第一篇：行政裁量考慮審查論文

ww w.5 Y k j.CoM文

章 來源

一、引言：問題的提出

《行政訴訟法》第54條

（二）5中規(guī)定，對于濫用職權(quán)的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經(jīng)公認(rèn)，該條款是針對濫用行政裁量規(guī)定的，而且，考慮不相關(guān)因素（take into account irrelevant considerations）或不考慮相關(guān)因素（don‘t take into account relevant considerations）都是濫用行政裁量權(quán)（或職權(quán)）的表現(xiàn)。（當(dāng)然，濫用裁量還有其他表現(xiàn)，比如，目的不適當(dāng)）。[1] 從司法審查的意義上去看，有沒有考慮不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素，自然也是一個很重要的控制行政裁量濫用的審查標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，第一，這顯然是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映了憲政體制下行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的基本關(guān)系。在具體授權(quán)法中設(shè)計(jì)相關(guān)因素，實(shí)際上就表明了立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)行使該項(xiàng)裁量權(quán)的基本方向和軌跡的一種預(yù)期和態(tài)度，是追求立法目的實(shí)現(xiàn)的重要手段之一。作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然必須服從和落實(shí)立法機(jī)關(guān)的意愿。

第二，這也是良好行政（good administration）的基本要求。因?yàn)橥ㄟ^相關(guān)因素本身，也透露出有關(guān)裁量權(quán)行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺，有助于保持裁量決定的高質(zhì)量和一致性。

咋一看好像對上述相關(guān)因素的審查標(biāo)準(zhǔn)的把握應(yīng)該是很容易、很簡單的，不會有什么爭議。但是，如果我們仔細(xì)琢磨起來，就會發(fā)現(xiàn)實(shí)際上有很多問題是不清楚的，比如，相關(guān)因素是不是僅限于授權(quán)法上有明確規(guī)定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關(guān)因素？在目前很多行政決定過程不完全或者根本不公開的情況下，怎么去判斷行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素或相關(guān)因素？特別是，是不是只要行政機(jī)關(guān)沒有考慮相關(guān)因素，或者考慮了不相關(guān)因素，都一律導(dǎo)致行政決定無效和被撤銷？假如行政機(jī)關(guān)考慮了所有的相關(guān)因素，但卻在個別相關(guān)因素的權(quán)重上發(fā)生了問題，導(dǎo)致結(jié)果對當(dāng)事人極其不公，是不是即便如此，當(dāng)事人也不能就此提出異議？法院也無能為力？

對于諸如此類撲面而來的、在行政審判實(shí)踐中必然會遇到的、而且迫切需要解決的問題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》當(dāng)中找不到任何解答?；蛟S這是因?yàn)?，迄今為止有關(guān)行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書）尚未對上述問題做過較為深入的探討，因而缺乏可供司法機(jī)關(guān)選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說，上述的付之闕如至少說明，相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構(gòu)造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應(yīng)手的“利器”，我們還必須進(jìn)一步循著上述追問去思考，去構(gòu)建其中更加細(xì)微、更加具體的內(nèi)涵。

在這方面，英國、新西蘭、澳大利亞等普通法國家經(jīng)過長期的判例與研究，已經(jīng)形成了較為成熟、精湛的司法審查技術(shù)。更為重要的是，在這些普通法國家的司法審查中，相關(guān)考慮也是屬于合理性審查（也稱非理性審查）的一個亞標(biāo)準(zhǔn)，這與我國行政訴訟上的認(rèn)識有著頗多契合與共鳴，借鑒起來也頗為順暢。所以，在本文中，我將通過對上述國家有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的分析，思考我國行政訴訟上相關(guān)技術(shù)的構(gòu)建問題?；镜倪M(jìn)路是，首先討論什么是相關(guān)因素、怎么去確認(rèn)相關(guān)因素和怎么判斷行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素。然后，我將解決考慮不相關(guān)因素、不考慮相關(guān)因素以及對各個相關(guān)因素的權(quán)重上會對行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響，這是整個相關(guān)考慮司法審查的核心之所在。

二、對相關(guān)因素的司法判斷

相關(guān)因素是指與作出的行政裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政裁量的各環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。它對作出上述決定的推理質(zhì)量（the quality of reasoning）會產(chǎn)生一定的影響，能夠保證行政行為基本上按照法律設(shè)定的目標(biāo)方向做出，有助于推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的特定目的和政策。一般來講，相關(guān)因素必須是和具體的授權(quán)規(guī)定或者整個法律相互吻合的。

從我國的立法例上看，對相關(guān)因素的規(guī)定大概存在著三種可能（情況）：一種可能是法律窮盡規(guī)定了所有有關(guān)實(shí)施某種行為時必須考慮的必要和充分條件，因此，相關(guān)因素也就非常顯然，行政機(jī)關(guān)沒有絲毫的裁量余地。另一種可能是法律規(guī)定了若干考慮因素，除此之外，還允許行政機(jī)關(guān)自己根據(jù)具體情況去裁量選擇其認(rèn)為是充分的理由。再有一種可能就是法律沒有規(guī)定任何的相關(guān)因素，完全由行政機(jī)關(guān)自己去裁量選擇。

在我看來，上述第一種情況只能算是例外，后面兩種情況才應(yīng)該是常態(tài)。因?yàn)?，既然法律沒有明確拒絕行政機(jī)關(guān)可以裁量選擇其認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)目紤]因素，那么，就應(yīng)該認(rèn)為這種考量自由是依附在行政裁量權(quán)之內(nèi)的一個組成部分，構(gòu)成了非封閉式的裁量結(jié)構(gòu)。而且，像這樣的理解也是有例可循的，普通法上就是持這樣的開放性認(rèn)識。荷林（D.Herling）就說，即便是立法上規(guī)定了相關(guān)因素，恐怕也很難說這些列舉就是窮盡的。[2] 庫克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表達(dá)了同樣的看法，他說：“在權(quán)力的授予當(dāng)中，可以是明示或默示地確定應(yīng)當(dāng)考慮的因素，并將其作為（行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的）一種法律義務(wù)。有些因素盡管在授權(quán)中沒有明確地規(guī)定出來，但是，很顯然，對于行政決定（的作出）具有實(shí)質(zhì)意義。如果沒有直接考慮這些因素，那么就違背了立法目的?！盵3] 所以，除非授權(quán)法肯定無疑地規(guī)定出其所列的相關(guān)因素就是窮盡性的、排他性的，不允許任何的增刪，否則的話，我們應(yīng)該把授權(quán)法上的列舉理解為是開放性的。

1、法院如何判斷哪些屬于相關(guān)因素？

在后兩種情況下，除了法律已作規(guī)定的以外，究竟要考慮哪些因素，行政機(jī)關(guān)無疑具有初步的判斷權(quán)。但是，如果在這個問題上發(fā)生爭執(zhí)，相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)考慮了不應(yīng)該考慮的因素或者沒有考慮應(yīng)該考慮的因素，那么，就必須由法院來闡釋、來作最終的判斷。所以，那種認(rèn)為判斷哪些屬于相關(guān)因素的權(quán)力完全掌握在行政機(jī)關(guān)手里的觀點(diǎn)，是不成立的。

當(dāng)然，法院不可能、也不允許“信天游”（陜北民歌的這個曲調(diào)名很能夠描繪出這種意境），法院在憲政秩序中所扮演的角色決定了其必須緊緊圍繞著具體法律規(guī)定和依法行政要求來解釋。這與憲政結(jié)構(gòu)之中法院對立法機(jī)關(guān)的服從關(guān)系有關(guān)。由于英國推崇議會至上，我國實(shí)行的是人民代表大會制，立法權(quán)（機(jī)關(guān)）在政治結(jié)構(gòu)中都是至高無上的，所以，反映在行政訴訟（司法審查）中法院判斷行政行為之根據(jù)與要求上，恐怕兩國之間會有很多的近似之處。也就意味著，普通法上法院對相關(guān)因素的很多檢索與判斷技術(shù)，在我看來，能夠很好地援用到我國。其中包括：[4]

第一，法律明確規(guī)定的行使行政裁量權(quán)必須具備的法律和事實(shí)條件，定然是相關(guān)考慮因素。而且，與這些條件有著內(nèi)在合理的關(guān)聯(lián)性的其他因素，也應(yīng)該屬于相關(guān)考慮因素。

第二，憲法和組織法上對該行政機(jī)關(guān)權(quán)限和職責(zé)的規(guī)定，特別是那些對一般權(quán)限的限制性規(guī)定，應(yīng)該當(dāng)作相關(guān)考慮因素來對待。

第三，根據(jù)法律上下文的語境（context），對立法機(jī)關(guān)的意圖做出某種設(shè)定或合理推測，也就是，必須從法律的內(nèi)容、范疇和目的所隱含的意義之中去決斷某涉案因素是不是相關(guān)因素。比如，某人前不久剛因?yàn)閲?yán)重違章被吊銷駕駛執(zhí)照，現(xiàn)在又來申請。假設(shè)法律對這類情況沒有明確作出時限的規(guī)定（比如，多長時間之后才能再來申請？或者，終身不得再次申請？），但是，從駕駛員資格管理規(guī)定的主要目的之一就是維護(hù)公共安全上考慮，也可以推斷出上述違法情況可以成為決定是否發(fā)放駕駛執(zhí)照的相關(guān)因素。

第四，根據(jù)行政法基本原則的要求，以及正確行使行政裁量權(quán)的情境和觀念，推導(dǎo)出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的觀念？是否有助于取得良好的社會效果？對相對人權(quán)益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考慮了其它可供選擇的方案（或建議）的成本和可行性問題？對于那些受到行政裁量決定影響的利害關(guān)系人的合理意見，是否予以了考慮？[5] 裁量決定的社會、經(jīng)濟(jì)、甚至政治效益如何？等等。

當(dāng)然，由于我國與英國畢竟法律制度各具特色，尤其是法源不盡相同，還有司法能動性不同，所以，在司法檢索的依據(jù)與進(jìn)路上還是會有一定差異的。比如，英國有普通法與成文法之分，又因?yàn)槭菤W盟成員國，所以，法院也可以到普通法和歐盟法之中去尋找與涉案因素是否存在合理的關(guān)聯(lián)性。[6]

2、在具體個案的審理中怎么去發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有沒有考慮相關(guān)或不相關(guān)因素？

英國、新西蘭等國的法院很巧妙地運(yùn)用了一個很有價值的審查技術(shù)，來幫助自己弄清上述問題。那就是借助行政程序上的說明理由和書面決定中的理由說明，從有關(guān)理由的闡述中，法院可以體察到行政機(jī)關(guān)在相關(guān)考慮上是不是出了問題，出了什么樣的問題。當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒有履行上述法定的說明理由義務(wù)，或者干脆拒絕履行上述義務(wù)的時候，對于法院審判來講，實(shí)際上是把所有問題都變得更加簡單化了。法院完全可以據(jù)此推斷行政機(jī)關(guān)作出上述裁量決定不具有充分的理由，超越了權(quán)限。并且，順勢轉(zhuǎn)到了對行政行為的程序性審查上，以未說明理由，違反了法定程序，來對行政行為的效力做出裁判。

近年來，在英國還逐漸出現(xiàn)一種趨向，就是把沒有提供充分的理由和不依法合理或理性行事聯(lián)系起來。這種跡象可以從英國高等法院對Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。喬治亙法官（Geoghegan J.）在該案判決中指出，所有有關(guān)權(quán)力行使的證據(jù)、資料和理由都要記錄在案，這在憲法上講是必需的。這句話也就暗示著如果沒有這樣做，就是濫用職權(quán)，就是不合理行事。[7]

上述審查技術(shù)運(yùn)用到我國，當(dāng)然也會收到同樣的成效。但是，恐怕不會發(fā)揮像英國那樣大的審查效應(yīng)。這是因?yàn)椋@種技術(shù)必須是在法律明確規(guī)定了說明理由之程序要求時適用。然而，在我國迄今為止一般的行政程序法仍然付之闕如，說明理由還沒有成為所有不利益處分的基本程序要求。

當(dāng)然，在普通法上也不盡然是規(guī)定了說明理由，也會出現(xiàn)在特定個案中，法律沒有規(guī)定要說明理由的情況。那么，怎么判斷行政機(jī)關(guān)考慮了哪些因素？有沒有考慮不相關(guān)因素？或者該考慮的卻沒有考慮呢？這時候的確很困難。從英國、新西蘭的有關(guān)判例與研究看，可供法院進(jìn)行推斷的依據(jù)主要有：[8]

第一，行政機(jī)關(guān)對該案件的集體討論或研究紀(jì)要（記錄）。這在司法審查（行政訴訟）時可以作為證據(jù)要求行政機(jī)關(guān)提供。

第二，看似巧合發(fā)生的事件也許并非巧合，其與裁量決定是不是有些關(guān)聯(lián)？

第三，在其他的場合，行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人或辦案人員曾公開表達(dá)過對該案的看法和觀點(diǎn)。

第四，與以往同類案件相比，行政機(jī)關(guān)在處理上是否明顯存在差異？有沒有受到外在的不正當(dāng)壓力或影響？

第五，只有是考慮了不相關(guān)因素之后才會做出的某些行為。

所有這些都值得我們參考。而且，在我看來，還可以有一個依據(jù)，那就是被告在行政訴訟中的答辯。對于授權(quán)規(guī)定和引起爭議的行政決定之間明顯不一致，如果被告不能自圓其說，不能做出合理的解釋，那么，也可以推斷其考慮了其他不相關(guān)因素或者沒有合理地考慮相關(guān)因素。

當(dāng)然，法院的推斷，特別是要當(dāng)作將來裁判的基礎(chǔ)的推斷，必須建立在比較客觀、有明顯邏輯說服力的材料之上，決不能是主觀臆想或武斷猜測。如果難以決斷，那么，就應(yīng)該考慮改換別的審查標(biāo)準(zhǔn)（比如，目的不適當(dāng)，顯失公正）。

在行政審判上，確認(rèn)相關(guān)因素，或者有沒有考慮不相關(guān)因素固然很重要，但卻不是目的，不是法院的主要任務(wù)之所在。法院的核心任務(wù)是判斷不相關(guān)考慮在個案中究竟會對行政決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響。這才是對此類案件審判的關(guān)鍵和核心。所以，以下我分幾個方面談這個問題。

三、考慮不相關(guān)因素對裁量決定效力的影響

考慮了不相關(guān)因素，是不是都必然會導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷？這個問題可以進(jìn)一步分解成兩種情境來討論：一是當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時候，考慮不相關(guān)因素會對行政裁量決定產(chǎn)生什么樣的影響？二是當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時候，又會怎樣？

1、當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時候

英國、新西蘭等國家的司法審查理論與判例均認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時候，雖然考慮了不相關(guān)因素，但并沒有對行政裁量決定起實(shí)質(zhì)性的影響作用，或者行政裁量決定仍然內(nèi)在地（intrinsically）是合理的、適當(dāng)?shù)?，那么也不會?dǎo)致行政裁量決定的無效。[9]

所以，在這種情況下，審查的關(guān)鍵是，必須查明不相關(guān)因素的影響是不是實(shí)質(zhì)性的，會不會推動行政裁量決定走向與法律設(shè)定的目標(biāo)相背離的方向?；蛘邠Q一個角度說，假設(shè)撇開（but for）不相關(guān)因素，對其他相關(guān)因素的考慮是不是已經(jīng)足以保證行政裁量決定能夠成立？如果能夠的話，也就說明不相關(guān)因素對行政裁量決定沒有起到實(shí)質(zhì)性（material）的影響。在司法審查上，可以采取這樣推論的公式：

考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…+不相關(guān)因素B1、B2、B3、…=結(jié)果R

如果，考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…=結(jié)果R

那么，上述不相關(guān)因素B1、B2、B3、…就不是實(shí)質(zhì)性的。

反之，就是。

如果對不相關(guān)因素的考慮已對結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，足以推動、左右著結(jié)果的去向，那么，就應(yīng)該撤銷行政裁量決定。而且，司法審查的程度也僅是到此為止，我們沒有必要進(jìn)一步證明該不相關(guān)因素對于行政裁量決定是不是起著惟一（sole）或主導(dǎo)（dominant）的影響。[10]

實(shí)際上，對于上述審查技術(shù)，不能說沒有被我國法院和學(xué)者所完全意識到，比如，在某案中，一棟樓的兩戶人家相約一起升層建筑，因未經(jīng)過合法批準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對1號戶處以每平方米75元的罰款，因2號戶的戶主是某市物資局局長，僅按每平方米10元處罰。法院判決變更對原告1號戶主的罰款決定，就是因?yàn)樵诹P款數(shù)額的確定上，對被處罰對象的身份地位的考慮顯然起了實(shí)質(zhì)性的作用。又比如，在行政審判中，如果法院查明，某警察雖然有“教訓(xùn)、教訓(xùn)”原告的想法，但是，原告的確實(shí)施了違法行為，而且罰過相當(dāng)，那么，法院一般也不會因?yàn)橛猩鲜鱿敕ǘ蜂N該處罰決定。然而，我們卻沒有像普通法那樣更進(jìn)一步提煉出上述技術(shù)，沒有形成實(shí)質(zhì)性影響理論來有意識地指導(dǎo)行政審判實(shí)踐。

2、當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時候

在普通法上，如果法律已經(jīng)窮盡列舉了應(yīng)該考慮的因素，不允許行政機(jī)關(guān)有任何的裁量余地的話，這時，考慮其他以外的不相關(guān)因素或者沒有考慮相關(guān)因素，就構(gòu)成了對法律的基本違反，將會導(dǎo)致行政裁量決定無效、被撤銷。[11]

在這里，與上面不窮盡列舉相比，似乎有著更加強(qiáng)烈的依法行政要求的意味。在我理解起來，這是因?yàn)?，法律既然是窮盡性列舉，就意味著嚴(yán)厲禁止考慮列舉之外的任何因素。只要是考慮了不相關(guān)因素，就一律推定為將會導(dǎo)致授權(quán)目的受損。否則的話，法律上的窮盡性規(guī)定就沒有絲毫的意義。相反，在不窮盡列舉的時候，意味著行政機(jī)關(guān)有可能，甚至是必須根據(jù)實(shí)際個案去思考和裁量還需要考慮哪些因素。在這開放性的思維過程中，因?yàn)槿鄙兕A(yù)先設(shè)定的思考軌跡，也就談不上嚴(yán)厲禁止“出軌”。

另外，英國法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）還表明，（在適用中）對立法的錯誤構(gòu)造，也可以認(rèn)為是構(gòu)成了一個不相關(guān)因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是說，對法律窮盡列舉的相關(guān)因素，在理解與運(yùn)用上發(fā)生錯誤，比如，不正確地改變了原先“柵欄”（hurdle，皮爾斯法官的形象比喻，指具體規(guī)定的涵義邊際）的高度或者位置，也會發(fā)生不相關(guān)考慮的問題。[12]

但是，這種“柵欄”理論，在我看來，更應(yīng)該像是法律解釋和適用上發(fā)生的問題。在我國《行政訴訟法》中，對“適用法律、法規(guī)錯誤的”，有第54條

（二）2之專門規(guī)定，似乎沒有必要將上述情形放到第54條

（二）5的“濫用職權(quán)”之中來討論。

四、未考慮相關(guān)因素對裁量決定效力的影響

如果授權(quán)法中明示或默示地規(guī)定了要考慮的一系列相關(guān)因素，但是，行政機(jī)關(guān)在具體運(yùn)用裁量權(quán)時，卻沒有考慮其中的某個（些）因素，那么，會有什么樣的影響？

在普通法上就要看這些因素是強(qiáng)制性（義務(wù)性）考慮因素（obligatory considerations，or mandatory materials），還是允許性（裁量性）考慮因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如庫克（Cooke J.）法官指出的，只有當(dāng)法律明示或默示地確定行政機(jī)關(guān)必須像履行法律義務(wù)那樣考慮某些因素時（也就是成為強(qiáng)制性考慮因素時），法院才能援引這個理由（沒有考慮相關(guān)因素），判決行政裁量決定無效。[14] 但對于裁量性因素，因?yàn)榧热皇跈?quán)法已經(jīng)把選擇權(quán)放到了行政機(jī)關(guān)的手上，法院也就沒有太多的干預(yù)余地。

因此，強(qiáng)制性和裁量性考慮之間的界分就具有很重要的司法意義，直接關(guān)系到案件審理的結(jié)果。而且，從憲政意義上也深刻地揭示出行政與司法之間的恰當(dāng)關(guān)系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相關(guān)因素范圍之內(nèi)劃分義務(wù)性考慮和允許性考慮，很顯然是想通過限制司法干預(yù)那些未考慮允許性因素的案件，以此來保護(hù)合法的行政自治。[15]

這種對問題的考慮與分析明顯比我們細(xì)膩，比我們更加深入一步。因?yàn)樵谖覈男姓V訟法和行政裁量理論中似乎還沒有有意識地對法定相關(guān)因素做更深一步的鑒別，盡管在個別的審判上，我們也會注意去分析法條的性質(zhì)，從中體察是拘束性適用、還是裁量性適用？但是，后一種方法又很容易使我們回到法律適用的審查技術(shù)上去，把它當(dāng)作純粹是法律適用問題來處理?；蛟S這也是為什么我們始終沒有形成精細(xì)的相關(guān)考慮審查技術(shù)的緣由（？）。

我不否認(rèn)，也許在法律對相關(guān)因素規(guī)定得很清晰、很明確時，從法律適用的角度進(jìn)行審查是可以奏效的。但是，對于默示的相關(guān)因素的審查，法律適用的審查技術(shù)卻未必能夠用得上。所以，我們還得肯定像普通法這樣的鑒別是必要的、有益的。那么，接下來我們就必須解決什么樣的因素算是強(qiáng)制性的？或者反過來說，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素兩種情況來分析。

1、明示的因素

一般來講，對于法律明示規(guī)定的因素，應(yīng)理解為強(qiáng)制性的。這是因?yàn)?，法律之所以要作明確的列舉，就是因?yàn)檫@些相關(guān)因素對于正確作出行政裁量決定，對于貫徹立法意圖都極其重要，因而都是必須要考慮的。如果不考慮其中一個或幾個，將會對行政裁量決定產(chǎn)生完全不同的效果（結(jié)果），就會偏離法律想要達(dá)到的效果和目標(biāo)，因此，也就構(gòu)成違法，將導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷。[16]

除非是法律明確規(guī)定或者從法律規(guī)定的性質(zhì)上看是允許裁量選擇的，比如，因素A1、A2、A3 …之間是可選擇的，這時我們才認(rèn)為這些法定的因素是裁量性考慮因素。既然是可以選擇的，那么，假如行政機(jī)關(guān)沒有考慮其中的因素A1，而是考慮了A2、A3…，當(dāng)然也不會對裁量決定產(chǎn)生什么影響。

2、默示的因素

但是，如果授權(quán)法只是規(guī)定了一些要考慮的因素，但又不是窮盡的（not exhaustive），允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況靈活掌握，那么，對于那些默示的、推導(dǎo)出來的因素，是不是在所有的案件中都必須考慮？換句話說，在訴訟中，原告指控被告沒有考慮一個（些）在授權(quán)法上沒有列出來的因素，法院又認(rèn)為與裁量有關(guān)，那么，法院應(yīng)該怎么回應(yīng)？怎么斷定它是強(qiáng)制性因素？還是裁量性因素？更為重要的是，如果沒有考慮這個（些）因素，會對行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響？

這個問題很復(fù)雜，處理起來也很困難。在普通法上，一般來說，要在整個立法的情境當(dāng)中從具體條款規(guī)定的內(nèi)容、范圍和目的上去探詢。只有當(dāng)未考慮的因素應(yīng)該是很明顯、而且是必須考慮的因素時，才可以推定其為默示的強(qiáng)制性的（implied mandatory）。或者說，該因素是極其重要的，任何有理性的行政機(jī)關(guān)都不會忽視之，那么，它就是強(qiáng)制性的。[17]

但是，在我看來，上述審查技術(shù)似乎過于主觀和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撐，更易如此。所以，我更傾向主張，盡可能地結(jié)合裁量結(jié)果的公正合理性來一并衡量。也就是，除非是法院認(rèn)為那些推定的相關(guān)因素是非常重要的，不考慮它們，將會導(dǎo)致行政裁量決定極不合理、不公正，這時才可以考慮撤銷行政裁量決定。所以，在這種情況下，判斷這些因素到底屬于義務(wù)性還是裁量性因素，在某種程度上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為對裁量結(jié)果的顯失公正審查，或者更確切地說，是和顯失公正的審查技術(shù)發(fā)生了膠合，而且，決定權(quán)掌握在法院手中。

當(dāng)然，法院在這個問題上也決不會輕易地下結(jié)論，更不能任意和專橫。為了使上述結(jié)論更加客觀、更加容易被方方面面所接受，法院必須盡可能地尋找和論證這些因素與授權(quán)法之間的合理連接，特別是要考慮行政裁量決定是否極其不公正、不合理。比如，對某企業(yè)超經(jīng)營范圍進(jìn)口、銷售矽鋼片，如果不考慮該企業(yè)是按照省政府的指示經(jīng)銷矽鋼片，也不考慮當(dāng)時外貿(mào)體制改革發(fā)展中允許這種嘗試，硬要企業(yè)一家承擔(dān)全部責(zé)任，顯然就有失公正。如果在法院看來，行政裁量決定極其不公正、極其不合理主要是由于沒有考慮某種（些）因素的話，那么，就可以認(rèn)定該因素是強(qiáng)制性的。

五、權(quán)重問題

1、可不可以審查？

如果行政機(jī)關(guān)對于所有相關(guān)因素A1，A2，A3，？都已經(jīng)考慮（實(shí)際上是意識到）了，但卻因?yàn)闄?quán)重的原因，比如，過分地強(qiáng)調(diào)，或者過分地忽視其中的A2，或A3，造成各個因素對裁量者心理產(chǎn)生的影響非常不一樣，進(jìn)而反映到裁量效果上可能會有很大的差別，比如，就極可能出現(xiàn)大相徑庭的裁量結(jié)果R1、R2，那么，法院能不能對上述過程和結(jié)果進(jìn)行干預(yù)呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表達(dá)過這樣的見解，就是把行政裁量決定的過程分成兩個部分（階段）：對于有沒有考慮相關(guān)因素，法院可以進(jìn)行審查；對于各個相關(guān)因素之間實(shí)際上如何進(jìn)行衡量和權(quán)重，法院不能審查。甚至是，即使行政機(jī)關(guān)對其中某個（些）因素根本沒給任何的權(quán)重，法院也不能過問。[18]

這種“兩階（段）”觀點(diǎn)大體上講還是不錯的，因?yàn)樗容^注意將法院克制在憲政秩序之下其應(yīng)該扮演的角色之上，比較現(xiàn)實(shí)地考慮到了司法審查的可行性。其中的道理有二：

首先，我們知道，分權(quán)原則在合法性（legality）和具體個案中行使行政權(quán)力的謹(jǐn)慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之間劃出了一道界限。在前一合法性范疇中，行政權(quán)力的行使必須符合一定的觀念，法院可以憑借其憲法能力和實(shí)際能力進(jìn)行審查。因?yàn)槭欠窨紤]相關(guān)因素，實(shí)際上可以看作是管轄問題，也是傳統(tǒng)上法院所擅長處理的法律問題。但是，在后一個范疇中，一般說來，因?yàn)檫@涉及到政策內(nèi)容或行政裁量的自治領(lǐng)域，法院不愿意去干預(yù)，通常也是法院憲法權(quán)能所不及，需要留給行政機(jī)關(guān)自己去判斷、衡量。[19]

如果法院去干預(yù)了，那么意味著法院事實(shí)上控制著、操縱著行政機(jī)關(guān)對所有相關(guān)因素的反應(yīng)，因而不適當(dāng)?shù)亟槿氲叫姓Q定的優(yōu)劣（merits）問題上去了。[20] 因此，對各個相關(guān)因素的權(quán)重問題，可以看作是行政裁量權(quán)的一個固有內(nèi)涵，是一種由行政機(jī)關(guān)自我把握和抉擇的自由。從這個意義上說，當(dāng)法院追蹤到行政機(jī)關(guān)開始權(quán)重相關(guān)因素的時候，法院的審查使命也就基本終結(jié)了。

其次，盡管從語義學(xué)和立法授權(quán)的愿望上講，對某種因素考慮了（consideration，take into account），自然應(yīng)該是對裁量者的心理產(chǎn)生了一定的影響，而不應(yīng)該僅僅是意識（aware）或者知道某種因素的存在。[21] 所以，法院對相關(guān)考慮的審查，似乎也應(yīng)該深入到權(quán)重過程之中，去仔細(xì)地調(diào)查上述因素究竟有沒有對裁量者產(chǎn)生實(shí)際的影響，特別是對裁量效果是不是真正發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是，如果真要法院對上述權(quán)衡過程進(jìn)行審查的話，不說是“難于上青天”，也是極其困難的。

因?yàn)槟愫茈y精確地、令人信服地計(jì)算出每個相關(guān)因素對結(jié)果的產(chǎn)生到底要占有多大的分量，你不能要求行政機(jī)關(guān)必須對A1要給予70％的權(quán)重，對A2要給予10％的權(quán)重，這也不是法院在其所處的憲政角色上可以做到的，要做也只能是由立法機(jī)關(guān)來做。因此，盡管從理論上講，既然法律已經(jīng)明確規(guī)定了相關(guān)因素，行政機(jī)關(guān)就不僅要考慮之，而且還必須將其適當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)在決定當(dāng)中，但是，行政機(jī)關(guān)要是實(shí)際上沒有給予足夠的權(quán)重分量的話，法院也說不出來什么。就像文德爾法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政機(jī)關(guān)）已經(jīng)適當(dāng)?shù)乜紤]了某些因素，法院也就不大可能說，（行政機(jī)關(guān)）對某個因素考慮過多了，或者不應(yīng)該過多地考慮其他因素。[22]

可能有人會提出，法院也擅長對各種證據(jù)的證明力大小（the weighing of evidence）進(jìn)行判斷，那么為什么不能籍此對各個相關(guān)因素在決定中的影響力大?。╰he weighing of relevant factor）進(jìn)行判斷呢？這實(shí)際上是完全不同的問題。前者是對事實(shí)問題的認(rèn)定，而根據(jù)證據(jù)判明事實(shí)是作出判決的前提。但在后者中，對相關(guān)因素影響力大小的選擇，實(shí)際上是對行政裁量決定的選擇，這需要豐富的行政經(jīng)驗(yàn)，需要諳熟行政政策，甚至還有可能要對結(jié)果作出政治判斷，而所有這些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那種權(quán)重問題絕對不受法院干預(yù)的看法，似乎也過于絕對，因而受到了學(xué)者的批判。[23] 在我看來，至少從以下四方面看，對權(quán)重問題絕對不干預(yù)的觀點(diǎn)也應(yīng)該揚(yáng)棄。

第一，假如法院對權(quán)重問題一點(diǎn)不干預(yù)的話，行政機(jī)關(guān)對相關(guān)因素的考慮，很可能會變成只是意識到（aware）某種相關(guān)因素的存在，或者說，只是形式上考慮，但卻根本沒有給予任何的權(quán)重，沒有給予實(shí)質(zhì)性考慮。[24] 假如這也可以被法院容忍的話，那么，相關(guān)考慮和沒有考慮相關(guān)因素之間的界限就模糊了，無法分開了。特別是對法定的相關(guān)因素也采取這種“蜻蜓點(diǎn)水”、甚至是“水”都沒點(diǎn)到的態(tài)度，似乎與沒有考慮法定相關(guān)因素之間就沒有什么本質(zhì)上的差別。既然如此，在司法上的后果為什么要厚此薄彼？相差萬里呢？

第二，更為重要的是，如果行政裁量決定已經(jīng)超出了人們通常公平合理觀念所能容忍的限度，變得極其不合理，極其不公正，甚至是荒謬的程度，對此法院仍然麻木不仁，采取“鴕鳥政策”，似乎也有悖于法院在憲政秩序下所應(yīng)起到的制度角色作用。

第三，換個角度去認(rèn)識，立法機(jī)關(guān)之所以在法律中明確規(guī)定相關(guān)因素，就是為了實(shí)現(xiàn)立法目的。如果不適當(dāng)?shù)貦?quán)衡相關(guān)因素，導(dǎo)致結(jié)果極其不公正、不合理，那么，也就背離了上述立法目的，因此，也屬于一種目的不適當(dāng)。在這里，我們又看到了目的不適當(dāng)和不相關(guān)考慮之間相互交叉而發(fā)生重合的現(xiàn)象了。從這個意義上講，即使我們不用不相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，也完全可以用目的不適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。所以，把這種情況納入司法審查的范疇是說得過去、站得住腳的。

第四，從實(shí)證的角度看，英國、新西蘭、澳大利亞法院近年來的一些判案已經(jīng)顯示出在對相關(guān)考慮的審查中有進(jìn)一步延伸至對某些權(quán)重問題一并審查的動向。[25]

2、怎么審查？

在新西蘭和澳大利亞，一般是法院發(fā)現(xiàn)了，行政機(jī)關(guān)只是意識到或者知道某種因素的存在，實(shí)際上沒有考慮，沒有給予任何的權(quán)重，這時，法院才對權(quán)重問題進(jìn)行干預(yù)。[26] 其審查的路數(shù)，是盡量將權(quán)重問題拉向未考慮相關(guān)因素，從而為法院的干預(yù)尋求正當(dāng)性理由。這在審查的技術(shù)上也不是完全不可行。因?yàn)樵谀撤N程度上，法院的確可以從行政機(jī)關(guān)的說明理由中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有無實(shí)際上未權(quán)重（effectively no weight）。

但是，在我看來，在很多情況下，這卻是很困難的。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對相關(guān)因素的權(quán)重往往不是分別“打分”匯總，而是“一籃子”綜合權(quán)衡。如果行政機(jī)關(guān)說已經(jīng)考慮過了，法院又能說出什么呢？所以，一般法院還很難僅僅憑自己的主觀判斷，或者原告的控訴來確認(rèn)上述事實(shí)的存在，除非事實(shí)非常明顯，行政機(jī)關(guān)又不能給出合理的解釋。

在英國，不少法官像凱斯（Lord Keith）則更傾向于把權(quán)重問題放在不合理（unreasonableness）的平臺上來審查，也就是，如果存在著Wednesbury意義上的不合理，那么，法院就可以對權(quán)重問題進(jìn)行干預(yù)。[27]

但是，我以為，對權(quán)重過程是否合理的審查，不太可能撇開裁量結(jié)果的公正與否而泛泛談之，或抽象論之。所以，在我看來，最好的審查方法還是從裁量的結(jié)果著手。只有當(dāng)結(jié)果極不合理，極其不公正時，法院才有可能較為客觀地?cái)喽ㄐ姓C(jī)關(guān)在對各個因素的權(quán)重上可能存在著嚴(yán)重的缺陷（失），進(jìn)而為法院的干預(yù)打開合法的大門。這樣一來，實(shí)際上是把所有問題簡單化了。更為重要的是，把法院的角色也始終鎖定在公正的維護(hù)者上，鎖定在法院在憲政秩序下始終應(yīng)該扮演的角色上。

那么，在我國的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中怎么進(jìn)行上述審查呢？我以為，在審判的依據(jù)上，當(dāng)然可以適用《行政訴訟法》第54條

（二）5“濫用職權(quán)”的規(guī)定。但是，在我看來，為了使上述審查在實(shí)在法上能夠具有更加貼切的依據(jù)，似乎很有必要進(jìn)一步擴(kuò)大《行政訴訟法》第54條

（四）的顯失公正適用范圍，將該標(biāo)準(zhǔn)改造成類似于普通法上狹義的不合理，從顯失公正的行政處罰跨越到了顯失公正的所有行政裁量決定。[28]

可能有人會反駁說，這樣一來，審判依據(jù)不就重疊了嗎？變得畫蛇添足了嗎？其實(shí)，對行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)之間本身就有某種程度的重合問題，比如，不適當(dāng)目的和不相關(guān)考慮之間有的時候就很難區(qū)分。正因?yàn)榇?，在審判依?jù)上出現(xiàn)一定的重合現(xiàn)象也就不足為奇。更為重要的是，“濫用職權(quán)”和“顯失公正”之間畢竟還是有各自的解決問題的側(cè)重點(diǎn)和不同的審查視角，所以，能夠給法院提供更多的審查“利器”，在干預(yù)行政裁量濫用問題上更加游刃有余。

而且，因?yàn)殂∈胤謾?quán)的緣故，對上述權(quán)重導(dǎo)致極其不合理、極其不公正的情況，即使法院去干預(yù)，也只是將上述不合理的行政裁量決定撤銷，而不采用變更判決，避免用法院對權(quán)重問題的看法來代替行政機(jī)關(guān)的判斷。

六、結(jié)束語：構(gòu)建我國行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)

由于相關(guān)考慮在很大程度上決定了行政裁量的推理質(zhì)量和決定的正確性，因此，我們不僅在執(zhí)法上要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時必須考慮相關(guān)因素，而且，還必須進(jìn)一步通過行政審判來監(jiān)督和審查行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素。這對于有效控制行政裁量權(quán)的運(yùn)行方向與結(jié)果，最終實(shí)現(xiàn)立法目的，極具意義。所以，對上述問題的追問和思考，實(shí)際上是為了豐富不相關(guān)考慮審查標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵，是為了搭建更加細(xì)微的、更具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)體系所作出的一種努力，最終的歸結(jié)點(diǎn)是為了構(gòu)建和完善我國行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)。

通過上述分析，我以為，對我國行政訴訟相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的微觀構(gòu)建，至少應(yīng)該考慮以下幾點(diǎn)：（1）法院在審判中，應(yīng)該根據(jù)具體法律的規(guī)定、適用原則和目的來判斷涉案的某因素是否為相關(guān)因素。（2）并不是說，只要考慮了不相關(guān)因素，就一律導(dǎo)致行政決定的無效和被撤銷。只有當(dāng)不相關(guān)考慮對于行政決定的作出具有實(shí)質(zhì)影響的時候，才會導(dǎo)致上述結(jié)果。（3）行政機(jī)關(guān)沒有考慮相關(guān)因素，對行政決定究竟會產(chǎn)生什么樣的影響，關(guān)鍵取決于該相關(guān)因素是裁量性的還是強(qiáng)制性的。（4）對于純粹是權(quán)重問題，法院一般不干預(yù)，除非這樣的權(quán)重導(dǎo)致行政決定顯失公正。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英國Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，當(dāng)事人Bugdaycay是烏干達(dá)人，在英國申請難民資格，自稱如果回去，生命將受到威脅。內(nèi)政大臣拒絕了其申請，命令其去第三國肯亞。當(dāng)事人的律師辯稱，肯亞政府肯定會把其當(dāng)事人送回烏干達(dá)，但內(nèi)政大臣沒有理睬。上議院認(rèn)為，這個信息與上述決定有關(guān)，是相關(guān)因素，應(yīng)該予以考慮。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有學(xué)者，比如，馬遜（Mason）認(rèn)為，不是行政決定者應(yīng)該考慮的每一個因素都能使法院撤銷該決定。有的因素可能沒有什么意義，不考慮它也不會對決定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以為上述觀點(diǎn)過于籠統(tǒng)，如果不進(jìn)一步去對因素的強(qiáng)制性和裁量性做識別和分析的話，那么，像上述這樣泛泛而談，對司法審查有什么實(shí)際的指導(dǎo)意義呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 這種現(xiàn)象決不是理論上的臆造，而是在我們平時執(zhí)法中的的確確會發(fā)生的。在我所接觸到的有些案件中，有些執(zhí)法人員就對當(dāng)事人宣稱考慮過某某因素了，（考不考慮該因素對當(dāng)事人的處理結(jié)果影響很大），而且我們不敢否認(rèn)，執(zhí)法人員可能或者事實(shí)上的確是考慮過了，但是，在處理結(jié)果上卻根本就反映不出有絲毫的影響力，或者說，上述因素對結(jié)果的斟酌上不產(chǎn)生任何的分量。處理結(jié)果對當(dāng)事人極其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 關(guān)于行政訴訟上的顯失公正和變更判決問題，我還會另外撰文做更進(jìn)一步的研究。

ww w.Y k j.CoM文

章 來源

第二篇：德國行政法院對行政裁量的司法審查

德國行政法院對行政裁量的司法審查

作者： 孫紅霞 李緯華發(fā)布時間：2006-11-02 08:48:2

2《聯(lián)邦德國基本法》第20條第3款規(guī)定，行政權(quán)受法律和法的約束。法律和法的約束并非意味著行政機(jī)關(guān)成為機(jī)械執(zhí)行和適用法律的奴仆。紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)和國民對行政機(jī)關(guān)的期待使得適當(dāng)松動法律對行政機(jī)關(guān)的約束成為一種必然。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自主裁量空間就意味著法律的適用者獲得了對法律的相對獨(dú)立性。如何恰當(dāng)?shù)貙⑿姓C(jī)關(guān)的這種相對獨(dú)立性控制在合法的范圍之內(nèi)，成為德國行政法理論與實(shí)踐中最為引人注目的問題之一。

在德國，行政裁量分為兩種類型：

一、決定裁量。它是指行政機(jī)關(guān)決定是否采取某種法定的行政措施。例如，某州集會法規(guī)定，未經(jīng)許可的集會可以解散。決定裁量是就該法律規(guī)范中的連接詞“可以”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇采取或者不采取“解散”這種行政措施。

二、選擇裁量。它是指行政機(jī)關(guān)在決定采取行政措施之后，在各種不同的法定措施中，根據(jù)案件的具體情況選擇其中的一種。例如，某州建筑法規(guī)定，對不符合公法規(guī)定的建筑物，可以責(zé)令其部分或者全部拆除。選擇裁量是就該法律規(guī)范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇是讓房主部分拆除或者全部拆除違法建筑物。

法律對行政機(jī)關(guān)行使裁量的限制規(guī)定在《聯(lián)邦德國行政程序法》中。首先，行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時，裁量活動須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界限。其次，行政機(jī)關(guān)還得對其行使的裁量說明理由。即須說明行政機(jī)關(guān)在作出決定時所考慮的重要事實(shí)和法律理由。屬裁量決定，應(yīng)說明行政機(jī)關(guān)行使其裁量權(quán)依據(jù)的出發(fā)點(diǎn)。同時，行政機(jī)關(guān)的說明也構(gòu)成了行政法院對行政裁量進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。行政法院對行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條第1款。即，對行政機(jī)關(guān)有權(quán)以其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授權(quán)目的的方式使用裁量。不難看出，行政法院法和行政程序法的規(guī)定是相呼應(yīng)的。

在德國的行政審判實(shí)踐中，人們總結(jié)出以下四種行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量權(quán)（裁量懈?。?。這種情況出現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)漫不經(jīng)心或者由于疏忽而沒有意識到行政裁量的存在。

二、超越裁量權(quán)（裁量逾越）。它是指行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇了相關(guān)法律沒有規(guī)定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、濫用裁量權(quán)（裁量錯誤）。它是指行政機(jī)關(guān)根本沒有遵守裁量規(guī)范的目的而作出裁量決定。這種情況在德國司法實(shí)踐中較為常見。例如，某州警察法規(guī)定，在面臨危害公共安全和秩序的危險時，警察可以采取根據(jù)符合義務(wù)的裁量而認(rèn)為必要的措施。如果警察采取了某種措施不是為了排除危險，而是為了對某個組織給予照顧，那么就屬于濫用裁量權(quán)。再比如，某宗教團(tuán)體為了宣傳其宗教觀點(diǎn)，申請?jiān)谀呈械膹V場旁樹立宣傳欄的特別使用許可。如果該市政府認(rèn)為該組織擬宣傳的文字對青年有害，運(yùn)用道路法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的裁量空間，拒絕了申請，那么就屬于濫用裁量權(quán)，因?yàn)榈缆贩ǖ哪康氖蔷S護(hù)道路的安全與秩序，而非使人們的思想免受某種宗教觀點(diǎn)的影響。

四、違反基本權(quán)利和一般行政法原則。實(shí)踐中的問題主要發(fā)生在平等原則和比例原則方面。平等原則是就行政機(jī)關(guān)的自我約束而言，禁止行政機(jī)關(guān)同等情況的不同對待；比例原則是指行政行為的手段和目的必須具有客觀的對稱性，禁止任何行政機(jī)關(guān)采取過度的措施，而是要在實(shí)現(xiàn)法定目的的前提下，行政行為對公民的侵害應(yīng)當(dāng)降低到最低限度。

（作者單位：國家法官學(xué)院）

第三篇：行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

蔣新華

? 2013-07-06 09:53:00

來源：首都法學(xué)網(wǎng)

（新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院 新疆烏魯木齊 830002）

內(nèi)容摘要：行政裁量權(quán)作為一種行政權(quán)力，具有固有的行為自由的現(xiàn)實(shí)危險性，司法審查即通過受理行政訴訟案件對行政裁量權(quán)實(shí)施控制，是對其進(jìn)行有效控制的方式之一，因而有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍、原則等基本問題進(jìn)行研究和探索，確定對行政裁量權(quán)的審查范圍及例外、合理性原則的條件構(gòu)成等，以期完善我國有關(guān)行政裁量的司法審查制度。

關(guān) 鍵 詞：行政裁量；司法審查；范圍；合理性原則

一、司法審查行政裁量的必要性

在現(xiàn)代行政法體系中，行政權(quán)源于法律的授權(quán)，而法律的目的則借助于行政權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。二者的如影隨形和聯(lián)結(jié)互動成就了現(xiàn)代行政法治的理論起點(diǎn)和價值終點(diǎn)，影響并決定著當(dāng)代行政法的觀念演進(jìn)和制度構(gòu)建。20世紀(jì)以后，為了診治資本主義社會的制度痼疾，調(diào)節(jié)和緩解因社會事務(wù)的紛繁復(fù)雜而引發(fā)的各種社會矛盾，同時也由于社會現(xiàn)代化程度的提高對行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理經(jīng)驗(yàn)、知識技能、效益機(jī)制、政策制定和利益協(xié)調(diào)等方面所表現(xiàn)出來的難以替代的優(yōu)勢與強(qiáng)勢，民眾與社會要求政府以更加主動的姿態(tài)介入和干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會生活，行政權(quán)也因此具有了積極性的特征。行政裁量權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展就是這種積極性的最為生動的現(xiàn)實(shí)演繹。但是，由必然性所導(dǎo)致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權(quán)本身所固有的現(xiàn)實(shí)危險性，行政裁量權(quán)在本質(zhì)上依然是一種行政權(quán)，行政權(quán)運(yùn)行過程中的一切隱患都會當(dāng)然地被“內(nèi)存”或“拷貝”于行政裁量當(dāng)中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預(yù)先設(shè)定的自由，裁量權(quán)本身并不能構(gòu)成其發(fā)揮作用的最終依據(jù)和理由，只有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)和法律的規(guī)范性限制，才能成為裁量權(quán)合法、合理性的最終證明。當(dāng)代行政法的本質(zhì)特征與核心作用惟有通過對行政裁量權(quán)的有效控制才能得以顯現(xiàn)。正如美國行政法學(xué)者伯納德·施瓦茨所說:“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心，行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意義上對裁量權(quán)進(jìn)行控制無非是通過兩種途徑，其一是立法控制；其二是司法控制。立法機(jī)關(guān)的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要，但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護(hù)社會正義的，而立法的概括性和原則性在個案的運(yùn)用中往往力不從心，所以，不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機(jī)關(guān)難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要。一則，司法機(jī)關(guān)通過受理行政案件總是可以同行政機(jī)關(guān)保持“近距離接觸”，這就為司法權(quán)直接作用于行政權(quán)創(chuàng)造了基礎(chǔ)；二則，司法最終原則使司法機(jī)關(guān)有權(quán)對行政行為進(jìn)行最具權(quán)威性的審查，并結(jié)合立法目的與法律精神判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用裁量權(quán),從而控制行政權(quán)力的恣意與無度；三則，司法機(jī)關(guān)以法律為最高準(zhǔn)則，以國家強(qiáng)制力為后盾，以審判權(quán)為依托，以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序?yàn)橹贫裙ぞ摺@些都使得司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)成為當(dāng)今社會中能夠與行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)有效制衡的力量。在行政權(quán)力日趨強(qiáng)大的今天，只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權(quán)予以監(jiān)督、控制、判斷和矯正。

二、司法審查行政裁量的范圍

司法對行政裁量權(quán)實(shí)施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件，對行政行為進(jìn)行司法審查，因此，有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進(jìn)行研究，以期更新和完善我國有關(guān)行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對行政裁量的具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性的制約機(jī)制和行為范式，實(shí)現(xiàn)法治意義上司法權(quán)和行政權(quán)的真正和諧。

（一）可以進(jìn)入司法審查的行政裁量

考察國外的立法及司法實(shí)踐，無論是大陸法系還是英美法系，在對行政裁量的受案范圍進(jìn)行規(guī)定時，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原則性的規(guī)定或特征描述，不進(jìn)行一一列舉，以免掛一漏萬；對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權(quán)的行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)利[③]；英國法規(guī)定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列；德國法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權(quán)利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時，行政法院可以進(jìn)行司法審查[④]；日本對裁量行為予以司法審查的概括性標(biāo)準(zhǔn)是：行政裁量超出裁量權(quán)的范圍或者濫用行政裁量權(quán)[⑤]。

近年來，在對照和借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，修改、完善我國現(xiàn)行行政訴訟法的過程中，國內(nèi)學(xué)者在如下方面已基本達(dá)成共識：其一，總的來看，現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過于狹窄，司法審查的“口徑”過小，在民主與法制建設(shè)日趨深化、加大對行政裁量權(quán)的控制已提上議事日程的當(dāng)今情況下，舊有的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)法制發(fā)展的實(shí)際需要，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進(jìn)和變化。其二，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而其他合法權(quán)益如受教育權(quán)、政治權(quán)利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。其三，在立法技術(shù)上對可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳，掛一漏萬，使大量的行政裁量案件無法進(jìn)入司法審查的視野[⑥]。其四，行政裁量幾乎已經(jīng)滲透到所有的行政行為當(dāng)中，但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為、內(nèi)部行政行為，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內(nèi)部行政行為也可能具有侵益性，以后果而論與外部行政行為并無本質(zhì)的不同。其五，證明性行政行為（如公證、證明、鑒定、認(rèn)證等）和階段性行政行為（如錄取通知、受理或不受理當(dāng)事人申請的通知等）的可訴性問題，在現(xiàn)行立法中語焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六，與受案范圍的局促與狹窄相對應(yīng)的是，現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項(xiàng)時又失之過寬[⑦]，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章，將一些原本應(yīng)當(dāng)接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內(nèi)，規(guī)避了法律的審查與規(guī)制。例如，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為，或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應(yīng)急行為，人為地與諸如稅收、征兵等相聯(lián)結(jié)而被界定為“國家行為”，使之在程序上“不可訴”，在實(shí)體上“不可查”。

針對上述情況，筆者認(rèn)為，在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下，有三項(xiàng)工作屬當(dāng)務(wù)之急：一是要擴(kuò)大對行政裁量進(jìn)行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴(kuò)大人民法院行政案件的受案范圍；在立法技術(shù)上采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)受理的行政案件，凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的，認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。二是要突破現(xiàn)行法制中權(quán)益保護(hù)的狹窄范式（僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)），擴(kuò)大權(quán)益保護(hù)的范圍，使人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的合法權(quán)益如選舉權(quán)等政治性權(quán)力、受教育權(quán)、宗教信仰自由權(quán)、勞動者的休息權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)裁量行為侵犯時，亦能得到司法之救濟(jì)。三是應(yīng)采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為。

以上三者，前兩項(xiàng)是觀念的問題，立法上的難度并不大。而末一項(xiàng)，不僅牽扯立法觀念的問題，更涉及對各國立法例的借鑒、取舍以及我國當(dāng)前相關(guān)訴訟法制的重大修改等諸方面，立法整合的難度頗大，有深入研究之必要。

（二）司法審查行政裁量的例外

以是否可以歸入法院的受案范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍，而后者在其實(shí)體內(nèi)容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因?yàn)樾姓黧w在該類行為中有充分的自由裁量權(quán)，以司法的方式對其進(jìn)行審查既無明確的法律依據(jù)又會對行政效率的發(fā)揮產(chǎn)生甚為不利的影響，為行政效率之需要，亦出于維持法律調(diào)整邊界之正當(dāng)考慮，司法對其采取不干涉的態(tài)度。但問題是，在法治原則下，司法放棄對行政行為的審查權(quán)必須有充分的依據(jù)或理由，否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么一方面，究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的；另一方面，行政機(jī)關(guān)在管理、技術(shù)和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢，可能會使其壟斷對判斷標(biāo)準(zhǔn)的話語解釋權(quán)，進(jìn)而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”，為其規(guī)避司法審查找到借口。因此，明確“不可替代性”的外部特征和實(shí)質(zhì)內(nèi)容——廓清司法權(quán)與行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)分野和理論結(jié)合部——就成為一項(xiàng)至為關(guān)鍵的工作。

對排除司法審查的行政裁量，各國一般采取列舉式。從不同國家和地區(qū)的情況看，在以德國為代表的大陸法系行政法體系中，司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴(yán)格司法審查的分野在于法院應(yīng)遵守如下界限：（1）行政機(jī)關(guān)有無事實(shí)上的誤認(rèn)和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素；（4）是否遵守一般的有效審查和評價標(biāo)準(zhǔn)，是否遵守一般經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和論理規(guī)則等[⑧]?？梢?，判斷余地理論的真正意義只是在實(shí)體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面，又承認(rèn)判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權(quán)，而只能限制司法審查權(quán)作用的領(lǐng)域，即這種場合下的司法審查“只審查該領(lǐng)域（行政裁量領(lǐng)域——筆者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]這就再清楚不過地表明了，適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內(nèi)容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點(diǎn)意在表明：

第一，任何一種行政裁量，在實(shí)體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的，即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第二，對于司法審查而言，“不予審查”與“不予受理”是不盡相同的兩個概念，不能等而劃一。行政行為在“不予審查”意義下的“不可替代”并不意味著司法權(quán)的“不可介入”。因此，并不能夠?qū)⒋箨懛ㄏ祰液偷貐^(qū)在判斷余地范疇內(nèi)所進(jìn)行的理論推演原封不動地“位移”到“法院受案范圍的例外”這一話語情境中來，否則，勢必會萎縮司法權(quán)作用于行政權(quán)的范圍，模糊實(shí)質(zhì)審查和形式審查的法律界限，削弱行政程序在行政行為中的獨(dú)立價值。

第三，由此觀之，我國現(xiàn)行行政訴訟法對不可訴行政行為的規(guī)定的確過于寬泛，司法審查的態(tài)度可謂寬忍之至。以內(nèi)部行政行為而論，行政機(jī)關(guān)的獎懲、任免決定以及教育主管部門對受教育者開除學(xué)籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證書的決定等，這些行為即使在判斷余地理論下也不是“不可替代”的，法院完全可以根據(jù)一般法律原則或者通過對程序合法性的審查做出判斷，純技術(shù)性的和高度人性化的因素不會成為司法審查不可逾越之障礙。司法若任憑此類事件的發(fā)生，會使相關(guān)當(dāng)事人在其合法權(quán)利遭受侵害時失去最有效的救濟(jì)手段。事實(shí)上，判斷余地理論為行政權(quán)的自由行使和司法權(quán)的適度干預(yù)都留下了“余地”，“特別權(quán)力關(guān)系”理論也不能涵蓋所有的內(nèi)部行政行為，因此，將所有的內(nèi)部行政行為“不留余地”地排除于司法審查之外顯然是缺乏理論依據(jù)，同時也極不合理。

考察不同國家在排除司法審查的行政裁量這方面的規(guī)定與做法，英美法系國家注重判例與經(jīng)驗(yàn)的個別示范作用，側(cè)重于對司法審查對象的排除；大陸法系國家則注重理論的一般指導(dǎo)作用，側(cè)重于對司法審查內(nèi)容的排除。大致的情況是，由于司法權(quán)和行政權(quán)均有各自發(fā)揮其作用的獨(dú)立的領(lǐng)域，加之行政領(lǐng)域中政策性因素、高度人性化判斷之事項(xiàng)、技術(shù)性極強(qiáng)的專業(yè)性問題和不可替代之行政特性的存在，各國都存在不受司法審查的行政裁量之領(lǐng)域。共同的趨勢是，隨著法治化進(jìn)程的不斷深化，司法對裁量行為進(jìn)行審查的廣度和深度日趨加劇，行政行為之不可替代性觀念日漸式微，正當(dāng)程序理念支配下的形式性審查愈加具有特殊重要的意義和價值。

綜上，筆者認(rèn)為可以排除司法審查的行政裁量大致有如下幾類：（1）軍事、外交等國家行為；（2）政策性因素占主導(dǎo)地位的行政行為，如政府制定本地區(qū)發(fā)展規(guī)劃的行為，在緊急狀態(tài)下所采取的應(yīng)急性措施等；（3）主要取決于專業(yè)技術(shù)性和高度人性化判斷的行政行為，如評估預(yù)測、考試評判、專家意見、資質(zhì)認(rèn)定等；（4）對當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生重大影響且有一定之救濟(jì)途徑的內(nèi)部行政行為，如一般紀(jì)律處分、調(diào)換崗位等。需要說明的是，在上述（3）、（4）兩種情況下，若行政裁量嚴(yán)重違背或者侵奪相對方的合法權(quán)益，則該裁量行為依然具有可訴性。同時，上述序列并未囊括抽象行政行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為、行政調(diào)解和仲裁行為、行政重復(fù)處理行為、行政最終行為等我國現(xiàn)行訴訟法制所明確列舉的不可訴行為，這主要是考慮到上述行政行為完全有可能損害相對方合法權(quán)益而至嚴(yán)重之程度，一概將其排除于司法審查之外有違我國行政訴訟法保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的立法目的和根本宗旨。

三、司法審查行政裁量的合理性原則

相對于合法性原則，合理性原則更多的是從實(shí)質(zhì)上對行政裁量結(jié)果作出要求。也即，要求行政裁量不僅應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的條件與范圍內(nèi)作出，而且應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、符合法律的一般原則、符合客觀公正的法律理念。在世界范圍內(nèi)，合理性原則業(yè)已成為對行政裁量進(jìn)行審查的中心原則。但合理性原則的內(nèi)涵豐富、寬泛而富有彈性。法律無法對合理性原則的構(gòu)成條件作出統(tǒng)一的規(guī)定，理論界對合理性原則的界定也是說法不

一、莫衷一是，從而使得這一原則難以應(yīng)對行政裁量的復(fù)雜多變。在這一原則項(xiàng)下究竟蘊(yùn)涵了哪些合理的條件，這些條件如何對合理性原則形成邏輯上的自洽。因此，構(gòu)建合理性原則的內(nèi)涵和條件構(gòu)成，在確保法律規(guī)范的制約性的同時，維護(hù)行政權(quán)力的能動性，達(dá)成依法行政和自由裁量之間的制度均勢，實(shí)現(xiàn)利益平衡，是迫切需要解決的問題。

（一）平等原則支配下的合理性

作為一項(xiàng)被世界各國所通認(rèn)的憲法原則，平等原則的基本內(nèi)涵是同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，行政不得恣意地實(shí)施差別待遇。在行政裁量中，法律規(guī)范僅對行政行為作概括性的規(guī)定，行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、方式、順序等都由行政機(jī)關(guān)自行抉擇。即使法律本身并沒有歧視的內(nèi)容或設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)仍然可能以歧視的方式來適用法律。此時，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機(jī)械的、程式的、無差別的那種平等，而應(yīng)從動態(tài)的、實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，遵從正義理念的指引，識別對象的本質(zhì)，給予合理的、實(shí)質(zhì)平等的差別對待?！耙嗉葱姓昧繖?quán)行使不能僅因事實(shí)上的某些不同，即為不同的處理，而是要在事實(shí)不同與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系。應(yīng)該說，平等裁量是裁量權(quán)的至高境界”[⑩]。

平等原則對行政裁量的指引既有具體性又有概括性。從具體性上看，平等行政原則要求行政主體在裁量時要做到：第一，認(rèn)定事實(shí)上平等，即不能因行政相對人的特殊身份或與自己有特殊利害關(guān)系等而有所區(qū)別；第二，法律適用上的平等，即不得故意規(guī)避、曲解、誤用法律；第三，處斷標(biāo)準(zhǔn)上的穩(wěn)定與連貫，即對同一案件或類似案件的認(rèn)定和處理要有一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不能朝令夕改，反復(fù)無常，使相同事件的當(dāng)事人受到不同對待。

（二）比例原則作用下的合理性

行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時，必須有法律的依據(jù)，而且必須在侵害公民權(quán)利最小的范圍之內(nèi)行使。在行政裁量的意義上理解比例原則，其基本含義是指行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對象對方侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行，不能超過必要的限度，不能為了達(dá)到目的不擇手段。比例原則并非專為行政裁量而量身定做，但卻比其他原則更加適用于行政裁量的領(lǐng)域。因?yàn)楸壤瓌t是關(guān)于“選擇”的原則，而行政裁量之最大隱患恰恰在于因選擇的不當(dāng)而至公益的折損和個體權(quán)益之違礙。比例原則要求的合理性可以在三個層面上得以展開：

其一，妥當(dāng)性。即行使裁量權(quán)所采取的手段必須與行政目的相適應(yīng)，此種手段應(yīng)有助于正當(dāng)行政目的之達(dá)成。妥當(dāng)性并不檢視行政手段之“能否”，而是追問手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之實(shí)現(xiàn)或?yàn)檫_(dá)目的而無所不用其極者，均不具備妥當(dāng)性。

其二，必要性。即在有多種能同樣達(dá)成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應(yīng)選擇對相對方權(quán)益損害最小的手段，因?yàn)槲┐朔N手段才是達(dá)成目的所必需。當(dāng)然，必要性以手段選擇的多樣性為前提，若在法定的或正當(dāng)?shù)氖侄沃挥幸环N時，行政機(jī)關(guān)還要另辟蹊徑，此可謂手段選擇上的“創(chuàng)造性”而非必要性，當(dāng)屬違法之列。

其三，均衡性。即行政主體為達(dá)到行政目的所采取的必要手段，不能給相對方帶來超過行政目的之價值的侵害。須注意的是，在行政裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，事關(guān)利益的大小、輕重、得失的判斷，并不存在精確的、可以量化的標(biāo)準(zhǔn)。因而對比例原則均衡性的把握，應(yīng)當(dāng)以諸如“殺雞取卵”或“以炮擊雀”這樣較為極端的例證為反襯，即只有在行政主體所采取的手段對公民利益造成的損害明顯超過所獲利益時，才認(rèn)為違反均衡原則。不能在行政權(quán)力施壓時過分敏感或一觸即跳，動輒以失去均衡性為由主張行政行為違反合理性原則。

比例原則既具有較為豐富的理論內(nèi)涵，又具有很強(qiáng)的實(shí)踐可操作性。對于行政裁量的司法審查而言，比例原則的這一特性是難能可貴的，比例原則也因此成為行政合理性原則中合理性條件構(gòu)成的重要組成部分。

（三）以利益均衡原則為補(bǔ)充的合理性

比例原則適用于秩序行政中總是存在“得”與“失”的判別的場合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原則就難有用武之地了，無法承襲比例原則中“侵害勢必存在，但以最小為原則”的固有思路，比例原則的制度優(yōu)越性因此大打折扣。在比例原則難以勝任的領(lǐng)域，利益均衡原則恰好可以彌補(bǔ)它的不足。

利益均衡原則是指行政機(jī)關(guān)在授益行政領(lǐng)域行使裁量權(quán)，在存在利益沖突的時候，要進(jìn)行比較、衡量，使沖突的利益之間達(dá)成平衡。利益沖突或是多數(shù)人利益之間的沖突——如對被征收的農(nóng)業(yè)用地和居住用地上的居民發(fā)放數(shù)額不等的征收補(bǔ)償費(fèi)；或是多數(shù)人和少數(shù)人之間的利益沖突——如對一般失業(yè)者和失業(yè)者中的殘疾人適用不同的救濟(jì)金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)；或是個體利益之間的沖突——如在工傷認(rèn)定中，企業(yè)主與受傷職工之間的利益沖突。利益均衡就是要對上述相沖突的利益進(jìn)行衡量和取舍而使沖突雙方的利益達(dá)到一種相對平衡。為了在利益衡量和價值選擇中避免主觀任意，行政主體必須在全面考慮立法目的、社會需求、公共政策及個案事實(shí)等因素的前提下，確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

[①] 作者簡介：蔣新華（1962—），女，漢族，陜西西安人，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民二庭庭長

[②] [美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。

[③] 參見《美國聯(lián)邦程序法》第701條和第706條的規(guī)定。

[④] [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第129-137頁。

[⑤] [日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1996年版，第441頁。

[⑥] 雖然《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第11條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的其他行政案件”也屬于行政訴訟的受案范圍，但這同時意味著對法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的行政行為，人民法院依然無權(quán)對其進(jìn)行審查。

[⑦] 依照《行政訴訟法》和2003年3月公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)的有關(guān)規(guī)定，無須司法審查的行政保留事項(xiàng)有：國防、外交等國家行為；抽象行政行為；內(nèi)部行政行為；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為；刑事司法行為；調(diào)解及法律規(guī)定的仲裁行為；不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；行政重復(fù)處理行為；對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。以上共計(jì)九大類行政行為事實(shí)上都是“由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”，這就造成排除司法審查的行政裁量過于寬泛。

[⑧] 劉宗德：《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1998年版，第138頁。

[⑨] [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第134頁。

[⑩] 馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83頁。

第四篇：行政裁量基準(zhǔn)之上的個性化正義

行政裁量基準(zhǔn)之上的個性化正義

謝澍

? 2013-04-25 21:35:52

來源：《福建行政學(xué)院學(xué)報》2012年第3期

摘要: 行政裁量基準(zhǔn)在我國發(fā)展迅速，但也呈現(xiàn)出僵化趨勢，有必要采取適當(dāng)措施恢復(fù)裁量的能動性和生命力。應(yīng)當(dāng)充分利用我國行政裁量基準(zhǔn)的特殊屬性，并發(fā)揮我國特有的檢察監(jiān)督職能，構(gòu)建以裁量基準(zhǔn)為核心，裁量公開機(jī)制與檢察監(jiān)督相輔助的裁量控制體系，保障形式正義的同時，兼顧個案實(shí)質(zhì)正義。

關(guān)鍵詞: 裁量基準(zhǔn)；個案正義；裁量公開；檢察監(jiān)督

近年來，行政裁量基準(zhǔn)在我國以一種類似“運(yùn)動化”的態(tài)勢迅速發(fā)展。浙江省金華市公安局于2003年率先推行《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》的試點(diǎn)工作，此后形式各異的行政裁量基準(zhǔn)在全國范圍內(nèi)遍地開花，2008年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中甚至直接提出“建立自由裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)制度”。與此同時，行政裁量基準(zhǔn)的探索實(shí)踐也吸引了理論界的廣泛重視，主要呈現(xiàn)出兩方觀點(diǎn)：一方認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)已經(jīng)成為我國行政改革以及政府再造的重要符號，是公共行政領(lǐng)域科學(xué)化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新，同時也取得了規(guī)范行政自由裁量權(quán)的一定效果；①另一方認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)存在諸多弊端，可能出現(xiàn)格式化甚至僵化的誤用，面臨合法性及有效性的危機(jī)，行政自由裁量權(quán)的控制需要借助多重技術(shù)的綜合運(yùn)用。②世界范圍內(nèi)明確“裁量基準(zhǔn)”概念的國家和地區(qū)并不多，有德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等；美國和英國雖未明確這一概念，也有類似的控制技術(shù)。但金華的“裁量基準(zhǔn)”卻并非移植于西方概念，完全是基于本土資源的一次大膽探索。③因此，我國現(xiàn)行的行政裁量基準(zhǔn)制度具有顯著的“中國特色”，在權(quán)力配置和規(guī)則運(yùn)行中也必然遭遇各種“中國問題”，其中就包括裁量基準(zhǔn)與個案正義的沖突。

一、裁量基準(zhǔn)與個案正義的理論探討

行政管理具有專業(yè)性、靈活性以及不確定性，而法律具有穩(wěn)定性和有限性，其本身無法應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的所有問題，也不可能為了應(yīng)對特殊狀況而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美國學(xué)者伯納德?施瓦茨(Bernard Schwartz)甚至提出行政裁量是行政權(quán)的核心?！氨Ｕ蟼€案實(shí)質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風(fēng)險（法律自然應(yīng)將這種風(fēng)險控制到最小限度），為盡可能追求個案實(shí)質(zhì)正義，仍應(yīng)將裁量權(quán)賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的‘公正’形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使，例如，用裁量基準(zhǔn)將裁量權(quán)限制到最小限度。”[1]

但行政裁量作為一種行政權(quán)力，自然擁有行政權(quán)的一般屬性，具有自我膨脹和擴(kuò)張的傾向，倘若沒有受到有效的監(jiān)督和制約，則很可能被濫用。行政裁量基準(zhǔn)的出現(xiàn)顯然就是為了對自由裁量權(quán)加以規(guī)制?！安昧炕鶞?zhǔn)一方面可以彌補(bǔ)基于模糊的立法授權(quán)而導(dǎo)致裁量權(quán)的過寬，限縮裁量權(quán)行使的空間，具有將立法控制具體化的功能，另一方面它作為溝通普遍性法律與個案裁量之間的一個橋梁，比立法授權(quán)更貼近社會生活和事實(shí)真相，更切合行政裁量的實(shí)際需要。更重要的是，通過裁量基準(zhǔn)，還可以防止行政裁量中可能出現(xiàn)的‘同案異判’和違反平等對待而對個案實(shí)質(zhì)正義的損害，有效地實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的自我約束?！盵2]

關(guān)于我國行政裁量基準(zhǔn)的理論爭議焦點(diǎn)主要集中在裁量基準(zhǔn)作為事前規(guī)則之治能否實(shí)現(xiàn)約束自由裁量權(quán)的目標(biāo)期待。一旦技術(shù)運(yùn)用過度即會造成行政裁量的僵化，個性化正義難以彰顯；一旦裁量基準(zhǔn)制定得過于寬泛，則會給自由裁量留下過多空間，無法有效限制自由裁量權(quán)的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本質(zhì)上都會侵害個案實(shí)質(zhì)正義，無論行政裁量基準(zhǔn)的運(yùn)行以何種形式侵害了實(shí)質(zhì)正義，就是與其目標(biāo)期待相悖。有關(guān)部門制定行政裁量基準(zhǔn)的初衷無可厚非，特別是針對我國行政執(zhí)法過程中涌現(xiàn)的諸多問題，行政裁量基準(zhǔn)具備存在的合理性。首先，我國人情社會的現(xiàn)狀必然為權(quán)力尋租與腐敗的滋生提供土壤，缺乏統(tǒng)一剛性的制度規(guī)范則難以避免行政執(zhí)法行為受到關(guān)系、利益、權(quán)力的不良影響；其次，我國行政執(zhí)法水平有待提高，執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)參差不齊，行政裁量缺乏正當(dāng)性與一致性，行政裁量基準(zhǔn)作為標(biāo)桿式的執(zhí)法準(zhǔn)則，顯然為行政執(zhí)法人員依法行政提供了便利。但在實(shí)踐中，確實(shí)呈現(xiàn)出裁量僵化的趨勢，特別是現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部考評制度很大程度上制約著行政執(zhí)法人員。上級有關(guān)部門通常要求未按照裁量基準(zhǔn)作出處理的單位和個人說明理由，對無正當(dāng)理由而隨意裁量的提出糾正意見并責(zé)令整改。為避免影響考核成績，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員很少冒險逸脫裁量基準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)個案正義?！斑\(yùn)動化”的大背景之下，行政裁量基準(zhǔn)與其說是一種規(guī)則，不如說是一種自上而下的政策，執(zhí)法人員即便擁有一定程度逸脫規(guī)則的權(quán)限，也很難具備逾越政策的勇氣。

當(dāng)規(guī)則運(yùn)行過分僵化時，就有必要采取適當(dāng)措施恢復(fù)裁量的能動性和生命力。美國學(xué)者戴維斯（K.C.Davis）認(rèn)為：“規(guī)則是不能滿足需要的，而必須以裁量加以補(bǔ)充。當(dāng)裁量過于收縮的時候，就需要采取積極的行動加以恢復(fù)。在許多情況下，機(jī)械地適用規(guī)則就意味著非正義；我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應(yīng)單個案件的需要。只有通過裁量方能實(shí)現(xiàn)個別化正義的目標(biāo)?！盵3]20行政裁量基準(zhǔn)無疑是基于中國本土資源的一次技術(shù)創(chuàng)新，雖然筆者對其實(shí)踐中出現(xiàn)的僵化趨勢表示擔(dān)憂，但并未否定其價值。相反，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善現(xiàn)有裁量基準(zhǔn)，明確執(zhí)法人員逸脫裁量基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個案正義的權(quán)力，并建立配套措施加以適當(dāng)制約。對于制約行政裁量權(quán)的進(jìn)路，戴維斯認(rèn)為，主要希望并不在于頒布法律，而在于更廣泛地制定行政規(guī)則，以此為中心，并借助行政層面的裁量過程公開和司法層面的監(jiān)督與審查。[3]59國內(nèi)理論界對于這一問題的主流觀點(diǎn)是楊海坤教授于1988年提出的三重控制說，即立法、行政、司法三重控制。[4]裁量基準(zhǔn)在法律屬性上被普遍認(rèn)為是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的解釋性規(guī)則，是對法律、法規(guī)及規(guī)章的細(xì)化。但在實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)的制定更像是一種準(zhǔn)立法行為，兼具立法和制定行政規(guī)則的雙重屬性。結(jié)合戴維斯和楊海坤教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分利用我國行政裁量基準(zhǔn)的特殊屬性，并發(fā)揮我國特有的檢察監(jiān)督職能，④構(gòu)建以裁量基準(zhǔn)為核心，裁量公開機(jī)制與檢察監(jiān)督相輔助的裁量控制體系，保障形式正義的同時，兼顧個案實(shí)質(zhì)正義。

二、基準(zhǔn)制定：為個性化正義預(yù)留空間

盡管各地裁量基準(zhǔn)制定的方式存在差異，但大多都采用了分格的控制技術(shù)。以《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》為例，裁量基準(zhǔn)由“違法種類”、“法律依據(jù)”、“違法程度”、“情節(jié)與后果”、“處罰幅度”五個部分組成，其中對“違法程度”分為“輕微”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”五個格次，并根據(jù)格次明確“情節(jié)與后果”以及“處罰幅度”。類似這樣的基準(zhǔn)制定模式十分普遍，操作起來也較為簡易。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)傾向于將裁量基準(zhǔn)不斷精細(xì)化，但格次越多，自由裁量空間越小。為了給行政執(zhí)法中實(shí)現(xiàn)個案正義預(yù)留空間，裁量基準(zhǔn)的制定過程中應(yīng)當(dāng)列舉酌定裁量因素，解釋不確定的法律概念，并以行政法基本原則為指導(dǎo)。

（一）裁量基準(zhǔn)的制定主體與制定模式

在第六次全國地方推行行政執(zhí)法責(zé)任制的重點(diǎn)聯(lián)系單位工作座談會上，國務(wù)院法制辦有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾經(jīng)對裁量基準(zhǔn)的制定主體作出如下設(shè)想：實(shí)行國務(wù)院垂直管理的行政執(zhí)法部門，由國務(wù)院有關(guān)部門制定本系統(tǒng)裁量基準(zhǔn)；實(shí)行屬地管轄的行政執(zhí)法部門，由省級行政執(zhí)法部門制定本系統(tǒng)裁量基準(zhǔn)，在省級行政區(qū)域內(nèi)實(shí)行；擁有地方立法權(quán)的較大市可以根據(jù)本地區(qū)實(shí)際，制定本區(qū)域的裁量基準(zhǔn)，在本區(qū)域內(nèi)實(shí)施。[5]但這樣的設(shè)想并不可行，裁量基準(zhǔn)本來就是建立在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的歸納和總結(jié)之上的，基層行政機(jī)關(guān)擁有最豐富的行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，一旦由省部級行政執(zhí)法部門制定裁量基準(zhǔn)則很可能失去必要的針對性與合理性。此外，我國幅員遼闊，即便是同一省區(qū)內(nèi)也存在多種不同的地域特性，裁量基準(zhǔn)的制定必須考慮到不同區(qū)域的執(zhí)法特點(diǎn)，體現(xiàn)地域性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“原則-規(guī)則雙重控制模式”，在規(guī)則運(yùn)行的同時，又能體現(xiàn)行政法基本原則的指導(dǎo)性功能。具體而言，規(guī)則性的裁量基準(zhǔn)由基層行政機(jī)關(guān)根據(jù)日常執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)制定，并且避免過于“絕對化”和“具體化”。⑤省部級行政部門及較大市行政部門在審查和監(jiān)督基層行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的同時，制定原則性的指導(dǎo)文件，明確行政裁量中行政法基本原則的效力，并列舉酌定裁量因素。⑥通過原則的指導(dǎo)作用，自由裁量既符合法治主義所強(qiáng)調(diào)的基本價值，同時又可以使其在面對多樣化的現(xiàn)實(shí)情境時保持一定的自由，一方面為自由裁量權(quán)行使劃定基本框架，另一方面又使執(zhí)法者保留一定的判斷、斟酌和選擇空間。[6]

在裁量基準(zhǔn)的制定過程中，如果僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的“閉門造車”是缺乏公信力的，廣泛的公民參與又會因?yàn)閳?zhí)法經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識的缺失而影響行政效率。相比之下，“上下互動”的生成模式更為合適：充分發(fā)揮基層一線執(zhí)法人員在裁量基準(zhǔn)制定中的特殊作用，對其執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)、裁量技術(shù)進(jìn)行及時總結(jié)，并且吸取專家意見，形成一般裁量基準(zhǔn)；注重發(fā)揮行政相對人在裁量基準(zhǔn)調(diào)整修改中的重要作用，通過對其反饋信息、評估意見的收集與整理，對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行完善。這一模式將裁量基準(zhǔn)的制定、修改與完善視為一個統(tǒng)一的過程，分別發(fā)揮一線執(zhí)法人員、專家學(xué)者以及有關(guān)行政相對人在不同環(huán)節(jié)的作用，最大程度地保證裁量基準(zhǔn)的質(zhì)量。⑦

（二）裁量基準(zhǔn)的具體解釋與司法審查

我國的法律法規(guī)中存在大量不確定的法律概念，最為常見的是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)顯著輕微”等。各地行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的過程中一般通過分格的技術(shù)對其加以解釋。但一些裁量基準(zhǔn)的具體格次中依然保留了這樣不確定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》第2條“特別嚴(yán)重”一格的“情節(jié)與后果”中就規(guī)定了“其他嚴(yán)重后果”。筆者認(rèn)為，這樣的表達(dá)方式給行政執(zhí)法預(yù)留了自由裁量空間，但在實(shí)踐中往往很難甄別，需要對其加以具體解釋。不確定的法律概念本身就十分抽象，僅限于語義說明的抽象解釋顯然缺乏針對性，因此，基準(zhǔn)制定主體應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案對基準(zhǔn)進(jìn)行具體解釋或者建立案例指導(dǎo)制度，以便執(zhí)法人員及行政相對人理解。此外，裁量基準(zhǔn)具有軟法的效力特征和功能，鑒于其特殊的行政治理功能，有必要借助于某種硬法保障方式或機(jī)制發(fā)揮“硬”的作用。裁量基準(zhǔn)與法律規(guī)范不同，法院有權(quán)而且應(yīng)當(dāng)審查該裁量基準(zhǔn)的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認(rèn)為該裁量基準(zhǔn)是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，并在判決書中予以引用；如果認(rèn)為它是不合法的，則不承認(rèn)其效力，不予適用。在司法審查“裁量基準(zhǔn)”的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權(quán)范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權(quán)情形都具有審查權(quán)，但一般不能涉及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的適當(dāng)性審查。[7]如此一來，既督促了行政機(jī)關(guān)在合法的范圍內(nèi)制定裁量基準(zhǔn)，又有助于明確裁量基準(zhǔn)的法律效力。

三、裁量公開：自由裁量權(quán)的程序控制

戴維斯在介紹建構(gòu)裁量權(quán)的工具時，不斷重復(fù)“公開”一詞，他認(rèn)為：“公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友。我們還應(yīng)當(dāng)多加以利用。倘若通過對職員的秘密指示將計(jì)劃政策和規(guī)則保密，私方當(dāng)事人就無法制約對政策和規(guī)則的任意或無意偏離。如果受到影響的當(dāng)事人可以指出需要的矯正措施，那么裁定就是反對專斷的更好方法。說理充分的意見亦會促進(jìn)公平正義，而如果意見公開的話，那么這種促進(jìn)作用就會更大?！雹嘤袊鴥?nèi)學(xué)者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)屬于內(nèi)部控權(quán)或行政自治，應(yīng)當(dāng)尊重其作為內(nèi)生型控權(quán)技術(shù)的“自律”屬性，從行政主體的角度思考如何實(shí)現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡，在公開性這一問題上，由“必須公開”向“相對公開”觀念轉(zhuǎn)變。[8]筆者對此并不認(rèn)同。如前文所述，為了防止裁量基準(zhǔn)過度僵化，應(yīng)適當(dāng)賦予行政主體逸脫基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個案正義的權(quán)力和空間，既然在控權(quán)上有所松動，就需要公開程序和外部監(jiān)督對自由裁量權(quán)加以控制，單獨(dú)依靠行政主體自我約束不足以限制行政權(quán)力的擴(kuò)張甚至濫用。

（一）行政裁量信息公開

行政裁量中的信息公開包括兩個層面。一是裁量依據(jù)的公開，也就是裁量基準(zhǔn)的公開。裁量基準(zhǔn)的公開是對行政相對人產(chǎn)生約束力的前提，行政相對人只有在知曉、理解裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上方能實(shí)現(xiàn)與行政主體之間的信息對稱，履行遵守之義務(wù)。或許是考慮到有些基準(zhǔn)尚在摸索之中，不夠成熟，恐怕不能立刻承受完全公開之后公眾監(jiān)督壓力，金華公安局在實(shí)踐之初并沒有做到完全的公開，而是采取“逐漸公開”的策略，僅僅在辦公場所公開，而官方網(wǎng)站等渠道卻無法獲得。[9]但隨著裁量基準(zhǔn)的不斷完善，截止2011年上半年，浙江省各部門的逾5000余項(xiàng)行政處罰裁量權(quán)細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)均已向社會公布。由于事先知道具體處罰標(biāo)準(zhǔn)，行政相對人對自身違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有了預(yù)估，大大減少對抗性，行政處罰決定的自覺履行率顯著提高。浙江省工商局較早實(shí)施行政處罰裁量基準(zhǔn)制度，當(dāng)事人要求聽證的行政處罰案件從2006年的464件下降到2010年的169件，行政復(fù)議案件從206件下降到61件，行政訴訟案件從210件下降到120件。據(jù)浙江省公安廳統(tǒng)計(jì)，2010年，浙江省涉警信訪投訴比上年下降18.3%，群眾滿意度達(dá)93.3%。[10]二是裁量過程的公開，包括公開裁量說理、處罰案卷等。公開裁量說理又被稱為說理性執(zhí)法，要求執(zhí)法人員向當(dāng)事人說明裁量理由，違法情節(jié)與后果，違法程度等，逸脫裁量基準(zhǔn)作出處理的還應(yīng)當(dāng)說明酌定情節(jié)，并記錄在處罰決定書中。一方面增加執(zhí)法過程的透明度，另一方面也起到教育誡勉的作用。此外行政處罰案卷應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站等渠道予以公開，供當(dāng)事人查閱、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部評議以及社會輿論監(jiān)督，并構(gòu)建全方位的信息共享網(wǎng)絡(luò)，供上級行政部門和檢察機(jī)關(guān)全面掌握執(zhí)法信息，及時予以監(jiān)督和糾正。

（二）個案聽證制度

聽證制度最早源于英國“自然公正”原則，該原則包括兩個基本的程序規(guī)則，即“任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利?！焙汀叭魏稳嘶驁F(tuán)體不能作為自己案件的法官。”[11]我國1996年頒布的《行政處罰法》首次確立了聽證程序，此后，《立法法》《價格法》也規(guī)定了聽證程序。聽證程序的范圍涵蓋抽象行政行為和具體行政行為。對于抽象行政行為，例如裁量基準(zhǔn)的制定，筆者在前文中已經(jīng)提及，裁量基準(zhǔn)的制定需要專業(yè)知識和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，廣泛邀請公民參與聽證并不現(xiàn)實(shí)，同時可能影響行政效率，應(yīng)當(dāng)著重發(fā)揮其在基準(zhǔn)修改中的作用。對于具體行政行為，聽證程序是控制自由裁量權(quán)的有力手段，特別是逸脫裁量基準(zhǔn)的個案裁量。雖然《行政處罰法》僅規(guī)定“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等”情形下適用聽證程序，但筆者認(rèn)為，只要是逸脫裁量基準(zhǔn)的裁量可能對行政相對人產(chǎn)生不利影響，行政相對人就有權(quán)申請啟動事前聽證程序。我國《行政處罰法》所確立的聽證，是一種正式聽證，近似于美國的審判型的口頭聽證，行政執(zhí)法案件繁多，如果相對人申請聽證的案件都適用正式聽證程序必然嚴(yán)重影響行政效率。因此，可以借鑒國外“電話聽證”、“上門聽證”等非正式聽證程序，在經(jīng)相對人同意的前提下適用更加靈活、高效的聽證模式。⑨有學(xué)者曾在我國聽證程序設(shè)立之初提出反對過早引入非正式聽證的觀點(diǎn)：“中國現(xiàn)在還屬于建設(shè)法治國家的最初階段，‘聽證’一詞對絕大部分公民乃至廣大行政工作人員還是很陌生的概念，如果不是根據(jù)國情，過早地區(qū)分正式聽證與非正式聽證，并且大力提倡所謂‘非正式聽證’，那么《行政處罰法》所確立的聽證制度就形同虛設(shè)?！盵12]然而，如今距《行政處罰法》頒布已有16年，“聽證”的概念已經(jīng)逐漸被公眾所接受，引入非正式聽證程序的時機(jī)已經(jīng)成熟，并且在我國已有類似先例。當(dāng)然，非正式聽證程序不能貫徹行政機(jī)關(guān)“意思先定”的原則，說服相對人接受對自己不利的行政裁量，這是與聽證程序設(shè)立的初衷相違背的。為了避免聽證結(jié)果受到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部過多干預(yù)，應(yīng)當(dāng)由相對獨(dú)立并且擁有豐富法律知識的政府法制機(jī)構(gòu)人員擔(dān)任聽證主持人，檢察機(jī)關(guān)對聽證程序進(jìn)行同步監(jiān)督。在緊急情況下，行政執(zhí)法人員認(rèn)為違法行為可能立即對公共利益產(chǎn)生重大傷害的，也可以決定適用事后聽證程序，先制止違法行為再進(jìn)行聽證。此外，行政執(zhí)法人員逸脫裁量基準(zhǔn)作出有利于相對人的裁量，可以不進(jìn)行聽證，但需要將裁量理由以書面形式上報主管單位接受監(jiān)督。

四、檢察監(jiān)督：行政裁量監(jiān)督的另一種路徑

某種意義上，分權(quán)制衡理論誕生以來，人類在追求憲政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求對行政權(quán)力如何實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督?，F(xiàn)代西方國家選擇的普遍模式是采用兩黨制或多黨制，即外生型模式。這種模式下，檢察機(jī)關(guān)是刑事訴訟中純粹的公訴機(jī)關(guān)，無需將其標(biāo)榜為法律監(jiān)督性質(zhì)。然而，社會主義中國實(shí)行的是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作制，是一元化領(lǐng)導(dǎo)，缺少外在監(jiān)督力量。在一元化領(lǐng)導(dǎo)的政治生態(tài)下，權(quán)力制約和監(jiān)督力量只能內(nèi)生。我國實(shí)行議行合一制度，在人民代表大會下，設(shè)立人民政府、人民檢察院和人民法院三個機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常權(quán)力的行使，既能充分實(shí)行黨的領(lǐng)導(dǎo)，又能實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的監(jiān)督與制衡。人民代表大會對由它產(chǎn)生的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，但權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督畢竟是總體的、宏觀的、帶有決策性質(zhì)的，而不是就法律實(shí)施中的具體問題進(jìn)行監(jiān)督。對行政權(quán)力的具體監(jiān)督一般依仗于上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，實(shí)際上是上位行政權(quán)力對下位行政權(quán)力的同體監(jiān)督。實(shí)踐表明，僅有行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)具體監(jiān)督職能，也力不從心。行政權(quán)力比其他國家權(quán)力更具有自我膨脹、擴(kuò)張的傾向，更具有濫用的可能，其權(quán)力必須依法行使，并受到廣泛和嚴(yán)格監(jiān)督。強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，需要一支專業(yè)的、獨(dú)立的、具有權(quán)威法律地位的機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)無疑是最好的選擇。[13]

（一）監(jiān)督手段

行政裁量基準(zhǔn)本身就是一種限制權(quán)力濫用的手段，但為了防止裁量僵化，有必要在裁量基準(zhǔn)之上預(yù)留適當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g，因此，行政裁量的檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)更多地指向逸脫裁量基準(zhǔn)的特殊案例及其聽證程序，制約自由裁量權(quán)，提高監(jiān)督實(shí)效。首先，檢察機(jī)關(guān)需要對裁量基準(zhǔn)的合法性予以監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)與憲法、相關(guān)法律法規(guī)、上級行政部門的原則性指導(dǎo)文件相抵觸的，應(yīng)當(dāng)通報上級行政部門予以糾正；其次，檢察機(jī)關(guān)對行政裁量進(jìn)行監(jiān)督可以是主動的，即通過信息共享網(wǎng)絡(luò)對執(zhí)法信息、案卷進(jìn)行評查，進(jìn)行全方位監(jiān)督；也可以是被動的，即接受行政相對人舉報，對爭議較大的案件進(jìn)行個案監(jiān)督，這也是行政相對人的一種特殊救濟(jì)手段，與行政復(fù)議、行政訴訟相比，更具效率。在監(jiān)督過程中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對裁量基準(zhǔn)適用錯誤、事實(shí)認(rèn)定不清、無正當(dāng)理由而恣意逸脫裁量基準(zhǔn)以及違背法定程序的行政裁量行為提出檢察建議或糾正意見，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對檢察建議或糾正意見作出回復(fù)。行政機(jī)關(guān)掌握大量公共資源，為防止權(quán)力尋租，檢察機(jī)關(guān)還需要加強(qiáng)對行政執(zhí)法中職務(wù)犯罪的監(jiān)督，肩負(fù)職務(wù)犯罪證據(jù)收集的職責(zé)，避免權(quán)力濫用、徇私舞弊等現(xiàn)象發(fā)生。

（二）監(jiān)督障礙及其應(yīng)對措施

檢察監(jiān)督介入行政執(zhí)法領(lǐng)域也面臨著現(xiàn)實(shí)障礙，如果不能有效解決存在的問題，監(jiān)督效果將大打折扣。第一，雖然我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！钡珣椃ㄉ喜]有明確檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的地位和職權(quán)。對于具體監(jiān)督方式，現(xiàn)有法律法規(guī)中也缺乏相應(yīng)規(guī)定。檢察監(jiān)督對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督效力應(yīng)通過憲法和法律法規(guī)的修改加以確立；第二，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)存在相互制約的關(guān)系，特別是在財(cái)政經(jīng)費(fèi)、人事任免等方面，檢察機(jī)關(guān)受制于政府部門，對行政權(quán)力的檢察監(jiān)督很可能因此受到約束。我國各級人民代表大會同樣擁有監(jiān)督職能，在檢察監(jiān)督受到阻礙，或者行政機(jī)關(guān)對檢察監(jiān)督有異議的，可以提請同級人大進(jìn)行監(jiān)督；第三，行政權(quán)力具有主動性、廣泛性和高效性，給檢察監(jiān)督增添了難度。行政權(quán)力高效運(yùn)行的過程中，從案件調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定到作出處理往往只需要很短的時間，行政裁量一經(jīng)作出即對行政相對人產(chǎn)生效果，即使通過事后監(jiān)督的方式糾正錯誤處理決定，并予以行政賠償，一些不良影響依然難以消除。相比之下，同步動態(tài)的監(jiān)督能在執(zhí)法過程中對行政裁量的合法性與合理性作出即時監(jiān)督，從源頭上遏制不當(dāng)裁量的出現(xiàn)，理論上優(yōu)于傳統(tǒng)的事后監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)如何在高效率的執(zhí)法過程中同步介入，值得進(jìn)一步推敲。從個別地方試行的方法來看，為了不影響行政效率，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在個別案件中，例如采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，案情重大的，提請檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行同步監(jiān)督。⑩

五、結(jié) 語

當(dāng)下，社會各界對行政執(zhí)法非議頗多，亟需重塑行政機(jī)關(guān)的正面形象，也許這正是行政裁量基準(zhǔn)出現(xiàn)的動因。但逐漸僵化的裁量基準(zhǔn)必將降低甚至消滅個性化正義的生存空間，是與行政法治的目標(biāo)期待相悖的。因此，需要賦予行政裁量逸脫基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個案實(shí)質(zhì)正義的權(quán)限，以裁量基準(zhǔn)為核心，裁量公開機(jī)制與檢察監(jiān)督相輔助，控制自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)公共利益與個人利益的平衡。當(dāng)然，筆者文中所述畢竟只是從技術(shù)上完善行政裁量的若干構(gòu)想，“法治政府”的建設(shè)還需要從根源上提高行政執(zhí)法人員素質(zhì)，依法行政，強(qiáng)調(diào)行政主體與相對人之間的和諧互動。

注釋:

① 這一觀點(diǎn)以周佑勇教授為代表。參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。

② 這一觀點(diǎn)以王錫鋅教授為代表。參見王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。

③ 余凌云教授曾就此專門詢問過浙江省蘭溪市公安局吳益中局長、金華市公安局法制處林忠偉處長。他們表示，在制度設(shè)計(jì)之初是聽說過“裁量基準(zhǔn)”這個概念，但在制度的設(shè)計(jì)上卻是獨(dú)創(chuàng)。參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期。

④ 我國檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)所享有的監(jiān)督地位和監(jiān)督權(quán)力是以列寧的“大檢察”理論為指導(dǎo)，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)情況建立起來的，兼具政治性和司法性，是一項(xiàng)特殊的監(jiān)督權(quán)力，不能將其簡單地歸于行政權(quán)或司法權(quán)。因此，筆者在這里提及對行政裁量的檢察監(jiān)督，與戴維斯或楊海坤教授主張的司法審查控權(quán)有本質(zhì)上的不同。

⑤ 例如，“一律”、“必須”等字眼以及“系數(shù)”、“公式”等量化方式就顯得過于“絕對化”和“具體化”。以杭州市城市管理行政執(zhí)法局所創(chuàng)立的“代碼式陽光執(zhí)法系統(tǒng)”為例，行政機(jī)關(guān)從街頭巡邏者演變?yōu)椤捌聊还倭拧?，通過點(diǎn)擊鼠標(biāo)和鍵盤來完成日?；男姓鳂I(yè)。這種僵化的選擇，可能使行政執(zhí)法人員將復(fù)雜現(xiàn)實(shí)空間中遭遇到的案件案情，規(guī)約為輸入計(jì)算機(jī)的若干指標(biāo)或參數(shù)，然后通過人工智能系統(tǒng)像自動售貨機(jī)式的輸出決定。從而走向裁量專制的另一個極端，剝奪個案裁量的空間。參見：朱新力，駱梅英.論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑[J].法學(xué)論壇,2009(4):17.⑥ 例如《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第七條、第八條、第九條就明確了若干酌定裁量因素。http://004km.cn/data/hnzb/2012/04/2211/，2012年5月1日查閱。

⑦ 這一模式在海南省、淮北市等地已經(jīng)積累了一定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。參見：章志遠(yuǎn).行政裁量基準(zhǔn)的興起與現(xiàn)實(shí)課題[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（1):68.⑧ 戴維斯在著作中列舉了建構(gòu)裁量權(quán)最有效的七種工具：公開計(jì)劃、公開政策說明、公開規(guī)則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。參見：肯尼斯?卡爾普?戴維斯.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究[M].畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：109.⑨ 這里提出的非正式聽證程序是以行政相對人同意為前提的，非經(jīng)相對人同意的案件依然應(yīng)當(dāng)適用正式聽證程序，不能一味地追求靈活、高效而忽略相對人意見。

⑩ 寧夏回族自治區(qū)人民政府與寧夏回族自治區(qū)人民檢察院于2011年2月17日聯(lián)合發(fā)布的《寧夏回族自治區(qū)行政執(zhí)法工作與檢察監(jiān)督工作相銜接的若干規(guī)定》第十一條已經(jīng)出現(xiàn)類似規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查辦案件中，采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，案情重大的，應(yīng)當(dāng)提請人民檢察院進(jìn)行監(jiān)督?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]姜明安.論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制[J].湖南社會科學(xué),2009(5):53.[2]周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究[J].中國法學(xué)，2007（6）：22.[3]肯尼斯?卡爾普?戴維斯著.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究[M].畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009.[4]楊海坤.論行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為及行政法上對它的控制[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，1988（2）：137.[5]黃學(xué)賢.完善行政裁量基準(zhǔn)若干問題探討[J].江海學(xué)刊，2009（6）: 144.[6]王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用[J].法學(xué)研究，2008（5）:36.[7]周佑勇.在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位[J].法學(xué)論壇，2009（4）:12.[8]周佑勇,熊樟林.爭議與理性：關(guān)于裁量基準(zhǔn)的公開性[J].蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2012(1):146.[9]余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考[J].清華法學(xué)，2008（3）：55.[10]李立.浙江全面公開逾5000項(xiàng)行政處罰裁量基準(zhǔn)[N].法制日報，2011-08-08（第6版）.[11]王名揚(yáng).英國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：117.[12]楊海坤.行政聽證程序——中國行政程序制度的重要突破[J].行政法學(xué)研究，1998（3）：1.[13]謝佑平.中國檢察監(jiān)督的政治性與司法性研究[M].北京：中國檢察出版社，2010：5-8.作者簡介：謝澍，浙江工商大學(xué)法學(xué)院。

第五篇：行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)辨析

行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)辨析

[ 伍勁松 ]——(2013-11-5)/ 已閱130次

摘要: 裁量基準(zhǔn)作為行政自制的利器，旨在實(shí)現(xiàn)行政法規(guī)范的具體化，防止行政裁量權(quán)的濫用。作為解釋性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)，其性質(zhì)并不是法，但對行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員具有拘束力，可作為行政執(zhí)法的依據(jù)。為了保障個案正義之實(shí)現(xiàn)，行政執(zhí)法者仍然可以根據(jù)具體情況依法超越裁量基準(zhǔn)之限界。

關(guān)鍵詞: 裁量基準(zhǔn) 執(zhí)法解釋 行政規(guī)則 行政自制

裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心，其運(yùn)作規(guī)則及其監(jiān)督，從來都是行政法學(xué)研究的中心任務(wù)。①各級行政機(jī)關(guān)相繼推出各種裁量基準(zhǔn)，以謀求行政裁量的正當(dāng)化和理性化。裁量基準(zhǔn)制度的興起，已經(jīng)成為我國行政改革的重要符號，并被視為公共行政領(lǐng)域的科學(xué)化、公正化的重要制度創(chuàng)新。裁量基準(zhǔn)之制定，對于確保依法行政原則之推展，限制行政的恣意擅斷，保證平等與公正，進(jìn)而保障人民權(quán)益，提高行政效能，增進(jìn)人民對于行政之信賴，乃至現(xiàn)代法治政府的建立與完善，均具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

各地政府紛紛制定行政裁量基準(zhǔn)，這是一個值得關(guān)注和研究的重大現(xiàn)實(shí)問題。隨著五花八門的裁量基準(zhǔn)如雨后春筍般的涌現(xiàn)出來，作為法律學(xué)人，我們不禁要問：裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)若何？究竟屬于指導(dǎo)性行政規(guī)則？還是解釋性行政規(guī)則？如果是解釋性規(guī)則，則具有拘束力，但過于狹窄的裁量范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實(shí)現(xiàn)個案正義？若為指導(dǎo)性規(guī)則，因?yàn)闆]有強(qiáng)制約束力，是否有制定的必要？因此，有必要對其法律性質(zhì)作具體而深入的分析與探討，以裨益于法治行政的實(shí)施與推展。

一、裁量基準(zhǔn)：“法”，還是行政規(guī)則

所謂裁量基準(zhǔn)，是指上級行政機(jī)關(guān)基于組織法上的監(jiān)督權(quán)限，對于所屬下級行政機(jī)關(guān)指明法律的解釋或裁量判斷的具體權(quán)限等指針，以期行政處理、操作事務(wù)的統(tǒng)一所發(fā)布的行政內(nèi)部規(guī)則。裁量基準(zhǔn)最常被使用在行政處罰之中，當(dāng)然也存在于行政許可與行政給付中，多半以裁量基準(zhǔn)的名稱與形式出現(xiàn)。裁量基準(zhǔn)以行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)限為前提，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)之際可以視為“個案的立法者”。例如，對于公民的申請某項(xiàng)許可之案件，倘若事先公布具體明確的審查基準(zhǔn)(裁量基準(zhǔn))，對于公民而言，不僅使其得以進(jìn)行事前判斷行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)許可的可能性高低，在許可的可能性較低時，不至于造成申請人準(zhǔn)備之徒勞，也能夠節(jié)省行政機(jī)關(guān)處理此類申請所耗費(fèi)的勞力時間與費(fèi)用。

臺灣行政法學(xué)界認(rèn)為，行政實(shí)務(wù)上常見的裁罰參考表或處罰標(biāo)準(zhǔn)表，乃至于各種行使裁量權(quán)限的行政基準(zhǔn)而言，既可能是具有法律授權(quán)的法規(guī)命令，也可能為行政規(guī)則。往往可從形式標(biāo)準(zhǔn)判斷——如授權(quán)依據(jù)是否發(fā)布；或從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷——包括相對人、內(nèi)容及法律效力。行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)訂定的命令為法規(guī)命令，原則上具備外部法規(guī)范的拘束力。②當(dāng)裁量基準(zhǔn)具備法律授權(quán)的依據(jù)，法律授權(quán)目的、范圍與內(nèi)容亦屬明確時，不論其規(guī)范內(nèi)容涉及公民權(quán)利或僅限于純粹行政內(nèi)部事項(xiàng)，即可以認(rèn)定為法規(guī)命令。③當(dāng)裁量基準(zhǔn)于形式上欠缺法律授權(quán)時，應(yīng)進(jìn)一步檢視其規(guī)范內(nèi)容是否直接涉及公民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)。如果裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容并非規(guī)范行政內(nèi)部事務(wù)，而是規(guī)范行使裁量權(quán)或給付的方式與標(biāo)準(zhǔn)，即難謂其對于公民權(quán)益不生影響?；诜杀Ａ粼瓌t的考量，仍應(yīng)以法規(guī)命令視之。

形式上不具備法律的授權(quán)，內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)為了補(bǔ)充裁量權(quán)所制定的裁量基準(zhǔn)，即屬行政規(guī)則。于此，裁量基準(zhǔn)仍應(yīng)以授權(quán)法律作為依附對象，當(dāng)其依附的法律構(gòu)成要件已經(jīng)明確，在未逾越法律意旨的前提下，行政機(jī)關(guān)始得運(yùn)用裁量基準(zhǔn)針對法律應(yīng)如何執(zhí)行作具體的補(bǔ)充。④因此，并同形式與實(shí)質(zhì)兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其法律屬性，當(dāng)裁量基準(zhǔn)的法律授權(quán)依據(jù)、授權(quán)目的、范圍與內(nèi)容明確時，或其內(nèi)容是規(guī)范行使裁罰權(quán)或給付的方式與標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)認(rèn)定為法規(guī)命令。否則即是行政規(guī)則。

從大陸的情形來看，裁量基準(zhǔn)在形式上多為規(guī)范性的行政文件。裁量基準(zhǔn)一般只是對法律規(guī)范內(nèi)容的闡述和確定，對立法意圖的說明與強(qiáng)調(diào)，對行政主體及其公務(wù)員理解的統(tǒng)一和行動的協(xié)調(diào)，并沒有獨(dú)立設(shè)定、變更或消滅相對人的新的權(quán)利義務(wù)，并不具有獨(dú)立的新的法律效果，從行為性質(zhì)上不能定性為行政立法，自然也不能構(gòu)成《立法法》意義上的“法”。就我國的法治建設(shè)與語境情況來看，僅從制定主體與制定程序來看，裁量基準(zhǔn)仍然不是《立法法》所認(rèn)可的法律、法規(guī)與規(guī)章，而只能是一種行政規(guī)則。至于是否涉及公民的權(quán)利與義務(wù)，這是上位法授權(quán)執(zhí)法的結(jié)果，而不是行政規(guī)則創(chuàng)制的原因。但是，誠如王錫鋅教授所言，不論裁量基準(zhǔn)以什么形式出現(xiàn)，從其實(shí)踐效力來看，基準(zhǔn)一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進(jìn)一步延伸至行政相對人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基準(zhǔn)不是法，但作為規(guī)范性文件權(quán)力來源于法的規(guī)定，仍然具有“軟法”的性質(zhì)。

二、裁量基準(zhǔn)：解釋性規(guī)則，抑或指導(dǎo)性規(guī)則

法律授權(quán)的意旨、內(nèi)容與范圍往往必須透過行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步的解釋，才能在具體個案中轉(zhuǎn)化為行政行動的方針與準(zhǔn)據(jù)。唯法規(guī)之解釋常極為復(fù)雜費(fèi)事，此在解釋不確定法律概念時尤其為然，基層行政人員未必能勝任。因此由上級機(jī)關(guān)制定解釋法律、法規(guī)與規(guī)章之行政規(guī)則，闡明法規(guī)之疑義，使行政工作合理化，并統(tǒng)一法律之適用，以確保行政裁量的公正實(shí)施，防止違反平等對待與侵害相對人的正當(dāng)期待。故解釋性行政規(guī)則與裁量基準(zhǔn)并不是處于截然兩分的狀態(tài)，恰恰相反，兩者常?；ハ喟?。

(一)實(shí)證材料之檢索

裁量基準(zhǔn)究竟有哪些類型？鑒于權(quán)利義務(wù)只能由法律明確授權(quán)才能予以限制，創(chuàng)制性行政規(guī)則自然可以排除。那么，除了解釋性行政規(guī)則外，我國是否還有指導(dǎo)性行政規(guī)則？究竟屬于解釋性行政規(guī)則，還是指導(dǎo)性行政規(guī)則？由于裁量基準(zhǔn)的法律屬性不僅事關(guān)裁量基準(zhǔn)的執(zhí)行效果，而且對于依法行政之推展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。我們擬透過實(shí)證分析，厘清上述疑惑。

1.《丹東市國土資源局行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)》⑥對案件辦理程序規(guī)定非常具體：(1)監(jiān)察支隊(duì)對立案案件進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查、取證，并寫出案件調(diào)查報告，報法規(guī)監(jiān)察處；(2)法規(guī)監(jiān)察處依據(jù)調(diào)查報告和相關(guān)證據(jù)材料擬定處罰意見，報主管局長；(3)主管局長組織案件審理會，對5萬元以下的處罰進(jìn)行確定，對超出5萬的處罰報主要領(lǐng)導(dǎo)或召開局務(wù)會研究決定。

2.自2008年11月1日起施行的《青島市環(huán)境保護(hù)局行政處罰自由裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)(試行)》⑦第十二條規(guī)定，市局法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期通過行政執(zhí)法案卷評查、重大行政執(zhí)法行為備案等形式對行政處罰裁量基準(zhǔn)制度實(shí)施情況進(jìn)行檢查，對行政處罰裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令及時糾正。

3.2006年12月18日公布的《義烏市衛(wèi)生局行政處罰自由裁量基準(zhǔn)(試行)》⑧，規(guī)定了各衛(wèi)生違法行為的處罰根據(jù)及范圍。

4.《杭州市林業(yè)水利局行政處罰自由裁量基準(zhǔn)》第14條規(guī)定，行使行政處罰自由裁量權(quán)的情況，納入局依法行政考核。構(gòu)成違法的，除依法承擔(dān)法律責(zé)任外，由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)追究執(zhí)法過錯責(zé)任。⑨

5.《福建省消防行政處罰自由裁量參考標(biāo)準(zhǔn)》(閩公消［2008］78號)，結(jié)合福建省公安消防工作實(shí)際，就《消防法》中處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，供廣大公安民警在工作中“參考”。但是該標(biāo)準(zhǔn)第十六條規(guī)定：依據(jù)本標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的罰款額度均不得超出《福建省消防條例》規(guī)定的罰款幅度的最低和最高限額，依法具有減輕或加重處罰情節(jié)的除外。該標(biāo)準(zhǔn)自下發(fā)之日起執(zhí)行。⑩

6.《漳州市國家稅務(wù)局稅務(wù)違法案件行政處罰裁量指引(試行)》(漳國稅發(fā)［2008］33號)也規(guī)定：情節(jié)特別輕微、特別嚴(yán)重或其他特殊情況，不按本指引相應(yīng)檔次處罰，須報經(jīng)本級國稅局局長、局長辦公會議或者重大稅務(wù)案件審理委員會研究批準(zhǔn)，并做好相關(guān)記錄，詳述理由。所有處罰必須在《稅收征收管理法》及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)。(11)

(二)裁量基準(zhǔn)特點(diǎn)之歸納

透過上述實(shí)證材料，我們發(fā)現(xiàn)：從主體上看，制定裁量基準(zhǔn)的主體多元化。幾乎有規(guī)范性文件制定權(quán)的各級政府及其部門都可以制定裁量基準(zhǔn)；從范圍來看，涉及的范圍較為狹窄，主要是各種行政處罰領(lǐng)域，由于行政處罰涉及當(dāng)事人的權(quán)利與自由，影響甚巨，從行政處罰切入，容易匡正行政執(zhí)法的正面形象；從制定程序來看，一般按照規(guī)范性文件的方式運(yùn)作，較為迅捷及時。

透過分析各種作為文件形式下發(fā)的裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容，我們發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)： 首先，行為規(guī)范性。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)為了對社會生活進(jìn)行管理，將法律、法規(guī)、規(guī)章所確定的原則、制度和規(guī)范等與社會生活的具體實(shí)際和社會管理的現(xiàn)實(shí)需要結(jié)合起來，根據(jù)過罰相當(dāng)原則，細(xì)化為若干裁量階次，確保裁罰與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)，以便更有針對性地解決某些社會實(shí)際問題而制定的一種規(guī)范性的文件。從實(shí)質(zhì)上講，裁量基準(zhǔn)是對法律、法規(guī)、規(guī)章所設(shè)定的行為規(guī)則的進(jìn)一步延伸、補(bǔ)充和細(xì)化，因而對行政機(jī)關(guān)和行政相對人的行為當(dāng)然地具有規(guī)范的一般性制度的作用。

其次，普遍約束力。裁量基準(zhǔn)雖然作為內(nèi)部基準(zhǔn)，不能直接對外產(chǎn)生法律效力，但實(shí)際上是針對不特定的行政相對人制定的。它依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的行為規(guī)則，對其制定主體管轄范圍內(nèi)的公民、法人和其他組織都普遍地發(fā)生作用和具有約束力，所有行政相對人都無例外地要遵循，否則就將承擔(dān)法律責(zé)任。由于裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容具有概括性、一般性的特點(diǎn)，因而它設(shè)定的行為規(guī)則不是實(shí)施一次即告終止，而是可以對同類事物反復(fù)適用，在同樣條件下重復(fù)地發(fā)生效力。

第三，強(qiáng)制性。裁量基準(zhǔn)雖然不具有《立法法》所確認(rèn)的法律形式，即不屬于形式意義上的法規(guī)范，但是，行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動的法定職責(zé)與方式，是為了執(zhí)行與解釋法律、法規(guī)或規(guī)章而制定的，是具體執(zhí)法活動的依據(jù)。裁量基準(zhǔn)往往由上級主管部門統(tǒng)一發(fā)文，“遵照執(zhí)行”的字樣普遍存在，并建立了評議考核制度與責(zé)任追究制度，對違反上述規(guī)定和要求的執(zhí)法人員，將嚴(yán)格按照規(guī)定追究其責(zé)任。這些規(guī)定經(jīng)公布后實(shí)際上具有外部指向性，是具體行政行為的依據(jù)，并借助于行政權(quán)力固有的強(qiáng)制性而獲得了強(qiáng)制執(zhí)行的效力。借助于法規(guī)范之強(qiáng)制手段，裁量基準(zhǔn)對上位規(guī)則的強(qiáng)制性予以具體化。因此，裁量基準(zhǔn)的強(qiáng)制力與法規(guī)范確定的強(qiáng)制力銜接起來，對具體的執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政相對人而言，裁量基準(zhǔn)就取得了與法規(guī)范一樣的強(qiáng)制力。

盡管由于制定這類裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)并非《憲法》、《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的立法主體，也不一定是擁有法定行政執(zhí)法解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)，但由于法律不通過解釋，行政法規(guī)范難以適用到現(xiàn)實(shí)生活中，這意味著適用法律的機(jī)關(guān)應(yīng)能夠解釋法律，否則，就無法適用法律。行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法主體，最本質(zhì)的職能就是執(zhí)行法律，所以行政機(jī)關(guān)解釋法律是行政權(quán)的題中應(yīng)有之意。裁量基準(zhǔn)一旦制定并實(shí)施，就成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的條件和依據(jù)，并要求所屬各行政主體予以嚴(yán)格執(zhí)行和自覺接受拘束，因而具有一定程度的約束力，構(gòu)成了一種解釋性行政規(guī)則。(12)

裁量基準(zhǔn)旨在說明與強(qiáng)調(diào)特定法律法規(guī)或規(guī)章在本地方本部門具有拘束力，并要求所屬各行政主體予以執(zhí)行和自覺接受拘束。從行為性質(zhì)上不能定性為行政立法，但裁量基準(zhǔn)從內(nèi)容上還是援引法律規(guī)范的相應(yīng)條款，而這些規(guī)定一旦制定并實(shí)施，就成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的條件和依據(jù)，具有與法律規(guī)范相同的約束力。由此可見，我國大陸地區(qū)制定的裁量基準(zhǔn)多屬解釋行政規(guī)則。

(三)裁量基準(zhǔn)是指導(dǎo)性行政規(guī)則嗎？

從實(shí)證材料5、6可見，這些裁量基準(zhǔn)的名稱表述為“指引”與“參考表”，這種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則是否屬于指導(dǎo)性行政規(guī)則呢？換言之，具有行政裁量權(quán)的機(jī)關(guān)，是否能夠允許脫離裁量基準(zhǔn)而隨意作出決定？這是判斷裁量基準(zhǔn)是否具有拘束力的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)的目的在于確保行政決定的適當(dāng)性，所以，即使行政決定違背該準(zhǔn)則作出，原則上僅產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不能當(dāng)然地構(gòu)成違法。但是，從確保裁量權(quán)的公正行使、平等對待以及信賴保護(hù)等原則的要求來看，行政機(jī)關(guān)要作出與準(zhǔn)則不同的判斷，必須具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權(quán)之嫌疑，甚至產(chǎn)生違法的問題。換言之，逸脫裁量基準(zhǔn)之決定固然會產(chǎn)生行政內(nèi)部的責(zé)任問題，但并不必然造成行政決定違法。行政機(jī)關(guān)完全不得從已設(shè)定的裁量基準(zhǔn)中逸脫而作決定的觀點(diǎn)并不恰當(dāng)，反之，在具備合理的理由時，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)不適用該裁量基準(zhǔn)。

但在我國大陸地區(qū)，即使是這類“指引”或“參考”類型的裁量基準(zhǔn)，我們?nèi)匀徊荒苷J(rèn)為就是指導(dǎo)性的行政規(guī)則。從是否具有強(qiáng)制的效力來看，一方面行政相對人不遵守相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)，實(shí)施了違法行為，就可能受到行政機(jī)關(guān)的處罰或不利對待，從這個意義說，裁量基準(zhǔn)針對相對人具有事實(shí)上的拘束力。另一方面行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員只有“自覺”遵守的義務(wù)，而非“自愿”接受指導(dǎo)。(14)例如，對當(dāng)事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應(yīng)法定情節(jié)必須有充分、有效的證據(jù)證明。另外，從審批程序上看，逸脫裁量基準(zhǔn)的案件往往經(jīng)過：辦案機(jī)構(gòu)一核審機(jī)構(gòu)→分管局長→局長辦公會議的審查批復(fù)。(15)與其經(jīng)過如此的折騰，還不如按照裁量基準(zhǔn)操作省事。多一事不如少一事，這是公務(wù)員辦理裁量案例的潛規(guī)則。這就說明裁量基準(zhǔn)的約束力是剛性的，公務(wù)員沒有適當(dāng)?shù)睦碛珊陀行У淖C據(jù)以及履行逐級報請批準(zhǔn)的程序就無法逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界。故裁量基準(zhǔn)并不是“非強(qiáng)制性”的，而是具有一定拘束力的緊箍咒，往往通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部激勵、評議考核和責(zé)任追究等自我約束機(jī)制予以監(jiān)督。

即使是這類標(biāo)榜所謂“指引”與“參考”的裁量基準(zhǔn)，也充滿了對不確定法律概念的解釋與具體條文的細(xì)化。因?yàn)檫@些裁量基準(zhǔn)不乏具體內(nèi)容之解釋，具有較強(qiáng)的可操作性，可以作為行政執(zhí)法與行政復(fù)議的依據(jù)，具有一定的先定力、拘束力與執(zhí)行力，性質(zhì)上應(yīng)歸類為自主解釋性行政規(guī)則。

制定規(guī)則可以拘束行政裁量權(quán)，這是將行政執(zhí)法解釋固定化的體現(xiàn)。行政執(zhí)法解釋主要是關(guān)于行政管理方面的解釋，帶有很強(qiáng)的命令性。行政執(zhí)法解釋由于行政機(jī)關(guān)本身的組織關(guān)系，它是一種自上而下的管理關(guān)系，是一種命令的上傳下達(dá)，是行政管理的關(guān)系，在行政管理機(jī)關(guān)職能的行使中，有一個重要環(huán)節(jié)是將法律規(guī)則解釋成行政命令的過程，這就是行政執(zhí)法解釋的主要特點(diǎn)。

解釋是基于行政機(jī)關(guān)的政策執(zhí)行權(quán)，目的在于更精確地告知社會大眾行政機(jī)關(guān)如何看待它的行政任務(wù)，哪些內(nèi)容是被包括在任務(wù)范圍內(nèi)，以及這些任務(wù)將如何被貫徹。換言之，解釋性規(guī)則乃是行政機(jī)關(guān)基于行政執(zhí)行權(quán)為公平執(zhí)法所附加產(chǎn)生的，只是行政機(jī)關(guān)對于法律意義的看法，實(shí)際上就是在宣布行政機(jī)關(guān)對其負(fù)責(zé)執(zhí)行的法律的詮釋。在公務(wù)員隊(duì)伍中，經(jīng)過法學(xué)專門訓(xùn)練的幾乎鳳毛麟角。如果離開行政規(guī)范，那么我們很難想象與預(yù)測行政統(tǒng)一性和一致性將會是怎樣。如果行政機(jī)關(guān)不愿頒布解釋性規(guī)則，這將給受制定法和規(guī)則影響的公眾帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。如果沒有解釋性規(guī)則，老百姓只得去猜測行政機(jī)關(guān)對其實(shí)施的制定法和立法性規(guī)則中眾多暖昧不清規(guī)定的解釋。任何主張限制行政機(jī)關(guān)頒布解釋性規(guī)則的法律學(xué)說，都會嚴(yán)重削減公眾了解行政機(jī)關(guān)對制定法和立法性規(guī)則解釋的能力，將給公眾帶來不利的影響。(16)

作為解釋性行政規(guī)則，是為了給行政主體提供一個更明確具體的裁量基準(zhǔn)，本為行政內(nèi)部之規(guī)定，并不能獨(dú)立用以設(shè)定人民之權(quán)利或義務(wù)。但畢竟其對下級行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員形成拘束力量，成為許多具體行政管理措施作出的直接依據(jù)，那么，一旦具體處理措施被訴，且爭議的焦點(diǎn)集中在是否應(yīng)當(dāng)遵循這些行政規(guī)則時，不受其約束的法院又應(yīng)該怎樣對待它們呢？如果法院不以這些行政規(guī)范為依據(jù)，也就意味著反對行政主體以這些行政規(guī)范為依據(jù)，意味著允許行政主體拋開行政規(guī)范按自己的理解和判斷裁量，那么只能導(dǎo)致行政隨意性增加，行政準(zhǔn)確性喪失。故解釋性行政規(guī)則無疑是一種“最實(shí)際、最有效”的規(guī)制行政裁量權(quán)的辦法。(17)

由此可見，裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)屬于解釋性行政規(guī)則而不是指導(dǎo)性行政規(guī)則。鑒于作為行政自制制度的裁量基準(zhǔn)尚處于探索實(shí)施階段，若一律定性為指導(dǎo)性行政規(guī)則，就可能無法發(fā)揮限制裁量權(quán)濫用的功能，甚至也沒有出臺的必要了。隨著我國行政執(zhí)法人員素質(zhì)的提升，以及法制監(jiān)督機(jī)制的不斷完善，解釋性行政規(guī)則亦必然順?biāo)鞎r勢潮流，逐漸轉(zhuǎn)向指導(dǎo)性行政規(guī)則。

三、裁量基準(zhǔn)與“個案正義”之悖論

裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)自我管制的手段，力圖用普遍的規(guī)則來細(xì)化和統(tǒng)一裁量的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上延續(xù)了傳統(tǒng)“規(guī)則中心主義”的進(jìn)路，但過分依賴于嚴(yán)格的規(guī)則必然導(dǎo)致裁量過窄，進(jìn)而喪失其應(yīng)有的能動性。狹窄的裁量權(quán)范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實(shí)現(xiàn)個案正義呢？(18)

裁量基準(zhǔn)是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的實(shí)現(xiàn)。喪失公正性質(zhì)的行政裁量權(quán)必將滅亡，監(jiān)督自由裁量權(quán)的公正行使，是保障自由裁量權(quán)存在的絕對要求。(19)裁量基準(zhǔn)是行政法規(guī)范的具體化，比例原則的體現(xiàn)與落實(shí)?！盎鶞?zhǔn)”之含義，即“基礎(chǔ)和準(zhǔn)線”，裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)對案件進(jìn)行裁量的參照，是行政行為和行政決定對應(yīng)模式的組合。裁量基準(zhǔn)來源于抽象個案，是一種想象或觀念性的標(biāo)準(zhǔn)尺度。由于裁量基準(zhǔn)受事實(shí)和法律的不確定性影響，在很多情況下它仍然可能是一個幅度，而不大可能是一個精確的數(shù)值或“點(diǎn)”。裁量基準(zhǔn)是一個變量，而不是固定不變的，會隨著立法精神和執(zhí)法觀念的變化而不斷變化。只有裁量基準(zhǔn)被具體地制定出來，行政機(jī)關(guān)處理活動中的公正性和透明性才能夠得到切實(shí)的保障。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量基準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

法律要件不論如何抽象都可以通過設(shè)定媒介性基準(zhǔn)——裁量基準(zhǔn)對其加以具體化。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)基于設(shè)計(jì)內(nèi)部組織，厘清機(jī)關(guān)與人員權(quán)限、解釋法令、規(guī)劃行政裁量行使的方法與效果以及試圖將不確定法律概念進(jìn)一步具體化，乃至于補(bǔ)充法律規(guī)范不足的行政目的，借由組織觀點(diǎn)的上命下從與行政一體，設(shè)定一般化、抽象化的基準(zhǔn)，作為在具體案例中作成決定的手段。在法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)行政處罰的規(guī)定不特別明確而留有余地時，行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)合理細(xì)化確定行政處罰的原則標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為(行政裁量權(quán)的行使)而設(shè)定的一個防護(hù)網(wǎng)，且這個防護(hù)網(wǎng)本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容，實(shí)際上就是將授權(quán)法規(guī)范進(jìn)一步具體化，更詳細(xì)地規(guī)定下級行政機(jī)關(guān)發(fā)動裁量權(quán)的條件與效果，提高對行政裁量的控制密度，統(tǒng)一裁量權(quán)的行使，而不致作成相互矛盾的決定，以避免爭議。透過對一些原則性法律條文根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行合理解釋并使之具體化，增強(qiáng)可比性、區(qū)別性、針對性和可操作性，從而達(dá)到行政決定的一致性，增強(qiáng)民眾的預(yù)測可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相對人的合法權(quán)益。裁量基準(zhǔn)不僅控制行政裁量的運(yùn)作，監(jiān)督行政權(quán)的行使，而且有助于增強(qiáng)預(yù)測可能性，減少裁量的不確定性，提高行政決定的說服力，從而提升行政裁量的品格。對于行政裁量的控制，裁量基準(zhǔn)更為精準(zhǔn)到位?！胺珊鸵?guī)章是要界定公共機(jī)構(gòu)的權(quán)限，而裁量基準(zhǔn)則旨在確保實(shí)施這些權(quán)限時能夠保持前后一致性和連貫性?！?21)行政自制是行政自由裁量權(quán)監(jiān)控體系中的重要一環(huán)，由于行政機(jī)關(guān)對行政工作的內(nèi)容相對較熟悉，易于判定自由裁量權(quán)行使的適當(dāng)與否。同時行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)控程序更加便捷，有利于及時糾正濫用自由裁量權(quán)的行為。裁量權(quán)可以或?qū)捇蛘５?，?dāng)其太寬時，公正可能被專斷和不平等所侵害；當(dāng)其太窄時，公正亦會因?yàn)槿狈€性而顯得黯然無色。

下級行政機(jī)關(guān)基于行政一體的上下服從關(guān)系，本應(yīng)遵守裁量基準(zhǔn)，完全一律地適用裁量基準(zhǔn)作成行政決定。然而，立法者授權(quán)意旨要求行政機(jī)關(guān)必須于考量個案具體情形后方能作成決定時，下級行政機(jī)關(guān)不能機(jī)械地、僵硬地適用裁量基準(zhǔn)作成具體決定。下級行政機(jī)關(guān)在上級機(jī)關(guān)已經(jīng)制定裁量基準(zhǔn)時，仍然負(fù)有針對具體個案進(jìn)行審查的義務(wù)。合理的差別對待是行政裁量的獨(dú)特之處，因?yàn)榉伤铝τ诘氖瞧毡榈恼x，它一般是忽視細(xì)節(jié)的、抽象的，而裁量則是區(qū)別各種情形，使一般的法律落實(shí)于個別的案件，實(shí)現(xiàn)個案正義。臺灣行政法學(xué)者城仲模曾經(jīng)舉過一個經(jīng)典的例子：清晨五點(diǎn)警察在路上攔下兩輛闖紅燈的車子盤問。其中一輛車是Benz600，載著王董事長，闖紅燈的理由是因?yàn)橛ゴ蚋郀柗蚯?，反正路上沒人，闖紅燈沒關(guān)系；另一輛是小貨車，由一對老夫妻駕駛，闖紅燈的原因是急著要趕去市場批發(fā)菜以便到菜市場去賣，五點(diǎn)才趕去實(shí)在太遲了。試問警察如何處理？臺灣《道路交通管制條例》第53條規(guī)定，汽車駕駛?cè)?，行?jīng)有燈光信號管制之交叉路口闖紅燈者，處600元以上1200元以下罰款。依此條文，警察在處理案件時就有裁量的空間。適用平等原則時，應(yīng)盡量避免機(jī)械地、絕對地平等，而應(yīng)找出合理的差別。就本案而言，闖紅燈的事實(shí)相同，但是當(dāng)事人的主觀意圖應(yīng)成為裁量時考慮的重點(diǎn)。所以較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒☉?yīng)區(qū)別二者的情節(jié)輕重作不同的對待，方符合個案的正義。(22)

裁量雖是在追求個案正義，但對于相同或相似個案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個案實(shí)質(zhì)正義所追求的內(nèi)容不相符合。縱觀法治國家的行政裁量發(fā)展軌跡，個案正義始終是行政裁量的目的，“裁量主要服務(wù)于個案正當(dāng)性?！?23)當(dāng)下級行政機(jī)關(guān)完全一律地適用裁量基準(zhǔn)作成行政決定時，是否與立法者授予裁量權(quán)追求個案正義的本旨相違背，不無疑義。當(dāng)裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容已具體明確，下級行政機(jī)關(guān)是否仍應(yīng)綜合考量行為人的違規(guī)情節(jié)輕重、實(shí)際損害大小、主觀故意過失以及是否再犯等因素而決定罰款數(shù)額？下級機(jī)關(guān)所面臨的，實(shí)為如何在行政一體與個案正義之間抉擇，其涉及行政裁量權(quán)的本質(zhì)、立法者授予裁量權(quán)的目的以及裁量基準(zhǔn)的拘束程度與下級行政機(jī)關(guān)的活動自由等問題。但是，裁量基準(zhǔn)若僅考慮有沒有前科，而沒有考量其它相關(guān)事項(xiàng)，難以想象可以實(shí)現(xiàn)個案公正。

裁量基準(zhǔn)制定之目的在于限制裁量的范圍，防止同案異判，追求個案正義。理想的裁量基準(zhǔn)當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)大小適中，既防止過于寬泛的裁量權(quán)，讓行政機(jī)關(guān)放任自流；也要避免裁量權(quán)過于狹窄束縛了行政機(jī)關(guān)的主動性。(24)裁量基準(zhǔn)是針對經(jīng)常不斷重復(fù)發(fā)生個案，所謂“典型案件”作原則性或一般性之決定。至于非典型之案件仍應(yīng)回歸法律授權(quán)之裁量，作具體個案之裁量決定。故行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時，除作原則性或一般性裁量基準(zhǔn)之決定外，仍應(yīng)作例外情形裁量基準(zhǔn)之決定，使其符合立法者授權(quán)裁量之意旨，以達(dá)具體個案之正義。(25)這些裁量基準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員具有當(dāng)然的拘束力，通常情況下行政執(zhí)法人員要依此規(guī)定行事，但當(dāng)他認(rèn)為嚴(yán)格依規(guī)則行事會帶來不公正時，可以置規(guī)則于不顧，根據(jù)自己的意志作出處理決定，但必須詳細(xì)說明不遵循規(guī)則的理由并提供充分有效的證據(jù)。(26)亦即在存在合理的、特別或充分的理由時，行政機(jī)關(guān)可以基于案件的重要特殊性或者外在情勢的可能變化，可以采取與行政規(guī)則不一致的行為。因?yàn)椴昧渴橇⒎ㄕ呓o予行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)個案正義的工具。行政機(jī)關(guān)一方面遵守法律授權(quán)的目的，另一方面，就具體個案找尋出客觀公正的決定。這樣，行政裁量的外部邊界在執(zhí)法部門普遍抽象化的努力和執(zhí)法者處理具體問題的個性化解釋的共同作用下，模糊的法條獲致清晰的界定，既建構(gòu)起形式正義的秩序模式，又在具體案件中實(shí)現(xiàn)了個案正義。故行政機(jī)關(guān)依據(jù)裁量基準(zhǔn)執(zhí)法時，依據(jù)立法者賦予的行政機(jī)關(guān)自我決定之裁量空間，可就各種不同個案之具體狀況，有權(quán)根據(jù)例外情形依法跳脫裁量基準(zhǔn)之限界，就具體個案尋找出公正客觀的決定。