第一篇：國(guó)有企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)及其防范(講稿提綱)

如何防范國(guó)有企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)？

一 什么是合同“風(fēng)險(xiǎn)”？

合同風(fēng)險(xiǎn),包括合同當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)、合同責(zé)任人的風(fēng)險(xiǎn)。合同當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)是指造成合同當(dāng)事人的各種非正常損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失狹義的風(fēng)險(xiǎn)僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來(lái)的非正常損失——合同的民事風(fēng)險(xiǎn)。

合同責(zé)任人風(fēng)險(xiǎn)，或稱之為員工風(fēng)險(xiǎn)，是指合同當(dāng)事人一方負(fù)有合同洽談、簽訂、履行、管理等職責(zé)的主體，因?yàn)槁男新殑?wù)行為不當(dāng)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，主要包括員工對(duì)企業(yè)的責(zé)任及刑事責(zé)任。

可以分以下三類：

1、合同當(dāng)事人的民事風(fēng)險(xiǎn)，以下簡(jiǎn)稱合同風(fēng)險(xiǎn)。

2、員工對(duì)用人單位的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

3、員工的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

二、合同民事風(fēng)險(xiǎn)防范

<一>合同簽訂時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范

合同有多種形式，我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書(shū)面的形式簽訂。簽訂書(shū)面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益;其次，避免雙方履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議;再次，預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可。(一)、簽訂前對(duì)合作對(duì)象的審查(調(diào)查)

1、了解合作方的基本情況。

2、審查合作方有無(wú)簽約資格。

3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。

（二）起草合同

1、爭(zhēng)取合同起草權(quán)。

2、合同起草時(shí)的“鑒于”條款。

3、合同應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)目的和約定的交易模式

（三）合同主要條款的審查。

1、標(biāo)的物條款——名稱、型號(hào)、數(shù)量、包裝。

2、價(jià)款條款。

3、標(biāo)的物的交付條款。

4、質(zhì)量條款。

5、違約責(zé)任條款。

6、合同爭(zhēng)議解決的方式 a訴訟——管轄法院的選擇 b仲裁——明確選擇仲裁機(jī)構(gòu)

比較：“向合同簽訂地法院提起訴訟”與“向合同簽訂地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁”；“向合同履行地人民法院提起訴訟”與“向合同履行地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁”

7、擔(dān)保。

a擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。b合同格式：條款、擔(dān)保函、擔(dān)保合同。c擔(dān)保范圍

d擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。

e哪些財(cái)產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保? f哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人? 國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門(mén)，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。

7、定金條款：

9、合同生效條款

<二>合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）、合同履行時(shí)要注意保留相關(guān)的證明資料。

1、書(shū)證

2、視聽(tīng)資料

3、電子數(shù)據(jù)

4、證據(jù)的自認(rèn)規(guī)則

（二）、依法運(yùn)用合同履行中的抗辨權(quán)防范風(fēng)險(xiǎn)。

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)

2、后履行抗辯權(quán)

3、不安抗辯權(quán)

4、先訴抗辯權(quán)

5、合同無(wú)效抗辯權(quán)。

6、合同撤銷抗辯權(quán)

7、合同解除權(quán)

<三>出現(xiàn)糾紛時(shí)的處理

1、既積極協(xié)商，又做好訴訟準(zhǔn)備。

2、固化協(xié)商結(jié)果。

3、注意訴訟時(shí)效。

4、綜合運(yùn)用實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利的特殊訴訟方式 a 債權(quán)人的撤銷權(quán) b第三人撤銷之訴

c實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序。d調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序 e代位權(quán)訴訟

三、國(guó)有企業(yè)員工因履行職務(wù)不當(dāng)?shù)呢?zé)任及其后果 <一>影響考評(píng)成績(jī)。<二>影響職務(wù)、崗位、待遇等 <三>被解雇的后果

<四>承擔(dān)賠償責(zé)任——通常情況下，員工不會(huì)因?yàn)楹炗?、履行民商事合同而?duì)用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

四 國(guó)有企業(yè)員工因履行職務(wù)不當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任風(fēng)險(xiǎn) <一>國(guó)有企業(yè)員工特有的刑事責(zé)任

1、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪

2、為親友非法牟利罪

3、簽訂、履行合同失職被騙罪

4、國(guó)有企業(yè)人員失職罪、國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪

5、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪

<二>國(guó)家工作人員，包括機(jī)關(guān)的、企業(yè)的、事業(yè)的，都可以構(gòu)成的罪名

1、貪污罪

2、受賄罪

3、挪用公款罪

4、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪、隱瞞境外存款罪 <三>其他刑事責(zé)任

如：合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪、轉(zhuǎn)貸牟利罪等等。

五、關(guān)于勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包的幾點(diǎn)建議

<一>關(guān)于勞務(wù)派遣的新規(guī)定

2012年12月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱“勞動(dòng)合同法修正案”），對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定進(jìn)行了系統(tǒng)修改；2013年6月，人力資源和社會(huì)保障部頒布了與新《勞動(dòng)合同法》相配套的《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》，對(duì)勞務(wù)派遣做了重大修改，其主要內(nèi)容如下：

1、明確勞務(wù)派遣用工只是補(bǔ)充用工形式。

2、明確“三性”崗位。

3、提高經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門(mén)檻。

4、加大對(duì)違規(guī)行為的處罰力度。

5、強(qiáng)調(diào)被派遣勞動(dòng)者適用同工同酬的原則。

6、規(guī)定了過(guò)渡期。<二>其他新規(guī)定

2013年1月，最高人民法院通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（四）》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋四”）；2012年12月，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省勞動(dòng)仲裁院分別公布了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》。上述二個(gè)文件作出了以下新規(guī)定：

1、關(guān)于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同與二倍工資的規(guī)定

2、關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定

3、關(guān)于加班費(fèi)的規(guī)定

4、關(guān)于勞動(dòng)者要求不繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定。

5、其他重要內(nèi)容的規(guī)定 <三>律師提示

1、密切注意勞務(wù)派遣新規(guī)，確保勞務(wù)派遣的合法性，及時(shí)調(diào)整用工形式

2、對(duì)勞動(dòng)者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權(quán)故意不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情形，用人單位應(yīng)注意證據(jù)保存

3、用人單位可以將勞動(dòng)合同解除或終止前12個(gè)月平均工資的30%作為競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的參考，在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后應(yīng)注意及時(shí)維護(hù)自身權(quán)益

4、用人單位應(yīng)注意加班費(fèi)計(jì)算的合法性

5、用人單位在安排勞動(dòng)者到新用人單位工作時(shí)，建議及時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

第二篇：合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范講稿

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財(cái)富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會(huì)讓企業(yè)獲得巨大的利潤(rùn)，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者面前的重要問(wèn)題。

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對(duì)象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，采取相應(yīng)的對(duì)策，防止風(fēng)險(xiǎn) 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購(gòu)、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請(qǐng)律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號(hào)碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無(wú)民事行為能力人簽訂合同，合同無(wú)效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會(huì)因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無(wú)效。

審查其身份資料，最好將對(duì)方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊(cè)資金及到位情況、企業(yè)屬性（國(guó)有、集體、國(guó)有控制、私營(yíng)）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營(yíng)范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)地考察。

從企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對(duì)方注冊(cè)資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對(duì)方有沒(méi)有實(shí)力簽訂這個(gè)合同以及有無(wú)能力履行合同。還有住所、辦公場(chǎng)所，是否與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問(wèn)個(gè)為什么？是因?yàn)閺男〉霓k公場(chǎng)所換到更大的場(chǎng)所，還是因?yàn)椴徽\(chéng)信 故意變更經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。

另外還要看對(duì)方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可的（如經(jīng)營(yíng)民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對(duì)方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對(duì)采購(gòu)部門(mén)往往會(huì)成立一個(gè)殼公司來(lái)從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，其注冊(cè)資金往往很少，也沒(méi)有大額固定資產(chǎn)，更沒(méi)有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對(duì)這些企業(yè)要區(qū)別對(duì)待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對(duì)方的代理人的，應(yīng)注意核實(shí)其身份，要求其出示授權(quán)委托書(shū)，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時(shí)，與被代理人取得聯(lián)系，查驗(yàn)真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書(shū)面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險(xiǎn)：

1、傳真件：便于偽造，無(wú)蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無(wú)憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時(shí)，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書(shū)面形式的，一定要用書(shū)面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書(shū)的形式

（2）（3）涉及多頁(yè)文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無(wú)實(shí)際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁(yè)無(wú)補(bǔ)充”或“以下無(wú)正文”等說(shuō)明，以防對(duì)方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書(shū)面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國(guó)有句古話“口說(shuō)無(wú)憑；

其次，避免雙方在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，合同的簽訂就是制訂一項(xiàng)規(guī)則，也可以說(shuō)雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬(wàn)無(wú)一失，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無(wú)效或部分無(wú)效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問(wèn)題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準(zhǔn)確，可能影響對(duì)合同法律關(guān)系的判斷。對(duì)于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書(shū)》或者《協(xié)議書(shū)》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

?

（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對(duì)象，合同是圍繞標(biāo)的物展開(kāi)談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒(méi)有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會(huì)在履行中發(fā)生爭(zhēng)議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰(shuí)所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱，而且在首次提到時(shí)要使用全稱。? ③對(duì)標(biāo)的進(jìn)行描述時(shí)，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問(wèn)題：

①在簽訂質(zhì)量條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對(duì)方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫(xiě)明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及編號(hào)，約定質(zhì)量驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

?

（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時(shí)應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

?

（五）合同價(jià)款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時(shí)間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗(yàn)收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭(zhēng)議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫(xiě)明“定金”字樣，合同條款如果寫(xiě)“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒(méi)有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會(huì)給予支持。定金不得超過(guò)主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫(xiě)明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞健Ｈ绻浳锼屯镜?，?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫(xiě)明，而應(yīng)爭(zhēng)取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開(kāi)后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來(lái)困難。施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁，當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書(shū)。

?

（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個(gè)比較好的違約條款，則很有可能會(huì)限制對(duì)方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時(shí)適用，一份合同不能同時(shí)存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計(jì)算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時(shí)，違約金約定數(shù)額不宜過(guò)高也不宜過(guò)低。

?

（九）爭(zhēng)議解決方式條款

在合同履行過(guò)程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個(gè)雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對(duì)此作出規(guī)定。

如果沒(méi)有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院?？赡軙?huì)增大訴訟成本，更可能因?yàn)椤暗胤奖Ｗo(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對(duì)己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請(qǐng)求仲裁的意思表示，仲裁的事項(xiàng)屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無(wú)誤。

四、合同履行過(guò)程中的一些危險(xiǎn)信號(hào)

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所換在較差的場(chǎng)所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險(xiǎn)信號(hào)，這可能是對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況不好導(dǎo)致人員變動(dòng)，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對(duì)方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時(shí)對(duì)方有可能會(huì)直接說(shuō)這個(gè)人不是我們公司的人，他們公司沒(méi)有這個(gè)人，面對(duì)業(yè)務(wù)員變動(dòng)，應(yīng)及時(shí)將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對(duì)方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對(duì)方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對(duì)方給你的支票因?yàn)橛囝~不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險(xiǎn)信號(hào)。

4、經(jīng)常找不到對(duì)方老總或財(cái)務(wù)人員，這也有可能是對(duì)方財(cái)務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因?yàn)槎銈?jīng)營(yíng)找不到人。

5、對(duì)方突然以比較低的價(jià)格銷售產(chǎn)品，則很有可能是因?yàn)閷?duì)方資金鏈斷裂，爭(zhēng)需資金回籠，而對(duì)方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個(gè)原因。

6、平時(shí)訂單比較正常，對(duì)方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個(gè)情況也需要注意，對(duì)方有可能會(huì)利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個(gè)很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過(guò)去，但實(shí)際上對(duì)方根本沒(méi)有付款能力，這也是一種合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)。

因此，在合同履行過(guò)程中要密切關(guān)注對(duì)方出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)，如果發(fā)生這些危險(xiǎn)信號(hào)，要及時(shí)采取防范措施。

第三篇：國(guó)有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

國(guó)有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、恒生公司進(jìn)口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應(yīng)向（）申請(qǐng)復(fù)議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級(jí)主管部門(mén)

2、李某在行政復(fù)議決定作出前，要求撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，則（）A．可以暫時(shí)終止訴訟

B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定是否準(zhǔn)許

C．可以撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議終止 D．經(jīng)說(shuō)明理由可以撤回

3、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

4、同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復(fù)議。A．第三人 B．共同申請(qǐng)人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

6、對(duì)某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請(qǐng)的復(fù)議，應(yīng)由下列哪項(xiàng)所述機(jī)關(guān)管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對(duì)復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請(qǐng)人可以依法（）。

A．向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴 B．向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無(wú)法提起行政訴訟

9、對(duì)海關(guān)．金融．國(guó)稅．外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請(qǐng)復(fù)議。

A．上一級(jí)主管部門(mén) B．本部門(mén) C．本級(jí)人民政府 D．上一級(jí)人民政府

10、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請(qǐng)受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)發(fā)送被申請(qǐng)人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請(qǐng)行政復(fù)議，但是復(fù)議機(jī)關(guān)也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行

C．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行

13、當(dāng)事人對(duì)縣土地管理局的具體行政行為不服，可對(duì)下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請(qǐng)？ A．《土地管理法》

B．國(guó)土資源部的有關(guān)文件

C．國(guó)務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動(dòng)局說(shuō)情。市勞動(dòng)局未征得該公司的同意，強(qiáng)行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請(qǐng)行政復(fù)議，此案應(yīng)如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復(fù)議范圍 B．應(yīng)當(dāng)受理，因?qū)儆谛姓?fù)議范圍

C．告之屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁 D．不予受理，因?yàn)槭莿趧?dòng)爭(zhēng)議

15、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請(qǐng)受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)發(fā)送被申請(qǐng)人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府工作部門(mén)的具體行政行為不服的，可以向該部門(mén)的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)復(fù)議，（）。A．由該部門(mén)的本級(jí)政府決定

B．由該部門(mén)的上一級(jí)主管部門(mén)決定 C．由申請(qǐng)人自由選擇

D．由本級(jí)政府與上一級(jí)主管部門(mén)協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀(jì)委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機(jī)關(guān)干部和城關(guān)鎮(zhèn)干部違法占地建房問(wèn)題。聯(lián)合調(diào)查小組對(duì)縣機(jī)關(guān)某干部李某作出了處理決定，沒(méi)收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個(gè)單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個(gè)單位的公章。李某不服，申請(qǐng)復(fù)議。本案的復(fù)議機(jī)關(guān)是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對(duì)復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請(qǐng)人可以依法（）。

A．向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴 B．向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無(wú)法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災(zāi) C．重病 D．戰(zhàn)爭(zhēng)

第四篇：國(guó)有企業(yè)核心人才流失風(fēng)險(xiǎn)防范

國(guó)有企業(yè)核心人才流失風(fēng)險(xiǎn)防范 案例（發(fā)展、壯大、失敗教訓(xùn)）定義確定（結(jié)合核心競(jìng)爭(zhēng)力）核心人才的作用 核心人才管理 1.需求層次論

2.心理契約因素分析

3.培訓(xùn)約束（離職風(fēng)險(xiǎn)成本）4）加強(qiáng)對(duì)員工的培訓(xùn)

1999美國(guó)《財(cái)富》評(píng)選的最適宜工作的100家企業(yè)中，流動(dòng)率最低的僅有4%，在這些企業(yè)中，幾乎每一家企業(yè)都對(duì)員工提供免費(fèi)的或者部分免費(fèi)的培訓(xùn)。

培訓(xùn)作為現(xiàn)代企業(yè)管理的重要內(nèi)容和手段，已越來(lái)越被企業(yè)所重視。一方面，通過(guò)培訓(xùn)，可以改變員工的工作態(tài)度，增長(zhǎng)知識(shí)，提高技能，激發(fā)他們的創(chuàng)造力和潛能，提高企業(yè)運(yùn)作效率和銷售業(yè)績(jī)，使企業(yè)直接受益，另一方面，也增強(qiáng)員工自身的素質(zhì)和能力，讓員工體會(huì)到企業(yè)對(duì)他們的重視，就會(huì)認(rèn)識(shí)到培訓(xùn)是公司為他們提供的最好福利，是公司給他們的最好禮物。同時(shí)，從公司未來(lái)發(fā)展的角度看，教育和培訓(xùn)跟上了，人才就具有了連續(xù)性，而且凝聚力也會(huì)大大加強(qiáng)。

http://info.ceo.hc360.com/2007/09/03104046861-2.shtml

核心人才如何管理?（文躍然）2006-11-5 21:32

現(xiàn)在業(yè)界非常注重核心人力資源在企業(yè)的作用，都意識(shí)到核心人才的重要性，也都想研究出一套核心人才的管理方法。但是在實(shí)際過(guò)程中還缺乏一些指導(dǎo)，比如對(duì)什么是核心人才的定義和鑒別，再比如對(duì)如何解決核心人才與組織的關(guān)系如何處理等等問(wèn)題，都缺乏系統(tǒng)和科學(xué)的認(rèn)識(shí)，在實(shí)際工作中有很多疑惑。

什么是核心人才

什么是核心人力資源？我個(gè)人認(rèn)為有幾種定義的方法:

第一，人才稀缺性和人才價(jià)值矩陣法。這種方法從兩個(gè)角度來(lái)區(qū)分人力資源的核心程度：一是人才的稀缺性，二是人才的價(jià)值。所謂人力資源的稀缺性，指的是對(duì)手很少擁有的或者對(duì)手很難一時(shí)培養(yǎng)的人才；所謂人力資源的價(jià)值指的是成本收益比很高的人，從這個(gè)角度看，一個(gè)博士可能不一定是核心人才，因?yàn)椴┦縿?chuàng)造的價(jià)值(收益)可能很高，但同時(shí)成本(薪酬)也可能很高。根據(jù)這兩個(gè)維度，企業(yè)可以把其人力資源分為四種組合，一種是價(jià)值很低也不稀缺的人力資源，第二種是價(jià)值很高但不稀缺的人力資源，第三種是價(jià)值很低同時(shí)稀缺性也很低的人力資源，最后一種是價(jià)值很高也很稀缺的人力資源。一般說(shuō)來(lái)最后這種組合的人力資源叫核心人力資源。用這種方法區(qū)分核心人力資源，最重要的是要有一套可以操作的方法來(lái)判斷人力資源的價(jià)值和稀缺性。

第二，核心人力資源是擁有核心能力從而對(duì)企業(yè)戰(zhàn)略實(shí)施不可或缺的人。我個(gè)人認(rèn)為，核心人力資源其實(shí)就是擁有核心能力的人。核心能力是一個(gè)專門(mén)的概念，指的是能夠給顧客帶來(lái)特別價(jià)值的技術(shù)與知識(shí)，它們是能夠幫助企業(yè)獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵能力。因此，這種定義方法是幫核心人力資源與企業(yè)的戰(zhàn)略以及實(shí)施這種戰(zhàn)略所需要的關(guān)鍵能力聯(lián)系在一起來(lái)考慮的。凡是有助于企業(yè)的戰(zhàn)略實(shí)施的人力就是核心人力資源，對(duì)戰(zhàn)略實(shí)施越關(guān)鍵，核心程度就越高。從這種角度來(lái)定義核心人力資源，重要的是:(1)要清晰理解企業(yè)的戰(zhàn)略；(2)要清晰理解企業(yè)戰(zhàn)略落地的核心能力；(3)要能夠辨別出哪些人擁有使戰(zhàn)略落地的核心能力。

第三，按照管理層級(jí)或者職位層級(jí)來(lái)確定核心人力資源。這種辦法主要是根據(jù)管理層級(jí)或者職位層級(jí)的高低來(lái)確定核心人力資源。一般來(lái)說(shuō)，層級(jí)越高的管理者或者職位的從事者，就越有可能被看成是核心人力資源。這種方法比較容易操作，但是這種方法可能會(huì)忽略戰(zhàn)略對(duì)核心人力資源的作用，從而不具前瞻性。

第四，按照業(yè)績(jī)高低來(lái)確定核心人力資源。這種辦法主要是根據(jù)員工的歷史業(yè)績(jī)和當(dāng)前業(yè)績(jī)來(lái)確定核心人力資源。業(yè)績(jī)高的人就可能被認(rèn)為是核心人力資源，業(yè)績(jī)一般的人則被認(rèn)為是一般人力資源。用這種辦法操作人力資源的關(guān)鍵在于甄別員工的業(yè)績(jī)差別。好處是比較能夠說(shuō)服人，但要清晰地區(qū)分員工業(yè)績(jī)是一件困難的事情，同時(shí)這種方法對(duì)員工成長(zhǎng)性以及戰(zhàn)略因素考慮不夠。

企業(yè)到底用哪種方法來(lái)甄別自己的核心員工會(huì)比較好？這要看企業(yè)的具體情況。如果是一個(gè)比較小的企業(yè)或者組織結(jié)構(gòu)比較穩(wěn)定的企業(yè)，同時(shí)職位分析和評(píng)價(jià)又做得比較好，我認(rèn)為可以用第三種方法；如果是一個(gè)大企業(yè)，而且是處在戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型時(shí)期或者只是對(duì)這個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)獲取很重要，我覺(jué)得可以用第一種方法和第二種方法來(lái)甄別企業(yè)的核心人力資源。其實(shí)第一種方法或第二種方法可以結(jié)合起來(lái)使用。至于業(yè)績(jī)導(dǎo)向的核心人力資源確定方法，對(duì)那些特別強(qiáng)調(diào)眼前業(yè)績(jī)的企業(yè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)可能的選擇。

核心人才管理的幾個(gè)難題

(一)核心人才的確認(rèn)問(wèn)題。很多企業(yè)在建立核心人才的管理體系問(wèn)題的時(shí)候，首先面臨的問(wèn)題是：誰(shuí)是我們企業(yè)的核心人力資源？因?yàn)楹芏嗬碚撋系恼f(shuō)法對(duì)企業(yè)一般管理人員來(lái)說(shuō)不具操作性，因此很多企業(yè)不能很好地確定自己的核心人力資源應(yīng)該包括哪些人。

如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？我想又有兩個(gè)意見(jiàn)值得重視：一是要在思想上充分認(rèn)識(shí)到核心人才的確立是一件很嚴(yán)肅也是很艱難的工作，不要草率行事。好多企業(yè)吃的就是這個(gè)虧，一方面很著急把自己企業(yè)的核心人力資源確定下來(lái)，另一方面醞釀的過(guò)程不充分，搞出來(lái)的核心員工名單沒(méi)有說(shuō)服力；二是要使用科學(xué)的方法與程序。

(二)核心員工的動(dòng)態(tài)性問(wèn)題。很多企業(yè)在建立核心員工的管理體系時(shí)，碰到的一個(gè)問(wèn)題是：很多員工今天是核心的，但是因?yàn)槠淠芰Φ乃ネ嘶蛘咂髽I(yè)戰(zhàn)略調(diào)整等因素，明天就可能不是核心員工了。未來(lái)的核心員工可能是另外一批人。如何把過(guò)時(shí)的核心員工從名單中剔除，同時(shí)加入新的核心員工名單，對(duì)于保持核心員工的適時(shí)性是非常關(guān)鍵的。但是核心員工的身份具有剛性，一旦確定就很難改變，如果處理不當(dāng)可能會(huì)引起很多矛盾，過(guò)時(shí)的核心員工不剔除，加上新的核心員工，可能會(huì)導(dǎo)致核心員工隊(duì)伍的膨脹，從而導(dǎo)致企業(yè)成本的增加。如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？我的看法是要建立一個(gè)核心員工定期清理機(jī)制，另外要在員工中樹(shù)立一種核心員工能上能下的文化。

(三)核心員工的薪酬與考核問(wèn)題。核心員工的考核與薪酬都有自己的特點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)核心員工的考核應(yīng)該關(guān)注長(zhǎng)遠(yuǎn)的貢獻(xiàn)，另外對(duì)他們的考核方式也要更具人性化，因此不能要求他們每天每月都有特別的貢獻(xiàn)。就薪酬而言，對(duì)核心員工應(yīng)該支付高于市場(chǎng)水平的薪酬，同時(shí)不應(yīng)該太多地考慮短期業(yè)績(jī)。但是很多企業(yè)對(duì)核心員工都有一種急功近利的想法，希望核心員工盡快出業(yè)績(jī)，天天出業(yè)績(jī)，考核非常嚴(yán)格，薪酬也密切地與業(yè)績(jī)掛鉤，導(dǎo)致核心員工的反彈和流失。

(四)核心的員工的保密性問(wèn)題。公開(kāi)核心員工的身份，有一個(gè)很大的問(wèn)題，那就是非核心員工的心態(tài)與士氣問(wèn)題。因?yàn)橐坏┕_(kāi)核心員工身份，其他的員工就會(huì)有兩個(gè)想法，一是為什么我不是核心員工？二是反正我不是核心員工，少干一些活也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。這兩個(gè)想法都會(huì)影響非核心員工的生產(chǎn)效率，使企業(yè)蒙受損失。但是如果不公開(kāi)核心員工的身份，核心員工就不知道自己是核心員工。如何處理比較好呢？我的一個(gè)看法是企業(yè)還是應(yīng)該用各種各樣的非公開(kāi)的方法讓員工知道自己是核心員工，比方說(shuō)用個(gè)別談話的方式、用特別紅包的方式或者其他的方法，以確保核心員工有自我認(rèn)知。

(五)核心員工的培訓(xùn)與發(fā)展問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，核心員工是擁有核心知識(shí)和能力的人。它們的知識(shí)需要不斷更新，因此需要不斷地培訓(xùn)投入。但是另一方面，核心員工通常是個(gè)人擁有知識(shí)，很容易反過(guò)來(lái)以此作為籌碼提高對(duì)企業(yè)的要價(jià)，或者離開(kāi)公司。這是一個(gè)矛盾。好多企業(yè)因此不愿意對(duì)核心員工投資，但不久就發(fā)現(xiàn)核心員工迅速貶值。如何辦呢？我的一個(gè)建議是企業(yè)必須建立一個(gè)系統(tǒng)，把個(gè)人的能力轉(zhuǎn)化成組織能力，企業(yè)的信息系統(tǒng)、企業(yè)的團(tuán)隊(duì)激勵(lì)方式都是有助于這種能力的建立。

核心人力資源的管理體系的建立是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，但是只要能夠明確辨別誰(shuí)是核心員工，并處理好一些難題，就能夠很好地建立起這個(gè)體系。

『管理前線』 [管理沙龍]如何激勵(lì)核心人才？2007.11

激勵(lì)包括“薪酬激勵(lì)、氛圍激勵(lì)、職業(yè)發(fā)展激勵(lì)”三個(gè)基本維度。企業(yè)最普遍運(yùn)用的是薪酬激勵(lì)。但是對(duì)員工，尤其是核心人才，應(yīng)該把三個(gè)基本維度按照權(quán)重進(jìn)行組合，尤其要注重長(zhǎng)效激勵(lì)。

多數(shù)中國(guó)企業(yè)對(duì)核心員工運(yùn)用的是工資、獎(jiǎng)金和福利三種激勵(lì)手段，而國(guó)外企業(yè)對(duì)核心員工更注重股票期權(quán)和長(zhǎng)效的現(xiàn)金激勵(lì)手段

薪酬體系的構(gòu)成包括四個(gè)部分：工資、獎(jiǎng)金、福利、長(zhǎng)效激勵(lì)（股票期權(quán)和長(zhǎng)效現(xiàn)金激勵(lì)）。對(duì)核心人才，長(zhǎng)效激勵(lì)才是對(duì)他們最有效的激勵(lì)方式。

長(zhǎng)效激勵(lì)的根本出發(fā)點(diǎn)在于利益共同體和知識(shí)資本化。

在企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)下，董事會(huì)向全體股東負(fù)責(zé)，以CEO為首的核心團(tuán)隊(duì)向董事會(huì)負(fù)責(zé)。但是，CEO和高層管理人追求的是個(gè)人成就和高薪，而董事會(huì)追求的是股東利益的持續(xù)最大化，兩者追求并不完全吻合，這自然會(huì)產(chǎn)生矛盾，致使代理成本上升。怎樣才能讓二者達(dá)成根本利益？方法只有一個(gè)，那就是把CEO和高管拉下水——給他們股票期權(quán)。

知識(shí)資本化，即針對(duì)專業(yè)技能骨干，認(rèn)同和實(shí)現(xiàn)他們的知識(shí)價(jià)值，給他們股權(quán)，這同樣也適用于高管和中高級(jí)的專業(yè)技術(shù)人員。

長(zhǎng)效激勵(lì)要注重累計(jì)貢獻(xiàn)、未來(lái)發(fā)展預(yù)期，以及特殊專業(yè)才能的綜合性因素。研發(fā)骨干和營(yíng)銷骨干，即使他們所有的薪酬都一樣，但是他們的薪酬結(jié)構(gòu)應(yīng)有非常大的不同。誰(shuí)的股權(quán)多？一定是研發(fā)骨干，而營(yíng)銷的骨干則更多地體現(xiàn)在高額獎(jiǎng)金上。

企業(yè)遠(yuǎn)景規(guī)劃和對(duì)員工的價(jià)值觀培養(yǎng)，貌似空洞，實(shí)則是企業(yè)激勵(lì)的有效手段，因?yàn)樵绞莾?yōu)秀的人才，越渴望在更大的舞臺(tái)上綻放。

一個(gè)有著很好的薪酬待遇的員工離開(kāi)了企業(yè)，問(wèn)題可能出在“企業(yè)氛圍”上。

氛圍包括“軟氛圍”和“硬氛圍”。“軟氛圍”體現(xiàn)在企業(yè)核心價(jià)值觀，即企業(yè)文化層面；“硬氛圍”則包括為員工所提供工作生活環(huán)境等。比如，夏天是否有空調(diào)，辦公是否舒適，辦公工具是否符合要求，這些都構(gòu)成影響核心人才的因素。

氛圍激勵(lì)強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面：愿景領(lǐng)導(dǎo)和價(jià)值觀管理。這貌似空洞，卻是企業(yè)必不可少的激勵(lì)手段，尤其是對(duì)高管和核心人才。

IBM中國(guó)區(qū)總裁周偉焜曾說(shuō)，在IBM中是五級(jí)領(lǐng)導(dǎo)。第一級(jí)：職位和權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)。下屬為什么聽(tīng)你的？因?yàn)樗坏貌宦?tīng)你的。這種領(lǐng)導(dǎo)無(wú)疑是最差的；第二級(jí)：大家具備良好的關(guān)系，中國(guó)的創(chuàng)業(yè)者多數(shù)屬于這級(jí)；第三級(jí)：領(lǐng)導(dǎo)者屢戰(zhàn)屢勝，是非常能打勝仗的人；第四級(jí)：領(lǐng)導(dǎo)者不僅自己能打勝仗，同時(shí)拼命花錢(qián)培養(yǎng)員工，拼命地委員工以重任；第五級(jí)：是最重要的一級(jí)，也是最高境界——大家跟隨你，是因?yàn)槟愕钠犯?、你的為人，以及你所代表的愿景和事業(yè)目標(biāo)。領(lǐng)導(dǎo)者如果能把品格和事業(yè)理想展示給下屬，就能更好地帶領(lǐng)下屬。事業(yè)的雄心、偉大的夢(mèng)想、事業(yè)理想，是針對(duì)核心人才非常重要的激勵(lì)手段，因?yàn)樵绞莾?yōu)秀的人才，越希望在更大的舞臺(tái)上施展。

怎樣使員工的價(jià)值觀與企業(yè)價(jià)值觀盡量一致？比如，員工希望不要過(guò)度辛苦勞累，但有高的回報(bào)，而企業(yè)希望員工創(chuàng)造更高的價(jià)值，怎么辦？解決矛盾最好的辦法就是“IT”，通過(guò)信息化的進(jìn)步，提高效率。

每個(gè)人都想自己的成就最大化，而企業(yè)追求的則是整體的貢獻(xiàn)，企業(yè)不妨在進(jìn)行考核的時(shí)候，先考核團(tuán)隊(duì)，再考核個(gè)人，即“三層考核”—公司考核第一，部門(mén)考核第二，個(gè)人考核第三。通過(guò)“三層考核”，發(fā)揮團(tuán)隊(duì)最大效能。

為員工“畫(huà)餅”，描繪一個(gè)美好的未來(lái)，可以加速員工的成長(zhǎng)，同時(shí)帶動(dòng)企業(yè)的快速發(fā)展

職業(yè)發(fā)展對(duì)專業(yè)技術(shù)人員更重要，管理人員更多的是關(guān)心提高管理水平，而對(duì)非管理人員，則應(yīng)更多的提到光明的前景，讓他知道：不在管理崗，同樣能享受到副總裁待遇。

在員工發(fā)展規(guī)劃中，可嘗試建立認(rèn)證資格體系。

第一，職業(yè)發(fā)展通道。通道不能只有一條，每個(gè)人都應(yīng)有兩條甚至兩條以上的通道，企業(yè)應(yīng)在面試之初就把職業(yè)發(fā)展通道展示給員工，讓他們看到自己的未來(lái)。第二，任職資格標(biāo)準(zhǔn)。員工到了哪一個(gè)水平可以獲得怎樣的發(fā)展，這可以幫助員工尋找到差異，持續(xù)提升，給員工一個(gè)努力的方向。比如，初級(jí)工程師要通過(guò)怎樣的努力、達(dá)到什么水準(zhǔn)，才能到高級(jí)工程師，從而成為期權(quán)的擁有者。第三，資格等級(jí)認(rèn)證。通過(guò)認(rèn)證以及“標(biāo)準(zhǔn)比”，幫助員工尋找差距，以便企業(yè)進(jìn)行培養(yǎng)，這有助于企業(yè)建立人才成長(zhǎng)的動(dòng)力機(jī)制。這三條不僅可以讓優(yōu)秀人才看到自己的未來(lái)，同時(shí)也能最大程度地激發(fā)員工的努力，這就是“畫(huà)餅”的效果。

比爾.蓋茨說(shuō)，“激勵(lì)不難，難的是持續(xù)”。結(jié)合企業(yè)和優(yōu)秀人才的實(shí)際情況，對(duì)核心人才進(jìn)行長(zhǎng)效激勵(lì)，企業(yè)會(huì)得到真正的發(fā)展。

第五篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范-提綱2

公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與合同管理

北京市司法局副局長(zhǎng)、法學(xué)教授

原最高人民法院民二庭審判長(zhǎng) 吳慶寶

2012年5月

第一節(jié) 公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

一、公司投資風(fēng)險(xiǎn)防范

近年來(lái)，隨著海外經(jīng)濟(jì)利益持續(xù)拓展，我國(guó)對(duì)外投資高速增長(zhǎng)，年均增幅達(dá)70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領(lǐng)域的投資。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2008年至2009年間，以中國(guó)企業(yè)為買方的跨國(guó)并購(gòu)，目標(biāo)領(lǐng)域?yàn)槟茉串a(chǎn)業(yè)的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購(gòu)案交易總額的48.6%；礦業(yè)15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業(yè)利益，更關(guān)乎國(guó)家能源安全，其在國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的分量不言而喻。

《中國(guó)海外資源能源法律問(wèn)題調(diào)查報(bào)告》是我國(guó)第一份關(guān)于海外投資法律的實(shí)證調(diào)查報(bào)告。西安交通大學(xué)絲綢之路國(guó)際法與比較法研究所以問(wèn)卷調(diào)查的方式，涵蓋了政治風(fēng)險(xiǎn)、準(zhǔn)入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問(wèn)題。調(diào)研對(duì)象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國(guó)企業(yè)、管理海外資源能源投資的政府部門(mén)，以及提供相關(guān)法律和會(huì)計(jì)服務(wù)的律師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

調(diào)查顯示，我國(guó)海外資源能源投資總體法律環(huán)境不佳。一方面，我國(guó)投資總體政治風(fēng)險(xiǎn)水平均值處于尚未達(dá)標(biāo)的狀態(tài)，需要密切關(guān)注并實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)防控。另一方面，在本調(diào)查所考察的14項(xiàng)具體指標(biāo)中，絕大多數(shù)(10項(xiàng))未能達(dá)標(biāo)。

具體而言，我國(guó)海外資源能源投資在準(zhǔn)入階段往往被附加各種業(yè)績(jī)要求，突出者如當(dāng)?shù)毓陀靡?、?dāng)?shù)毓蓹?quán)要求和當(dāng)?shù)爻煞忠?。我?guó)投資在海外享有的國(guó)民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個(gè)核心方面均未達(dá)標(biāo)。

從具體制度上看，我國(guó)投資受國(guó)有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國(guó)際財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制的影響較大，尤以匯率波動(dòng)的影響最為顯著。我國(guó)海外投資東道國(guó)法治狀況欠佳，且區(qū)域差異很大。其中，官員腐敗問(wèn)題比較突出，司法不公與法律穩(wěn)定性問(wèn)題也在一定程度上存在，三者均未能達(dá)標(biāo)。

我國(guó)投資在海外很少與東道國(guó)政府發(fā)生法律糾紛。投資保險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但尚未成為中國(guó)投資者減小投資政治風(fēng)險(xiǎn)的主流方式。一旦與東道國(guó)政府發(fā)生糾紛，我國(guó)投資者往往傾向于通過(guò)東道國(guó)國(guó)內(nèi)的司法或仲裁方式尋求救濟(jì)，而不是選擇國(guó)際仲裁。在與資源能源投資活動(dòng)密切相關(guān)的兩個(gè)法律問(wèn)題中，貿(mào)易壁壘對(duì)中國(guó)投資產(chǎn)生的不利影響相對(duì)較低，境保護(hù)問(wèn)題對(duì)中國(guó)投資的影響相對(duì)較重。

從投資區(qū)域角度來(lái)看，目前大洋洲投資區(qū)的法律環(huán)境相對(duì)較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區(qū)。

就區(qū)域具體特征而言，在大洋洲的中國(guó)投資比較容易受到國(guó)民待遇、匯率波 動(dòng)和環(huán)保問(wèn)題的影響。

在東南亞的投資享受東道國(guó)充分保障和保護(hù)的情況欠佳，同時(shí)匯率波動(dòng)、環(huán)境保護(hù)以及官員腐敗問(wèn)題對(duì)投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區(qū)政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的程度相對(duì)較高，東道國(guó)為投資提供安全保障的情況欠佳，該區(qū)域的投資者應(yīng)多留意國(guó)有化措施、國(guó)際間財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移困難以及法制環(huán)境欠佳對(duì)投資帶來(lái)較大的不利影響。

在非洲投資區(qū)，政府違反投資合同、匯率波動(dòng)、司法不公和官員腐敗是對(duì)中國(guó)投資產(chǎn)生不利影響較多的法律問(wèn)題。

而拉丁美洲投資區(qū)中對(duì)中國(guó)投資影響較大的是政治**、匯率波動(dòng)和官員腐敗三個(gè)方面的法律問(wèn)題。投資者需要根據(jù)投資所在的不同區(qū)域?qū)@些法律問(wèn)題給予有針對(duì)性的關(guān)注。

調(diào)查還顯示，我國(guó)投資在遭遇困難時(shí)往往能夠獲得中國(guó)政府的支持和保護(hù)。就海外投資保障方式而言，領(lǐng)事保護(hù)被認(rèn)為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國(guó)際條約的保護(hù)作用也正日漸彰顯。

在投資促進(jìn)方式上，雙邊投資條約已成為最受我國(guó)投資者期待的促進(jìn)中國(guó)海外投資的措施。

此外，海外投資擔(dān)保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經(jīng)超過(guò)了對(duì)財(cái)政稅收激勵(lì)措施和外交領(lǐng)事保護(hù)的期待。這些都表明我國(guó)對(duì)外投資者對(duì)國(guó)際投資法律保護(hù)的需求正日趨強(qiáng)勁。

公司需加強(qiáng)：

1、公司制度建設(shè)，完善防控體系；

2、加強(qiáng)公司內(nèi)部治理；

3、加強(qiáng)政治、法律、政策研究；

4、設(shè)計(jì)解決糾紛和矛盾的預(yù)案。

二、公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)防控的基本原則

1、合法合規(guī)原則。

2、預(yù)防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動(dòng)態(tài)調(diào)整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規(guī)章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。

（三）建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系

1、建立科學(xué)的工作流程。

2、廣泛收集相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)信息。

3、清理排查法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

4、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)定期進(jìn)行評(píng)估。

5、及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施。

6、不斷完善風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制。

7、細(xì)化涉及公司法律事務(wù)管理、合同管理、商標(biāo)專利管理、公司招投標(biāo)管理、訴訟項(xiàng)目管理等公司法律規(guī)章制度，完善操作流程。

第二節(jié) 如何界定和防止國(guó)企出售、兼并中的“國(guó)有資產(chǎn)流失”

一、出售價(jià)格的形成和底價(jià)的意義

出售一個(gè)國(guó)有企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)（即國(guó)家在該企業(yè)中的所有權(quán)）可以有多種方法，其價(jià)格形成原理各不相同。在我國(guó)，比較適用的是公開(kāi)招標(biāo)的辦法，即若干個(gè)競(jìng)標(biāo)人同時(shí)競(jìng)爭(zhēng)購(gòu)買一個(gè)國(guó)有企業(yè)。在這樣一個(gè)過(guò)程中，成交價(jià)格形成的基礎(chǔ)是賣主和各個(gè)潛在買主的底價(jià)。賣主的底價(jià)是其愿意接受的最低出售價(jià)，或所謂“保留價(jià)格”；買主的底價(jià)是其愿意支付的最高購(gòu)買價(jià)。如果買主和賣主都是正常的經(jīng)濟(jì)人，他們一般都會(huì)根據(jù)兩個(gè)因素來(lái)估算出一個(gè)企業(yè)對(duì)自己的價(jià)值作為底價(jià)。這兩個(gè)因素一是對(duì)該企業(yè)未來(lái)現(xiàn)金流量的預(yù)期，二是折現(xiàn)率?，F(xiàn)金流量是企業(yè)在不同的時(shí)期內(nèi)可以帶給投資者的收入流，一般表現(xiàn)為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現(xiàn)率的含義是投資者認(rèn)為自己必須獲得的回報(bào)率。之所以必須，或者是因?yàn)檫@是他的融資成本（包括風(fēng)險(xiǎn)因素），或者因?yàn)樗顿Y于其他項(xiàng)目可以獲得這么高的回報(bào)（機(jī)會(huì)成本）?；镜年P(guān)系是，一個(gè)企業(yè)的凈現(xiàn)值（ＮＰＶ）＝（預(yù)期現(xiàn)金流量／折現(xiàn)率）－購(gòu)買價(jià)格。這里的凈現(xiàn)值是決策所依據(jù)的基本變量：只有當(dāng)凈現(xiàn)值大于零時(shí)投資者才會(huì)考慮購(gòu)買，也就是說(shuō)，他的底價(jià)大致等于預(yù)期現(xiàn)金流量除以折現(xiàn)率。比如說(shuō)，投資者預(yù)期某企業(yè)在今后某一時(shí)期的現(xiàn)金流量是５０萬(wàn)，他給自己確定的折現(xiàn)率是５％，那么他對(duì)這個(gè)企業(yè)的出價(jià)一般說(shuō)來(lái)不會(huì)高于１０００萬(wàn)。道理很簡(jiǎn)單，如果他出價(jià)高于１０００萬(wàn)但也只能賺到５０萬(wàn)，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項(xiàng)目（因?yàn)槟菢又灰叮保埃埃叭f(wàn)就可以賺５０萬(wàn)）。

這個(gè)道理對(duì)賣主也是適用的，因?yàn)楫?dāng)賣主決定保留而不是出售自己的企業(yè)時(shí)，實(shí)際上也是在作一筆投資。比如上面說(shuō)的那個(gè)企業(yè)，假設(shè)賣主的預(yù)期是，如果自己經(jīng)營(yíng)，某一個(gè)時(shí)期能得到的現(xiàn)金流量是１０萬(wàn)，而拿錢(qián)買國(guó)債可以賺５％的利息。如果他以國(guó)債利息率作為他的折現(xiàn)率，他的底價(jià)就可能是２００萬(wàn)。也就是說(shuō)，只要賣到２００萬(wàn)以上，賣出就優(yōu)于自己經(jīng)營(yíng)；但如果低于２００萬(wàn)，就不如自己繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)同一個(gè)企業(yè)，其賣主和每一個(gè)潛在買主都會(huì)有不相同的底價(jià)。這種不同正是企業(yè)改制的意義所在。如果一個(gè)企業(yè)在賣主手里值２００萬(wàn)，到一個(gè)買主手里值１０００萬(wàn)，那正說(shuō)明這個(gè)企業(yè)轉(zhuǎn)到買主手里后會(huì)比過(guò)去創(chuàng)造更多的價(jià)值，因而應(yīng)當(dāng)改制。

當(dāng)然，無(wú)論是賣主還是買主，其底價(jià)都是典型的“私人信息”，是不會(huì)讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價(jià)決定著成交價(jià)的區(qū)間。賣主的底價(jià)決定了可能出現(xiàn)的最低成交價(jià)，買主底價(jià)中的最高者限定了可能出現(xiàn)的最高成交價(jià)。最后達(dá)成的成交價(jià)在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價(jià)還價(jià)。

在明確了出售價(jià)格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關(guān)心的問(wèn)題：成交價(jià)低到什么程度就應(yīng)該說(shuō)是發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失？一個(gè)顯然的答案是，當(dāng)成交價(jià)低于賣方底價(jià)的時(shí)候，就應(yīng)該說(shuō)發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失。比如，如果國(guó)家的折現(xiàn)率定在５％（這可以是因?yàn)榘l(fā)行國(guó)債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國(guó)家繼續(xù)經(jīng)營(yíng)一個(gè)企業(yè)預(yù)期可以賺到的收入是１０萬(wàn)，而出售這個(gè)企業(yè)的成交價(jià)格是１００萬(wàn)，那么可以肯定地說(shuō)，發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失。因?yàn)槌鍪巯鄬?duì)于繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，國(guó)家損失了１００萬(wàn)，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國(guó)有資產(chǎn)流失？基本的對(duì)策是要通過(guò)評(píng)估盡可能準(zhǔn)確地確定國(guó)家的底價(jià)。在這里，底價(jià)的意義在于確立一個(gè)門(mén)檻，一個(gè)令決策者和一切理性地關(guān)心國(guó)有資產(chǎn) 流失的人們都能接受的門(mén)檻：只要成交價(jià)不低于這個(gè)價(jià)格，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)賣就比不賣要好。

二、國(guó)家利益最大化和競(jìng)爭(zhēng)的意義

進(jìn)一步的問(wèn)題是，成交價(jià)如果高于底價(jià)，還會(huì)不會(huì)有國(guó)有資產(chǎn)流失？比如，在上面的例子中，如果底價(jià)是２００萬(wàn)，成交價(jià)格是５００萬(wàn)，而那個(gè)買主轉(zhuǎn)手又賣了８００萬(wàn)，能不能說(shuō)也發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失？

應(yīng)該說(shuō)，既然成交價(jià)已經(jīng)高于底價(jià)，那就說(shuō)明國(guó)家通過(guò)出售企業(yè)獲得的利益已經(jīng)大于它繼續(xù)經(jīng)營(yíng)可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒(méi)有“國(guó)有資產(chǎn)流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說(shuō)國(guó)家利益是不是實(shí)現(xiàn)了最大化。之所以提出這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)橥黄髽I(yè)的再出售價(jià)格高于成交價(jià)，達(dá)到了８００萬(wàn)。不過(guò)，這時(shí)候事情就要復(fù)雜多了。一個(gè)企業(yè)的成交價(jià)高于國(guó)家的底價(jià)，但卻低于后來(lái)的再出售價(jià)格，可以有多種原因：

第一個(gè)可能的原因是買主成功地重組了這個(gè)企業(yè)然后轉(zhuǎn)手出售，那個(gè)３００萬(wàn)的差價(jià)是市場(chǎng)對(duì)他重組該企業(yè)所給予的回報(bào)。

第二種可能的原因是，這個(gè)買主雖然沒(méi)有重組這個(gè)企業(yè)，但他比國(guó)家更善于推銷這個(gè)企業(yè)。這或者是因?yàn)樗谑袌?chǎng)上的信譽(yù)，或者是因?yàn)樗谑袌?chǎng)上已經(jīng)建立的網(wǎng)絡(luò)，或者是因?yàn)樗谕顿Y銀行業(yè)務(wù)方面的能力（比如對(duì)市場(chǎng)走勢(shì)的預(yù)測(cè)，對(duì)買主實(shí)際利益的把握等）。由于這些原因，同一個(gè)企業(yè)國(guó)家只能賣５００萬(wàn)，到他手里就可以賣８００萬(wàn)。

第三個(gè)可能的原因是，國(guó)家自己賣其實(shí)本來(lái)也可以賣８００萬(wàn)，但由于代表國(guó)家出售該企業(yè)的那些工作人員能力不夠，結(jié)果只賣了５００萬(wàn)。

第四個(gè)可能的原因是，國(guó)家的工作人員也有能力把這個(gè)企業(yè)賣到８００萬(wàn)，但卻被某一個(gè)私人買主所收買，結(jié)果只按５００萬(wàn)的價(jià)格賣出。

三、競(jìng)爭(zhēng)程序與非價(jià)格因素

２００３年底國(guó)務(wù)院國(guó)資委出臺(tái)的新規(guī)則如果能得到切實(shí)貫徹落實(shí)，可以基本防止沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)的暗箱操作。但如何使招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)程序不走過(guò)場(chǎng)，仍然有很多問(wèn)題需要解決，其中包括如下三個(gè)問(wèn)題：

１、何保證所有可能對(duì)某個(gè)企業(yè)感興趣的投資者都知道該企業(yè)在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來(lái)評(píng)估該企業(yè)對(duì)他的實(shí)際價(jià)值？

３、如何在若干個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的買主中作出最佳選擇？

第一個(gè)問(wèn)題相對(duì)來(lái)說(shuō)比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴(kuò)散當(dāng)然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發(fā)生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術(shù)上的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，出售國(guó)有企業(yè)的廣告必須登在少數(shù)幾個(gè)固定的、廣為人知的媒體上，同時(shí)要保證廣告登出后有比較充裕的時(shí)間讓投資者考慮是否表示投標(biāo)意向。給投標(biāo)者留出合理期限，應(yīng)至少有3個(gè)月的時(shí)間，大型、中型企業(yè)似乎時(shí)間要久一些。

第二個(gè)問(wèn)題要更復(fù)雜一些。在一些地方曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的事情是，賣方以保護(hù)商業(yè)秘密為理由，不允許前來(lái)競(jìng)標(biāo)的投資者實(shí)地考察企業(yè)，甚至拒絕提供詳細(xì)財(cái)務(wù)資料。這種做法即使不是故意為難外來(lái)投資者，至少客觀上起到了阻礙競(jìng)爭(zhēng)的作用。如何既能對(duì)確屬商業(yè)秘密的信息提供必要的保護(hù)，又能給前來(lái)競(jìng)標(biāo)的投資者提供足夠充分的信息？一個(gè)辦法是區(qū)分公開(kāi)信息和秘密信息。公開(kāi)信息可以在競(jìng)標(biāo)初期就提供給大量競(jìng)標(biāo)者，但秘密信息只提供給經(jīng)過(guò)初步篩選而確定的“短名單”上的競(jìng)標(biāo)者。初選過(guò)程的一個(gè)內(nèi)容是對(duì)競(jìng)標(biāo)者進(jìn)行資質(zhì)審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進(jìn)入短名單的競(jìng)標(biāo)者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協(xié)議。

第三個(gè)問(wèn)題最為復(fù)雜。問(wèn)題的復(fù)雜性主要來(lái)自非價(jià)格因素。如果沒(méi)有非價(jià)格因素，事情會(huì)非常簡(jiǎn)單：誰(shuí)出價(jià)高就賣給誰(shuí)，沒(méi)有別的規(guī)則。但在實(shí)踐中，很少有那個(gè)政府可以完全忽視非價(jià)格因素。其中最常見(jiàn)的非價(jià)格因素有三個(gè)，一是買主重組該企業(yè)的計(jì)劃和實(shí)際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說(shuō)的“職工安置、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)”也屬于非價(jià)格因素。

四、“底價(jià)加競(jìng)爭(zhēng)”防止“國(guó)有資產(chǎn)流失”

如何界定和防止國(guó)企改制中的“國(guó)有資產(chǎn)流失”？簡(jiǎn)單的答案是“底價(jià)加競(jìng)爭(zhēng)”：

(一)清楚界定國(guó)企改制中的國(guó)有資產(chǎn)流失，關(guān)鍵是要嚴(yán)格區(qū)分底價(jià)和目標(biāo)成交價(jià)。底價(jià)應(yīng)通過(guò)資產(chǎn)評(píng)估，根據(jù)該企業(yè)在不出售的情況下可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和對(duì)國(guó)家有意義的折現(xiàn)率來(lái)確定，不能以目標(biāo)成交價(jià)代替底價(jià)。只有當(dāng)成交價(jià)低于底價(jià)時(shí)，才可以說(shuō)出現(xiàn)了國(guó)有資產(chǎn)流失問(wèn)題；如果成交價(jià)高于底價(jià)，所謂“國(guó)有資產(chǎn)流失”問(wèn)題實(shí)際上是如何使國(guó)家利益達(dá)到最大化的問(wèn)題。

(二)確保成交價(jià)高于底價(jià)的前提下，使國(guó)家利益最大化的基本途徑是提高出售過(guò)程的競(jìng)爭(zhēng)性和透明度。其關(guān)鍵是要設(shè)計(jì)和實(shí)施一套公平透明的競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學(xué)地權(quán)衡價(jià)格和非價(jià)格因素，力求在相互競(jìng)爭(zhēng)的投標(biāo)者之間作出對(duì)國(guó)家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題(一)必須首先考慮中標(biāo)者的現(xiàn)金支付能力。因?yàn)楫?dāng)前許多國(guó)企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬(wàn)元，結(jié)果只投入3千萬(wàn)元后便不再繼續(xù)投入，導(dǎo)致改制、重組沒(méi)有進(jìn)展，被兼并企業(yè)甚至境況更慘。這實(shí)際是提出一點(diǎn)，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設(shè)定合理的期限，必要時(shí)由買方提供有效擔(dān)保。防止其中途退出或者不能實(shí)質(zhì)改制、重組被出售企業(yè)造成賣方企業(yè)不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益損失。

(二)還有一個(gè)備用手段是在眾多買方出價(jià)均高于底價(jià)時(shí)，可以從中選擇2－3個(gè)后備買方中標(biāo)者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時(shí)眾多買方不愿意再參與的情況出現(xiàn)?？梢栽谂馁u規(guī)則或招投標(biāo)辦法中明確規(guī)定，中標(biāo)者（第一買方）如不能在設(shè)定期限內(nèi)支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購(gòu)買權(quán)利，相應(yīng)的中標(biāo)權(quán)由第二買主享有。既可減免拍賣萬(wàn)一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來(lái)第二買方不應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)、精神利益上的損失。

第三節(jié) 公司治理：公司股東知情權(quán)及其訴訟救濟(jì)

一、我國(guó)公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”以及公司的會(huì)計(jì)賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營(yíng)信息，更切實(shí)地保護(hù)自己的合法權(quán)益，更有效地加強(qiáng)對(duì)公司事務(wù)的監(jiān)督。

2、在規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時(shí)，還規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來(lái)的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營(yíng)及財(cái)務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。

3、對(duì)有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。即“股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對(duì)待股東的知情權(quán)問(wèn)題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來(lái)法律的既有內(nèi)容，同時(shí)還將其范圍做了較大擴(kuò)展；另一方面，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，公司法對(duì)股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1、雖然在賦予有限責(zé)任公司股東對(duì)某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對(duì)于諸如公司賬簿等公司文件則沒(méi)有賦予股東復(fù)制權(quán)。

2、在對(duì)待有限責(zé)任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問(wèn)題上，法律持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在以法律形式認(rèn)可股東可以對(duì)公司會(huì)計(jì)賬簿查閱的同時(shí)，對(duì)于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時(shí)，股東必須向公司遞交書(shū)面的請(qǐng)求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時(shí)有合法的目的，并且要向公司說(shuō)明目的。如果公司有合理的根據(jù)認(rèn)為股東查閱公司賬簿有不正當(dāng)目的、可能損害公司合法利益時(shí)，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動(dòng)輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟(jì)權(quán)利。在公司拒絕查閱時(shí)，股東有權(quán)要求公司在其提出請(qǐng)求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說(shuō)明理由；同時(shí)，如果股東認(rèn)為拒絕查閱存在不當(dāng)，還可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請(qǐng)求權(quán)。

3、對(duì)于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對(duì)公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒(méi)有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對(duì)法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。

三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟(jì) 尋求公司與股東共贏

法律并沒(méi)有對(duì)股東行使知情權(quán)的程序和條件作出具體規(guī)定，但股東仍應(yīng)向公司提出要求查閱或復(fù)制的申請(qǐng)。我們建議，這種申請(qǐng)應(yīng)以書(shū)面方式為宜，并保留相關(guān)證據(jù)。因?yàn)闆](méi)有申請(qǐng)即無(wú)所謂公司拒絕，對(duì)將來(lái)的司法救濟(jì)不利。

對(duì)于股東查閱賬簿主觀目的不正當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權(quán)外，公司章程也是股東知情權(quán)的重要來(lái)源。公司章程在保障股東法定知情權(quán)的前提下，可以擴(kuò)大知情權(quán)范圍、細(xì)化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應(yīng)最大限度利用章程的自治作用，對(duì)法律未作 明確規(guī)定的股東知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。

除查閱、復(fù)制相關(guān)資料外，質(zhì)詢權(quán)也是股東可行使的知情權(quán)?！豆痉ā返?51條的規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。”

根據(jù)新公司法的規(guī)定，無(wú)論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權(quán)受到妨害時(shí)都有權(quán)利訴諸法院尋求司法救濟(jì)。唯一需要區(qū)別的就是：新公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東行使賬簿查閱權(quán)的程序和條件作了要求，有限責(zé)任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權(quán)時(shí)需要首先滿足公司法的要求，即股東應(yīng)先向公司提出書(shū)面申請(qǐng)，并說(shuō)明目的，公司如有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱賬簿的行為有不正當(dāng)目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東，并說(shuō)明拒絕查閱的理由。股東如認(rèn)為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當(dāng)之處，則可以請(qǐng)求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權(quán)的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應(yīng)的限制，但是對(duì)于股東、尤其是中小股東運(yùn)用知情權(quán)保護(hù)自己的合法權(quán)益奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

第四節(jié) 民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

裁判要旨

合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定；法院適用民商事習(xí)慣必須滿足確定性、公認(rèn)性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。

■案情

重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據(jù)，為其生產(chǎn)外包裝紙箱。合同約定的結(jié)算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬(wàn)元的質(zhì)保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發(fā)票6張，共計(jì)金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發(fā)票后分8次向包裝公司支付貨款計(jì)113535.96元，其中經(jīng)銀行匯兌5次，計(jì)72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領(lǐng)取現(xiàn)金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號(hào)為No00014130、No00014132號(hào)（包裝公司出具的6張發(fā)票中的2張）發(fā)票領(lǐng)取現(xiàn)金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認(rèn)可已領(lǐng)取后兩筆現(xiàn)金，認(rèn)為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬(wàn)元鋪墊金，除去因產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題降價(jià)賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發(fā)出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務(wù)為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請(qǐng)求解除與包裝公司簽訂的購(gòu)銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請(qǐng)求駁回科技公司的訴訟請(qǐng)求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金?！霾门?/p>

重慶市榮昌縣法院一審認(rèn)為：按現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，如果包裝公司認(rèn)為其沒(méi)有足額支付貨款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。而包裝公司未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故科技公司已經(jīng)足額支付貨款的訴訟主張應(yīng)予支持。雙方關(guān)于對(duì)方違約的請(qǐng)求，因缺乏充分的證據(jù)支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內(nèi)向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請(qǐng)求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級(jí)法院二審認(rèn)為：根據(jù)合同關(guān)于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對(duì)貨款的結(jié)算、支付方式的約定明確。從雙方實(shí)際履行合同時(shí)的付款習(xí)慣看，也是由包裝公司先開(kāi)具發(fā)票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開(kāi)具的發(fā)票外沒(méi)有其他憑證?？萍脊菊J(rèn)為已取得包裝公司的2張發(fā)票即證明向包裝公司支付現(xiàn)金28063.96元的理由不充分，應(yīng)舉證證明已支付的相關(guān)證據(jù)。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據(jù)“現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣”否定本案當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣認(rèn)定不當(dāng)。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內(nèi)向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機(jī)關(guān)提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足、判決結(jié)果錯(cuò)誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級(jí)法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級(jí)法院對(duì)本案進(jìn)行再審。

重慶市第五中級(jí)人民法院再審維持二審判決。■評(píng)析

本案的事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)是：科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，是否能夠證明其已經(jīng)向包裝公司支付貨款28063.96元的事實(shí)。法律爭(zhēng)點(diǎn)是：當(dāng)事人通過(guò)合同約定并履行的交易習(xí)慣與商事活動(dòng)中長(zhǎng)期形成的一般交易習(xí)慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭(zhēng)點(diǎn)，需要明確以下問(wèn)題：

一、我國(guó)民商事案件有條件地適用民商事習(xí)慣的法理依據(jù)

1．社會(huì)生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強(qiáng)烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會(huì)生活現(xiàn)象，也不可能概括全部的生活現(xiàn)實(shí)。

2．法院通過(guò)審判案件定紛止?fàn)帲诰S護(hù)穩(wěn)定的同時(shí)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速健康和諧發(fā)展，不能將民商事審判與刑事審判調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同性質(zhì)和手段相混淆。刑法以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當(dāng)事人提起一個(gè)民商事法律沒(méi)有明確規(guī)定的訴訟，一般只要它是客觀的現(xiàn)實(shí)紛爭(zhēng)，法院就應(yīng)履行審判職能。

3．民商事習(xí)慣被相對(duì)人或一定范圍內(nèi)乃至全國(guó)絕大多數(shù)人所接受、認(rèn)同和信守，就蘊(yùn)藏著巨大的說(shuō)服力和執(zhí)行力。法官在法律沒(méi)有明文規(guī)定時(shí)用其作為裁判依據(jù)，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帲哂姓?dāng)性。

4．習(xí)慣是法律的重要淵源之一。經(jīng)國(guó)家認(rèn)可，習(xí)慣可以上升為法律。國(guó)家機(jī)關(guān)以立法性文件的形式確認(rèn)習(xí)慣的法律效力，為明示認(rèn)可；國(guó)家機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中將某些習(xí)慣作為處理案件的依據(jù)，從而事實(shí)上賦予其法律效力，為默示認(rèn)可。西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院在適用民商事習(xí)慣方面積累了不少經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒。

二、我國(guó)民商事案件有條件適用民商事習(xí)慣的法律根據(jù)

1．我國(guó)憲法第53條規(guī)定，公民必須尊重社會(huì)公德。民法通則第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德。上述“社會(huì)公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習(xí)慣。而民法通則第四條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，則是更有力的補(bǔ)充。

2．我國(guó)合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了法院和仲裁機(jī)構(gòu)審查并適用民商事習(xí)慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒(méi)有法律依約定，沒(méi)有約定依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國(guó)民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

1．合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定。當(dāng)事人通過(guò)合同條款，約定具有民商事習(xí)慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習(xí)慣的內(nèi)容約定于合同中時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習(xí)慣的效力。依體系解釋方法進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的上下文，推知當(dāng)事人沒(méi)有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習(xí)慣的法律效力。

2．法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個(gè)前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當(dāng)事人所知悉，并無(wú)歧義產(chǎn)生，也無(wú)排斥適用之約定。二是公認(rèn)性，即相關(guān)成員知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。

3．借鑒《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習(xí)慣來(lái)推定事實(shí)，而二審法院適用的是當(dāng)事人合同中約定的條款和實(shí)際履行合同時(shí)的付款習(xí)慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實(shí)。

第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力

一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示原則

在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實(shí)用性。與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一樣，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來(lái)，依法律行為變動(dòng)的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。我國(guó)物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！笨梢钥闯觯覈?guó)采行的是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記生效主義原則。

物權(quán)變動(dòng)的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動(dòng)的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來(lái)是一種重要的物權(quán)變動(dòng)公示形式。

1、羅馬法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡(jiǎn)單的以支配物之使用價(jià)值為內(nèi)容的實(shí)際控制與管領(lǐng)的占有。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無(wú)所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對(duì)物有事實(shí)支配權(quán)，都應(yīng)加以保護(hù)。交付和占有分別從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。

2、日耳曼法上的占有是對(duì)于物品、職位和人(沒(méi)有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭(zhēng)不僅解決占有問(wèn)題，通常也在解決實(shí)體之權(quán)利，法律對(duì)事實(shí)支配進(jìn)行保護(hù)的主要原因在于其認(rèn)為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護(hù)交易的安全。

3、現(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。

二、確定我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想

根據(jù)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對(duì)審判實(shí)務(wù)中存在問(wèn)題的分析可以看出，絕對(duì)適用登記要件主義而否認(rèn)占有的公示對(duì)抗力會(huì)沖擊現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。

第一，通過(guò)對(duì)以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當(dāng)事人遵守不動(dòng)產(chǎn)買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬(wàn)元的價(jià)格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價(jià)甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬(wàn)元的價(jià)格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無(wú)效，請(qǐng)求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對(duì)甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無(wú)異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實(shí)務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物無(wú)權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無(wú)效，實(shí)踐中房屋登記機(jī)關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護(hù)了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購(gòu)買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購(gòu)買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過(guò)戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請(qǐng)求法院認(rèn)定房屋買賣合同無(wú)效。買受人也會(huì)起訴至法院要求確認(rèn)對(duì)涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。

第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過(guò)我國(guó)房改政策購(gòu)買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購(gòu)買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認(rèn)定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)，而且也不符合中國(guó)實(shí)際情況。

第二，世界各地關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)則性的特點(diǎn)：一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)構(gòu)而不是行政機(jī)構(gòu)；二是國(guó)家法律基本統(tǒng)一了不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)原則，但是，考慮到我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時(shí)又授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動(dòng)產(chǎn)登記在一段時(shí)間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。

第三，我國(guó)存在大量的事實(shí)物權(quán)，登記要件主義不符合我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易的實(shí)際。

1、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國(guó)正處在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識(shí)不強(qiáng)，認(rèn)為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會(huì)轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財(cái)力等成本，對(duì)中國(guó)的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的審查職責(zé)看，我國(guó)采用的是實(shí)質(zhì)審查模式。但在一段時(shí)間內(nèi)，登記過(guò)程中難以保證實(shí)際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。由于登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實(shí)際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對(duì)化，或干脆采登記要件主義，認(rèn)為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會(huì)損壞真正權(quán)利人的利益，而無(wú)交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會(huì)進(jìn)行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實(shí)會(huì)影響現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書(shū)的強(qiáng)制力和既判力。

第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風(fēng)險(xiǎn)原則上由合法占有人負(fù)擔(dān)?！耙环繑?shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認(rèn)占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對(duì)同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實(shí)際占有人既要負(fù)擔(dān)標(biāo)的物意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)，又無(wú)法得到物權(quán)。

第六，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進(jìn)行所有權(quán)變更登記需要在3個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)。如果把登記作為所有權(quán)變動(dòng)條件，從合同成立到所有權(quán)變動(dòng)，出賣人在法定的3個(gè)月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)應(yīng)為占有要件主義。我國(guó)合同法和民法通則在標(biāo)的物所有權(quán)變動(dòng)的問(wèn)題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。

2、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國(guó)物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)以及其他立法確立的對(duì)某些特殊動(dòng)產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動(dòng)登記對(duì)抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國(guó)民法典也不是絕對(duì)地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動(dòng)模式的實(shí)際運(yùn)作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟(jì)。

第六節(jié) 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒(méi)有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進(jìn)行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實(shí)達(dá)不到我國(guó)民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡(jiǎn)稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱捷公司）從1995年起長(zhǎng)期建立茶葉購(gòu)銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財(cái)務(wù)對(duì)帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請(qǐng)漳州天正有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長(zhǎng)）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)收貴公司653032.17元。《詢證函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)付貴公司646217.53 元。凱捷公司會(huì)計(jì)張金玉（同時(shí)又兼福建省添茗食品有限公司會(huì)計(jì)）在備注欄上手書(shū)備注：“其中：因發(fā)票開(kāi)具有誤退回應(yīng)重開(kāi)部分271890元，未開(kāi)具發(fā)票得加工費(fèi)部分18370.47元?！辈⑸w上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請(qǐng)求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫(xiě)明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時(shí)，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長(zhǎng)，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無(wú)法體現(xiàn)訟爭(zhēng)債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會(huì)計(jì)張金玉手書(shū)備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開(kāi)給添茗公司對(duì)賬單中第1點(diǎn)列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，少開(kāi)具增值稅發(fā)票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計(jì)25.65噸，價(jià)稅合計(jì)271890元”。比對(duì)兩者金額完全一致。審理中，經(jīng)對(duì)添茗公司法定代表人進(jìn)行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認(rèn)，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來(lái)的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會(huì)計(jì)張金玉填寫(xiě)的金額一致。同時(shí)張金玉也出庭作證證實(shí)《詢證函》上核對(duì)的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來(lái)，與凱捷公司無(wú)關(guān)，是當(dāng)時(shí)核對(duì)后錯(cuò)蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動(dòng)搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達(dá)到我國(guó)民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。原告作為負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個(gè)人所欠及陳杭生個(gè)人作出確認(rèn)。因此，原告要求兩被告承擔(dān)償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。福州市中級(jí)人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級(jí)人民法院提起上訴。福建省高級(jí)人民法院認(rèn)為：本案漳州天正有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算?！币虼恕对冏C函》及其回執(zhí)不是確定本案?jìng)鶆?wù)關(guān)系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對(duì)賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實(shí)說(shuō)明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。《詢證函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會(huì)計(jì)張金玉手書(shū)備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對(duì)賬單》中第“1”點(diǎn)列明內(nèi)容二者金額完全一致，會(huì)計(jì)張金玉已證實(shí)系錯(cuò)蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬(wàn)元，一審審理中添茗公司又確認(rèn)了本案?jìng)鶆?wù)系其所欠。上述事實(shí)可以認(rèn)定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無(wú)關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個(gè)人作出的確認(rèn)，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評(píng)析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。在英美證據(jù)法上，學(xué)理上的證明標(biāo)準(zhǔn)被理解為負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人，就其主張的事實(shí)予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。也就是說(shuō)，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達(dá)到法律所要求的程度。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn) “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說(shuō)是達(dá)到證明要求的具體條件。簡(jiǎn)言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。本案中，原、被告各自提出了自己的事實(shí)主張并提供了證據(jù)，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對(duì)帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒(méi)有拖欠原告貨款，提供了對(duì)帳單、匯款憑證、證人張金玉當(dāng)庭證言、申請(qǐng)法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認(rèn)函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對(duì)方，此時(shí)法官就必須運(yùn)用“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認(rèn)定其主張的事實(shí)，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說(shuō)，一、二審法院的判決是正確的。