第一篇：商務(wù)合同的起草制定及法律風(fēng)險(xiǎn)防范講座提綱

商務(wù)合同的起草制定及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、起草合同時(shí)應(yīng)注意的問題。

（一）盡量采用書面形式

《合同法》基于合同自治原則，規(guī)定當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但是由于口頭合同在發(fā)生糾紛時(shí)難于證明事實(shí)真相，難于分清是非和責(zé)任，因此，一般采用合同書的形式。從合同履行的依據(jù)性、證據(jù)的確鑿性、要求承擔(dān)違約責(zé)任的明確性等因素考慮，書面合同總比口頭形式和其他形式更有優(yōu)越性。一旦發(fā)生糾紛，進(jìn)入訴訟程序，按照“誰主張，誰舉證”的舉證原則，持有書面合同證據(jù)的一方比持有證人證言證據(jù)的一方證明效力要大得多，而且在抵御不誠信行為方面也具有積極意義，因此，書面形式合同對(duì)自己更有利。為了有效防止糾紛產(chǎn)生和解決糾紛，建議企業(yè)盡量采用書面形式簽訂合同，避免采用口頭形式或者其他形式簽訂合同。若采用其他形式簽訂合同，要注意保留相關(guān)證據(jù)和發(fā)票。

（二）合同主體應(yīng)適格

根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)主體形式有國有企業(yè)、公司、個(gè)人合伙、分支機(jī)構(gòu)、集體企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、個(gè)體工商戶及個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等各種形式，現(xiàn)實(shí)中也存在掛靠、承包、委托代理等不同法律關(guān)系。

1、盡量與能獨(dú)立承擔(dān)合同責(zé)任的民事法律主體簽訂合同。其合法性的主要標(biāo)志是經(jīng)年檢的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。

2、如果是和分公司以及內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)有企業(yè)書面的授權(quán)委托書。

3、法律、法規(guī)對(duì)特殊企業(yè)資質(zhì)有特殊要求的，還應(yīng)重點(diǎn)審核其資質(zhì)要求，防止出現(xiàn)因合同主體不符合法律導(dǎo)致合同無效的情形。

4、若對(duì)方有獲獎(jiǎng)證書、業(yè)績(jī)方面的陳述，應(yīng)注意保留相關(guān)資料。

（三）合同條款應(yīng)明確、具體、合法

現(xiàn)實(shí)中對(duì)合同條款的約定不詳，經(jīng)常會(huì)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。應(yīng)嚴(yán)格審查合同內(nèi)容，使權(quán)利、義務(wù)對(duì)等，條款規(guī)范，約定明確，以利履行。

1、合同中的用語要嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。在簽訂合同時(shí)不要使用模棱兩可詞和多音多義詞，如：“還欠款”的“還”字有兩種讀音，就有兩種完全不同的意思，一種意思是已經(jīng)償還了欠款，另一種意思是仍然欠款，沒有償還。要注意定金、訂金和預(yù)

付款表達(dá)的法律意義不一樣，定金具備擔(dān)保的性質(zhì)，主要功能在于擔(dān)保合同的履行，給付定金并不是履行債務(wù)的行為。而訂金的性質(zhì)實(shí)則預(yù)付款，不具有定金的法律作用和意義，預(yù)付款是預(yù)先支付的一部分價(jià)款，不具備擔(dān)保性質(zhì)，給付預(yù)付款本身就構(gòu)成了履行債務(wù)的行為。當(dāng)合同履行不能或履行遲延時(shí)，就定金而言，如果是定金給付方違約，則無權(quán)要求返還定金，如果是定金收受方違約，則應(yīng)雙倍返還定金；就預(yù)付款而言，無論是由于給付方違約還是收受方違約而解除合同時(shí)，收受方均應(yīng)如數(shù)退還預(yù)付款。

2、合同中常見的重要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)約定明確，主要包括：

（1）、對(duì)于標(biāo)的物的約定：包括品種、規(guī)格、型號(hào)、等級(jí)、數(shù)量等，一定要明確。

（2）、對(duì)于價(jià)款的約定：是固定總價(jià)還是固定單價(jià)，以什么標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，如何確認(rèn)等。

（3）、對(duì)于交貨方式及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的約定：履行地點(diǎn)和方式，會(huì)涉及到風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題；對(duì)質(zhì)量有特殊要求，但在合同中沒有約定并且沒有達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的話，那么在就質(zhì)量問題發(fā)生糾紛時(shí)，一般就會(huì)以國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。

（4）、對(duì)于付款期限的約定：如合同約定“甲方收到貨物后付款”，收到貨物后10天、一個(gè)月，還是一年？無明確的時(shí)間期限或條件，無法操作，容易被別人利用或作為拒付的理由，應(yīng)更正為“甲方收到貨物后日內(nèi)付款?！?/p>

（5）、雙方的權(quán)利和義務(wù)：

（6）、關(guān)于違約責(zé)任的約定：違約責(zé)任包括違約金的計(jì)算方法都應(yīng)明確，如僅約定一方違約時(shí)，另一方應(yīng)依據(jù)《合同法》承擔(dān)違約責(zé)任，等于沒說。應(yīng)該針對(duì)合同內(nèi)容中不同的違約行為設(shè)定不同程度的違約條款和違約責(zé)任。違約條款中違約金應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際投入和預(yù)期分類約定延期履行違約金、不履行違約金、根本違約違約金等情形。如果合同中沒有明確約定違約金的數(shù)額或計(jì)算方法，法院一般就會(huì)視為雙方當(dāng)事人放棄違約金權(quán)利，而不予支持。如果規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，但條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，沒有明確的數(shù)額，這樣，也不利于以后發(fā)生爭(zhēng)議迅速確定違約和賠償?shù)慕痤~。所以，一定要明確違約金和賠償金的數(shù)額或計(jì)算方法。

（7）、關(guān)于爭(zhēng)議解決方式的條款：在約定爭(zhēng)議解決的方式時(shí)，有些約定既適用訴訟方式，又適用仲裁方式，屬于無效條款；有些約定選用仲裁方式解決，但選定仲裁機(jī)構(gòu)不明確或不存在，還有些在約定選用訴訟方式時(shí)違反了《民事訴訟法》關(guān)于級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定等。

3、合同中不應(yīng)出現(xiàn)違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。有的土地、房屋不動(dòng)產(chǎn)租賃合同中，租期50年、70年及以上，違反了不動(dòng)產(chǎn)租賃不得超過20年的規(guī)定。按照規(guī)定，超出合同總額20%以上的定金部分不受法律保護(hù)，付了等于白付，等等。這些違反相關(guān)法律、法規(guī)的條款不能出現(xiàn)在合同中，否則寫了也白寫，有時(shí)還可能承擔(dān)不必要的法律責(zé)任。適當(dāng)?shù)?、有一定壓力的違約條款有利于合同的順利履行和糾紛的順利解決，但現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)企業(yè)存在對(duì)違約責(zé)任條款約定缺失或者無意義的問題，這樣一來導(dǎo)致法律賦予當(dāng)事人任意性權(quán)利的喪失，等于放棄了權(quán)利、主動(dòng)承擔(dān)損失。

（四）合同條款應(yīng)盡量公平

法律規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循“公平原則”確定各方的權(quán)利義務(wù)。合同條款的對(duì)等性是公平原則的重要內(nèi)容。按照相關(guān)規(guī)定，若合同內(nèi)容顯失公平，該合同可能被撤消，最終導(dǎo)致無效。

不要簽義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少這類明顯對(duì)已不利的不公平、不對(duì)等合同，也不能簽訂只規(guī)定對(duì)方違約要如何處理而無我方違約如何處理、明顯利于我方的“一邊倒”的合同，要明白，基本公平、條款對(duì)等應(yīng)是成功經(jīng)濟(jì)合同的基本要求，互利、雙贏應(yīng)是經(jīng)濟(jì)交易的最高追求。

（五）合同要素應(yīng)齊備

合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號(hào)等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的鑒于條款）、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行方式、地點(diǎn)和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等；

如果合同有附件，則應(yīng)注明附件的數(shù)量及名稱，且應(yīng)核對(duì)附件內(nèi)容及名稱是否對(duì)應(yīng)，附件數(shù)量是否完備。

二、合同履行中應(yīng)注意的問題

（一）、強(qiáng)化履約意識(shí)，嚴(yán)格按照合同約定按時(shí)按質(zhì)按量履行，并履行附隨義務(wù)（通知、協(xié)助、保密）；遇合同內(nèi)容不明確從而影響到履行時(shí)，應(yīng)及時(shí)協(xié)商補(bǔ)充。

（二）、在合同履行過程中，避免合同修改帶來新的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行過程中，雙方協(xié)商變更合同主體和修改合同內(nèi)容，可能產(chǎn)生新的法律風(fēng)險(xiǎn)，所以企業(yè)必須有效控制和規(guī)范合同修改程序，將合同修改與合同簽訂同樣對(duì)待，避免合同修改帶來新的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）、及時(shí)行使撤銷權(quán)及解除權(quán)。根據(jù)合同實(shí)際履行情況及市場(chǎng)的波動(dòng)變化，對(duì)原合同的標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)格、履行期限等內(nèi)容進(jìn)行變更是一種普遍現(xiàn)象。變更合同就是對(duì)合同內(nèi)容的修改和補(bǔ)充，必須雙方進(jìn)行協(xié)商。如果發(fā)現(xiàn)簽訂合同之時(shí)，己方意思表示不真實(shí)，包括重大誤解、顯失公平、對(duì)方以欺詐或脅迫手段或乘人之危使己方違背真實(shí)意思訂立合同，則可行使撤銷權(quán)，行使方式主要是請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷合同，撤銷權(quán)的除斥期間為一年。如果發(fā)生了不可抗力、情勢(shì)變更、對(duì)方當(dāng)事人嚴(yán)重違約以及約定的解除事由等，不能或不宜履行合同、繼續(xù)合同關(guān)系，可通過雙方協(xié)商或一方行使解除權(quán)解除合同，可以不經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院。

（四）、及時(shí)行使法定抗辯權(quán)利。合同法賦予合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán)，即先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，對(duì)于降低交易風(fēng)險(xiǎn)起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，已方作為先履行一方，有足夠證據(jù)證明對(duì)方出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)或?yàn)l臨破產(chǎn)等情況，可以行使不安抗辯權(quán)；如已方作為后履行一方，在對(duì)方未先履約或履行不符合約定時(shí)，可以行使先履行抗辯權(quán)；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，一方在對(duì)方履行之前或?qū)Ψ铰男胁环霞s定時(shí)，可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。

（五）、要在訴訟時(shí)效期間行使訴權(quán)。合同的訂立和履行是一種多方面、諸因素交織在一起的復(fù)雜的過程。在這一過程中，難免會(huì)發(fā)生這樣或那樣的爭(zhēng)議。根據(jù)合同法規(guī)定，合同爭(zhēng)議解決的途徑是：協(xié)商、調(diào)解、仲裁或起訴。協(xié)商、調(diào)

解末成，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)仲裁或起訴。仲裁或起訴都是有時(shí)效期限的，在訴訟時(shí)效期限內(nèi)當(dāng)事人若不主張權(quán)利，則將喪失勝訴權(quán)。有些企業(yè)負(fù)責(zé)人只管簽合同，而并不派專人去監(jiān)督合同自簽訂至履行的整個(gè)過程，直到有些債權(quán)無法追回訴至法院時(shí)，才知道已經(jīng)過了訴訟時(shí)效。很多企業(yè)一般都會(huì)存在三角債務(wù)，但只要二者還能繼續(xù)維繼交易關(guān)系或者是企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，彼此就不會(huì)開口要賬。可是一旦關(guān)系破裂或者企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)危機(jī)，不得不去收賬時(shí)，往往有相當(dāng)一部分債權(quán)已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，除非對(duì)方自愿償還，否則即使通過法律途徑也無法要回錢來。有一些企業(yè)雖然派人去負(fù)責(zé)收債，但多數(shù)情況下是無功而返，也沒有與債務(wù)人達(dá)成還債協(xié)議，以致在訴訟時(shí)沒有任何可以證明訴訟時(shí)效中斷的證據(jù)，法院不予保護(hù)。

三、合同終止或解除后應(yīng)注意的問題

合同的終止和解除有以下幾種情形：

（一）、合同雙方已履行完畢各自的權(quán)力和義務(wù)，合同履行完畢。

（二）、合同期限已到：應(yīng)注意處理好后合同義務(wù)。

（三）、合同無法繼續(xù)履行，雙方協(xié)商終止：應(yīng)當(dāng)注意是否有必要達(dá)成書面的協(xié)議。

（四）、一方行使解除權(quán)，解除合同：注意解除權(quán)的行使是否符合法律規(guī)定及合同的約定，是否通知對(duì)方，以及違約責(zé)任的承擔(dān)。

以上是我關(guān)于“商務(wù)合同的起草制定及法律風(fēng)險(xiǎn)防范”講座的理論部分提綱，在講座的時(shí)候，每一個(gè)部分都會(huì)結(jié)合具體的案例來描述。

第二篇：合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范講稿

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財(cái)富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過合同實(shí)現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會(huì)讓企業(yè)獲得巨大的利潤(rùn)，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營管理者面前的重要問題。

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對(duì)象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，采取相應(yīng)的對(duì)策，防止風(fēng)險(xiǎn) 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請(qǐng)律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號(hào)碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會(huì)因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對(duì)方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊(cè)資金及到位情況、企業(yè)屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)地考察。

從企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對(duì)方注冊(cè)資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對(duì)方有沒有實(shí)力簽訂這個(gè)合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場(chǎng)所，是否與營業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個(gè)為什么？是因?yàn)閺男〉霓k公場(chǎng)所換到更大的場(chǎng)所，還是因?yàn)椴徽\信 故意變更經(jīng)營場(chǎng)所。

另外還要看對(duì)方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營許可的（如經(jīng)營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對(duì)方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對(duì)采購部門往往會(huì)成立一個(gè)殼公司來從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，其注冊(cè)資金往往很少，也沒有大額固定資產(chǎn)，更沒有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對(duì)這些企業(yè)要區(qū)別對(duì)待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對(duì)方的代理人的，應(yīng)注意核實(shí)其身份，要求其出示授權(quán)委托書，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時(shí)，與被代理人取得聯(lián)系，查驗(yàn)真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險(xiǎn)：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時(shí)，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無實(shí)際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁無補(bǔ)充”或“以下無正文”等說明，以防對(duì)方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，合同的簽訂就是制訂一項(xiàng)規(guī)則，也可以說雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無效或部分無效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準(zhǔn)確，可能影響對(duì)合同法律關(guān)系的判斷。對(duì)于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書》或者《協(xié)議書》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

?

（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對(duì)象，合同是圍繞標(biāo)的物展開談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會(huì)在履行中發(fā)生爭(zhēng)議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱，而且在首次提到時(shí)要使用全稱。? ③對(duì)標(biāo)的進(jìn)行描述時(shí)，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問題：

①在簽訂質(zhì)量條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對(duì)方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及編號(hào)，約定質(zhì)量驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

?

（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時(shí)應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

?

（五）合同價(jià)款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時(shí)間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗(yàn)收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭(zhēng)議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會(huì)給予支持。定金不得超過主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?。如果貨物送往本地，?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭(zhēng)取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁，當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書。

?

（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個(gè)比較好的違約條款，則很有可能會(huì)限制對(duì)方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時(shí)適用，一份合同不能同時(shí)存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計(jì)算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時(shí)，違約金約定數(shù)額不宜過高也不宜過低。

?

（九）爭(zhēng)議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個(gè)雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對(duì)此作出規(guī)定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院?？赡軙?huì)增大訴訟成本，更可能因?yàn)椤暗胤奖Ｗo(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來損失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對(duì)己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請(qǐng)求仲裁的意思表示，仲裁的事項(xiàng)屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險(xiǎn)信號(hào)

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營場(chǎng)所換在較差的場(chǎng)所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險(xiǎn)信號(hào)，這可能是對(duì)方經(jīng)營狀況不好導(dǎo)致人員變動(dòng)，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對(duì)方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時(shí)對(duì)方有可能會(huì)直接說這個(gè)人不是我們公司的人，他們公司沒有這個(gè)人，面對(duì)業(yè)務(wù)員變動(dòng)，應(yīng)及時(shí)將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對(duì)方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對(duì)方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對(duì)方給你的支票因?yàn)橛囝~不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險(xiǎn)信號(hào)。

4、經(jīng)常找不到對(duì)方老總或財(cái)務(wù)人員，這也有可能是對(duì)方財(cái)務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因?yàn)槎銈?jīng)營找不到人。

5、對(duì)方突然以比較低的價(jià)格銷售產(chǎn)品，則很有可能是因?yàn)閷?duì)方資金鏈斷裂，爭(zhēng)需資金回籠，而對(duì)方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個(gè)原因。

6、平時(shí)訂單比較正常，對(duì)方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個(gè)情況也需要注意，對(duì)方有可能會(huì)利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個(gè)很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過去，但實(shí)際上對(duì)方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)。

因此，在合同履行過程中要密切關(guān)注對(duì)方出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)，如果發(fā)生這些危險(xiǎn)信號(hào)，要及時(shí)采取防范措施。

第三篇：合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)法律顧問

專業(yè)企業(yè)法律顧問胡律師認(rèn)為，有些公司為了抓搶業(yè)務(wù),訂立合同時(shí)作出種種不合常理的承諾,這樣就容易留下漏洞為對(duì)方利用。

2001年8月,西安宏洋商貿(mào)有限責(zé)任公司與湖南飛毛腿運(yùn)輸公司簽訂了一份小型柴油運(yùn)輸合同,雙方?jīng)Q定在武漢見面簽約。簽合同時(shí),西安方稱自己有急事需到廣州,要求先簽訂一個(gè)主合同,以后再簽一個(gè)副合同予以補(bǔ)充。

運(yùn)輸公司覺得不會(huì)存在什么大問題,便答應(yīng)了。雙方對(duì)標(biāo)的物的具體種類及價(jià)格等各方面的問題逐一商談,約定由湖南飛毛腿運(yùn)輸公司將西安宏洋公司提供的100O臺(tái)柴油機(jī)從西安運(yùn)到湖南,運(yùn)輸款共10萬元,飛毛腿運(yùn)輸公司先交1萬元定金作為履行合同的保證。當(dāng)談到交貨地點(diǎn)和其他一些細(xì)節(jié)問題時(shí),商貿(mào)公司稱火車將開必須南下,在交貨地點(diǎn)一欄上草草填上“在湖南岳陽”便迅速離去。

但湖南的地理范圍很大,究竟在岳陽何處進(jìn)行交易,則不夠明確。這樣的合同是無法履行的。為了彌補(bǔ)這種漏洞,就需要再訂立一份細(xì)則性的副件,加以完善和解釋,這個(gè)副件就是所謂的副合同。

10天后,西安宏洋公司與湖南的運(yùn)輸公司簽訂了一份副合同,約定將柴油機(jī)運(yùn)到湖南另一個(gè)城市的一個(gè)倉庫。在簽副合同時(shí),西安方故意將副合同的簽訂日期倒簽在主合同之前,運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)人粗心大意,當(dāng)時(shí)并未發(fā)現(xiàn)。

副合同簽訂后,湖南飛毛腿運(yùn)輸公司依約交納了1萬元定金。一月后,該運(yùn)輸公司依副合同履行了自己的義務(wù),將1000臺(tái)柴油機(jī)按時(shí)運(yùn)到湖南某市倉庫。當(dāng)運(yùn)輸公司要求宏洋公司付款時(shí),宏洋公司卻拿出主合同,稱按主合同規(guī)定應(yīng)將貨物運(yùn)到岳陽。由于運(yùn)輸公司“擅自”變更合同履行地點(diǎn),宏洋公司只付三分之一的運(yùn)費(fèi)并將其交納的一萬元定金予以“沒收”。運(yùn)輸公司當(dāng)然不答應(yīng),于是一紙?jiān)V狀將宏洋公司告上法庭,雙方在法庭各執(zhí)一詞,運(yùn)輸公司認(rèn)為副合同是主合同的補(bǔ)充,實(shí)際執(zhí)行應(yīng)以副合同為準(zhǔn)。而宏洋公司則主張主合同訂立在后,履行地點(diǎn)已經(jīng)予以變更,運(yùn)輸公司應(yīng)按“簽訂時(shí)間在后”的主合同履行。

拿到這樣兩份合同,法院一時(shí)難以辨出其中的真假虛實(shí)。這樣一來,案子一拖再拖,當(dāng)然,宏洋公司并沒有任何損失,因?yàn)樗坏治牟换ň屯瓿闪素浳镞\(yùn)輸,而且還憑空得了定金。倒霉的則是飛毛腿運(yùn)輸公司,它不但沒有按期拿到運(yùn)輸費(fèi)用,而且還莫名其妙地搭進(jìn)去1萬元。004km.cn

為防止受到預(yù)付費(fèi)欺詐,企業(yè)首先應(yīng)注意不要盲目簽訂定金條款。在簽訂合同時(shí)除了要對(duì)合同交易對(duì)方進(jìn)行審查外,還應(yīng)認(rèn)真制作合同條款并仔細(xì)審核,即使是一個(gè)標(biāo)點(diǎn)也不能放過。如果在合同中自己的義務(wù)被限制較多,或者對(duì)方提出一些不合理的要求,最好能夠當(dāng)場(chǎng)提出,倘若對(duì)方堅(jiān)持不改,則表明其中必定有詐,這樣的合同還是不簽為妙,否則極可能引狼人室。如果發(fā)現(xiàn)合同相對(duì)方以各種名目收取其他各種費(fèi)用,也須提高警惕。簽合同時(shí)要嚴(yán)格審查合同條款,使權(quán)利、義務(wù)對(duì)等,條款規(guī)范、約定明確,以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義,以防止對(duì)方利用條款設(shè)置騙局,留下隱患。

不法分子利用合同詐騙屢屢得手,加大了企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上,合同相對(duì)方提出的一些看似公平的條款,實(shí)際上很有可能是對(duì)方對(duì)某些法律問題的規(guī)避;己方提出的,在業(yè)務(wù)上很有利的條款,實(shí)際上很有可能存在重大的法律隱患。因此,企業(yè)除了提高人員素質(zhì),提高經(jīng)營管理水平外,聘請(qǐng)有合同法律知識(shí)和業(yè)務(wù)能力的專業(yè)人員做法律顧問,是企業(yè)避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)的一條捷徑。（文章來源：胡律師網(wǎng)

上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

文：孫榮達(dá) 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點(diǎn)同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過“謀”略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)消除在未然之時(shí)，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時(shí)，才能夠達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。本文通過總結(jié)涉外合同風(fēng)險(xiǎn)并分析風(fēng)險(xiǎn)防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實(shí)中任何一個(gè)具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經(jīng)濟(jì)合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺(tái)），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實(shí)發(fā)生于境外。

3、涉外經(jīng)濟(jì)合同一般涉及承運(yùn)人、外國銀行、海關(guān)、商檢、保險(xiǎn)公司等多個(gè)部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規(guī)定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對(duì)外加工裝配合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、信用證“軟條款”的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗(yàn)合格后方才付款。在此種情況下，信用證項(xiàng)下銀行的付款保證已無從談起，實(shí)質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險(xiǎn)。

無明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開立的匯票時(shí)，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項(xiàng)才支付等。

（3）有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請(qǐng)

人修改后的通知為準(zhǔn)。

（4）設(shè)置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運(yùn)港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對(duì)開證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實(shí)際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，因此選擇具有良好信譽(yù)的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。

（2）建議進(jìn)口商開立信用證條款應(yīng)簡(jiǎn)潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡(jiǎn)單的、條款清楚、簡(jiǎn)潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問題的信用證。條款簡(jiǎn)潔、清楚的信用證對(duì)出口商來說，審核簡(jiǎn)便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時(shí)一定讓對(duì)方將其內(nèi)容如實(shí)告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對(duì)方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過很多類似的案例，對(duì)于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來說，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對(duì)信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時(shí)，往往是出現(xiàn)軟條款后無法識(shí)別，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)

生，最終造成巨大損失。因此加大對(duì)企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長(zhǎng)期防范信用證風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要措施。

（二）、無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運(yùn)人（實(shí)際承運(yùn)人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請(qǐng)人的請(qǐng)求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)

無單放貨最大的風(fēng)險(xiǎn)在于承運(yùn)人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽(yù)高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時(shí)，盡可能選擇對(duì)己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽(yù)高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對(duì)海上運(yùn)輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會(huì)制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“??交貨時(shí)，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運(yùn)人核實(shí)后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運(yùn)人給予的密碼向承運(yùn)人發(fā)出交貨指示，承運(yùn)人憑該交貨指示放貨?！?/p>

（3）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險(xiǎn)的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運(yùn)代理人與進(jìn)口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時(shí)應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險(xiǎn)”和使用海運(yùn)單的方式，來避免無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對(duì)一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個(gè)網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對(duì)方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強(qiáng)勢(shì)地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)

鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強(qiáng)勢(shì)公司的網(wǎng)頁中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁的更新，鏈接中的內(nèi)容頁隨時(shí)改變。這樣會(huì)使一個(gè)涉外合同變成一個(gè)內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)變動(dòng)的“動(dòng)態(tài)合同”。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對(duì)合同相對(duì)方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會(huì)違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無法察覺自己已經(jīng)構(gòu)成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)務(wù)中，筆者一般建議合同相對(duì)方在簽訂

合同的同時(shí)，將合同簽訂時(shí)的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來，這樣就不會(huì)使相對(duì)方因?yàn)殒溄訔l款中內(nèi)容變化而對(duì)合同履行無所適從。

三、結(jié)語

隨著我國對(duì)外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性必然會(huì)更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險(xiǎn)，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

楊亞麗，中國政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問?？?/p>

網(wǎng)址：http://004km.cn

第五篇：勞動(dòng)規(guī)章制度制定法律風(fēng)險(xiǎn)防范(精)

前言 內(nèi)容簡(jiǎn)介

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

二、制定規(guī)章制度的法律要求

三、制定規(guī)章制度應(yīng)注意的其它法律問題

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

(一規(guī)章制度的作用 —— 為什么要制定規(guī)章制度

1、對(duì)勞動(dòng)者行為的指引作用 ①“應(yīng)該做什么,禁止做什么” ②“考勤制度”

③“......弄虛作假,一經(jīng)發(fā)現(xiàn).......”

2、是用人單位解除勞動(dòng)合同的手段

①如員工犯罪,可用《勞動(dòng)合同法》第 39條 6款,開除 ②如無違反犯罪,則不能解除勞動(dòng)合同

③《勞動(dòng)合同法》第 39條 2款,員工違反用人單位規(guī)章制度可解除勞動(dòng)合同

3、是仲裁和訴訟的依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號(hào)第 19條

4、有助于提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力

(二規(guī)章制度的效力范圍

1、人的效力范圍

①對(duì)簽訂勞動(dòng)合同的員工有法律效力、約束力

②規(guī)章制度對(duì)用人單位沒有勞動(dòng)合同關(guān)系,但在用人單位內(nèi)工作的下列人員不當(dāng)然具有法律效力:勞務(wù)派 遣人員、實(shí)習(xí)人員、返聘退休及有業(yè)務(wù)關(guān)系的非單位工作人員(駐在人員、代表人員

③用人單位要與這些人產(chǎn)生約束力,另行通過民事合同來約定

2、空間效力范圍

規(guī)章制度適用與用人單位全部工作場(chǎng)所

3、時(shí)間效力范圍 ①生效時(shí)間

應(yīng)在規(guī)章制度中明確規(guī)定,應(yīng)有一個(gè)準(zhǔn)備期,便于貫徹落實(shí) ②失效時(shí)間

A.明示廢止:是在新的制度中明文規(guī)定合適廢止的制度

B.默示廢止:“新法優(yōu)于舊法”沖突部分依新法,相應(yīng)舊的內(nèi)容,被默示廢止 ③溯及力

指新規(guī)頒布后,對(duì)它生效之前發(fā)生的行為是否適用:如果適用,就有溯及力,如不適用,就無溯及力, “法不溯及既往”

例外 A.用人單位和勞動(dòng)者另有規(guī)定 B.對(duì)員工增加權(quán)益的規(guī)章,可以規(guī)定溯及力

(三規(guī)章制度包括哪些方面的內(nèi)容

1、法律規(guī)定必須制定的規(guī)章制度

《勞動(dòng)合同法》 第四條第二款 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng) 定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí), 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代 表大會(huì)或者全體職工討論, 提出方案和意見, 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。從勞動(dòng)合同法第四條第二款來看,勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安 全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工 培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理已經(jīng)點(diǎn)名明確必須 在這八項(xiàng)直接涉及勞動(dòng)者切身利益方面制定規(guī)章 制度。

根據(jù)法律規(guī)定,用人單位必須制定以下規(guī)章制度: 一是工資制度。規(guī)范和調(diào)整勞動(dòng)報(bào)酬的分配方法與標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)定額、假期工 資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付、工資的代扣代繳、員工激勵(lì)和績(jī)效考核管理的制度。

二是作息休假制度和考勤管理制度。規(guī)范和調(diào)整工作時(shí)間、請(qǐng)假休假、加班、調(diào)休和考勤管理的制度。

三是勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度。各生產(chǎn)環(huán)節(jié)的安全操作規(guī)程;規(guī)范和調(diào)整安全生產(chǎn)、衛(wèi)生保健、員工健康、職業(yè)病防護(hù)、工傷 事故、勞動(dòng)保護(hù)和清潔生產(chǎn)管理的制 度。

四是保險(xiǎn)福利制度。規(guī)范和調(diào)整養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè) 保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和住房公積金管理的制度。規(guī)范和調(diào)整員工福利、補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)、補(bǔ)充 醫(yī)療保險(xiǎn)、企業(yè)年金 和其他福利待遇管理的制度。

五是職工培訓(xùn)制度。

六是勞動(dòng)紀(jì)律。規(guī)范和調(diào)整勞動(dòng)紀(jì)律、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、處罰標(biāo)準(zhǔn)管理 的制度。

2、法律未點(diǎn)名但根據(jù)工作需要應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章制度

除上述法律強(qiáng)制必須制定的規(guī)章制度外,根據(jù)工作需要,建議用人單位應(yīng)當(dāng) 制定的規(guī)章制度有: 一是員工招聘入管理制度。規(guī)范和調(diào)整員工的招聘,用工模式的選擇,錄用 條件設(shè)立,招聘簡(jiǎn)章制定,面試規(guī)則,錄用 通知發(fā)放等的規(guī)定。

二是勞動(dòng)合同管理制度。勞動(dòng)合同的訂立、變更、解除、續(xù) 簽和終止管理的 制度。

三是勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度。四是保密制度等等。

總之,規(guī)章制度在橫向上,要兼顧到法定必須和實(shí)際需要,在縱向上,要覆 蓋從勞動(dòng)者入職、在職到離職, 建立起全方位的勞動(dòng)規(guī)章制度體系, 達(dá)到勞動(dòng)用 工管理方方面面都有章可循。

二、制定規(guī)章制度的法律要求 第一、規(guī)章制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法 具有法律效力有以下 3點(diǎn): ①法律有明文規(guī)定的,可根據(jù)法律規(guī)定結(jié)合實(shí)際細(xì)化、具體

②對(duì)于沒有相關(guān)法律規(guī)定及禁止性規(guī)定事項(xiàng),用人單位可依據(jù)公平合理原則制定相應(yīng)的規(guī)章制度

③不得違反國家法律、行政法規(guī), “不得”、“限于”、“只能”、“不” 第二、規(guī)章制度必須經(jīng)過法定程序

1、提出制定規(guī)章制度的建議

一般來說, 規(guī)章制度制定的建議, 都是由單位人力資源部門提出, 建議要說明為 什么要制定規(guī)章制度, 規(guī)章制度需要規(guī)定哪些方面的內(nèi)容, 制定規(guī)章制度后將起 到什么作用等。

2、決定是否制定規(guī)章制度

提出建議后, 單位最高決策層應(yīng)當(dāng)就是否制定規(guī)章制度作出決定, 如果決定制定 規(guī)章制度, 應(yīng)當(dāng)確定負(fù)責(zé)制定規(guī)章制度的部門、有關(guān)負(fù)責(zé)人及制定規(guī)章制度的時(shí) 間安排。

3、起草草案

負(fù)責(zé)規(guī)章制定的部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合本單位的特點(diǎn), 在計(jì)劃的時(shí)間內(nèi)起草出規(guī)章制度的 草案。

4、征求職工意見

由于規(guī)章制度是對(duì)員工的管理制度, 在制度制定過程中, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或 者全體職工討論, 提出方案和意見, 聽取員工對(duì)規(guī)章制度的建議。在征求職工意 見這個(gè)環(huán)節(jié),根據(jù)單位的實(shí)際情況,有三種選 擇: 第一種選擇,單位有職工代表大會(huì)制度的,應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制度草案交由職工代 表大會(huì)討論;第二種選擇,單位沒有職工代表大會(huì)制度的,應(yīng)當(dāng)交由全體職工討論。第三種選擇,如果單位認(rèn)為召開職工大會(huì)、職工代表大會(huì)比較繁瑣,可以向 所有的員工發(fā)出書面通知,同時(shí)附上企業(yè)規(guī) 章制度草案,請(qǐng)員工閱讀提出意見 和建議,并簽名確認(rèn)。

注意:這里用詞是 “ 討論 ” 而不是 “ 討論通過 ” , 也就是說, 只要員工在草案中簽 字了,就證明討論了,就不違法了。

5、根據(jù)意見修改定稿

與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定, 這句話的含義是:通過征求員工意見, 對(duì)于 員工提出的合理建議, 單位應(yīng)當(dāng)積極采納, 對(duì)于員工提出的不合理建議, 單位也 應(yīng)當(dāng)向員工解釋為什么不采納。只要用人單位有證據(jù)證明聽取了意見和建議, 就 意味著進(jìn)行了 “平等協(xié)商 ” ,企業(yè)方就可以報(bào)經(jīng)老板批準(zhǔn),確定規(guī)章制度,而無須 職工代表或者全體職工同意,也就是說,規(guī)章制度的最后決定權(quán)在用人單位。

第三,公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者

《勞動(dòng)合同法》第四條第四款規(guī)定:“ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益 的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！?/p>

1、公示方式和告知方式的區(qū)別

2、公示和告知的形式(1員工手冊(cè)(2文件傳閱(3培訓(xùn)學(xué)習(xí)(4張貼公布(5網(wǎng)絡(luò)公示

(6約定規(guī)章制度是勞動(dòng)合同的附件

三、制定規(guī)章制度應(yīng)注意的其它法律問題(一落實(shí)法律授權(quán)細(xì)化的規(guī)定

1、細(xì)化錄用條件

《勞動(dòng)合同法》第 39條“錄用條件”

2、細(xì)化嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的標(biāo)準(zhǔn) “輕微違紀(jì)”、“一般違紀(jì)”、“嚴(yán)重違紀(jì)”

3、細(xì)化嚴(yán)重失職、營私舞弊,給用人單位的利益 造成重大損害的標(biāo)準(zhǔn)

4、細(xì)化不能勝任工作的標(biāo)準(zhǔn) 《勞動(dòng)合同法》第 40條

(二一個(gè)違紀(jì)行為不要規(guī)定多種處罰方式(三避免沒有責(zé)任的條款

(四避免與勞動(dòng)合同、集體合同相悖

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號(hào)第 16條

(五不能設(shè)置行政處分和行政處罰 2008年廢止《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》(六注意規(guī)章制度的合理性(七適當(dāng)運(yùn)用彈性條款 ①兜底條款

“其他與上述違紀(jì)情況程度相當(dāng)?shù)那樾巍?②轉(zhuǎn)嫁條款

“按照國家法律法規(guī)政策執(zhí)行

(八要使用法律術(shù)語 “轉(zhuǎn)正”應(yīng)為“試用期屆滿”

(九避免規(guī)章制度違法的法律后果出現(xiàn) 《勞動(dòng)合同法》第 38, ,46, 80條(十及時(shí)修改已過時(shí)的規(guī)章制度

①現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)變化,需修訂用人單位的勞動(dòng)規(guī)章制度 ②因不適應(yīng)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營,需修訂用人單位的勞動(dòng)規(guī)章制度 ③員工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?需修訂用人單位的勞動(dòng)規(guī)章制度(十一制定法律未點(diǎn)名的其它規(guī)章制度可以適當(dāng)簡(jiǎn)化處理 “ 《勞動(dòng)合同法》第四條第二款” 8項(xiàng)以外,可不經(jīng)程序頒布制定(十二務(wù)必要留好記錄,保存好相關(guān)證據(jù)(十三員工手冊(cè)的架構(gòu)體系

《員工手冊(cè)》是公司所有員工的行為準(zhǔn)則,是指導(dǎo)員工從進(jìn)入單位至離開單位 的 “ 說明書 ”。

員工手冊(cè)的架構(gòu)體系包括三個(gè)部分:前言、正文和附則。(一 前言部分

前言部分包括三方面的內(nèi)容:

1、公司概況(總經(jīng)理致辭、企業(yè)簡(jiǎn)介、企業(yè)發(fā)展歷史、企業(yè) 遠(yuǎn)景;

2、企業(yè)文化(企業(yè)精神、企業(yè)宗旨、企業(yè)理念;

3、組織結(jié)構(gòu)(組織結(jié)構(gòu)、職能分配、部門簡(jiǎn)介。(二 正文部分

正文部分通常包括三方面的內(nèi)容:

1、員工日常行為規(guī)范(工作準(zhǔn)則、行為規(guī)范、禮儀規(guī)范;

2、企業(yè)制度(人力資源制度、行政管理制度、財(cái)務(wù)制度;

3、崗位職責(zé)(部門職責(zé)、關(guān)鍵崗位描述、各類工作流程。(三 附則部分

附則部分可以包括三方面的內(nèi)容:

1、手冊(cè)說明(使用說明、保管要求、修改程序;

2、手冊(cè)效力(制定依據(jù)、約束效力、異議處理;

3、員工簽收(員工意見、簽收回執(zhí)。結(jié)束語

用人單位在運(yùn)用規(guī)章制度管理員工時(shí)看似擁有主動(dòng)權(quán),但由規(guī)章制度的瑕疵 又可以引發(fā)爭(zhēng)議,所以,規(guī)章制度是 “ 雙刃 劍 ” ,操作得當(dāng)是企業(yè)管理員工的重 要手段, 操作不當(dāng)就成為企業(yè)敗訴的主要原因。因此, 只有依法制定的規(guī)章制度, 才能產(chǎn)生預(yù)期的效力,才能防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

制定勞動(dòng)規(guī)章制度并不是一件簡(jiǎn)單容易的事情,也不是誰都干得了的事情, 它涉及勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、勞動(dòng)安全、保險(xiǎn)福利、解除勞動(dòng)關(guān)系等多個(gè)環(huán)節(jié), 使得它成為用人單位技 術(shù)含量很高的一項(xiàng)創(chuàng)造性工作。