第一篇：企業(yè)之間借貸法律規(guī)制及其合法化途徑解讀

企業(yè)之間借貸法律規(guī)制及其合法化途徑

企業(yè)之間相互借貸[1]，歷來為我國法律和政策所禁止。2011年，隨著原材料、勞動力成本的上漲，再加上銀根緊縮，很多的中小企業(yè)都遭遇資金難關(guān)。有銀行界人士稱“對于中小企業(yè)來說，今年的情況比2008年更加困難。”面對如此困境，企業(yè)之間以各種形式相互借貸的情況也隨之大量出現(xiàn)，在部分地區(qū)甚至非常普遍。企業(yè)間的資金拆借是否有效及發(fā)生糾紛如何處理及其合法化的途徑等問題隨之成為很多中小企業(yè)關(guān)心的問題，本文結(jié)合司法實踐對此問題的處理，對上述問題進行分析，供大家參考。

一、從現(xiàn)有規(guī)定來看，限制或禁止企業(yè)間資金拆借相關(guān)規(guī)定。從我國目前相關(guān)規(guī)定來看，限制或禁止企業(yè)間資金拆借有如下規(guī)定： 1.《貸款通則》（中國人民銀行1996年6月28日）第二十一條規(guī)定，貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。第六十一條規(guī)定，各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。

2.1996年9月23日，《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！?“對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算?！?/p>

3.1990年11月12日，《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款?！?/p>

4.《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)借貸問題的答復(fù)》（下簡稱《答復(fù)》）（銀條法[1998]13號 1998年3月16日）?！案鶕?jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸?！痹诖饛?fù)中，人民銀行還對禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認定無效。”

從以上規(guī)定來看，對于企業(yè)之間相互借貸以及名為聯(lián)營、實為借貸的，法院在處理時一般認定合同或者行為無效，借款方應(yīng)當歸還本金。對于約定已經(jīng)取得的或者尚未取得的利息，予以收繳，其立法的目的就是保護正常的金融秩序。但是，現(xiàn)在包括過去很長一段時間以來，上述司法解釋和規(guī)定（尤其約定利息的處理和處罰辦法）在實踐中基本不適用或者被靈活運用?，F(xiàn)在司法實踐中，對于企業(yè)之間借貸，法院一般判令歸還本金，還要判令支付按同期銀行貸款利率或者存款利率計算的利息。對于約定的利潤（或利息）不論取得與否不再追繳，對借用方也不再處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。

二、認定企業(yè)之間的資金拆借行為無效的法律依據(jù)。

企業(yè)之間借貸行為從法律層面上來理解，法律關(guān)系非常簡單，1.民事行為；2.借款合同關(guān)系；3.企業(yè)（法人）行為。從以上三個要點來看，規(guī)范調(diào)整企業(yè)資金拆借的法律規(guī)范，最主要的應(yīng)該是《合同法》和《公司法》。

從相關(guān)的法律規(guī)范來看，目前，對企業(yè)資金拆借的法律規(guī)制基本上是中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋，并無明確的法律和行政法規(guī);而由于規(guī)章并不能作為法院認定案件的依據(jù)，因此真正作為法院確認企業(yè)資金拆借無效的法律依據(jù)其實只有法院的若干司法解釋，司法解釋的核心思想即是：企業(yè)借貸違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。

合同行為是否無效，應(yīng)當適用《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！本偷谖迨l規(guī)定來看，企業(yè)之間的資金拆借無效，應(yīng)當適用第五款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！被虻谒目顡p害社會公共利益。另外最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第四條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。該解釋實際上是對《合同法》第五十二條第五款進一步解釋，進一步明確要認定合同無效，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)，而排除法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件，目前認定企業(yè)之間拆借行為無效的依據(jù)，均是最高院或中國人民銀行的司法解釋或批復(fù)，這些規(guī)范性文件都不在“法律和行政法規(guī)”之列，中國人民銀行的規(guī)定頂多能算部門規(guī)章，還達不到法律和行政法規(guī)的層面。而公司法中也沒有明確的禁止企業(yè)之間借貸的規(guī)定，從這個角度來看，現(xiàn)在司法實踐中確定企業(yè)之間借貸合同無效只能是依據(jù)的上述第四款的規(guī)定，即企業(yè)間的借貸侵犯了社會公共利益，這個公共利益指的就是正常的金融秩序。

三、司法實踐中的具體處理措施——以北京法院判決為例

企業(yè)之間的借貸糾紛在司法實踐中主要面臨兩個問題：第一，企業(yè)之間的借貸協(xié)議是否有效；第二，是否支持利息的主張。

1．關(guān)于企業(yè)之間的借貸協(xié)議是否有效的問題

北京地區(qū)法院的態(tài)度很明確，在《北京萬和欣經(jīng)貿(mào)有限公司與北京金萬象科技發(fā)展有限公司企業(yè)借貸糾紛案》、《北京江新源工貿(mào)有限公司與北京市通州新源涂料廠企業(yè)借貸糾紛一案》、《北京紅藍服裝集團與北京綠頓乳業(yè)有限公司企業(yè)借貸糾紛案》、《北京市順義區(qū)地方工業(yè)公司與北京華塑工業(yè)有限責任公司企業(yè)借貸糾紛案》、《自貢宏圖建筑工程有限責任公司與北京天門偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛一案》、《北京漁陽興順房地產(chǎn)開發(fā)公司與北京華塑工業(yè)有限責任公司企業(yè)借貸糾紛案》、《北京三江宏利牧業(yè)有限公司與長江恒業(yè)投資管理有限公司、燕冰、楊賀遠企業(yè)借貸糾紛案》等案件中法院的態(tài)度皆認為相關(guān)借款協(xié)議為無效協(xié)議，都支持原告要求返還本金的訴訟請求。例如，在《北京萬和欣經(jīng)貿(mào)有限公司與北京金萬象科技發(fā)展有限公司企業(yè)借貸糾紛案》一案中，法院判決：“萬和欣公司與金萬象公司簽訂的借款協(xié)議雖意思表示真實，但因雙方均不具有金融借貸許可資質(zhì)，雙方之間的借貸行為違反國家有關(guān)金融法規(guī)禁止性規(guī)定，該借款協(xié)議無效。”

2.是否支持利息的主張

就目前司法實踐來看，《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中關(guān)于利息收繳的規(guī)定，在司法實踐中幾乎很少有判決完全按照上述司法解釋的法律后果處理。一般而言，法院在認定資金拆借行為無效后，往往會判令返還本金，但對于借款協(xié)議的相關(guān)利息是否支持，司法實踐中存在很大爭議。

在《自貢宏圖建筑工程有限責任公司與北京天門偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛一案》、《北京三江宏利牧業(yè)有限公司與長江恒業(yè)投資管理有限公司、燕冰、楊賀遠企業(yè)借貸糾紛案》中法院未支持關(guān)于利息的訴訟請求，但并未對此說明具體理由。在《北京北辰實業(yè)集團公司與深圳市亞奧數(shù)碼技術(shù)有限公司企業(yè)借貸糾紛案》中，法院鑒于亞奧數(shù)碼公司實際占有和使用了該資金，依照公平原則酌定亞奧數(shù)碼公司應(yīng)自2006年1月1日起至款項實際返還之日止，向北辰集團支付資金占用費，按照中國人民銀行同期一年期存款利率標準計算。在《北京鵬達制衣有限公司與北京市華恒制衣有限責任公司企業(yè)借貸糾紛案》中，北京市昌平區(qū)人民法院判令被告按照中國人民銀行同期一年期存款利率標準計算支付資金占用期間的利息。

從以上判決來看，企業(yè)借貸糾紛中，出借人主張利息的，在北京法院的處理中存在爭議，有的法院不支持關(guān)于利息的訴訟請求，有的法院是要求借款人按照中國人民銀行同期一年期存款利率支付資金占用期間的利息或資金占用費。從全國范圍來看，其他地方法院也有支持按照中國人民銀行同期一年期貸款利率支付利息的。

針對上述對利息的處理，各地法院（甚至同一地區(qū)的不同法院）在處理過程中意見不一，建議企業(yè)在遇到相關(guān)問題時，注意了解糾紛地司法實踐對這一問題的態(tài)度，以便采取相關(guān)的措施。

四、企業(yè)借貸的合法化途徑

通過上述分析，企業(yè)間借貸，存在著極大的法律風險，但企業(yè)之間借貸的可以通過一些途徑使其合法化。以下方式僅供參考！

1．委托貸款

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不得承擔任何形式的貸款風險，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。雖然商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費，會增加交易成本，但由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇。

2.信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其(或信托計劃中)指定的對象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負責到期收回貸款本息的一項金融業(yè)務(wù)。委托人在發(fā)放貸款的對象、用途等方面有充分的自主權(quán)，同時又可利用信托公司在企業(yè)資信與資金管理方面的優(yōu)勢，增加資金的安全性，提高資金的使用效率。企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)的目的。

3．其他途徑

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式：

（1）改變法律上的借貸主體

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：

（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

根據(jù)上述規(guī)定，除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。因此，可以以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。具體操作方式為，出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任。

此種方式在適用時要注意不要違反上述禁止性規(guī)定，一旦違反上述規(guī)定，有可能被法院認定為非法集資或非法向公眾發(fā)放貸款，情節(jié)嚴重的，有可能會承擔刑事責任。

（2）先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。（3）通過買賣合同中的回購實現(xiàn)企業(yè)之間融資

企業(yè)可在買賣合同中安排回購條款，買方向賣方預(yù)付貨款后，到了一定的期限或回購條款成就時，又向賣方收回貨物、貨款及利息或違約金。通過形式上的買賣合同，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

基于企業(yè)之間融資的實際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，企業(yè)不妨嘗試一下上述幾種方法。但上述方法在使用過程法律關(guān)系復(fù)雜，存在極大的法律風險，建議在使用過程中征求專業(yè)人士的意見。

綜上所述，企業(yè)之間的資金拆借現(xiàn)象極其復(fù)雜，很對企業(yè)由于資金嚴重短缺，通過金融機構(gòu)融資手續(xù)比較復(fù)雜、審批時間長，而市場機會瞬息萬變，尤其是一些民營中小企業(yè)等，很難從金融機構(gòu)獲取貸款。在此種巨大市場需求下，企業(yè)之間往往會采取各種變通的手段，但這種方式存在極大的風險，請企業(yè)在了解本地司法實踐處理態(tài)度和相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上選擇合適的融資方式，必要時需要征求專業(yè)人士的意見。

讀書的好處

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7、寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來。

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17、學(xué)習永遠不晚?！郀柣?/p>

18、少而好學(xué)，如日出之陽；壯而好學(xué)，如日中之光；志而好學(xué)，如炳燭之光?！獎⑾?/p>

19、學(xué)而不思則惘，思而不學(xué)則殆?！鬃?/p>

20、讀書給人以快樂、給人以光彩、給人以才干?！喔?/p>

第二篇：企業(yè)之間借貸合同怎樣才能合法化

企業(yè)之間借貸合同怎樣才能合法化

來源： 作者： 時間：2010/10/25

企業(yè)之間借貸合同怎樣才能合法化 企業(yè)之間相互借貸，歷來為我國法律和政策所禁止。但是，近年來，企業(yè)之間以各種形式相互借貸的情況仍然大量存在，因借貸糾紛引起訴訟的案件亦不在少數(shù)。

一、企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式 企業(yè)之間借貸關(guān)系，是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非

企業(yè)之間借貸合同怎樣才能合法化

企業(yè)之間相互借貸，歷來為我國法律和政策所禁止。但是，近年來，企業(yè)之間以各種形式相互借貸的情況仍然大量存在，因借貸糾紛引起訴訟的案件亦不在少數(shù)。

一、企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式

企業(yè)之間借貸關(guān)系，是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經(jīng)濟組織之間，由于一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時支付一定數(shù)量的利息或利潤而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本文所指的企業(yè)法人，不包括經(jīng)國家批準有權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的各種金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)。通常，企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保單位參與簽訂協(xié)議。企業(yè)之間借貸除了這種典型的表現(xiàn)形式外，在審判實踐中遇到的表現(xiàn)形式還有如下幾種：

（一）以聯(lián)營形式借貸。共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共負盈虧，這是聯(lián)營的本質(zhì)特征。但有的企業(yè)法人之間簽訂的聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項目，協(xié)議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經(jīng)營活動，只負責在經(jīng)營活動中監(jiān)督資金使用情況。不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這是審判實踐中常見的一種企業(yè)之間的借貸。

（二）以投資形式借貸。法律意義上的投資，是指投資者通過注入資金，成為被投資者的股東，并以投入的資金對被投資的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險和承擔民事責任。但是，審判實踐中見到有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，且對所投入的資金不按股權(quán)處理，只按債權(quán)處理，無論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。這種投資關(guān)系，本質(zhì)上是借貸關(guān)系。

（三）以融資租賃形式借貸。規(guī)范的融資租賃，是由有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的機構(gòu)出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。但審判實踐中見到有的融資租賃合同，出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權(quán)也一并讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務(wù)。這實質(zhì)上也是借貸關(guān)系。

（四）以補償貿(mào)易的形式借貸。有的補償貿(mào)易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向?qū)Ψ教峁┴浳?，對購銷關(guān)系雙方另行結(jié)算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。

此外，還有以買賣國庫券，買賣企業(yè)債券或簽訂購銷合同等形式借貸的。有的在簽訂買賣國庫券、買賣企業(yè)債券合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把國庫券、企業(yè)債券交給對方，或者根本沒有國庫券和企業(yè)債券。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的國庫券、企業(yè)債券從對方“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸。以購銷合同的形式借貸的當事人雙方中，“購方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。

二、企業(yè)之間借貸關(guān)系的法律效力

貨幣借貸是一種金融業(yè)務(wù)，只能由國家指定的機構(gòu)專營。當前，可以經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的，有國家各專業(yè)銀行、各地方銀行、交通銀行、城市及農(nóng)村信用合作社以及經(jīng)批準的外資銀行、合資銀行、金融信托投資機構(gòu)。除此之外，各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內(nèi)從事財政性借貸；經(jīng)國家批準設(shè)立的各種科學(xué)、教

育基金會、各種社會發(fā)展基金會、各種福利基金會、教育基金會，可在經(jīng)批準的基金會章程規(guī)定的范圍內(nèi)，有限度地開展借貸業(yè)務(wù)。上述所有金融機構(gòu)和經(jīng)批準的非金融機構(gòu)開展借貸業(yè)務(wù)時，都應(yīng)當接受中國人民銀行的監(jiān)督。

企業(yè)之間的相互借貸之所以為法律所禁止，除了違反國家有關(guān)金融貨幣專營的規(guī)定外，還因為：第一，信貸杠桿是國家對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要工具，如果允許企業(yè)之間借貸，而人民銀行又無法對這種借貸進行管理監(jiān)督，信貸杠桿的宏觀調(diào)控作用便會大為削弱。第二，資金市場的發(fā)展規(guī)模及資金這種特殊資源按市場規(guī)則的優(yōu)化配置，與國家經(jīng)濟建設(shè)的全局有極大關(guān)系。資金市場的主體歷來都是銀行，并且歷來由國家通過制訂和執(zhí)行金融法規(guī)政策調(diào)控。企業(yè)之間的借貸行為使資金脫離銀行控制而形成“體外循環(huán)”，形成不受國家金融法規(guī)政策調(diào)控和不受人民銀行監(jiān)督管理的地下資金市場。其發(fā)展結(jié)果必然使資金市場規(guī)模失控，并且使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，這對市場經(jīng)濟的健康發(fā)育和有序運轉(zhuǎn)及國民經(jīng)濟的健康均衡發(fā)展十分不利。第三，無論是從事商品生產(chǎn)、商品流通的企業(yè)還是從事其他服務(wù)業(yè)的企業(yè)，他們制定企業(yè)章程及工商行政管理部門核準他們的營業(yè)范圍時，不可能批準該企業(yè)可以從事借貸活動。因此，企業(yè)之間的借貸行為也違反企業(yè)設(shè)立的宗旨和違反工商行政管理法規(guī)。

由此可見，企業(yè)之間相互借貸，由于其行為的違法性和后果的危害性，在一般情況下，所簽訂的合同應(yīng)認定為無效合同，其借貸行為屬無效行為。但在某些特殊條件下，也可不按無效處理。

司法實踐中，不按無效處理的有以下幾種：

一是有上下級關(guān)系的企業(yè)及有投資和被投資關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業(yè)之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。

二是有聯(lián)營、協(xié)作關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，一方企業(yè)向為其加工生產(chǎn)零部件、半成品的另一方企業(yè)之間的借貸。

三是依照合同協(xié)議有扶持與被扶持關(guān)系的大中型企業(yè)對小型企業(yè)之間的借貸。上述幾種借貸，應(yīng)以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應(yīng)向?qū)Ψ绞杖「哂阢y行同類借款利率的利息，并應(yīng)當接受中國人民銀行的監(jiān)督。

三、企業(yè)之間借貸糾紛案件的處理

對于企業(yè)之間的借貸糾紛，應(yīng)當按照維護金融秩序原則、過錯責任原則和公平原則處理。維護金融秩序原則是指對企業(yè)之間借貸關(guān)系的效力，應(yīng)當按照國家有關(guān)金融信貸的規(guī)范性文件的規(guī)定來認定，對這類糾紛的處理，應(yīng)當有利于維護金融信貸專營的秩序，有利于國家對資金市場宏觀調(diào)控政策的實施，有利于引導(dǎo)企業(yè)正確使用資金。過錯責任原則是指對引起企業(yè)之間借貸合同無效的責任及引起糾紛的責任應(yīng)當正確區(qū)分，對在合同履行期間產(chǎn)生的損失，主要是在合同被確認無效后，作為借貸標的物的資金被占用期間的損失，應(yīng)當按過錯責任來承擔。公平原則是指在案件審理期間，應(yīng)當公平地保護雙方企業(yè)的合法權(quán)益，既要在明確責任的基礎(chǔ)上，使在合同履行過程中有損失的一方得到合理彌補，又不應(yīng)使任何一方從無效借貸中獲得不應(yīng)當?shù)玫降睦妗?/p>

根據(jù)以上原則，企業(yè)之間借貸關(guān)系被確認無效后，對涉及的借貸本金、利息及損失可作如下處理：

（一）對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應(yīng)當全額返還給出借方。除了借款人按破產(chǎn)程序清算的以外，即使借款人在使用借款時發(fā)生虧損，暫時缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返還本金的責任。因為免除或部分免除借款人的返還責任，既于法無據(jù)，也不符合公平原則。發(fā)生虧損是借款人經(jīng)營失策或使用借款不當引起的。借款人不應(yīng)把自己的經(jīng)營風險和經(jīng)營過錯轉(zhuǎn)嫁給出借人。至于返還本金的期限，可根據(jù)借款人的支付能力合理確定。

（二）對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。但出借人在資金被占用期間，一般都有損失存在。損失的類型有：出借人從銀行貸款后轉(zhuǎn)借他人，需對銀行承擔利息及逾期還款的罰息；出借人把自有資金出借他人而被長期占用，自身經(jīng)營所需資金依靠銀行貸款，因此需要支付利息和罰息；出借人向私人或其它企業(yè)以相當于或高于銀行的利率借款后又轉(zhuǎn)借他人，因此而需要支付利息；出借人因借

出的資金無法按時收回，因此而影響自身經(jīng)營，減少企業(yè)收益，甚至產(chǎn)生虧損。對出借人的上述損失及借貸合同中約定的利息、利潤，可區(qū)別不同情況處理。

1、借款人將借款用于合法經(jīng)營時的處理。對借貸合同中約定的利息、利潤不予支持，但借款人如果無償使用資金亦有失公平。因此，不管出借人是否存在損失，借款人均應(yīng)比照銀行同類貸款的基準利率向出借人支付占用資金的補償費。如果借款人所付的補償費尚不足以彌補出借人對銀行承擔的利息及罰息，其差額部分可按雙方責任分擔。在一般情況下，出借人違反規(guī)定發(fā)放貸款，是主要的過錯方，如果出借人以此謀求高于銀行貸款利率的利益，則過錯更甚，差額部分也可由出借方適當多承擔一些。借款人使用所借資金通過合法經(jīng)營如果有盈利，所得利益應(yīng)歸借款人。因為資金使用中經(jīng)營風險由借款人承擔，盈虧自然亦由借款人承受。

2、借款人將借款用于非法經(jīng)營時的處理。在這種情況下，除其非法經(jīng)營活動應(yīng)由有關(guān)職能機關(guān)依法處理，或由人民法院依照民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定處罰外，還應(yīng)參照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項的規(guī)定，對借貸合同中約定的利息或利潤應(yīng)予收繳，并對借款人處以相當銀行利息的罰款。出借人在出借資金時，并不明知對方用于違法經(jīng)營的，對出借人的損失，應(yīng)由借款人相應(yīng)承擔一部分；出借人明知對方用于違法經(jīng)營而仍然出借資金的，損失應(yīng)由出借人自行承擔。

3、對出借人其他損失的處理。出借人從私人借款或從其他企業(yè)借款后又轉(zhuǎn)借他人，其前后兩個借貸環(huán)節(jié)屬違法。其基于前一非法借貸環(huán)節(jié)因支付利息等產(chǎn)生的損失，應(yīng)由其自行承擔，不應(yīng)把該損失轉(zhuǎn)嫁到后一借貸環(huán)節(jié)中來，因為其前一環(huán)節(jié)的利息是依法應(yīng)當發(fā)生的。這同從銀行貸款后又轉(zhuǎn)借他人所產(chǎn)生的利息損失是不同的。因為銀行借貸是合法借貸，其利息依法應(yīng)當支付。出借人因資金出借他人而影響自身經(jīng)營，減少企業(yè)收益，甚至引起虧損，由此而產(chǎn)生的損失，一般應(yīng)由出借人自己承擔。因為這種損失是出借人自身過錯引起的，并且企業(yè)減少收益，增加虧損的原因很多，并不必然和借貸關(guān)系有關(guān)。

雖然企業(yè)間直接借貸為法律所禁止，具有較大的法律風險，但企業(yè)之間借貸的可以通過一些途徑使其合法化。以下方式僅供參考！

（一）委托貸款

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》：“……托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不得承擔任何形式的貸款風險……”的規(guī)定，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。

（二）信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

（三）其他變通方式

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達到企業(yè)之間借貸的目的。

1、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)（稱實際借款方）。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出

借人提供連帶擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任，維護了出借方的利益。

2、先存后貸，存貸結(jié)合企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。

3、通過買賣合同中的回購安排實現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

第三篇：企業(yè)借貸的法律風險

企業(yè)借貸的法律風險

企業(yè)借貸融資的現(xiàn)狀

在諸多的融資方式中，借貸融資是企業(yè)最常用、最快捷的解決企業(yè)資金需求的一種融資方式。但由于國家對金融秩序的嚴格監(jiān)管及企業(yè)自身的各種條件，對于好多企業(yè)而言，從金融機構(gòu)獲得資金支持，難度極大。因而，企業(yè)之間的借貸、企業(yè)與個人之間以各種名義進行的融資，暗流涌動，普遍存在。但由于國家并未完全開放非金融主體參與融資，導(dǎo)致企業(yè)在滿足自身資金需求或提供資金給其他市場主體的同時，又陷于極大的法律風險之中。

企業(yè)借貸的法律風險

（一）企業(yè)之間的借貸行為因違背相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認定為無效。根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》“第六十一條 各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同??”的規(guī)定，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，企業(yè)之間簽訂的這種合同為無效合同。如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯(lián)營行為；約定一方向企業(yè)投資，但不論企業(yè)是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實踐中都將會被認為是變相借貸行為而歸于無效。

（二）企業(yè)獲得金融機構(gòu)貸款以后轉(zhuǎn)貸的，有可能觸犯法律關(guān)于高額轉(zhuǎn)貸的禁止性規(guī)定，被認定為無效并承擔相應(yīng)的刑事責任。

企業(yè)從金融機構(gòu)獲得借款，本身就是為了滿足自身的資金需求。如果企業(yè)在獲得借款以后，高額轉(zhuǎn)貸牟利，擾亂金融秩序，危害國家金融安全，違背企業(yè)借貸的初衷，不但借貸行為本身無效，而且將有可能觸犯刑律，承擔相應(yīng)的刑事責任。

（三）企業(yè)與公民之間以借貸為名，進行非法集資或向社會公眾發(fā)放貸款的行為無效。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條：“公民之間的借貸糾紛公司與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”的規(guī)定，企業(yè)與公民之間的借貸行為原則上是有效的。此后，《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》對企業(yè)與公民之間的借貸效力進一步做了明確和細化：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：

（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為???！币虼耍绻髽I(yè)與公民之間以借貸為名，進行非法集資或發(fā)放貸款，也將被依法認定為無效。

（四）無效企業(yè)借貸行為的法律后果

1.對借貸本金應(yīng)予歸還出借人

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》：“??借款人未按判決確定的期限歸還本金的??”和《最高人民法院審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“第四條??明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。除本金可以返還外??”的規(guī)定，借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應(yīng)當全額返還給出借方?！逗贤ā肪秃贤瑹o效的后果也有詳細的規(guī)定。合同無效的應(yīng)返還原物或資金，締約雙方都有過錯的，根據(jù)過錯承擔相應(yīng)責任。

2.對借款利息予以收繳并處以相應(yīng)罰款。遲延歸還本金的，借款人應(yīng)加倍支付遲延履行期間的利息。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》：“??對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當收繳，??借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖砺?lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“第四條??對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款??”的規(guī)定，在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息不予保護，應(yīng)予收繳，并對借款人處以相當銀行利息的罰款。

根據(jù)《貸款通則》：“第七十三條 行政部門、企事業(yè)單位。股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”的規(guī)定，企業(yè)違規(guī)借貸的，出借方有可能受到1倍以上至5倍以下罰款。

根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》：“第二十二條 設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動??尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款?！钡囊?guī)定，對設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動的，可能處以所取得利息l倍以上5倍以下的罰款或10萬元以上50萬元以下的罰款。

3．出借人有可能喪失擔保利益

在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，對出借方是重大風險。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?因此，一旦借款合同被認定無效，擔保合同作為從合同也會被認定無效。出借人將無法獲得或獲得的擔保利益將會大打折扣，在借款人無法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。

4.企業(yè)借貸無效的刑事責任

根據(jù)《刑法》：“第一百七十五條以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人??單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。和第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑

或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！钡囊?guī)定，如果企業(yè)套取金融機構(gòu)資金轉(zhuǎn)貸牟利或非法或變相吸收公眾存款，有可能承擔刑事責任。同時，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，也有可能承擔相應(yīng)的刑事責任。

企業(yè)之間借貸的合法化途徑

企業(yè)間直接借貸為法律所禁止，具有較大的法律風險。因此，在不采取直接借貸方式的情況下可以采取變通方式，有的情形下雖然也增加了融資成本，但可解決企業(yè)間直接借貸的合法性問題。

（一）委托貸款

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》：“??委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不得承擔任何形式的貸款風險??”的規(guī)定，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。

（二）信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

（三）其他變通方式1

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達到企業(yè)之間借貸的目的。

1.改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)（稱“實際借款方”）。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任，維護了出借方的利益。

2.先存后貸，存貸結(jié)合企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安

排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。

3.通過買賣合同中的回購安排實現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

企業(yè)借貸的法制建設(shè)展望

禁止企業(yè)之間借貸，剝奪了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)和對自有資金的有效利用?；谄髽I(yè)之間融資的實際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基礎(chǔ)上，《貸款通則》修改稿征求意見稿明確刪除禁止企業(yè)之間借貸的規(guī)定?？梢哉雇诓痪玫膶恚谡行ПO(jiān)管下實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化是完全可以預(yù)期的。

注１：由于法律、司法解釋、部門規(guī)章對企業(yè)之間借貸的明確限制，下述操作方式雖然在形式上是合法的，但由于實踐中會存在不同的認識，其法律風險并不能完全的避免。

第四篇：企業(yè)之間借貸糾紛案件的處理

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企業(yè)之間借貸糾紛案件的處理

企業(yè)之間的借貸糾紛應(yīng)該如何處理?本文介紹企業(yè)借貸糾紛的處理原則和處理方法，具體如下文。

對于企業(yè)之間的借貸糾紛，應(yīng)當按照維護金融秩序原則、過錯責任原則和公平原則處理。維護金融秩序原則是指對企業(yè)之間借貸關(guān)系的效力，應(yīng)當按照國家有關(guān)金融信貸的規(guī)范性文件的規(guī)定來認定，對這類糾紛的處理，應(yīng)當有利于維護金融信貸專營的秩序，有利于國家對資金市場宏觀調(diào)控政策的實施，有利于引導(dǎo)企業(yè)正確使用資金。過錯責任原則是指對引起企業(yè)之間借貸合同無效的責任及引起糾紛的責任應(yīng)當正確區(qū)分，對在合同履行期間產(chǎn)生的損失，主要是在合同被確認無效后，作為借貸標的物的資金被占用期間的損失，應(yīng)當按過錯責任來承擔。公平原則是指在案件審理期間，應(yīng)當公平地保護雙方企業(yè)的合法權(quán)益，既要在明確責任的基礎(chǔ)上，使在合同履行過程中有損失的一方得到合理彌補，又不應(yīng)使任何一方從無效借貸中獲得不應(yīng)當?shù)玫降睦妗?/p>

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根據(jù)以上原則，企業(yè)之間借貸關(guān)系被確認無效后，對涉及的借貸本金、利息及損失可作如下處理：

(一)對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應(yīng)當全額返還給出借方。除了借款人按破產(chǎn)程序清算的以外，即使借款人在使用借款時發(fā)生虧損，暫時缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返還本金的責任。因為免除或部分免除借款人的返還責任，既于法無據(jù)，也不符合公平原則。發(fā)生虧損是借款人經(jīng)營失策或使用借款不當引起的。借款人不應(yīng)把自己的經(jīng)營風險和經(jīng)營過錯轉(zhuǎn)嫁給出借人。至于返還本金的期限，可根據(jù)借款人的支付能力合理確定。(二)對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。但出借人在資金被占用期間，一般都有損失存在。損失的類型有：出借人從銀行貸款后轉(zhuǎn)借他人，需對銀行承擔利息及逾期還款的罰息;出借人把自有資金出借他人而被長期占用，自身經(jīng)營所需資金依靠銀行貸款，因此需要支付利息和罰息;出借人向私人或其它企業(yè)以相當于或高于銀行的利率借款后又轉(zhuǎn)借他人，因此而需要支付利息;出借人因借出的資金無法按時收回，因此而影響自身經(jīng)營，減少企業(yè)收益，法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com 甚至產(chǎn)生虧損。對出借人的上述損失及借貸合同中約定的利息、利潤，可區(qū)別不同情況處理。

1、借款人將借款用于合法經(jīng)營時的處理。對借貸合同中約定的利息、利潤不予支持，但借款人如果無償使用資金亦有失公平。因此，不管出借人是否存在損失，借款人均應(yīng)比照銀行同類貸款的基準利率向出借人支付占用資金的補償費。如果借款人所付的補償費尚不足以彌補出借人對銀行承擔的利息及罰息，其差額部分可按雙方責任分擔。在一般情況下，出借人違反規(guī)定發(fā)放貸款，是主要的過錯方，如果出借人以此謀求高于銀行貸款利率的利益，則過錯更甚，差額部分也可由出借方適當多承擔一些。借款人使用所借資金通過合法經(jīng)營如果有盈利，所得利益應(yīng)歸借款人。因為資金使用中經(jīng)營風險由借款人承擔，盈虧自然亦由借款人承受。

2、借款人將借款用于非法經(jīng)營時的處理。在這種情況下，除其非法經(jīng)營活動應(yīng)由有關(guān)職能機關(guān)依法處理，或由人民法院依照民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定處罰外，還應(yīng)參照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第(二)項的規(guī)定，對借貸合同中約定的利息或利潤應(yīng)予收繳，并對借款人處以相當銀行利息的罰款。出借人在出借資金時，并不明知對方用于違法經(jīng)營的，對出借人的損失，應(yīng)由借款人相應(yīng)承擔一部分;出借人明知對方用于違法經(jīng)營而仍然出借資金的，損失應(yīng)由出借人自行承擔。

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3、對出借人其他損失的處理。出借人從私人借款或從其他企業(yè)借款后又轉(zhuǎn)借他人，其前后兩個借貸環(huán)節(jié)屬違法。其基于前一非法借貸環(huán)節(jié)因支付利息等產(chǎn)生的損失，應(yīng)由其自行承擔，不應(yīng)把該損失轉(zhuǎn)嫁到后一借貸環(huán)節(jié)中來，因為其前一環(huán)節(jié)的利息是依法應(yīng)當發(fā)生的。這同從銀行貸款后又轉(zhuǎn)借他人所產(chǎn)生的利息損失是不同的。因為銀行借貸是合法借貸，其利息依法應(yīng)當支付。出借人因資金出借他人而影響自身經(jīng)營，減少企業(yè)收益，甚至引起虧損，由此而產(chǎn)生的損失，一般應(yīng)由出借人自己承擔。因為這種損失是出借人自身過錯引起的，并且企業(yè)減少收益，增加虧損的原因很多，并不必然和借貸關(guān)系有關(guān)。

雖然企業(yè)間直接借貸為法律所禁止，具有較大的法律風險，但企業(yè)之間借貸的可以通過一些途徑使其合法化。以下方式僅供參考!

(一)委托貸款

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》：“??托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不得承擔任何形式的貸款風險??”的規(guī)定，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。(三)信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

(三)其他變通方式

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達到企業(yè)之間借貸的目的。

1、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)(稱實際借款方)。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任，維護了出借方的利益。

2、先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。

3、通過買賣合同中的回購安排實現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的

在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

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人

均

支

出

258

元

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動

爭

議

有

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理

機

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訟

程

序

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傷

認

定

申

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書

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第五篇：淺析企業(yè)之間借貸合同的法律效力

淺析企業(yè)之間借貸的法律效力

眾所周知，企業(yè)之間違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)而簽訂的借款合同（以下簡稱企業(yè)之間借貸）是無效合同，雙方約定的利息得不到法律的保護。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，該類借款合同是否當然無效，值得探討。中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)?！痹摋l規(guī)定是認定企業(yè)之間借貸違法最直接的依據(jù)。另外，1996年9月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù) 》規(guī)定:“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同，利息應(yīng)當收繳?！?990年11月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。”1998年3月16日發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)借貸問題的答復(fù)》規(guī)定：“根據(jù) 1

《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸?！痹诖饛?fù)中，人民銀行還對禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認定無效?！币陨弦?guī)定都非常明確，企業(yè)之間的借貸是不受法律保護的，其立法的目的就是保護正常的金融秩序。

但以上立法規(guī)定都是《合同法》頒布之前發(fā)布的，企業(yè)之間的借貸是否無效應(yīng)當以1999年10月1日施行的《合同法》作為依據(jù)。合同行為是否無效，應(yīng)當適用《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逼髽I(yè)之間的借貸違反了第五十二條規(guī)定的任一情形都可以認定無效。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人

大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。該解釋實際上是對《合同法》第五十二條第五款進一步解釋，進一步明確要認定合同無效，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)，而排除法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件。目前認定企業(yè)之間借貸行為無效的依據(jù)，均是最高院或中國人民銀行的司法解釋或答復(fù)，不在“法律和行政法規(guī)”之列。中國人民銀行頒布的《貸款通則》則屬于部門規(guī)章。另外，認定企業(yè)之間借貸無效的解釋、規(guī)章均為《合同法》頒布之前的，從法律效力來說，新法優(yōu)于舊法，企業(yè)之間借貸不能依據(jù)《貸款通則》及最高院的司法解釋而認定無效。

企業(yè)之間借貸多屬于公司行為，根據(jù)《公司法》第一百四十九條第（三）項規(guī)定，“董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保?！痹撘?guī)定的潛臺詞是否可以認為，如果經(jīng)過批準，公司可以將公司資金借貸給他人呢？“他人”當然包括了自然人和法人。另外，2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同?！痹撘?guī)定是否意味著合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人之間

可以發(fā)生“企業(yè)之間的借貸”呢？該解釋的第二十八條規(guī)定：“本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準?！迸懦嗽?005年之前所有的司法解釋的效力，自然也就排除了之前關(guān)于認定企業(yè)之間借貸不受保護的所有解釋規(guī)定，明確規(guī)定了合作開發(fā)房地產(chǎn)的當事人之間借貸是合法有效的。

企業(yè)之間借貸屬于民間借貸的一種。傳統(tǒng)的民間借貸，一般發(fā)生在親朋好友之間，多用于生活消費。隨著市場經(jīng)濟的繁榮，現(xiàn)在很多的是用于生產(chǎn)經(jīng)營，如用于企業(yè)更新固定資產(chǎn)、擴大生產(chǎn)經(jīng)營、進行項目投資開發(fā)或解決流動性資金不足的問題。筆者認為，市場經(jīng)濟是催生企業(yè)之間借貸的土壤，與其通過立法打壓企業(yè)之間借貸，不如加以規(guī)范和引導(dǎo)。有規(guī)范的民間借貸在一定程度不僅不會影響國家的金融秩序，而且還在一定程度能緩解中小企業(yè)融資困難的問題。目前國家在打破金融壟斷方面已做了嘗試，在溫州成立了金融改革綜合實驗區(qū)，《放貸人條例》幾易數(shù)稿，已提交國務(wù)院討論，民間借貸必定會浮出水面，成為市場化大金融體系的組成部分。因此，通過立法規(guī)范企業(yè)之間借貸行為，放寬限制，容許一定范圍和一定條件下企業(yè)之間借貸的合法存在，必然會促進金融的繁榮。

作者：凌波