第一篇：口頭合同能否成為合同詐騙罪中的“合同”

口頭合同能否成為合同詐騙罪中的“合同”

關(guān)于合同詐騙罪之合同是否涵蓋口頭合同，主要有以下觀點(diǎn)：1

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為無論什么形式，只要符合合同法規(guī)定的合同構(gòu)成要件，即包括口頭合同在內(nèi)的任何合同都可以成為合同詐騙罪之合同。其理論根據(jù)是我國合同法關(guān)于口頭合同的規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為根據(jù)《刑法》第224條之規(guī)定，合同詐騙罪的詐騙行為發(fā)生在簽訂、履行合同的過程中，雖然“簽訂”一詞意指書面合同，但“簽訂”、“履行”屬并列關(guān)系，在法律并未對合同形式作出明確規(guī)定的情況下，被履行的合同可以是口頭合同，也可以是書面合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為口頭合同一般不應(yīng)成為合同詐騙罪之合同。合同詐騙罪之合同一般為書面合同，如果行為人在經(jīng)濟(jì)往來中以口頭合同形式騙取對方當(dāng)事人財物的，亦應(yīng)以合同詐騙罪論處，但應(yīng)先儼把握。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為合同詐騙罪中的“合同”一般應(yīng)限于書面合同，利用口頭合同達(dá)成協(xié)議騙取財物不構(gòu)成合同詐騙罪，而應(yīng)按照普通詐騙罪定罪處罰。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為基于合同詐騙罪的客體性質(zhì)、證據(jù)的客觀可見性以及懲治犯罪最大需要的角度，口頭合同不應(yīng)成為合同詐騙罪之合同，書面形式的合同理所當(dāng)然屬于合同詐騙罪的“合同”。

第六種觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)為按照刑法理論特別法優(yōu)于普通法的原則，合同詐騙罪的形式要件宜界定為書面合同，包括《合同法》第11條對書面合同所作的擴(kuò)張解釋，即信件、數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子交換數(shù)據(jù)和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，而不包括口頭合同形式和其他形式，否則難以區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪。

上述六種觀點(diǎn)中，前三種觀點(diǎn)認(rèn)為口頭合同可以成為合同詐騙罪之合同，后三種則持相反意見。歸納起來為兩種學(xué)說，即肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，無論什么形式，只要符合合同法規(guī)定的合同構(gòu)成要件，即包括口頭合同在內(nèi)的任何合同都可以成為合同詐騙罪之合同。而否定說則認(rèn)為，合同詐騙罪之合同僅限于書面形式的合同，排除了口頭合同這一形式。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解合同詐騙罪中“合同”的涵義，應(yīng)從以下幾方面入手：

（1）合同詐騙罪的立法淵源。“《刑法》關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定主要吸收了最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月8日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（試行）》和1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的內(nèi)容”，22最高人民法院上述《解釋》

第二條規(guī)定“根據(jù)《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規(guī)定，利用經(jīng)濟(jì)

合同詐騙他人財數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”，使用了“利用經(jīng)濟(jì)合同”一語，而1997年《刑法》立法之時將“經(jīng)濟(jì)合同”的“經(jīng)濟(jì)”剔除，只用了合同一語，這個省略顯然不是立法者的疏忽，也并非是為了立法上的簡潔，從這一點(diǎn)上我們也可以看出合同詐騙罪中的“合同”與“經(jīng)濟(jì)合同”是有區(qū)別的，合同應(yīng)該是一個上位的概念，合同詐騙罪中的合同，不僅僅是書面合同，還應(yīng)包括口頭合同和其他形式的合同。

（2）合同制度的發(fā)展趨勢。隨著合同交易形式日趨多元化，1999年《合同法》賦子了當(dāng)事人選擇合同形式的自由，規(guī)定合同的形式不僅包括書面形式，還有口頭形式和其它形式，對于合同詐騙罪中合同形式的界定必須依托相關(guān)合同制度的立法，因而在刑事立法未就合同詐騙罪中合同的形式作特別限定的情況下，隨著合同法頒行，合同詐騙罪之合同形式實際上已由原來單一的書面形式轉(zhuǎn)變?yōu)闀?、口頭等多種合同形式。在合同法實施后，如果仍固守合同詐騙罪中合同的形式只為書面形式，則無疑是對市場經(jīng)濟(jì)條件下合同制度發(fā)展趨勢的背離，是對合同詐騙罪立法基礎(chǔ)之變化的漠視。

（3）合同的本質(zhì)。合同詐騙罪中“合同”的本質(zhì)。合同詐騙罪的合同，既不是99年《合同法》所列的15種有名的、無名的合同，也不是原《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》里的經(jīng)濟(jì)合同，具體點(diǎn)說，這個合同應(yīng)該是市場經(jīng)濟(jì)的一部分，利用了這樣的合同，既侵犯了公私所有權(quán)又破了市場交易秩序，這種合同只能在市場交易中產(chǎn)生，而產(chǎn)生“合同”的市場經(jīng)濟(jì)行為需具有這樣的特征：首先，行為是一種經(jīng)營性行為；其次，行為是營利為目的的行為；最后，行為是市場主體所從事的行為。市場主體主要是公司企業(yè)及個人，政府在一般情況下是被排除在外的。如民間的無償借貸行為，無償?shù)谋９苄袨榈取?/p>

綜上所述，筆者認(rèn)為，從合同詐騙罪的立法淵源，再由當(dāng)今合同制度的發(fā)展趨勢，最后剖析合同的本質(zhì)，不難得出，合同詐騙罪中合同的形式理應(yīng)包括“口頭”合同。

第二篇：合同詐騙罪中合同范圍之認(rèn)定

我國《刑法》第224條規(guī)定了合同詐騙罪，但對于合同詐騙罪中合同的范圍，至今尚無明確的司法解釋，理論界對此問題較少涉及，但在司法實踐中卻是一個難點(diǎn)問題。鑒于此，筆者擬對該問題略述管見。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第二條“利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”的規(guī)定，可以推理出，合同詐騙罪中的合同指的是經(jīng)濟(jì)合同。對此，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。經(jīng)濟(jì)合同概念產(chǎn)生于前蘇聯(lián)，我國有關(guān)法規(guī)和規(guī)章正式采納該概念始于1956年的《商業(yè)部、地方工業(yè)部對目前有關(guān)工商計劃銜接貫徹經(jīng)濟(jì)合同中若干問題的聯(lián)合通知》，1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》將其完全法律化。經(jīng)濟(jì)合同法的適用范圍是平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。對于經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要有以下三種觀點(diǎn)：

1、主體標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)合同主體原則上限于法人，自然人不能成為經(jīng)濟(jì)合同的主體；計劃標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)合同是落實國家計劃的工具，受到國家計劃的強(qiáng)烈制約和影響，自然人之間的民事合同與計劃無關(guān)；

3、經(jīng)濟(jì)目的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)合同是為了滿足生產(chǎn)需要，非經(jīng)濟(jì)合同則是為了滿足消費(fèi)需要。亦有學(xué)者主張將上述三個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同的標(biāo)準(zhǔn)。上述觀點(diǎn)雖然具有一定的道理，但經(jīng)過實踐檢驗，按上述觀點(diǎn)區(qū)分經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同，不僅在理論上缺乏依據(jù)，在實踐中亦是行不通的。根據(jù)《合同法》第428條的規(guī)定，《合同法》于1999年10月1日實施，《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》同時廢止。由此表明，經(jīng)濟(jì)合同作為一個特定的法律概念已經(jīng)不復(fù)存在。因此，筆者認(rèn)為，在《合同法》實施之前使用經(jīng)濟(jì)合同概念尚可理解的話，那么，時至今日，在民事法律中已無經(jīng)濟(jì)合同概念的情況下，在刑事法中對經(jīng)濟(jì)合同概念依舊戀戀不舍，絕非明智，故合同詐騙罪中合同的概念不應(yīng)再采納經(jīng)濟(jì)合同的概念。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，1997年刑法將合同詐騙罪中分離出來，并置于刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”一節(jié)內(nèi)，其目的應(yīng)主要是為了保護(hù)市場秩序。因此，合同詐騙罪侵犯的主要客體應(yīng)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，故合同詐騙罪中的合同應(yīng)是進(jìn)行市場交易的一種法律行為，否則不會侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，所以，行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同以及有關(guān)身份關(guān)系的合同應(yīng)不屬合同詐騙罪中的合同的范圍。

關(guān)于合同的定義，筆者認(rèn)為，合同詐騙罪中合同的范圍除包括買賣合同、加工承攬合同、倉儲合同、建設(shè)工程合同等債權(quán)合同外，也應(yīng)包括抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等物權(quán)合同，以及合伙合同、聯(lián)營合同、承包合同等，因為此類合同亦是進(jìn)行市場交易的法律行為，行為人利用此類合同進(jìn)行詐騙亦會侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和國家對合同的管理制度。

但并不是所有利用上述合同進(jìn)行詐騙的行為均構(gòu)成合同詐騙罪，在具體的案件中，應(yīng)考慮利用合同詐騙是否擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，因為合同詐騙罪侵犯的主要客體是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，所以，只有擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序才能構(gòu)成合同詐騙罪；如果行為人利用合同形式進(jìn)行詐騙不致擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，則不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。

常州市天寧區(qū)法院·吳堅洪

第三篇：合同詐騙罪中合同效力問題探析

合同詐騙罪中合同效力問題探析——一起民刑交叉典型案例的啟示

案情簡介

甲公司因開發(fā)房產(chǎn)地項目資金短缺向乙銀行貸款三筆，本金合計1億元，并以開發(fā)中的房地產(chǎn)項目在建工程作為擔(dān)保辦理抵押登記手續(xù)。2007年12月，甲公司就上述貸款在乙銀行處辦理了借新還舊，貸款期限至2008年9月。貸款到期后，甲公司逾期未還，乙銀行多次催收無果，遂于向法院提起訴訟，要求甲公司償還全部借款本息，并就貸款抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

乙銀行起訴后，甲公司向乙銀行貸款行為被其它法院判決認(rèn)定系以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以在建工程重復(fù)抵押惡意騙取銀行貸款，構(gòu)成合同詐騙罪，甲公司及其法人代表被依法處以有期徒刑，犯罪所得贓款及孳息予以追繳發(fā)還乙銀行。在此案中，乙銀行無相關(guān)人員涉案。

法院對乙銀行訴甲公司借款合同糾紛一案審理后認(rèn)為，因刑事判決認(rèn)定甲公司構(gòu)成合同詐騙罪，其與乙銀行之間簽訂的借款合同和抵押合同均系以合法形式掩蓋非法目的，依法均無效。在向乙銀行釋明更改訴訟請求未果后，判決駁回乙銀行全部訴訟請求。

一審判決下達(dá)后，乙銀行不服判決并以借款人單方構(gòu)成合同詐騙罪，合同效力并非無效為由提起上訴。最高人民法院審理后，認(rèn)為乙銀行在兩次發(fā)放貸款過程中并未參與甲公司不法詐騙等行為，從雙方之間民事關(guān)系看，合同一方當(dāng)事人的違法行為并不必然導(dǎo)致合同無效，重復(fù) 1

抵押也非相關(guān)法律禁止行為。甲公司因合同詐騙罪依法承擔(dān)刑事處罰，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事責(zé)任，從而依法撤銷了一審判決，并判令甲公司償還追贓后余欠乙銀行相關(guān)貸款本息，乙銀行就貸款抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

案例分析

一、合同詐騙罪中合同效力認(rèn)定的主要觀點(diǎn)

本案系一起典型的民刑交叉案件，其爭議焦點(diǎn)在于涉及合同詐騙罪的民事合同效力認(rèn)定問題。因我國民刑法律間銜接不緊密，法律條文適用理解不一，理論界對該問題認(rèn)識分歧較大，歸納起來，主要有以下三種觀點(diǎn):

一是構(gòu)成合同詐騙罪，其合同無效。理由為合同詐騙罪系刑法規(guī)定的犯罪行為，構(gòu)成合同詐騙罪的合同系以“合法形式掩蓋非法目的”，符合《合同法》第52條中認(rèn)定合同無效的情形之一。同時《民法通則》

第55條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備當(dāng)事人意思表示真實的條件，在合同詐騙罪中，自然人或單位以非法占有對方當(dāng)事人財物為目的，根本無意履行合同，因此，自然人或單位所表示出來的“簽訂、履行合同”的意思是不真實的，不符合民事法律行為應(yīng)具備的要件。據(jù)此，其合同為無效。

二是構(gòu)成合同詐騙罪，若損害到國家利益的，合同系無效合同，反之，合同系可變更、可撤銷的合同。理由為：根據(jù)《合同法》第52條

第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的，同時損害國家利益的，合同才無效，如果不損害國家利益，不能僅因欺詐而認(rèn)定合同無效?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。如果受害人沒有依據(jù)行使變更、撤銷權(quán)，合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。

三是區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。判斷標(biāo)準(zhǔn)分為兩類：合同相對人或其工作人員是否參與犯罪，以及權(quán)利人是否在提起民事訴訟前先向公安機(jī)關(guān)報案。

但在司法實踐中，合同詐騙罪中合同自始無效的判決思路在全國法院對同類案件的處理中較為普遍。在此思路下，民事訴訟中，刑案被害人只能要求法院確認(rèn)主合同、擔(dān)保合同無效，據(jù)此要求借款人返還財產(chǎn)、賠償損失；或者依據(jù)刑事裁判文書，請求法院以追繳的贓款贓物清償債權(quán)。

二、合同詐騙罪對合同效力影響評析

就上述三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為將合同詐騙罪中所涉合同定性為可變更、可撤銷的合同較為恰當(dāng)。結(jié)合本案分析，按照法院一審判決思路，以甲公司單方的“非法占有”目的判定涉案合同符合《合同法》第52條第三款“合法形式掩蓋非法目的”而自始無效，既與我國民刑事法律立法本義相悖，存在法律適用上的理解偏差，也不利于保護(hù)合同相對人的合法權(quán)益。

（一）立法本義

從刑法的制度功能來看，刑罰僅是刑法的手段，維護(hù)社會秩序、經(jīng)

濟(jì)秩序才是其終極目的，解決合同詐騙罪成立后的合同的效力問題的根本出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是如何最大限度地保護(hù)受害人的利益，在此點(diǎn)上，民刑兩法對當(dāng)事人的救濟(jì)手段互為補(bǔ)充，甲公司承擔(dān)的刑事處罰并不能免除其未盡的民事合同責(zé)任。同時刑、民兩法體系、功能迥異，刑事確認(rèn)犯罪的案件，對行為人的民事評價應(yīng)該依照民事法律進(jìn)行，廣義民法是調(diào)整平等主體間財產(chǎn)、人身關(guān)系的法律規(guī)范，其主要功能是調(diào)整失衡的的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。若簡單認(rèn)定涉及合同詐騙罪的合同無效，系以刑法功能代替民法調(diào)濟(jì)手段，合同相對人基于民法成立的合法權(quán)利不能得到有效保護(hù)，這明顯是與我國立法本義相悖的。

(二)法律適用

1、《合同法》第52條第三項所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)當(dāng)是指合同目的的違法，即雙方以訂立合法合同的形式，從事法律及部門行政規(guī)章明確規(guī)定的違法行為。在本案中，乙銀行與甲公司2003年簽訂借款合同用途為“借新還舊”，獲得的合同利益為銀行正常經(jīng)營貸款收益，不屬于“非法目的”的范疇。

2、刑法上合同詐騙罪的動機(jī)是“以非法占有為目的”，這僅僅是甲公司單方面動機(jī)，而“以合法形式掩蓋非法目的”存立的前提應(yīng)當(dāng)是雙方合意或共謀，存在“掩蓋非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺騙、蒙蔽所進(jìn)行的民事行為，不符合“以合法形式掩蓋非法目的”認(rèn)定的構(gòu)成要件。就本案而言，乙銀行作為合同詐騙罪的受害人，并不知曉甲公司“以非法占有為目的”簽訂合同，雙方?jīng)]有合意也就無法構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”。

3、《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的，同時損害國家利益的，合同才無效。此處的國家利益，并不是包括統(tǒng)治秩序在內(nèi)國家整體利益，而是特指國家所明確保護(hù)的公共利益，如稅收、文物保護(hù)等。如果不損害國家利益，應(yīng)適用《合同法》第54條第2款規(guī)定，作為可撤銷合同處理。受害方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。如果受害人沒有依據(jù)行使變更、撤銷權(quán)，合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。

（三）合同相對人的權(quán)利保護(hù)

本案中，雖然借款合同無效后乙銀行可依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的被告人未能返還財物而遭受經(jīng)濟(jì)損失……被害人因其遭受經(jīng)濟(jì)損失也有權(quán)對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”之規(guī)定另行提起侵權(quán)之訴，或通過確認(rèn)合同無效之訴請求返還財產(chǎn)，同時依靠刑罰中的罰金、追繳犯罪所得等手段獲得權(quán)益救濟(jì)途徑。但上述途徑存在無法確認(rèn)原合同效力的根本缺陷，將直接導(dǎo)致合同相對人喪失債權(quán)有效擔(dān)保，特別是清償能力較強(qiáng)的物的擔(dān)保，在刑事追贓效率不高、保全程度低，難以全面涵蓋乙銀行權(quán)益的情況下，對保護(hù)被害人合法債權(quán)將產(chǎn)生重大不利影響。

三、判例確認(rèn)及積極意義

在司法實踐中，合同無效將造成大量社會資源的逆向流動,返還財產(chǎn)亦將無謂的耗費(fèi)社會財富,不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)對合同無效問題也有日漸從嚴(yán)掌握的趨勢，上海高院早在2003年下發(fā)的《關(guān)于民商事審判中適用<中華人民共和國合同法>若干問題的處理意見》([2003]36號文）第四條 “關(guān)于涉嫌犯罪與合同效力認(rèn)定的問題”中已明確指出，“根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，還必須以損害國家利益為條件，這是合同法與原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定受欺詐、脅迫簽訂的合同當(dāng)然無效的區(qū)別所在”。

而在本案中，最高院在二審判決中的表述和分析，系“合同詐騙罪中合同并非無效”觀點(diǎn)首次以判例形式體現(xiàn)，標(biāo)志著法院在類似案件中確認(rèn)合同效力上審判思路的轉(zhuǎn)變，民刑交叉案件的法律適用取得重大突破，對同類案件中合同相對人債權(quán)保全具有深遠(yuǎn)意義。

案例啟示

從本案中，我們在日常法律風(fēng)險防范中可以得到如下啟示：

一、要進(jìn)一步加強(qiáng)法律風(fēng)險防范意識，警惕不法分子以非法目的向銀行申請辦理貸款業(yè)務(wù)，從源頭杜絕法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

二、要依法合規(guī)履行貸款業(yè)務(wù)辦理流程，同時加強(qiáng)對業(yè)務(wù)辦理人員品德和合規(guī)意識教育。在本案中，貸款、抵押登記手續(xù)的合法有效性及無工作人員涉及關(guān)聯(lián)刑事案件是勝訴的基礎(chǔ)，否則，借款合同及擔(dān)保合同被認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”的可能性就極大，合同利益和擔(dān)保權(quán)益都難以保障。

三、要提高知法用法水平，加強(qiáng)對疑難法律適用問題的論證分析，依法維護(hù)我行債權(quán)利益。如本案中，乙銀行在一審中堅持“借款合同及

擔(dān)保合同有效，對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)”的訴求，未按照一審法院的釋明進(jìn)行改變，保持了主動地位；并在上訴中提出“合同詐騙罪并不導(dǎo)致所涉合同無效”的意見，最終得到最高院判決采納。使自身權(quán)益得到有效維護(hù)。

第四篇：口頭制度能否成為開除員工的理由？

口頭制度能否成為開除員工的理由？

案例：

小牛在一家雜志社工作已近2年，期間一直是彈性工作制度。小牛的主要工作內(nèi)容就是整理稿件，制作出刊，以及日常大小會議。在職期間，雜志社始終沒有和小牛簽訂勞動合同，加班也沒有任何加班費(fèi)用。

這樣一直過了近一年半的時間，今年雜志社換了領(lǐng)導(dǎo)，口頭要求員工上下班刷卡，但是此制度沒有下正式文件，也沒有說明此制度會與工資掛鉤。而小牛還是按照以前的彈性工作制度上下班，沒有去錄入指紋，沒有打過一次卡，但是并沒有耽誤任何工作。

直到有一天，正處于“哺乳期”的小牛收到了雜志社貼出的除名通知（沒有蓋章和領(lǐng)導(dǎo)簽名），小牛和另一位編輯被雜志社以違反考勤制度除名。

小牛不服氣決定去勞動局申請勞動仲裁。

本期問題：

一、口頭制度是否成為公司制度？

二、公司開除小牛是否合法？

三、小牛需要準(zhǔn)備什么證據(jù)？

四、針對本案，公司在管理上應(yīng)怎么做。

一、口頭制度是否成為公司制度？

公司制定制度的目的在于對員工實施有效的勞動管理，規(guī)范公司運(yùn)作過程和提高工作效率，并作為員工長期遵守的行為規(guī)范。因此，公司制度的制定與實施應(yīng)當(dāng)具有一定的程序性和穩(wěn)定性，并在實踐中得到員工的切實遵守與執(zhí)行，不隨領(lǐng)導(dǎo)個人的意志而隨意變更。對此，《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！币虼?，公司制定和實施一項涉及勞動者切身利益的重要制度，應(yīng)當(dāng)通過一定的民主程序，并與工會或職工代表協(xié)商確定，而且還要向勞動者履行公示告知義務(wù)后，公司制度才能成為有效實施的制度。一般情況下，公司領(lǐng)導(dǎo)的口頭通知的一項制度缺乏法律規(guī)定的規(guī)章制度生效的法律要件，難以作為公司成文制度對員工實施。本案中，雜志社新領(lǐng)導(dǎo)一改往昔的工作慣例，口頭要求員工上下班刷卡考勤，但在案件訴訟中如果員工否認(rèn)公司有口頭制度，則這種口頭制度的效力很難得到仲裁員和法官的認(rèn)定，而且有借故解除哺乳期女職工的嫌疑。

二、公司開除小牛是否合法？

公司開除小牛不合法。首先，公司的考勤制度沒有經(jīng)過民主程序制定并向員工公示告知，而只是新領(lǐng)導(dǎo)的口頭制度，因此不能作為考勤的依據(jù)適用，小牛依據(jù)慣例出勤工作并未嚴(yán)重影響工作。其次，小牛目前處于哺乳期內(nèi)，依據(jù)《勞動合同法》第42條規(guī)定，公司除非證明小牛有《勞動合同法》第39條規(guī)定的過錯情形，否則公司不能隨意開除小牛，哺乳期內(nèi)的女職工受到法律嚴(yán)格保護(hù)。

三、小牛需要準(zhǔn)備什么證據(jù)？

由于雜志社一直未與小牛簽訂，書面勞動合同，滿一年時，雙方已經(jīng)形成了無固定期限勞動合同關(guān)系。小牛如果申請勞動仲裁，可以要求違法解除勞動關(guān)系的賠償金，或者要求恢復(fù)勞動關(guān)系并要求仲裁訴訟期間的勞動報酬。小牛主要準(zhǔn)備證明其在本單位工作年限以及工資標(biāo)準(zhǔn)方面的證據(jù)。

四、針對本案，公司在管理上應(yīng)怎么做

1、依據(jù)民主程序制定規(guī)章制度后進(jìn)行全員公示，保留相應(yīng)的書面文件，做好相應(yīng)的記錄，經(jīng)公示后的規(guī)章制度進(jìn)行下發(fā)執(zhí)行，要求員工簽收并承諾。

2、員工有違反規(guī)章制度的行為，及時做好跟蹤處理，并提取固定相應(yīng)證據(jù)，比如違紀(jì)職工的檢討書、求情書、申辯書、違紀(jì)情況說明；有違紀(jì)職工本人簽字的違紀(jì)記錄；其他職工及知情者的證明；有關(guān)書證、物證及視聽資料；

3、依法按時訂立勞動合同，做好員工勞動關(guān)系管理，并做到履行、變更、解除的依法操作，避免違法解除勞動合同。

第五篇：口頭合同的效力

口頭合同的效力

一、口頭合同的有效要件

1、口頭合同的效力要看是否有證據(jù)證明口頭合同的存在，如證人證言、錄音資料等證據(jù)。

2、口頭合同的效力和書面合同并無區(qū)別，只要雙方已經(jīng)協(xié)商一致，那合同就已經(jīng)成立，雙方要受合同約束。

3、完全基于當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系，一旦一方否認(rèn)合同的全部或部分內(nèi)容，則另一方很難舉證。

4、合同的有效要件

5、口頭合同糾紛是指合同當(dāng)事人因履行口頭合同而發(fā)生的合同爭議。

6、雖然簡便易行，但因為沒有書面的證據(jù)，所以很容易發(fā)生。

二、口頭合同管轄權(quán)

1、口頭合同案例

2、口頭合同案例分析

3、口頭買賣合同的法院管轄

4、口頭的管轄

5、口頭合同糾紛案件由履行地法院管轄

三、口頭合同的有效要件

1、口頭合同的效力要看是否有證據(jù)證明口頭合同的存在，如證人證言、錄音資料等證據(jù)。

2、口頭合同的效力和書面合同并無區(qū)別，只要雙方已經(jīng)協(xié)商一致，那合同就已經(jīng)成立，雙方要受合同約束。

3、口頭合同完全基于當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系，一旦一方否認(rèn)合同的全部或部分內(nèi)容，則另一方很難舉證。

4、合同的有效要件

5、口頭合同糾紛是指合同當(dāng)事人因履行口頭合同而發(fā)生的合同爭議。

6、口頭合同雖然簡便易行，但因為沒有書面的證據(jù)，所以很容易發(fā)生合同糾紛。

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