人向法院說明本人或者訴訟代理人已經(jīng)前去收集但遭到拒絕，就可以認為符合“因客觀原因不能自行收集”的條件。

（三）當事人向法院提出了書面的申請

《民事證據(jù)規(guī)定》明確要求當事人應當以書面方式向法院提出申請。在申請書中，應當寫明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。寫明上述內(nèi)容，一方面是為了幫助法院判斷是否符合申請調(diào)查取證的條件，另一方面在于當法院準予申請時，為法院的調(diào)查取證活動提供必要的信息。當事人提出書面申請的必要性還在于，法院會把申請書保存在案件的卷宗中，可以起到程序問題的證明作用，這對于可能發(fā)生的上訴或申請再審具有重要意義。

（四）一般應在舉證期限屆滿前7日提出申請

《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定當事人在舉證期限屆滿的7日前向法院提出調(diào)查取證的申請，這一規(guī)定有其合理之處，因為如果等到舉證期限即將屆滿才提出申請，法院就無法在舉證期限內(nèi)完成調(diào)查取證的工作；另外，如果法院不同意當事人的申請，當事人還有權(quán)申請復議，處理復議也需要時間。但是，這一時間要件也不應當絕對化，因為在有些情況下，是否需要申請調(diào)查取證，在案件審理前還無法確定，申請調(diào)取證據(jù)的必要性是在審前準備階段對事實和爭點的整理過程中，或在質(zhì)證和辯論的過程中才顯現(xiàn)的?？紤]到證明過程的動態(tài)性，只要證據(jù)的確很重要且確實屬于因客觀原因不能自己收集，法院就不宜以不符合時間要件而拒絕。

當事人不僅在第一審有申請調(diào)查取證的權(quán)利，在第二審甚至到了再審，仍然享有這一權(quán)利。當事人在第二審申請調(diào)查取證，通常是由于某一重要的事實未被法院認定而招致了敗訴，當事人認為其主張的事實是存在的，只是在第一審中自己并不知道法院認為其舉證不充分，所以會在提起上訴的同時，進一步提供證據(jù)或者申請法院調(diào)查取證。修訂后的《民事訴訟法》已經(jīng)把法院未依法根據(jù)當事人的申請調(diào)查取證作為申請再審的事由，當事人以這一事由申請再審時，一旦申請成功，就會請求再審法院調(diào)查取證。當事人在第二審程序中申請調(diào)查取證，一般應在提起上訴的同時提出申請；而在再審程序中申請調(diào)查取證，應當在法院決定再審后及時向負責再審的法院提出申請。

三、申請調(diào)查取證權(quán)的實際運作

申請調(diào)查取證權(quán)作為一項重要的權(quán)利，當事人能否積極、合理地行使，法院如何對待當事人的申請，何種情況下會準予申請，何種情況下會拒絕申請，這些問題需要從訴訟實務中尋找答案。鑒于《最高人民法院公報》所具有的權(quán)威性，本文主要以《公報》上的相關材料作為分析的對象。

（一）法院準予當事人的申請

1.申請法院向案外第三人收集證據(jù)。

（1）口福食品公司訴韓國企業(yè)銀行、中行核電站支行信用證糾紛案。

在該案件中，上訴人韓國企業(yè)銀行（一審被告）的上訴理由之一是被上訴人口福公司倒簽提單上的貨物裝船日期，欺詐信用證項下的當事人。為了證明這一事實，韓國企業(yè)銀行還以因為客觀原因無法調(diào)取“裝船日期為2002年6月1日的提單副本”為由，申請二審法院查封中遠公司所屬的“凌泉河”貨輪2002年5月至6月的航海日志，以核實實際裝船日期。二審法院收到申請后，結(jié)合本案的實際情況，對裝船的時間和提單簽發(fā)的情況進行了調(diào)查取證，查明承運方裝船時間為5月31日8時至6月1日4時，于6月1日簽發(fā)提單，而在給口福公司的提單上，填寫的裝船時間為5月31日，確為倒簽提單。雖然存在著倒簽提單的事實，但二審法院認為，從本案的全部事實看，僅憑倒簽提單不足以構(gòu)成欺詐，不足以推翻一審判決，最終駁回了韓國企業(yè)銀行的上訴。在該案中，二審法院雖然維持了原判，但通過依申請調(diào)查取證，查明了提單是否倒簽問題，在這一問題上給了上訴人一個公正的說法，增強了判決的正當性和可接受性。

（2）國家開發(fā)銀行（以下稱“開發(fā)銀行”）與沈陽高壓開關有限責任公司（以下稱“沈陽高開”）、新東北電氣（沈陽）高壓開關有限公司、新東北電氣（沈陽）高壓隔離開關有限公司、沈陽北富機械制造有限公司等借款合同、撤銷權(quán)糾紛案。

開發(fā)銀行于1998年借款15300萬元給沈陽高開用于土建工程和購買設備，應還款期到后，沈陽高開未能還款，在此期間，沈陽高開還出資與其他法人設立了一些新的公司，還進行了股權(quán)置換。開發(fā)銀行2004年5月向北京高院提起訴訟，要求沈陽高開償還本金和利息，并主張沈陽高開與東北電氣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為系惡意串通而無效。在一審中，由于東北電氣舉證證明沈陽高開已將沈陽添升98.5%的股權(quán)以人民幣13000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給沈陽德佳經(jīng)貿(mào)有限公司，所以一審法院對開發(fā)銀行主張的股權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴重不對等不予采信。開發(fā)銀行不服，向最高人民法院提起上訴，主張沈陽高開將其持有的新泰高壓74.4%的股權(quán)與東北電氣持有的沈陽添升98.5%進行置換，系雙方惡意串通、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃廢銀行金融債權(quán)的行為。原審判決僅以沈陽高開將所持有的沈陽添升98.5%的股權(quán)以13000萬元轉(zhuǎn)讓給沈陽佳德為由，認定東北電氣在與沈陽高開進行股權(quán)置換時向沈陽高開支付了對價，依據(jù)不充分。在二審期間，開發(fā)銀行向二審法院提出了調(diào)查取證的申請，請求二審法院調(diào)查沈陽佳德華夏銀行金都支行賬戶在本案股權(quán)交易期間發(fā)生的大額款項進出情況，以核實沈陽佳德是否實際向沈陽高開支付了13000萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。二審法院根據(jù)該申請，向銀行調(diào)取了相關的賬目，查明沈陽佳德收購沈陽添升股權(quán)的13000萬元的資金出自遼寧新泰，沈陽高開收到沈陽佳德支付的13000萬元后，當日即將其中的10592.63024萬元分兩筆背書給遼寧新泰和誠安電力，誠安電力又背書給遼寧新泰。因此，13000萬元出自遼寧新泰，其中百分之八十的款項在劃出的當天又轉(zhuǎn)回到遼寧新泰，這些證據(jù)已初步證明上訴人主張成立。盡管被上訴人主張這是企業(yè)之間的正常經(jīng)濟往來，但二審法院要求被上訴人舉證推翻法院的初步認定，由于被上訴人未能提供證據(jù)，法院認定上訴人開發(fā)銀行的上訴主張成立，并撤銷了沈陽高開的股權(quán)置換合同。

在該案件中，在股權(quán)置換中是否存在嚴重的不對等，沈陽佳德是否真的支付了13000萬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是本案爭議的焦點。被上訴人采用了表面上支付了對價，然后通過一系列令人眼花繚亂的資金運作，又把置換股權(quán)的資金轉(zhuǎn)回去的做法，來逃廢銀行債務。由于被上訴人不僅了解資金運作的真實情況，而且也控制著相關的證據(jù)，所以在訴訟中很容易舉證證明已經(jīng)支付了13000萬元的對價，而對于上訴人來說，由于銀行要對客戶的資金運用情況保密，僅由自己及訴訟代理人去收集證據(jù)，要想獲得對方資金實際運作的證據(jù)，就存在著難以克服的障礙。因此，上訴人申請法院調(diào)查取證是符合法律規(guī)定的條件的。而對于法院來說，要求銀行提供相關的賬目，可以說幾乎不存在任何困難，法院為此付出的成本也是相當?shù)偷摹?/p>

（3）上海延長印刷廠（以下稱“延長廠”）訴上海精華威印刷有限公司（以下稱“華威公司”）承攬合同糾紛案。

延長廠于2001年1月委托華威公司印刷寶碟軟盤彩卡50000張，紙張由延長廠提供。延長廠收到印刷的彩卡后，因發(fā)現(xiàn)印刷品存在嚴重色差，要求華威公司解決，因交涉未果，向上海市楊浦區(qū)法院提起訴訟，請求法院判決解除承攬合同、返還加工費并賠償損失。原告稱，其在同年1月16日、2月16日，分別致函被告，提出印刷品存在嚴重色差。被告辯解說未收到原告于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函，僅收到原告于2002年1月6日郵寄的信函。原告在收貨一年后才提出質(zhì)量異議，已超過了提出質(zhì)量異議的合理期限。在一審中，原告在法院指定的舉證期限內(nèi)，申請法院調(diào)查其于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函被上訴人是否收到的證據(jù)，未獲準許。一審法院認為：被告加工的印刷品已交付原告，原告也支付了加工價款，雙方之間的承攬合同已實際履行完畢。原告與被告達成的口頭承攬合同未約定質(zhì)量驗收標準，且原告未能提供充分證據(jù)證明其在合理時間內(nèi)向被告提出質(zhì)量異議，故駁回了原告的訴訟請求。原告敗訴后向上海市第二中級人民法院提起上訴。二審過程中，上訴人再次提出同樣的申請，理由是上述兩份掛號信自交寄之日起一年內(nèi)上訴人可以自行查詢，至提起訴訟已過查詢期，故上訴人申請法院調(diào)查取證。二審法院準許了上訴人的申請，經(jīng)調(diào)查查明上訴人于2001年1月16日郵寄的0695號掛號信、2月16日郵寄的0024號掛號信均由被上訴人以單位郵件收發(fā)章簽收。這兩份證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后，被上訴人亦予以確認。二審法院在查明印刷質(zhì)量存在嚴重瑕疵和上訴人已在異議期內(nèi)提出異議的事實后，撤銷原判，改判被上訴人返還加工費和賠償紙張損失3萬余元。

在本案中，二審法院之所以準許上訴人調(diào)查取證的申請，一是因為該證據(jù)關系重大，如果確實存在著這兩封掛號信，就可以確切地證明上訴人在異議期內(nèi)提出異議，就可以推翻一審判決；二是由于根據(jù)郵局的規(guī)定，當事人自己確實無法去收集這一證據(jù)。

2.申請法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。

（1）黃穎訴美晟房產(chǎn)公司商品房預售合同糾紛案。

原告黃穎購買被告美晟房產(chǎn)公司房屋一套，雙方簽訂了《商品房預購合同》，后來雙方為該房屋客廳窗外的一根用于裝飾的鋼梁發(fā)生糾紛。

原告向北京市大興區(qū)法院提起訴訟。原告訴稱：在辦理入住手續(xù)時發(fā)現(xiàn)，該房屋客廳窗外有一根用于裝飾的鋼梁。這個鋼梁不僅遮擋窗戶，給原告造成視覺和心理障礙，還威脅原告的人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)。在原告與被告簽訂合同過程中，被告沒有以任何方式向原告明示窗外有這個鋼梁，更沒有在購房合同中約定窗外有鋼梁。因此請求判令被告拆除原告窗外的裝飾鋼梁，并負擔本案訴訟費用。被告辯稱：原告所訴窗外有鋼梁情況屬實。這個鋼梁是從整個小區(qū)的美觀與協(xié)調(diào)考慮，按照經(jīng)政府相關部門批準的小區(qū)建設設計圖紙安裝的，且符合建筑規(guī)范?，F(xiàn)在整個小區(qū)已經(jīng)竣工，并經(jīng)驗收合格。原告應該考慮整個小區(qū)的利益，況且現(xiàn)在原告已入住，表明其對房屋的現(xiàn)狀也認可，因此不同意原告的訴訟請求。

一審法院認為，原被告訂立的合同合法有效，該鋼梁在經(jīng)政府有關部門審核批準的設計圖中就有、且建造符合相應建筑規(guī)范。在交接房屋時黃某未提出異議，并實際辦理了入住手續(xù)，現(xiàn)以窗外鋼梁侵犯其人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)，造成視覺和心理障礙為由，訴請被告拆除該鋼梁，因無合同依據(jù)及損害后果，不予支持。據(jù)此，一審法院判決駁回原告黃某的訴訟請求。黃穎提出上訴，稱他在收房時已經(jīng)提出異議。二審法院審理時認為，上訴人在一審中一再陳述收房時對窗外有鋼梁一事已在“業(yè)主入住驗收單”上提出過書面異議，該驗收單由被上訴人單方面保存。二審法院據(jù)此要求被上訴人提交該驗收單。由于被上訴人拒不提交，二審法院依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第75條推定上訴人已提出書面異議的主張成立。

（2）石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。

原告石鴻林訴稱自己是“S型線切割機床單片機控制器系統(tǒng)軟件V1.0”的著作權(quán)人，被告華仁公司銷售的切割機床未經(jīng)許可使用了他的軟件，請求法院判決被告停止侵權(quán)并賠償損失。被告辯稱該軟件是自己獨立自主開發(fā)完成。一審法院審理后，認為原告所舉證據(jù)不足以證明被告控制器內(nèi)置軟件與原告的源程序具有相同性或者實質(zhì)的相似性，故駁回原告的訴訟請求。原告不服提出上訴。在上訴中稱，被上訴人有義務提供其軟件源程序程序進行鑒定，源程序是被上訴人獨有，上訴人對此無法獲得，法院應當依法要求被上訴人提供。二審法院認為，上訴人要證明其被上訴人侵權(quán)的主張，需證明雙方計算機軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，而要證明這一點就需要將雙方的程序進行比對，因而責令被上訴人提供被控侵權(quán)軟件的源程序。雖然經(jīng)過法院反復釋明，被上訴人仍然不提供。于是，二審法院適用《民事證據(jù)規(guī)定》第75條，推定上訴人的侵權(quán)主張成立。

以上兩個案例的共同點是證明責任雖然在上訴人，但能夠證明上訴人主張的重要證據(jù)卻由被上訴人占有，在此情形下，只有通過法院責令被上訴人提交證據(jù)，才能夠完成自己的提供證據(jù)的責任，所以上訴人需要請求法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。盡管請求向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)也應當屬于申請法院調(diào)查取證的范圍，但在審判實務中，當事人一般不會像申請法院向案外第三人調(diào)查取證那樣寫申請書，法院也不要求當事人寫申請書，而是直接責令對方當事人提供。但在筆者看來，此種情形也應當按照《民事證據(jù)規(guī)定》第18條的規(guī)定寫書面申請，這樣可以把理由闡述得更充分，法院也會更慎重地對待，如果法院不準許，當事人還可以申請復議。尤其是，將來如果以此為理由提出上訴或者申請再審，申請書的存在可以證明當事人在一審或者原審中就提出過申請。

（二）法院拒絕當事人的申請

從筆者閱讀的《最高人民法院公報》中，法院拒絕當事人的申請有兩種情形：

1.未說明理由和簡單地說明拒絕的理由。福建三木集團股份有限公司（以下稱“三木公司”）與福建煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下稱“煌星公司”）商品房預售合同糾紛案。

在該案件中，原告三木公司曾向一審法院申請對被告煌星公司《商品房預售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，但一審法院未對申請作出回應，于是三木公司將其作為上訴理由之一，稱在一審中曾向法院申請調(diào)查取證，但一審法院沒有向上訴人送達是否準許的通知，亦未將調(diào)查取證的結(jié)果向上訴人說明，違反了法定程序。

在上訴時，三木公司申請二審法院對此調(diào)查取證。在二審判決書中，最高法院對這一上訴理由作出了評論：“本院認為，三木公司申請人民法院對煌星公司取得的《商品房預售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，該《商品房預售許可證》不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第3條規(guī)定的?當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)?的范圍。本案一、二審訴訟中，三木公司亦認可煌星公司取得的《商品房預售許可證》的真實性、及合法性。同時，二審庭審后，本院再次給三木公司延長舉證期限，故三木公司的訴訟權(quán)利并未受損。”

在該案件中，一審法院拒絕了三木公司的申請，但并未告知當事人不予調(diào)查取證的理由，并且也沒有按照《民事證據(jù)規(guī)定》第19條的要求，以書面方式通知三木公司。盡管三木公司申請調(diào)查取證的請求在第二審也被上訴法院拒絕，但一審法院的做法，不能不說仍然是存在不足的，一審法院這樣處理當事人的申請，表明了對當事人的這項訴訟權(quán)利缺乏起碼的程序上的重視，也確實侵害了三木公司的訴訟權(quán)利。[105]在審判實務中，這樣的情形并非個別存在，所以這一現(xiàn)象應當引起理論和實務界的關注和重視。二審法院對三木公司的這一上訴理由和調(diào)查取證的申請雖然只做了簡單的評說，但至少是已經(jīng)對當事人的請求作出了回應。

2.詳細說明拒絕的理由。國際華僑公司（以下稱“華僑公司”）訴長江影業(yè)公司（以下稱“長江公司”）影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案。

華僑公司與長江公司簽訂協(xié)議書，約定雙方合作拍攝影片《下輩子還做母子》，著作權(quán)歸華僑公司所有，由長江公司負責該片在江蘇省的13個地市放映，影片的放映收入雙方按比例分成。長江公司應將放映收入及時告知華僑公司并將分成收入劃入該公司的指定賬戶。后來，華僑公司認為長江公司隱瞞了影片的票房收入，將長江公司告到法院，要求長江公司承擔違約責任。在該案件中，票房收入數(shù)額有無漏瞞報以及漏瞞報具體數(shù)額的認定是當事人爭議的焦點和本案審理中的關鍵問題。對所主張的漏瞞報的事實及其數(shù)額，華僑公司負有證明責任。由于根據(jù)雙方的合同，該影片在江蘇省全省境內(nèi)播放，還在許多中小學播放，所以涉及的播放地點相當之多。華僑公司在收集證據(jù)上也下了很大的功夫，向一審法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，但華僑公司認為這僅僅是漏瞞報的部分情形，不能說明漏瞞報的全部情況，所以，在提起上訴時向二審法院提出調(diào)查收集證據(jù)的申請。請求二審法院直接查清長江公司和江蘇各市、縣電影公司及影院實際瞞報的票房收入數(shù)。

該申請被二審法院拒絕。二審法院拒絕的理由是：首先，涉及該事實的證據(jù)不屬于當事人因客觀原因無法自行收集的證據(jù)。投資公司已經(jīng)向法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，說明該證據(jù)并非其無法收集，只是因調(diào)查范圍廣，欲全面、準確收集存在困難。而華僑公司舉證的困難，是其在與長江公司簽訂合同時應當預見到的。其次，該證據(jù)亦非屬于人民法院因?qū)徖戆讣枰仨氉孕惺占淖C據(jù)。合同明確約定，長江公司對投資公司查出漏瞞報數(shù)額承擔10倍賠償責任，華僑公司依照合同約定可以獲得10倍經(jīng)濟賠償。根據(jù)權(quán)利義務對等原則，華僑公司亦應當按照合同約定承擔舉證責任。人民法院應當對華僑公司所提交的證明漏瞞報數(shù)額的證據(jù)予以審查核實，而不是代替華僑公司履行舉證義務。原審法院已經(jīng)就華僑公司所提供的1000余份調(diào)查表的真實性進行了審查核實，如果由二審法院調(diào)查收集華僑公司舉證范圍之外的其他證據(jù)，實際上是代替投資公司履行舉證義務，不僅違背了當事人之間的約定，也有悖于法院作為司法機關的中立地位，對另一方當事人亦不公平。第三，根據(jù)本案具體情況和當事人之間的約定，全面、準確查清漏瞞報數(shù)額不僅難以實現(xiàn)，而且由于10倍賠償責任的約定已經(jīng)使華僑公司在不能全面查清漏瞞報數(shù)額的情況下，仍可以較大程度地彌補其經(jīng)濟損失，故也不是審理本案所必須的。

應當說，判決書對不予準許的理由的論證是相當充分的。在該案中，由于影片的播放地點多、范圍廣，要想全面收集證據(jù)存在著顯而易見的困難，所以華僑公司才向法院申請調(diào)查取證。但問題在于，如果由法院調(diào)查收集證據(jù)，也存在著同樣的困難，退一步說，即便華僑公司的申請屬于法院調(diào)查取證的情形，由法院到各地區(qū)調(diào)查收集，從人力、物力和時間上，法院也是難以承受的。就該案件的實際情況看，全面地獲取漏瞞報的材料成本太高，幾乎是無法做到的，無論是要求當事人還是法院去全面收集證據(jù)，都是不合理的。所以，僅就此而言，法院也不會準許當事人的申請。

四、需要探討的幾個問題

（一）證人證言是否屬于申請調(diào)查取證的范圍

我國《民事訴訟法》賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但并沒有說明該規(guī)定針對的是哪一類證據(jù)，而民事證據(jù)總共有七類，是否所有這些證據(jù)都屬于當事人申請法院調(diào)查取證的范圍呢？書證、物證、視聽資料屬于申請調(diào)查取證的范圍，應當是沒有任何疑問的，鑒定結(jié)論需要通過鑒定來形成、勘驗筆錄要由法院的勘驗行為來完成，對這兩類證據(jù)，雖然當事人可以申請鑒定和勘驗，但這是獨立的獲取證據(jù)的方法，一般不屬于申請法院調(diào)查取證。當事人陳述雖然也是證據(jù)的一種，但一方當事人實際上很難通過獲取對方當事人的陳述來得到對自己有利的證據(jù)，我國也未規(guī)定詢問當事人的制度，所以申請法院調(diào)查取證一般也不包括申請法院詢問對方當事人。應當說，上述范圍應當是比較清晰的，存在疑問和令人困惑的是證人證言。證人證言是訴訟中的一類重要證據(jù)，在某些類型的案件中，證人證言可能成為當事人唯一能提供的證據(jù)。證人證言能否成為申請調(diào)查取證的對象，是一個需要詳細分析的問題。

在原先注重實體公正、注重法院調(diào)查收集證據(jù)的訴訟模式中，證人并不需要到庭作證，證人證言一般以書面形式出現(xiàn)在訴訟中，證人證言的獲取或者是通過當事人或律師走訪證人，將證人的陳述記載下來提交給法庭，或者由法官到證人的單位或住所，通過詢問證人，把證人關于案件事實的陳述記下來，形成法院對證人的調(diào)查筆錄。由于擔心當事人及其訴訟代理人在向證人收集證言時具有片面性，實務中更多的是由法官向證人調(diào)查。后來程序公正越來越受到重視，人們也逐漸認識到讓證人出庭接受質(zhì)詢，由雙方當事人和訴訟代理人當庭對證人詢問，是審查判斷證人證言真實性的最好方法，所以法院開始改變原來主要依賴書面證言的做法，要求證人出庭作證。然而，讓證人出庭在我國一直是個老大難問題，證人通常不愿意出庭作證，法律對拒不出庭的證人也沒有規(guī)定處罰和強制其出庭的措施，所以在改為要求證人到庭作證后，證人證言的使用率就大大降低了。于是，當證人證言是當事人依賴的唯一證據(jù)，法院依當事人申請傳喚了證人、而證人又不愿意出庭時，當事人就會申請法院調(diào)查取證，請法院直接找證人做調(diào)查筆錄。

這的確給法院出了一個大難題，在此情形下，如果法院拒絕，當事人就會因為舉證不能而敗訴，而如果同意當事人的申請找證人做調(diào)查筆錄，這樣的筆錄又無法在法庭上質(zhì)證。在實務中，法院往往會拒絕當事人的申請。

法院拒絕當事人的申請雖然有一定的道理，但這是否是好的選擇是值得研究的?！睹袷略V訟法》對證人出庭作證是留有余地的，并不要求證人一律要到庭作證，而是規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”（第70條）?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》又把“確有困難不能出庭”具體化為5種情形：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況（第56條）。這至少表明出庭接受當事人的質(zhì)詢并不是必不可少的。從外國法律的規(guī)定看，雖然讓證人出庭作證是原則，但與出庭相比，證人用提交書面證言的方式作證在時間和費用上更為節(jié)約，所以在一些情況下，法律也允許證人用書面證言替代出庭，如德國1990年的《司法簡化法》就允許法院在考慮作證的內(nèi)容和證人的人格，認為證人提出書面回答已經(jīng)足夠的情況下，可以命令證人提出書面回答。法院在作出證人提供書面證言的決定時，無需取得當事人的同意。

在證人確實不愿意到庭作證的情況下，由法院根據(jù)當事人的申請找證人詢問后做成證言筆錄，應該是一種更優(yōu)的選擇。

為了保證當事人有質(zhì)證的機會，法院在決定前往證人處所詢問時，還可以通知雙方當事人，讓他們也到場。

（二）如何把握是否屬于客觀原因

在訴訟實務中，最難把握的是哪些證據(jù)當事人有權(quán)申請法院調(diào)取而法院又應當調(diào)取。這一問題雖然《民事訴訟法》和《民事證據(jù)規(guī)定》都作了規(guī)定，但實務中的把握卻并非易事。在這一問題上，不僅當事人與法院之間常常存在著沖突，當事人認為自己的申請符合法律規(guī)定，但法院確認為所申請調(diào)取的證據(jù)并不屬于法律規(guī)定的范圍，而且一審法院與二審法院之間，受理再審申請的法院與原審法院之間，也會產(chǎn)生認識上的分歧。

出現(xiàn)上述困難并不奇怪，因為盡管《民事訴訟法》設定了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”這一要件，盡管最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中將它具體規(guī)定為三種情形，但這些規(guī)定在一些情況下其實并不能為法官在具體的案件中提供明確的指引。造成困難的原因在于，是否屬于由于客觀原因自己不能收集，不僅同案件的具體情況、證據(jù)的具體情況相關，而且也取決于當事人的具體情況，例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，就屬于因客觀原因不能收集，而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師拿著律師事務所出具的介紹信和律師證就能夠自己去收集。有些存在于企事業(yè)單位或者社會團體的證據(jù)材料，如果當事人社會地位比較高，本人去收集往往能夠收集到，而那些社會地位比較低的當事人，自己去收集者常常會吃閉門羹。

在由當事本人進行訴訟或者訴訟代理人并非律師的情況下，如果某一證據(jù)，只要當事人委托律師作為代理人就可以取得，法院是否可以一方面拒絕當事人調(diào)查取證的申請，另一方面建議當事人通過委托律師來幫助其收集證據(jù)呢？由于我國民事訴訟法并未采用律師強制主義，當事人未委托律師又有復雜的原因，再加上委托律師需要時間，反不如法院去調(diào)取來得快捷，所以只要符合調(diào)查取證的條件，法院應當采取調(diào)查取證措施。

當然，在對待當事人申請調(diào)查取證問題上，法院既要充分地保障當事人的這一權(quán)利，對符合法定條件的積極地、認真地去收集，也要防止把握的尺度太寬，對不符合條件的申請也去幫助當事人收集。就當事人而言，對一些本來通過自身的努力能夠收集到的證據(jù)，應當自己去收集，而不能把這一困難的任務推給法院。

（三）申請調(diào)查銀行存款是否要提供具體信息

在離婚案件中，一方當事人有時會主張對方存有“私房錢”，并請求法院向銀行調(diào)查，以查明這部分被隱匿了的共同財產(chǎn)。而在當事人提出申請時，法院往往要求申請人提供存款銀行的名稱、存款的時間和數(shù)額，如果當事人不能提供這些信息，法院就會拒絕調(diào)查。

其實，在銀行普遍采用電子計算機對儲戶的信息進行管理并且計算機已經(jīng)聯(lián)網(wǎng)的今天，存款的銀行、存款的時間和數(shù)額這些信息不再是進行查詢所必需的，只要當事人提供被查詢?nèi)说男彰y行就完全能夠查詢。對法院來說，幫助當事人調(diào)查也是非常容易完成的任務，不需要花費多少時間和精力。所以，對這樣的調(diào)查收集證據(jù)的申請，法院不宜再設過高的門檻。只要當事人在申請中對對方當事人可能隱匿財產(chǎn)作出了合理的解釋，法院認為存在著隱匿的可能性，就不妨啟動查詢。

（四）申請調(diào)查取證的規(guī)則是否需要進一步具體化

同德、日等國當事人請求法院幫助收集證據(jù)的規(guī)則相比，我國的特點在于設立了一條一般性的規(guī)定，這樣規(guī)范當事人和法院在這一問題上的關系，雖然有包容面寬的優(yōu)點，但同時也存在著過于原則的不足。而在這一問題上，所涉及的顯然不僅僅是提出申請的一方當事人與法院之間的關系，它有時還會涉及到申請人與被命令提交證據(jù)方之間的利益關系，涉及到對一方當事人證明權(quán)的保護與對另一方當事人、案外人技術(shù)秘密、商業(yè)秘密保護的沖突，所以需要更為明確、具體的規(guī)則來調(diào)整相關各方的利益。為了平衡各方的利益，同時也為了提供是否準許的盡可能明晰的標準，《德國民事訴訟法》針對舉證人欲援引的書證在對方當事人、第三人或者在國家機關及公務人員手中用13個條文作了規(guī)定，具體規(guī)定了文書持有人在什么情況下有提出的義務，在什么情況下有權(quán)拒絕提出，申請人向法院申請時應當表明哪些事項，法院發(fā)出文書提出命令后文書持有人拒絕提交會產(chǎn)生什么樣的法律后果?！度毡久袷略V訟法》第219-225條也用7個條文對當事人申請書證作了規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容與德國的規(guī)定大體相同。我國關于申請調(diào)查取證的規(guī)則也有進一步具體化的必要，當下，我國的《民事訴訟法》正面臨著再次修訂，上述國家的規(guī)定對進一步完善我國的《民事訴訟法》，有著積極的參考價值。

第三篇：論反壟斷與經(jīng)濟民主發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論反壟斷與經(jīng)濟民主

論反壟斷與經(jīng)濟民主

作 者

朱春燕

摘 要：

經(jīng)濟民主以經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等為主要內(nèi)容，要求市場參與者自由競爭和公平競爭，是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭日益激烈，壟斷不可避免地產(chǎn)生，為了市場經(jīng)濟的有序運行和健康發(fā)展，反壟斷對于市場經(jīng)濟的建立和完善是非常必要的。反壟斷以經(jīng)濟民主在市場領域的要求和體現(xiàn)作為其主要內(nèi)容，經(jīng)濟民主需要反壟斷的規(guī)制，反壟斷的最終目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟民主，反壟斷與經(jīng)濟民主是對立統(tǒng)一的。關鍵詞： 壟斷 反壟斷 經(jīng)濟民主 對立統(tǒng)一

一、壟斷及反壟斷的主要內(nèi)容

在經(jīng)濟學領域，壟斷是指少數(shù)大公司、企業(yè)或者若干企業(yè)的聯(lián)合獨占生產(chǎn)和市場。它們控制一個甚至幾個生產(chǎn)部門的生產(chǎn)和流通，在該部門的經(jīng)濟活動中取得統(tǒng)治地位，操縱這些部門產(chǎn)品的銷售價格和某些生產(chǎn)資料的購買價格，以保證獲取高額的壟斷利潤。

在法律領域，壟斷是在市場運行過程中，限制和排斥或控制自由競爭和公平競爭的，具有違法性和社會危險性特征的一種經(jīng)濟行為。具體而言：

（一）壟斷是一種排斥和控制競爭活動的經(jīng)濟力量，這是壟斷最基本的性質(zhì)。

所謂排斥，是指在一定的交易領域內(nèi)，壟斷者使其他企業(yè)公司和經(jīng)濟組織的經(jīng)濟活動難以正常進行，從而把他們從市場上驅(qū)逐出去的行為。所謂控制，是指壟斷者對其他企業(yè)公司和經(jīng)濟組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動進行約束，剝奪他

1們在經(jīng)濟活動中的自由競爭的行為。壟斷的排斥和控制力量，給競爭者進入市場造成困難，所以壟斷必然削弱競爭的火力和效率。從這一角度講，壟斷是自由競爭的對立物，是自由競爭和經(jīng)濟民主的否定和破壞力量。

（二）壟斷代表的是一種根據(jù)某種共同利益而聯(lián)合起來的社會力量，是一種有組織的聯(lián)合力量。

壟斷者往往采取合謀性協(xié)議，形成協(xié)議壟斷的壟斷形式，安排和協(xié)同行動，形成聯(lián)合力量，對局外企業(yè)和中小企業(yè)的經(jīng)濟活動加以限制，以實現(xiàn)其穩(wěn)定的經(jīng)濟統(tǒng)治。

（三）壟斷者謀取經(jīng)濟利益，是依靠對市場的操縱和獨占實現(xiàn)的。

壟斷者通過濫用市場有利地位和過度集中的經(jīng)濟力量，以獨占或操縱市場，形成濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位的壟斷形式，獲取高額利潤。壟斷利潤的存在加深了社會財富和收入分配的不平等，并且妨礙資源的合理配置，嚴重影響市場經(jīng)濟功能的發(fā)揮和健康發(fā)展，削弱了市場對資源配置的基礎性作用。

壟斷以市場的獨占地位為標志，它的弊病顯而易見，它排除市場經(jīng)濟的自由競爭和公平競爭，為了市場的有序運行和健康發(fā)展，反壟斷勢在必行?！胺磯艛嗍菍κ袌錾峡赡墚a(chǎn)生的壟斷進行控制，以及對市場上現(xiàn)有的壟斷進行監(jiān)督，防止它們?yōu)E用市場支配地位?！雹伲ㄍ醣洌骸督?jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第225頁）針對壟斷以上的三個特征和性質(zhì)，反壟斷的主要內(nèi)容是，第一是禁止卡特爾，即禁止企業(yè)通過訂立協(xié)議的方式而排除和限制其他競爭者；第二是控制企業(yè)合并，即對企業(yè)的合并和聯(lián)合進行一定的限制，以防止某些企業(yè)通過合并來限制排斥其他競爭者；第三是禁止濫用市場支配力量，“企業(yè)在競爭中通過合法方式取得了市場支配地位的企業(yè)，原則上可以與其他企業(yè)相同的方式參與經(jīng)濟交往。即是說，它們有權(quán)要求交易自由，特別是合同自由。然而，如果它們?yōu)E用其市場支配地位，實施反競爭的行為方式，那就是濫用了這種自由。私法自由的合法基礎是競爭，如果競爭被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保樹：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第238頁）因此，禁止企業(yè)濫用其市場支配地位當然成為反壟斷的主要內(nèi)容之一，這被稱為反壟斷法的三大支柱之一。

當然，如果行政主體濫用和超越行政權(quán)利，限制、妨礙或排斥市場競爭者，包括不適當?shù)貐⑴c市場交易，破壞公平競爭，也包括在行使規(guī)制市場職能時不適當?shù)叵拗剖袌鲋黧w的自主經(jīng)營，相對上述的經(jīng)濟性壟斷，這種限制行為被稱為行政性壟斷。行政性壟斷必然侵害了市場主體的合法經(jīng)營權(quán)，也必然破壞民主統(tǒng)一的市場經(jīng)濟。為

了市場經(jīng)濟的統(tǒng)一和經(jīng)濟民主，反壟斷的主要內(nèi)容也當然應該包括行政性壟斷。

二、經(jīng)濟民主是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求

競爭是市場經(jīng)濟的核心，市場經(jīng)濟的就是競爭性經(jīng)濟。沒有競爭，市場就沒有活力。競爭機制崇尚“優(yōu)勝劣汰，適者生存”，即競爭會淘汰失敗者，壯大優(yōu)勝者，從而導致企業(yè)經(jīng)濟力趨于集中在某些優(yōu)勝的大企業(yè)手中。但是，“如果少數(shù)人手中的經(jīng)濟實力顯著集中，它便具有威脅民主社會的危險性?！雹冢╗美] 科恩：《論民主》，聶崇信等譯，商務印書館1994年版，第118頁）可實行市場經(jīng)濟必然會產(chǎn)生企業(yè)經(jīng)濟力的集中，這就需要運用民主的方法、民主的原則來對企業(yè)的這種經(jīng)濟力集中加以制約?！叭缭诮?jīng)濟領域內(nèi)民主受到排斥，在其他領域內(nèi)民主會更易于受到限制或排斥。”③（應克復：《西方民主史》，中國社會科學出版社1997年版，第593頁）于是，市場經(jīng)濟對民主提出了新的要求，要求民主由政治領域向非政治領域延伸。換言之，經(jīng)濟的民主化是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，本質(zhì)上市場經(jīng)濟就是民主經(jīng)濟。可是，何為經(jīng)濟民主？

“經(jīng)濟民主是民主從政治領域向非政治領域延伸，是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求?！雹埽ㄆ岫嗫≈骶帲骸督?jīng)濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第579頁）在政治領域，“少數(shù)服從多數(shù)，并保護少數(shù)”是民主的基本內(nèi)涵。其中，“少數(shù)服從多數(shù)”建立在自由表達意見的基礎上，“保護少數(shù)”意味著平等對待，可以說，自由和平等是民主的兩大支柱。美國李普森教授也認為，民主程度就是盡可能使其人民同時獲得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的積極方面，體現(xiàn)著民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消極方面，它說明自由并不是不受限制的，在享受自由的時候不得犧牲他人的平等。同樣，經(jīng)濟民主也以經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等為其主要內(nèi)容，以適應市場經(jīng)濟的要求。

經(jīng)濟自由是指競爭者在市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟活動不受他人強制，但是在每個市場參與者都只顧及無限的追求自己利益時，優(yōu)勝劣汰，企業(yè)經(jīng)濟力將會過度地集中在某些優(yōu)勝的大企業(yè)手中，完全的自由便會導致市場秩序的混亂，因此經(jīng)濟平等的存在就順應而出。在尊重自由競爭的同時對其進行一定的限制，在追求個人利益的同時不得損害他人的平等利益，以此來限制企業(yè)經(jīng)濟力量的過度集中和維持有序的市場秩序。因此，經(jīng)濟民主是發(fā)生在經(jīng)濟領域的民主，它既強調(diào)市場經(jīng)濟對競爭者自由競爭的保護，又對經(jīng)濟力過度集中進行一定程度上的限制，促進市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，在這一點上，經(jīng)濟民主與反壟斷不謀而合。

三、反壟斷與經(jīng)濟民主是對立統(tǒng)一的，兩者相輔相成（一）反壟斷是對經(jīng)濟民主的有限限制

經(jīng)濟民主是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，經(jīng)濟自由是經(jīng)濟民主的主要內(nèi)容之一。經(jīng)濟自由是指經(jīng)濟活動，包括投資、就業(yè)、消費等不受他人強制。對于參與市場競爭的競爭者而言，就是要求能夠最大限度追求利益的自由競爭。自由競爭和公平競爭是市場經(jīng)濟的最基本規(guī)律，也是市場經(jīng)濟的基本要求。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭日益激烈，優(yōu)勝劣汰規(guī)律的作用日漸顯露，經(jīng)濟力開始向少數(shù)大資本企業(yè)集中，經(jīng)過一定時期的積累，便形成了典型意義上的經(jīng)濟壟斷。如此看來，壟斷似乎是經(jīng)濟自由發(fā)展的必然，是自由競爭的結(jié)果。“然而，壟斷是競爭天敵?！雹伲ǚN明釗主編：《競爭法》，法律出版社2002年版，第309頁）壟斷所帶來的不僅僅是人們無法競爭，市場失靈，而且更深層次而言，它破壞和制約人類社會的生存和發(fā)展的能力。屆時，如果放任壟斷，那么何來市場經(jīng)濟的有序競爭和經(jīng)濟的民主？換言之，經(jīng)濟自由并不意味著經(jīng)濟活動不受限制，不受限制的經(jīng)濟自由勢必導致經(jīng)濟自由本身的破壞，更不可能實現(xiàn)經(jīng)濟民主。因此，為了保護經(jīng)濟民主，利用反壟斷對經(jīng)濟自由進行一定的限制是很有必要的。

（二）經(jīng)濟民主的市場要求與反壟斷的主要內(nèi)容是統(tǒng)一的1．經(jīng)濟民主在市場領域的要求和體現(xiàn)之一是反對來自政府的不適當強制，包括不適當?shù)貐⑴c市場交易，破壞公平競爭，也包括在行使規(guī)制市場職能時不適當?shù)叵拗剖袌鲋黧w的自主經(jīng)營。行政權(quán)力是否支配和左右經(jīng)濟生活，它的行使是否受到必要的控制，經(jīng)濟個體是否存在著自由生存空間是衡量經(jīng)濟生活中是否存在經(jīng)濟民主的要素之一。行政權(quán)力支配經(jīng)濟生活表現(xiàn)在壟斷形式上就是行政性壟斷，這是反壟斷的重要核心之一。在行政權(quán)力支配一切的環(huán)境下，無經(jīng)濟民主而言。

2．經(jīng)濟民主在市場領域的要求和體現(xiàn)之二是同一行業(yè)或不同行業(yè)之間競爭主體的多元性。某一個行業(yè)、某一種產(chǎn)品或服務領域是否有相當數(shù)量的同業(yè)競爭者，即競爭主體是否呈現(xiàn)多元化是衡量經(jīng)濟生活中是否存在經(jīng)濟民主的又一要素。經(jīng)濟民主的這種要求表現(xiàn)在反壟斷上就是對于企業(yè)聯(lián)合壟斷形式的限制，市場競爭中壟斷者往往采取協(xié)議的方式排斥、限制和妨礙競爭，形成協(xié)議壟斷的壟斷形式，安排和協(xié)同行動，形成聯(lián)合力量，對其他參與者的經(jīng)濟活動加以限制。禁止限制性協(xié)議、決議或者協(xié)同行為，即指經(jīng)營者通過合同、決議或者協(xié)調(diào)一致的行為，共同實施的劃分市場、限制價格或產(chǎn)量等反競爭的行為。保持市場的自由競爭和競爭的多元化，就必須依靠反壟斷的力量?！皼]有這種競爭的多元化，就會形成規(guī)模壟斷，破壞經(jīng)濟民主?！雹冢ㄆ岫嗫≈骶帲骸督?jīng)濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第580頁）

3．經(jīng)濟民主在市場領域的要求和體現(xiàn)之三是反對經(jīng)營者經(jīng)濟力的過度集中和對市場支配地位的濫用，尤其反對經(jīng)營者利用自身的優(yōu)勢對消費者進行各種限制和強制。“如果除了優(yōu)勝劣汰的自然競爭法則之外，還存在著人為的市場拒斥與排擠，就表明經(jīng)濟生活中缺乏民主。”③（漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第580頁）處于劣勢地位的中小企業(yè)是否能夠與大企業(yè)平等競爭，是否存在著市場進退的自由是衡量經(jīng)濟民主的又一表現(xiàn)?！皦艛嘈问绞遣幻裰鞯模驗樗鼈冊跊_擊著較小的競爭者，沖擊著它們所服務的人民。”④（[美] 羅斯福：《羅斯福選集》，關在漢編譯，商務印書館1982年版，第121頁）反對經(jīng)營者經(jīng)濟力的過度集中和對市場支配地位的濫用，這一要求在反壟斷中的表現(xiàn)就是對于某些大企業(yè)經(jīng)濟力過度集中的制約，防止大企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位損害中小企業(yè)的利益。

（三）反壟斷的目標是實現(xiàn)經(jīng)濟民主

運用反壟斷法來實現(xiàn)經(jīng)濟民主的設想，源于羅斯福1938年提交議會的反壟斷咨文。該咨文是鑒于以30年代危機時期美國產(chǎn)業(yè)復興法的違憲判決為中心的當時的經(jīng)驗而提出的?！耙庠趯?jīng)濟力過度集中置之不顧，正是對美國傳統(tǒng)民主的破壞，而走向了法西斯道路。因而，提出了為確保政治和經(jīng)濟兩方面的民主，必須排除經(jīng)濟力的集中，活躍競爭的主張?！雹荩╗日] 金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版，第177頁）這種經(jīng)濟民主的設想，在二戰(zhàn)以后，成了反壟斷法以國際規(guī)模廣泛出現(xiàn)的理論基礎，許多國家的反壟斷法中的條文清楚地表明以經(jīng)濟民主作為立法的指導思想之一。例如，第二次世界大戰(zhàn)后日本制定的《關于私人壟斷和確保公平交易的法律》第1條中即規(guī)定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不正當?shù)叵拗平灰缀筒还浇灰追椒ǎ乐故聵I(yè)支配力量過分集中??促進國民經(jīng)濟的民主和健全的發(fā)展?！?/p>

縱觀各國的反壟斷立法，立法者的意圖都是通過限制生產(chǎn)和資本的過度集中，使市場向多數(shù)企業(yè)開放，并使企業(yè)在競爭中免受各種不正當?shù)南拗?，實現(xiàn)市場經(jīng)濟的真正民主。

反壟斷的宗旨是反對壟斷，反對限制競爭，保護市場主體參與市場競爭的權(quán)利，保護參與經(jīng)濟交往的一般企業(yè)的經(jīng)濟行為自由，保護一般消費者的合法利益，保護這兩方當事人的自由和權(quán)利免遭享有強大經(jīng)濟實力的壟斷企業(yè)和寡占企業(yè)的侵害。反壟斷維護中小企業(yè)的利益，防止經(jīng)濟力量的過度集中，維護自由公正的競爭機制，這對于社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善是非常必要，其最終目的是實現(xiàn)真正的經(jīng)濟民主，維護市場經(jīng)濟的有序運行和健康發(fā)展。

第四篇：論河南區(qū)域經(jīng)濟的協(xié)調(diào)與發(fā)展

區(qū)域經(jīng)濟學論文

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論河南區(qū)域經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展

十七大報告指出：“繼續(xù)實施區(qū)域發(fā)展總體戰(zhàn)略，深入推進西部大開發(fā)，全面振興東北地區(qū)等老工業(yè)基地，大力促進中部地區(qū)崛起，積極支持東部地區(qū)率先發(fā)展”。實際上21世紀初我國就確立了以科學發(fā)展觀引領全局，以轉(zhuǎn)變發(fā)展模式為主軸，建設資源節(jié)約、環(huán)境友好、社會和諧的小康社會為目標的發(fā)展方向。在這一大目標下，促進區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展，顯然是一個戰(zhàn)略重點。

《河南省全面建設小康社會規(guī)劃綱要》將全省劃分為中原城市群、豫北地區(qū)、豫西豫西南地區(qū)和黃淮地區(qū)四個經(jīng)濟區(qū)。改革開放特別是九十年代以來，由于資源條件、發(fā)展基礎和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不同，各經(jīng)濟區(qū)域之間經(jīng)濟發(fā)展的不平衡性特征更加明顯，區(qū)域之間差距、城鄉(xiāng)差距、地區(qū)差距較大，并且這種特征有加速發(fā)展的趨勢。按照落實科學發(fā)展觀的要求，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟之間協(xié)調(diào)發(fā)展是當前及今后一個時期的重要任務，關系到全面建設小康社會、實現(xiàn)中原崛起的大局。

一、各經(jīng)濟區(qū)發(fā)展現(xiàn)狀概述

中原城市群是指以鄭州為中心，包括洛陽、開封、新鄉(xiāng)、焦作、許昌、平頂山、漯河、濟源在內(nèi)的城市密集區(qū)。全區(qū)由9個省轄市組成，土地面積為5.88萬平方公里，占全省土地面積的35.3%，2004年末總?cè)丝跒?910萬人，占全省總?cè)丝诘?0.2%。該經(jīng)濟區(qū)位于河南省中部，各城市之間距離較近，距離中心城市鄭州大都在100公里以內(nèi)；區(qū)域內(nèi)礦產(chǎn)資源豐富，煤炭、鐵礦石、鋁土礦、鉬礦等儲量居全省前列，工業(yè)門類齊全，發(fā)展基礎較好；公路、鐵路交通便利，全省90%以上的高等院校和一些具有國內(nèi)一流水平的科研院所聚集此地，區(qū)位優(yōu)勢顯著。

豫北地區(qū)包括安陽、鶴壁、濮陽3個省轄市，土地面積為1.39萬平方公里，占全省土地面積的8.3%，2004年末總?cè)丝跒?030萬人，占全省總?cè)丝诘?0.6%。該經(jīng)濟區(qū)位于河南省北部，與山西省、河北省和山東省相鄰，油氣、煤炭資源比較豐富。

豫西豫西南地區(qū)包括三門峽和南陽2個省轄市，土地面積為3.71萬平方公里，占全省土地面積的22.3%，2004年末總?cè)丝跒?290萬人，占全省總?cè)丝诘?3.3%。該經(jīng)濟區(qū)位于河南省西部西南部，與山西省、陜西省和湖北省相鄰，工業(yè)有一定基礎，煤炭、有色金屬資源比較豐富。

黃淮地區(qū)包括駐馬店、商丘、周口和信陽4個省轄市，土地面積為5.67萬平方公里，占全省土地面積的34.1%，2004年末總?cè)丝跒?494萬人，占全省總?cè)丝诘?5.9%。該經(jīng)濟區(qū)位于河南省東南部，與湖北省、安徽省和山東省相鄰，以平原為主，河網(wǎng)密布，農(nóng)業(yè)發(fā)展條件優(yōu)越，但礦產(chǎn)資源比較匱乏。

二、各經(jīng)濟區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況的比較

經(jīng)過對比發(fā)現(xiàn)，中原城市群以40.2%的人口創(chuàng)造了全省一半以上的GDP，各項經(jīng)濟指標均優(yōu)于其他經(jīng)濟區(qū)，豫北地區(qū)、豫西豫西南地區(qū)居中游水平，黃淮地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展嚴重滯后。中原城市群經(jīng)濟總量占全省的比重持續(xù)提高，主要人均指標優(yōu)于全省平均水平。中原城市群和豫北地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)于全省平均水平，而豫西豫西南地區(qū)、黃淮地區(qū)明顯落后于全省平均水平，區(qū)域之間經(jīng)濟發(fā)展的差距逐步擴大。

三、實現(xiàn)河南區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的政策建議

河南四個經(jīng)濟區(qū)經(jīng)濟總量及結(jié)構(gòu)、工業(yè)化、城市化水平存在較大差異，并且這種差距有繼續(xù)擴大的態(tài)勢，中原城市群作為全省經(jīng)濟發(fā)展的龍頭，有率先崛起并走在中西部發(fā)展前列的勢頭，黃淮地區(qū)發(fā)展滯后，則有被邊緣化的危險。因此，未來15年里甚至更長時期，必須堅持統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，制訂促強扶弱的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展政策，將發(fā)展的差距控制在合理的限度內(nèi)。

1.堅持協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略

一是注重協(xié)調(diào)發(fā)展。針對各區(qū)域之間的發(fā)展不平衡將會加劇的狀況，必須實行協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略，努力將發(fā)展的差距控制在合理的范圍內(nèi)。二是努力推進工業(yè)化，加快城市化進程。三是積極發(fā)揮比較優(yōu)勢，努力實現(xiàn)跳躍式發(fā)展。

2.合理規(guī)劃產(chǎn)業(yè)布局和空間布局

一是合理規(guī)劃主導產(chǎn)業(yè)。根據(jù)主導產(chǎn)業(yè)的理論及產(chǎn)業(yè)區(qū)位商、影響力系數(shù)、感應度系數(shù)等，各經(jīng)濟區(qū)按自身情況發(fā)展主導產(chǎn)業(yè)。二是合理規(guī)劃空間布局。區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的空間布局是經(jīng)濟發(fā)展在區(qū)位上的選擇。在理論方法上通常根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平的差異性選擇經(jīng)濟增長極或經(jīng)濟增長核心區(qū)。

3.推動區(qū)域合作，形成分工合作、優(yōu)勢互補的發(fā)展合力

從放眼全國、放眼世界的角度看，河南區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，需要加強與國外、我國東部地區(qū)、西部地區(qū)的合作，用引進來的資源提升河南的經(jīng)濟實力，增強河南

產(chǎn)品的競爭力，同時河南要四面出擊，提高產(chǎn)品在省外市場的占有率。從河南省內(nèi)部的四個經(jīng)濟區(qū)域發(fā)展角度看，這四個經(jīng)濟區(qū)是相互聯(lián)系的，而不是相互割裂的，既要有分工，又要有合作。分工是建立在各自的優(yōu)勢基礎上的，突出發(fā)展優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，合作是為了優(yōu)勢互補，資源共享。在合作形式的選擇上，一是產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)。區(qū)域不同，產(chǎn)業(yè)政策的著力點應有所不同，政府在制訂政策時，對各區(qū)域及區(qū)域之間應有明確的政策導向，引導區(qū)域優(yōu)勢資源向優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)集中，引導優(yōu)勢企業(yè)集聚，形成集聚效應，實現(xiàn)規(guī)模效應。二是消除市場壁壘。不僅區(qū)域內(nèi)實現(xiàn)交通便捷，交易順暢，而且區(qū)域之間也要打破壁壘，促進自由貿(mào)易、公平交易，保證機會均等。三是改進區(qū)域聯(lián)席協(xié)商交流機制，促進區(qū)域間加強溝通，平等協(xié)商。四是調(diào)整區(qū)劃，整合要素資源。

4.盡快出臺促進區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的相關政策

區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展離不開政策引導，河南應盡快制訂和實施區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的相關政策，以形成區(qū)域間競相發(fā)展的良好格局。一是各經(jīng)濟區(qū)發(fā)展的指導性政策，包括發(fā)展目標、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、城市規(guī)劃、區(qū)域合作、工業(yè)產(chǎn)業(yè)帶和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)帶規(guī)劃等。二是區(qū)域內(nèi)外交通、通信協(xié)調(diào)政策。如促進建立中原城市群快捷交通網(wǎng)、城際鐵路、交通樞紐的政策。三是促進增長極、經(jīng)濟核心區(qū)加快發(fā)展、快速崛起的政策。四是促進主導產(chǎn)業(yè)做大做強、使之成為河南經(jīng)濟發(fā)展的支柱的政策。五是促進技術(shù)進步、體制創(chuàng)新的政策。六是努力向中央爭取支持河南及中部地區(qū)發(fā)展的政策。爭取國家將振興東北老工業(yè)基地、西部大開發(fā)的一部分政策給予中部，爭取中央進一步加大對河南農(nóng)業(yè)及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的政策扶持力度。

第五篇：論工會工作之創(chuàng)新發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論工會工作之創(chuàng)新

論工會工作之創(chuàng)新

作者

張喜亮

中國社會業(yè)已站在了新的歷史的起點上。這個新的歷史起點就是黨中央部署的貫徹以人為本的科學發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會。

在偉大的歷史起點上，黨中央提出了一系列的理論思想，中國工會工作也必須適應黨的理論的發(fā)展而以理論的創(chuàng)新推動工作的創(chuàng)新。當我們已經(jīng)深切地感受到這樣的歷史性的轉(zhuǎn)折并為之而心潮澎湃的同時，筆者想就工會工作的“創(chuàng)新”談談粗淺的看法，與同志們一起探討。

一、創(chuàng)新務須把握規(guī)律

創(chuàng)新固然是指對未來的開拓，但是開拓未來必須把握歷史。所謂把握歷史，就是把握事事物發(fā)展的規(guī)律。所謂規(guī)律就是事物發(fā)展的內(nèi)在的本質(zhì)性的規(guī)定。

研究事物的規(guī)律一方面是從事物存在的本質(zhì)規(guī)定性上分析即研究事物內(nèi)在的矛盾性，另一方面是從事物的歷史發(fā)展變化中歸納總結(jié)其一般性經(jīng)驗即從經(jīng)驗教訓中獲得對事物內(nèi)在本質(zhì)認識。只有把握了事物的本質(zhì)，認識了事物發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，才能真正地實現(xiàn)創(chuàng)新。

那么，創(chuàng)新又可以體現(xiàn)在兩個方面，一個是事物存在的環(huán)境發(fā)生了新的變化，適應環(huán)境的要求應運而生新的生存方式，另一方是事物內(nèi)在主要矛盾的主要方面發(fā)生了改變，矛盾雙方的作用發(fā)生了改變，這種改變使之出現(xiàn)了新的存在形式。

工會是勞資矛盾的產(chǎn)物，沒有勞資矛盾就沒有工會，勞資矛盾是工業(yè)生產(chǎn)方式的必然，那么，工會組織的存

1在就是歷史的必然，并隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。

工會是勞資矛盾的產(chǎn)物，是勞資矛盾的勞方的組織即工人的組織。在我國，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織，代表職工的利益、維護職工的合法權(quán)益。勞資矛盾是工會產(chǎn)生和存在內(nèi)在本質(zhì)，代表職工的利益維護職工的合法權(quán)益是工會的基本職責。

工會工作創(chuàng)新主要表現(xiàn)在工會維護職工合法權(quán)益的內(nèi)容的創(chuàng)新、維權(quán)的方法的創(chuàng)新以及組織效率的創(chuàng)新，等等。

工會工作創(chuàng)新的本質(zhì)要求就是在勞資關系的矛盾中找到平衡點。創(chuàng)新工會工作不能是盲目的，創(chuàng)新不是任意的行為。

那種打著創(chuàng)新或改革的名義肆意改變工會工作的內(nèi)容、方式和組織形式等做法，是完全錯誤的。所謂的“創(chuàng)新”、“改革”，也不是天經(jīng)地義的正確?，F(xiàn)在社會上流行一種看法，即無論青紅皂白，只要冠以“創(chuàng)新”“改革”，似乎就是真理的擁有者而不容置疑。

這樣的所謂的“創(chuàng)新”或“改革”對我們的事業(yè)是有百害而無一利的。即便是真理，即便是正確，也是應當容許討論和置疑的。真理和正確是在實踐中得以證實的。

創(chuàng)新必須是一種理性的行為，是審時度勢順應時代有效解決實際問題的一種理性的活動。王兆國主席在全國工會領導干部高級研討班上《堅持以理論創(chuàng)新推動工會工作創(chuàng)新》的講話中指出：“切實把握加強工會理論研究的重要原則”，“必須堅持從國情、會情出發(fā)”，“必須堅持理論聯(lián)系實際”，“必須堅持堅持繼承和發(fā)展的統(tǒng)一”。那種無端地否定歷史上形成的工會工作的經(jīng)驗的做法，不能稱之為創(chuàng)新。

二、創(chuàng)新務須合法

法律是我們生活中的基本準則?！吨腥A人民共和國工會法》第四條規(guī)定“工會必須遵守和維護憲法，以憲法為根本的活動準則”。

我國的各種法律都是根據(jù)憲法制定，工會以憲法為活動的根本準則，就必須遵守法律。

工會工作創(chuàng)新以必須注意不能與法律相抵觸?；蛟S有人認為，法律的相對穩(wěn)定性決定了其在某些方面，可能束縛了工會工作的創(chuàng)新。

但是，我們必須指出，這是一個原則問題。法律固然有其相對的穩(wěn)定性甚至是滯后性，這是法律的本質(zhì)所決定的；——這是法律的問題。

法律的問題還必須由“法律”解決即修正法律。在法律沒有得到修正的時候，我們的行為必須要符合法律的規(guī)定。我們只可以在法律的原則下拓展我們的工作，這種拓展實際上也是一種創(chuàng)新，但是任何組織和個人都不得超越法律。不得與法律相抵觸，這是法制社會國家治理及人們行為的基本準則。超越法律的行為是對社會秩序的破壞。

筆者以為，胡錦濤總書記對義烏市工會工作經(jīng)驗的批示，就是黨對工會工作的認識和領導方式的創(chuàng)新。胡錦濤總書記批示：建立和完善工會領導的職工維權(quán)機制很必要。

或許有人對此還存在著誤解：工會工作歷來都是黨來領導的，要工會領導職工維權(quán)機制，這是不是削弱了黨的領導？是不是要工會和黨分享領導權(quán)？其實凡此疑惑，純系黨的十六屆四中全會決議所指的“一些黨員干部和領導班子理論水平不高”之范疇。

中國共產(chǎn)黨是國家的執(zhí)政黨，中國工會是黨的群眾工作的組成部分，中國共產(chǎn)黨對中國工會的領導是歷史形成的，這是寫入《中華人民共和國工會法》的。堅持黨對工會的領導和工會領導的職工維權(quán)機制，是一致的，是不存在任何矛盾的。

工會法第六條明確規(guī)定，維護職工合法權(quán)益是工會的基本職責。既然法律規(guī)定了維護職工權(quán)益是工會的基本職責，那么，工會當然有權(quán)領導職工維權(quán)工作。胡錦濤總書記的這個批示，既是堅持了黨對工會的領導這個基本原則，更是體現(xiàn)法律的原則精神。這個批示是黨的民主政治建設的一個創(chuàng)新，也是黨領導工會工作的一個創(chuàng)新。王兆國主席在《堅持以理論創(chuàng)新推動工會工作創(chuàng)新》的講話中指出：“加強工會理論研究是適應黨的理論創(chuàng)新的迫切需要”。

黨的理論創(chuàng)新了，我們工會工作的理論和實踐都必須跟進黨的理論的發(fā)展。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建設，工人隊伍的結(jié)構(gòu)發(fā)生了極大的變化。當前我國工人隊伍中事實上存在著不同的群體階層，農(nóng)民工業(yè)已在產(chǎn)業(yè)工人中人數(shù)上占有了絕對的多數(shù)。

以往我們工會工作的重點主要是在城市產(chǎn)業(yè)工人即全民所有制國營企業(yè)、國有企業(yè)及職工群眾集體所有制企

業(yè)，面對產(chǎn)業(yè)工人隊伍的這種結(jié)構(gòu)性的變化，工會工作也必須發(fā)生變化。在做好既要的國有企業(yè)和集體企業(yè)工會工作的同時，必須關注且認真做好在其它性質(zhì)企業(yè)中的職工組建工會的工作，做好農(nóng)民工的工會組建工作，——真正做到“組織起來切實維權(quán)”。

形勢要求我們必須開創(chuàng)工會工作的新局面。然而，我們卻發(fā)現(xiàn)，有些地方的工會組織以做好農(nóng)民工集中的企業(yè)之投資人或經(jīng)理人的工作為重點，甚至采取了一些承諾不收工會經(jīng)費等等條件卑躬屈膝地請求，或者以推薦其為勞動模范和聯(lián)合有關部門處罰不建工會組織的企業(yè)等恩威并施的手段，迫使這些投資人、經(jīng)理人同意成立工會。這樣的做法或許可以實現(xiàn)工會的組建率，但是，多損毀了中國工會的形象，違反了基本的法律精神。采取這樣的一些方法建立起來的工會，也多是難以發(fā)揮作用的。筆者認為，所有這些非法手段開展的工會組建工作，肯定不是工會工作的創(chuàng)新。

工會法規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的組織；勞動法規(guī)定，勞動者有權(quán)依法組織和參加工會。工會不是老板的組織，何以把組建工會工作的重點集中在了老板身上呢？這種做法偏離了工會的本質(zhì)，也不符合法律的精神。相反，有的地方的工會卻是依法在職工中廣泛宣傳，啟發(fā)這些企業(yè)包括農(nóng)民工在內(nèi)的職工的組織意識和維權(quán)意識，在職工的要求下幫助指導其成立工會。

工會成立以后，依法與企業(yè)主交涉工會開展工作相關的問題。這種首先在職工中宣傳和啟發(fā)其覺悟組建工會的一些做法及其成功的經(jīng)驗，筆者認為這肯定是工會工作的創(chuàng)新。之所以說是一種創(chuàng)新，就是因為在此前尤其我國進入社會主義社會以來，我們幾乎沒有了組建工會宣傳和動員工作經(jīng)歷和經(jīng)驗，而工會此時所面對的是一項全新的工作。這些地方的工會組織適應了新形勢，依照法律采取了宣傳和啟發(fā)職工組織意識的做法，取得了新成效。

三、創(chuàng)新務須取得實效

工作是否創(chuàng)新，不僅是從過去與現(xiàn)在的縱向比較而言之，也不僅是其它地方或單位的橫向比較而言之。工作創(chuàng)新的關鍵應當是看這些新的工作內(nèi)容或方法或組織整合，是不是促進了工作的發(fā)展，是不是解決了當前面臨的實際問題。

如果不能解決任何實際問題，不能把工會工作推向進步，那么，其內(nèi)容再好、形式再新，也不能是真正的創(chuàng)新。創(chuàng)新務須取得實效，沒有實效或者是根本就沒有任何作用抑或是反作用的做法，都不能視為創(chuàng)新。

在深化社會經(jīng)濟改革和國有企業(yè)改革以后，工會面臨著許多新的問題，怎樣適應和諧社會構(gòu)建的新要求，創(chuàng)建和諧的勞動關系，工會如何在企業(yè)的工作中真正地、更好地發(fā)揮應有的作用，一些單位的工會就提出了一些創(chuàng)新做法。

中國第一汽車集團公司工會，他們與有關專家共同開展針對一汽工會工作特點的專項課題研究，編制工會工作的流程，制定常規(guī)工作的流程圖。

由此，無論工會工作人員如何被動，只要遵循這個流程圖就基本能夠完成相關的工作。這種做法就屬于創(chuàng)新的范圍，因為它能夠解決工會工作人員變動后工會工作順利進行的問題。他們針對當前工會工作被邊緣化的傾向，積極主動地制定了與企業(yè)人力資源管理部門協(xié)商，共同開展工作的戰(zhàn)略。工會工作積極融入到企業(yè)工作的體制內(nèi)去，與企業(yè)的工作和發(fā)展同步前進。這樣的做法也屬于工作創(chuàng)新的范疇。

企業(yè)工會工作以與人力資源管理部門的合作為突破口，融入企業(yè)整體工作中，這是一個很好的戰(zhàn)略構(gòu)想。人力資源管理工作就是要實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的人力資源的優(yōu)化配置，而工會工作正是職工的工作即工會的會員正是人力資源管理部門工作的對象，兩者有著天然的聯(lián)系和共同點。

比如工會做好會員的檔案工作，把會員的檔案增添一些勞動技能及工作履歷的內(nèi)容，就可以為人力資源管理部門制定勞動合同管理制度提供很好的幫助。遼河油田工會就正在著手這項工作，為將來《中華人民共和國勞動合同法》頒布以后企業(yè)完善勞動合同管理制度做好準備，另外，也為工會指導和幫助職工簽訂勞動合同奠定下了很好的基礎。

以人力資源管理工作為突破口，工會工作逐步融入到企業(yè)工作當中去，一些遠見卓識的工會領導同志都在做這樣的探索。

這是工會工作的創(chuàng)新，由此將改變工會工作“圍繞”大局這樣自我邊緣化的工作格局。工會工作不是要“圍繞”大局而是“融入”到大局當中去，成為大局的一部分。其實這樣的認識是對企業(yè)工會工作本質(zhì)的把握。企業(yè)的大局是什么？企業(yè)的大局就是要創(chuàng)造最好的社會效益和經(jīng)濟效益，以其所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和消費文化引領社會的進步。這樣的大局必須要由企業(yè)的職工共同努力才能得以實現(xiàn)，勞資關系的和諧是創(chuàng)造這樣的物質(zhì)和文化的基礎。調(diào)動職工的積極性，增強職工的凝聚力，提高職工的勞動生產(chǎn)積極性，如果沒有工會的工作簡直就是難以想

象的。

勞資關系的問題是一個社會、一個國家、一個單位的最基本的問題。可以說，建立和諧的勞資關系是一切工作的基礎，由此可見，工會的工作不但不能是被邊緣化的，而且是最重要的基礎性工作。所以說，工會工作從根本上講，就是企業(yè)大局的組成部分。

問題的關鍵就是要怎樣把工會工作與企業(yè)的工作融為一體，成為企業(yè)體制內(nèi)的一部分，而不是自我邊緣化僅僅起到一個“圍繞”的作用。設法把工會工作融入企業(yè)工作的體制內(nèi)且保持工會社團的獨立性，由此跳出那種“只有有為才能有位”或“只有有位才能有為”的困惑。這是一個創(chuàng)新，因為這種做法切實解決了工會在企業(yè)中作用的實際問題。

結(jié)束語

站在歷史的新起點上，新世紀新階段工會工作新局面的開創(chuàng)，必須與黨中央的要求和國家的戰(zhàn)略部署一致起來。黨提出了以人為本構(gòu)建和諧社會的科學發(fā)展觀，工會工作也必須立足包括會員在內(nèi)的職工，融入到黨的事業(yè)、國家的建設和企業(yè)的發(fā)展大局中去。這就要求工會干部必須提高理論素養(yǎng)，以理論的創(chuàng)新推動工會工作的創(chuàng)新，走出一條中國特色的社會主義工會發(fā)展道路。創(chuàng)新必須把握工會的內(nèi)在規(guī)律，依法行為，務須注重實效。