第一篇：市工商局行政處罰案件核審制度

臨海市工商行政管理局行政處罰案件核審制度

第一條為了保障和監(jiān)督我局依法行政，強化工商行政處罰案件的核審工作，保證案件質(zhì)量，根據(jù)《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，結(jié)合我局實際，特制定本制度。

第二條行政處罰案件核審是指法制機構(gòu)或法制專職人員對辦案機構(gòu)適用一般程序的行政案件，在調(diào)查終結(jié)后提出書面建議的一種內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督把關(guān)程序。

第三條行政案件嚴(yán)格實行“辦案、核審、批準(zhǔn)”三分離制度。任何一般程序行政處罰案件未經(jīng)法制機構(gòu)核審的，辦案機構(gòu)不得作出具體行政處罰行為。

第四條法制機構(gòu)對行政處罰案件獨立行使核審權(quán)，不受辦案機構(gòu)、當(dāng)事人和個人的干涉。

第五條法制機構(gòu)核審行政案件，應(yīng)以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅持公正、客觀、效率。核審材料以辦案機構(gòu)提供的全部卷宗為準(zhǔn)。

第六條案件核審的主要內(nèi)容包括：

（一）所辦案件是否有管轄權(quán)；

（二）當(dāng)事人的基本情況是否清楚；

（三）案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分；

（四）定性是否準(zhǔn)確；

（五）適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否準(zhǔn)確；

（六）處罰是否恰當(dāng)，處罰幅度是否嚴(yán)格遵照市局規(guī)定的自由裁量

（七）程序是否合法；

（八）其他應(yīng)核審的有關(guān)事項。

第七條核審人員在核審案件中，具有下列職權(quán)：

（一）向辦案人員調(diào)查、了解、咨詢所辦案件有關(guān)情況的權(quán)利；

（二）對辦案機構(gòu)扣留、封存當(dāng)事人的物品和抽樣取證的證據(jù)進行現(xiàn)場查看的權(quán)利；

（三）查閱、復(fù)制、摘抄案件卷宗材料的權(quán)利；

（四）對定性不準(zhǔn)、適用法律不當(dāng)、處罰不當(dāng)、處罰幅度未遵照市局規(guī)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的案件，有建議辦案機構(gòu)修改的權(quán)利；

（五）對事實不清、證據(jù)不足的案件，有建議辦案機構(gòu)補正的權(quán)利；

（六）對程序不合法的案件，有建議辦案機構(gòu)糾正的權(quán)利；

（七）對超出管轄權(quán)的案件，有建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定進行移送的權(quán)利；

（八）法律、法規(guī)和規(guī)章制度的其他權(quán)利。

第八條核審人員在核審案件中，負有下列責(zé)任：

（一）核審機構(gòu)接到辦案機構(gòu)的卷宗材料后，應(yīng)當(dāng)予以登記，妥善保管案件卷宗，并指定具體承辦人員負責(zé)核審工作；

（二）核審人員在核審工作中應(yīng)當(dāng)堅持原則，敢于據(jù)法力爭，應(yīng)當(dāng)全面、客觀、具體、及時地核審案件。核審人員不得在核審中，摻入人情因素，不得借核審案件為當(dāng)事人說情；

（三）為保證核審工作的客觀公正性，核審人員不得插手辦案調(diào)查工

（四）核審人員必須在七日內(nèi)完成核審工作，因特殊情況需要延長核審期限的，由法制機構(gòu)報主管局長批準(zhǔn)后，即時通知辦案機構(gòu)；

（五）法制機構(gòu)把關(guān)不嚴(yán)造成行政案件在復(fù)議中被撤銷、訴訟中敗訴的，法制機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任；

（六）核審人員應(yīng)加強學(xué)習(xí)，提高修養(yǎng)，不斷提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)。

第九條案件在核審中由核審人員指出的問題未進行補充、修改或者糾正的，不得做出處罰行為。否則，追究辦案機構(gòu)相應(yīng)人員責(zé)任。

第十條法制機構(gòu)對案件核審?fù)戤吅螅瑧?yīng)填寫《行政處罰案件核審表》一式兩份。經(jīng)過核審的行政處罰案件，辦案機構(gòu)應(yīng)將其行政處罰決定書送法制機構(gòu)一份備案。

第十一條 權(quán)限下放工商所的局辦所批案件及以工商所名義做出一般程序行政處罰的案件，各基層所法制員要嚴(yán)格把關(guān)、嚴(yán)格核審，并把核審結(jié)果和處罰決定書報法制機構(gòu)備案，法制機構(gòu)要做好工商所自辦案件核審的指導(dǎo)工作。

第十二條辦案人員在核審人員法定核審期間內(nèi)不得無故催辦。第十三條辦案機構(gòu)送交核審的各類行政處罰案件有下列情形之一的，不予核審：

（一）適用簡易程序處罰的案件；

（二）無立案審批表或立案審批表未經(jīng)審批的；

（三）無調(diào)查終結(jié)報告的；

（四）無草擬的處罰決定書；

（五）行政強制措施未經(jīng)審批的；

（六）無有關(guān)事項審批表(行政處罰建議)的；

（七）案件移送程序不符合法定要求的。

第十四條行政處罰決定因行政復(fù)議或行政訴訟而被撤銷，并責(zé)令重新作出處罰的案件，按本規(guī)定核審。

第十五條本制度與上級有關(guān)規(guī)定不一致時，按上級制度執(zhí)行。

第二篇：從法制核審談行政處罰案件存在的問題

從法制核審談行政處罰案件存在的問題

隨著《中華人民共和國行政處罰法》的實施、《全面推進依法行政實施綱要》的貫徹落實，各級政府和部門都越來越重視依法行政工作，工商行政管理機關(guān)行政處罰案件無論是違法事實、采用證據(jù)、適用法規(guī)，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準(zhǔn)確、合法、規(guī)范。但是，由于種種原因，行政處罰案件材料或多或少存在一些不容忽視的問題。這些問題不及時予以糾正和解決，勢必影響案件的質(zhì)量，也有可能導(dǎo)致行政復(fù)議撤銷或者行政訴訟敗訴。

28號令的出臺，首要宗旨就是細化行政處罰程序規(guī)定，規(guī)范和保障工商部門行政處罰權(quán)的有效實現(xiàn)，減少工商部門行政處罰的隨意性和盲目性，保障行政相對人和其他公民法人的合法權(quán)益。無論是行政處罰的程序規(guī)定還是行政許可的程序規(guī)定等等，實質(zhì)上都是屬于行政程序法的一個重要組成部分，但是我們國家的行政程序法由于一些分歧一直無法出臺，從1986年首次提出至今25年的時間，一直都無法出臺，其中原因很多人都認為是一些行政部門特別是實權(quán)部門的抵制，因為不想因為該法的出臺而使自己的權(quán)利運行套上枷鎖。在此期間，規(guī)范行政行為程序的立法一直都比較分散，分別出臺了行政處罰法、行政復(fù)議法、行政訴訟法等等，按照28號令的規(guī)定，我們辦理一般程序的基本步驟是立案、調(diào)查取證、撰寫調(diào)查終結(jié)報告、核審，告知，決定，送達處罰決定書，執(zhí)行，立卷歸檔十個環(huán)節(jié)。對于這十個環(huán)節(jié)28號令都作出了較為詳細的規(guī)定，今天就結(jié)合這十個環(huán)節(jié)和我們在案件核審和評查中發(fā)現(xiàn)的一些需要注意的問題，進行一個交流。

一、立案

對于這一環(huán)節(jié)我們需要注意四個方面，立案的時間，管轄權(quán)、不予立案的告知義務(wù)、銷案。

1、立案的時間。應(yīng)當(dāng)是在收到投訴、申訴、舉報、其他機關(guān)移送等材料之日起7個工作日內(nèi)進行核查并決定是否立案，特殊情況下可以延長至15個工作日。

對于超過了7個工作日，在15個工作日內(nèi)立案的情形，28號令規(guī)定的是特殊情況下，28號令沒有對于什么是特殊情況作出規(guī)定，辦案機構(gòu)可以根據(jù)實際情況靈活掌握，但是必須是有客觀現(xiàn)實的理由，同時應(yīng)當(dāng)在案件調(diào)查終結(jié)報告或者立案審批表上說明情況。

2、管轄權(quán)。是否具有管轄權(quán)是立案的前提條件，只有屬于本機關(guān)管轄權(quán)時，才可以立案，對于管轄權(quán)的規(guī)定在28號令的第二章有較為詳細的規(guī)定。管轄權(quán)包括地域管轄、級別管轄、職能管轄、指定 管轄等內(nèi)容，對于這些28號令和有關(guān)的法律法規(guī)都有明確的規(guī)定，例如對于利用廣播、電影、電視等發(fā)布違法廣告的，由廣告者發(fā)布地工商部門管轄，反法規(guī)定公用企業(yè)限制競爭行為由省級或者設(shè)區(qū)的市工商部門管轄。我們現(xiàn)在比較容易出錯的地方是職能管轄這一塊。一種是工商部門需要移送其他行政機關(guān)處理的，另一種是涉嫌犯罪需要移送司法機關(guān)的。

（1）移送其他其他行政機關(guān)處理的，也叫外部移送，理論上講是解決職能管轄問題，因為工商部門如果沒有管轄權(quán)不移送自己處罰，處罰是無效的，所以必須移送給有權(quán)部門。

工商部門是市場監(jiān)管部門，現(xiàn)在具有市場監(jiān)管職責(zé)的同時也有很多部門，例如：質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、食品藥品、環(huán)保、文化等等，這些部門之間存在不少的職能分工重疊、交叉等現(xiàn)象。尤其是工商部門，與其他部門的交叉現(xiàn)象很突出，原因是多方面的，主要是因為在80年代至90年代中期，工商部門作為早期的市場監(jiān)管部門，機構(gòu)全，人員多，所以國家立法時賦予了工商部門較多的職責(zé)。后來，隨著其他部門的機構(gòu)隊伍逐步建立，又紛紛通過立法來重新確立本部門的職責(zé)，而舊的法規(guī)沒有廢止，新的法規(guī)出臺了，矛盾自然隨之而來。

例如 串通投標(biāo)案件。反不正當(dāng)競爭法93年出臺以后，對于這一塊的監(jiān)督管理權(quán)時在工商部門，但是2000年1月1日起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》和同年公布的《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》，將串通招投標(biāo)等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，劃歸相應(yīng)的行業(yè)管理或者綜合經(jīng)濟部門負責(zé)，其并未賦予工商行政管理機關(guān)監(jiān)督檢查權(quán)。從此，屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定范圍的串通招標(biāo)投標(biāo)行為，工商部門不再有管轄權(quán)。

出現(xiàn)這些問題有兩個方面的原因，一是法律法規(guī)本身規(guī)定了管轄權(quán)除外規(guī)定，例如反法就規(guī)定了：縣級以上工商部門對不正當(dāng)競爭行為進行檢查檢查，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。在這種情形下，招標(biāo)投標(biāo)法和電信條例出臺后，由于其規(guī)定了其他部門為監(jiān)督管理機關(guān)，所以工商部門的管轄權(quán)也由此喪失了，另一種是上位法和下位法的沖突、新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定發(fā)生沖突產(chǎn)生的。

由于對于工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)所查處的案件屬于其他行政機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)依法移送其他有關(guān)機關(guān)。工商部門自己處罰就會越權(quán)，最后一旦復(fù)議或者訴訟都會被撤銷，這就需要我們在查處相關(guān)案件時要仔細研究相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)對此有無特別規(guī)定，不能說只看工商部門主管的這些法律法規(guī)。

（2）工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定將案件移送司法機關(guān)。這一點必須高度重視，凡達到追訴標(biāo)準(zhǔn)的該移送的一定要移送。目前，我們有些同志對《追訴標(biāo)準(zhǔn)》這方面的規(guī)定了解不夠，未按規(guī)定移送，導(dǎo)致不作為，有的甚至被檢察機關(guān)以涉嫌瀆職查處?，F(xiàn)在執(zhí)行的追溯標(biāo)準(zhǔn)：2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（一）》和今年關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二），此外還有一些相關(guān)的司法解釋，2001 最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》廢止了。作為執(zhí)法辦案人員要多注意此類規(guī)定的收集，防止出現(xiàn)沒有按規(guī)定移送涉嫌犯罪案件的現(xiàn)象發(fā)生。目前我們工商部門移送涉嫌犯罪案件主要有近二十類，比較常見的有：生產(chǎn)銷售偽劣商品罪，虛報注冊資本罪、抽逃出資虛假出資罪，假冒注冊商標(biāo)罪，虛假廣告罪，這些都是我們基層執(zhí)法中比較常見的有可能發(fā)生移送的案件。

3、對于舉報、投訴、申訴的案件的特殊告知義務(wù)事項。

在這里我們要注意對于具名舉報、投訴、申訴的案件，如果決定不予立案，工商部門需要告知相關(guān)舉報人、投訴人、申訴人不予立案的結(jié)果，如果你不告知，這些人就可以告你不作為，而且也發(fā)生過不少由于工商機關(guān)沒有告知而被訴訟并敗訴的案件發(fā)生。對于告知的形式國家局沒有做出具體的規(guī)定，我們建議還是以書面告知方式為主，因為一旦進入訴訟程序我們就面臨著舉證的責(zé)任，書面告知也是保存證據(jù)的需要。

對于立案的案件，案件的處理結(jié)果也要告知舉報人、申訴人和投訴人，而且在這里還涉及到政府信息公開的規(guī)定，在這里順便講一下，對于舉報人要求公開其舉報案件的相關(guān)資料如何處理的問題，由于《政府信息公開條例》規(guī)定的不是很明確，按照國家局法規(guī)司的看法是，處罰決定書以及案卷內(nèi)涉及的相關(guān)規(guī)范性文件可以公開，但是對于案件調(diào)查報告、現(xiàn)場筆錄、詢問筆錄等案卷內(nèi)的證據(jù)材料是否應(yīng)當(dāng)公開要區(qū)分不同的申請人區(qū)別對待，具體情況要結(jié)合案情來判斷，例如對于一些涉及產(chǎn)品質(zhì)量的案件，我們就認為檢驗報告應(yīng)當(dāng)公開。

對于消費者申訴類的案件的處理程序，應(yīng)當(dāng)按照《工商行政管理機關(guān)受理消費者申訴暫行辦法》規(guī)定，自收到申訴之日起5內(nèi)作出以下處理：(一)申訴符合規(guī)定的予以受理，并書面通知申訴人；(二)申訴不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)書面通知申訴人，并告知其不予受理的理由。對于申訴中涉及到的可能違反工商行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章的涉嫌違反行為按照28號令的程序進行，兩個程序要一并進行，不能只立案，不按照《受理申訴暫行辦法》的規(guī)定在規(guī)定期限內(nèi)書面通知申訴人，否則工商部門就是不作為，一旦進入復(fù)議和訴訟程序，必然要敗訴。

例如對于涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量案件申訴，收到申訴之日起工商部門就要嚴(yán)格按照《暫行辦法》的規(guī)定啟動申訴調(diào)解程序，對于申訴中涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量問題，可能在鑒定結(jié)果出來以后視合格與否辦理行政處罰立案手續(xù)，不能說我等鑒定結(jié)果出來以后再決定申訴是否受理。這一情況在我們很多基層工商部門都被忽視，應(yīng)當(dāng)引起執(zhí)法人員的重視。

4、關(guān)于銷案的問題。我們發(fā)現(xiàn)有的辦案機構(gòu)銷案不符合規(guī)定，銷案的理由都是有法定事由的，目前歸納起來主要有以下幾種：

（一）違法事實不成立的；

（二）已超過追責(zé)期限的；法律另有規(guī)定的除外。

（三）當(dāng)事人的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）案件不屬于本機關(guān)管轄，應(yīng)當(dāng)移送的；

（五）當(dāng)事人（自然人）實施違法行為時不滿十四周歲的；

（六）當(dāng)事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨認或者不能控制自己時有違法行為的；

（八）其他依法可以銷案的。對于當(dāng)事人找不到的，關(guān)門歇業(yè)但是未辦理注銷登記的等等不能作為銷案理由進行銷案。對于此類情況應(yīng)該通過相關(guān)注冊信息送達法律文書，按照法律規(guī)定的程序走下去。對于由于無法找到當(dāng)事人，窮盡所有的調(diào)查措施也無法取得其他旁證的，導(dǎo)致違法事實無法查清的，可以考慮按照違法事實不成立予以銷案。

二、調(diào)查取證

調(diào)查取證是一項十分復(fù)雜的工作，很多案件在復(fù)議和訴訟中被撤銷，原因之一就是證據(jù)不足或者取證的程序不合法，28號令對于調(diào)查取證中涉及的內(nèi)容作出了二十六條的規(guī)定。主要包括當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的告知、表明身份制度、委托調(diào)查制度、證據(jù)制度、行政強制措施、回避制度以及調(diào)查終結(jié)報告等內(nèi)容。主要存在的問題:

1、《現(xiàn)場筆錄》過于簡單，不能全面、客觀的反映檢查現(xiàn)場的實際情況。有些執(zhí)法人員未能把握住現(xiàn)場檢查筆錄的即時性和真實性的要求，制作的現(xiàn)場檢查筆錄包含的主觀性因素太多。表現(xiàn)在：一是對物品數(shù)量不能做出精確描述。使用“大約”、“估計有”等模糊詞語，或“多”、“余”、“左右”等不確定詞語，這是制作現(xiàn)場檢查筆錄的一大禁忌。二是現(xiàn)場筆錄有主觀推測內(nèi)容，甚至直接進行主觀認定。先入為主，使用“違法”、“非法”、“擅自”等詞語，或者像制作處罰文書一樣，直接在現(xiàn)場檢查筆錄中敘述違法情形。

例如：現(xiàn)場筆錄中記載，“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照擅自從某某時間開始從事無照經(jīng)營活動?！?，“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人店內(nèi) 擺放有多少商品，當(dāng)事人以某某價格購進多少，售出多少”，對此，我們只能記錄現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人店內(nèi)懸掛有營業(yè)執(zhí)照，或者當(dāng)事人現(xiàn)場不能提供營業(yè)執(zhí)照，對于其他事項應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人現(xiàn)場口述的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)要在現(xiàn)場筆錄中注明，例如現(xiàn)場據(jù)當(dāng)事人某某口述，其系從什么時間開業(yè)的，尚未到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)店內(nèi)擺放有某某商品多少，據(jù)當(dāng)事人某某口述，該商品系其于何時從何地以什么價格購進的，目前已售出多少。

制作現(xiàn)場筆錄時要注意區(qū)分現(xiàn)場客觀發(fā)映的事實和現(xiàn)場有關(guān)當(dāng)事人口頭表述的內(nèi)容，這兩者的記錄方式是不同的，不能一概都寫成現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)什么什么。

對于現(xiàn)場筆錄我們要重點注意以下幾個方面事項： 一是檢查的范圍限于有違法嫌疑的物品或者場所，但必須對自然人的人身或者住所進行檢查的，應(yīng)當(dāng)依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機關(guān)予以配合；對當(dāng)事人家存或者寄存在私人領(lǐng)域內(nèi)的涉嫌違法物品進行檢查時，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人或者寄存人在場。

二是當(dāng)事人簽字，一般應(yīng)當(dāng)由其本人簽名，對于單位的，一般由其法定代表人或負責(zé)人簽名蓋章，如果以上人員不在現(xiàn)場的，由其員工簽名或者蓋章，但是應(yīng)當(dāng)在相關(guān)記錄中記明該員工的身份，有員工證的，最好復(fù)印員工證，并在以后對有關(guān)法定代表人或者負責(zé)人的詢問中固定該員工的身份，從而最大限度的滿足證據(jù)合法性和有效性的要求。

2、詢問筆錄：這是最常見的一種證據(jù)形式。實踐中常存在的問題。

一是被詢問人在筆錄上未逐頁簽名，涂改部分被詢問人未確認；對于文盲等沒有閱讀能力的人，有的沒有宣讀給被詢問人聽直接簽名按手印，有的是讀了，但是最后筆錄上沒有記錄“以上筆錄記載內(nèi)容已宣讀給你聽，是否和所說的一致或者所述內(nèi)容是否屬實等”這么一句話，最后無法證明自己曾經(jīng)念給被詢問人聽。

由于我們實踐中多數(shù)案件還是以詢問筆錄為主證據(jù)的，對于這種情況，如果當(dāng)事人提出筆錄真實性的質(zhì)疑，對工商部門而言是很不利的，所以這個環(huán)節(jié)是不能大意的，同時對于某些案值較大的案件，以及一些當(dāng)事人抵制情緒較大的案件，我們建議辦案機構(gòu)在對沒有閱讀能力的當(dāng)事人詢問時，采取同步錄音或錄像的方式保存證據(jù)，這樣到時候就能有效保證筆錄上記載的內(nèi)容與當(dāng)事人所陳述的內(nèi)容沒有偏差。我們很多辦案機構(gòu)現(xiàn)在都配備有攝像機，所以這么做其實也不是沒有條件。

二是詢問內(nèi)容過于簡單，不符合要素的要求，例如；不詢問當(dāng)事人的納稅情況，導(dǎo)致違法所得無法計算。還有的不詢問違法行為的開始時間，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外；自違法行 為發(fā)生之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。另外，法律、法規(guī)和規(guī)章都有生效日期、修改日期和失效日期的問題，直接關(guān)系到個案的選擇適用。因此，違法行為的發(fā)生時間是必須查清的案件事實。目前，這方面的問題在調(diào)查取證中沒有引起足夠的重視。

三是詢問筆錄中有定性處罰的語句，如：你的某某行為違反了某某規(guī)定，我局將對你進行處罰，你有什么要說的。這是非常不妥當(dāng)?shù)?，在案件調(diào)查終結(jié)以前，當(dāng)事人的行為是涉嫌違法，不能在詢問筆錄中出現(xiàn)此類定性出發(fā)的言。但是在簡易程序中是例外，因為簡易程序是當(dāng)場處罰，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。當(dāng)事人進行申辯的，辦案人員應(yīng)當(dāng)記入筆錄。所以對于簡易程序案件可以在詢問筆錄中記載上述內(nèi)容，告訴擬作出行政處罰的事實、理由和依據(jù)，并詢問當(dāng)事人是否有陳述和申辯的內(nèi)容。

3、當(dāng)事人主體資格證據(jù)。在有的案卷材料中沒有清楚反映當(dāng)事人的身份情況。自然人無身份證復(fù)印件或身份證明，企業(yè)或經(jīng)濟組織無證明營業(yè)執(zhí)照等主體資格證明。甚至出現(xiàn)了有些把雇員作為處罰對象，有些把承運貨物的車主作為處罰對象。

當(dāng)事人基本情況的證據(jù)十分重要。如其組織形式，究竟是法人還是其他組織，是公司法人還是非公司法人，是合伙企業(yè)還是獨資企業(yè)，關(guān)系到能否獨立承擔(dān)法律責(zé)任；關(guān)系到適用公司法還是企業(yè)法人登記管理條例，還是個體工商戶管理條例。又如當(dāng)事人的住所和現(xiàn)居所，關(guān)系到如何送達法律文書方為有效；再如，自然人違法時的年齡和精神狀況，關(guān)系到該行為人是否具備行政法律責(zé)任能力，是否應(yīng)當(dāng)處罰或從輕、減輕處罰。自然人是否文盲，關(guān)系到制作詢問筆錄或送達法律文書時是否應(yīng)向其宣讀并記錄在案。

我們曾經(jīng)就遇到過辦案機構(gòu)在查處一個企業(yè)出租營業(yè)執(zhí)照案件時，當(dāng)事人是非公司企業(yè)法人，但是辦案機構(gòu)卻按照公司法進行定性處罰。按規(guī)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》定性處罰。

4、流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽檢中的問題。由于我們有的辦案機構(gòu)缺乏對商品抽樣取證規(guī)范的系統(tǒng)了解，不能正確的掌握商品抽樣的程序、方法，樣品的封樣、保存、送檢等各個環(huán)節(jié)的要求，因為證據(jù)采集的不規(guī)范影響檢驗鑒定的證據(jù)效力，影響了執(zhí)法辦案工作。

注意事項：

⑴生產(chǎn)企業(yè)是否可以申請復(fù)檢？我們有的辦案機構(gòu)向當(dāng)事人送達檢驗報告后，廠家就找上門了，要求復(fù)檢，但是辦案機構(gòu)的人員說你要求復(fù)檢不行，你不是當(dāng)事人，你叫當(dāng)事人自己來，這種做法是不對的，生產(chǎn)廠家是可以申請復(fù)檢的?！读魍I(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第二十條規(guī)定：被監(jiān)測人或者標(biāo)稱生產(chǎn)企業(yè)對檢測結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng) 自收到檢測結(jié)果確認書之日起15日內(nèi)，向組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)提出書面復(fù)檢申請。

（2）通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)要注意?！读魍I(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》規(guī)定承檢單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照檢測工作規(guī)范和檢測實施方案開展檢測工作。檢測結(jié)束后，承檢單位應(yīng)當(dāng)及時將檢測結(jié)果報組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)，同時通知樣品標(biāo)稱的生產(chǎn)企業(yè)。通知的義務(wù)是承檢單位的，但是我們的辦案機構(gòu)要將相關(guān)通知的證據(jù)復(fù)印放入案卷。（3）及時送達檢驗報告：規(guī)定：組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到檢測結(jié)果后5個工作日內(nèi)通知被監(jiān)測人（4）工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？

我們認為工商部門應(yīng)當(dāng)進行審查，參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十二條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴(yán)重違法；三是鑒定結(jié)論是否錯誤、不明確或內(nèi)容不完整。

為什么說要審查這些內(nèi)容，因為案件一旦進入訴訟過程，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，對行政機關(guān)在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有剛才所說到的三種情形之一的，人民法院不予采納，這將直接導(dǎo)致工商部門的行政處罰缺乏主要證據(jù)來證明，面臨被撤銷的風(fēng)險。

雖然說鑒定結(jié)論是檢驗機構(gòu)作出的，但是如果這個鑒定結(jié)論在訴訟中被推翻，那么工商部門并不能說因為鑒定結(jié)論不是自己作出的就能不敗訴。所以說我們在對鑒定機構(gòu)以及鑒定報告的問題上還要是非常慎重的。

（5）必須注明產(chǎn)品批次。這點很重要，所有的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告，檢驗報告上都寫著僅對送檢樣品負責(zé)，而產(chǎn)品是有批次的，若樣品被判定為不合格產(chǎn)品，執(zhí)法人員只能對送檢樣品同批次的產(chǎn)品予以處罰。而事實上，抽檢樣品可能是當(dāng)事人一批進貨，也可能是分幾次進的貨。同一次進的貨不一定是同一批次，分幾次進的貨也不排除為同一批次生產(chǎn)的可能。因此，執(zhí)法人員抽樣時一定要核實抽檢產(chǎn)品及樣品的批次，并作好記錄。

（6）有關(guān)商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定證明效力問題

這種鑒定證明并不是法律上所說的鑒定結(jié)論，它根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實質(zhì)上是屬于證人證言類證據(jù)，目前根據(jù)國家局以及商標(biāo)局的答復(fù)來看，一般只要當(dāng)事人沒有正當(dāng)?shù)睦碛赡軌蛲品瓩?quán)利所作的鑒定證明，就可以采信該證據(jù)，但是工商部門應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定證明進行審查，看其認定假冒的理由是否充分，7 國家商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定：“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。

（7）抽樣方法存在問題，沒有嚴(yán)格按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)進行采樣。抽樣取證方法必須正確.這是抽樣取證的核心,一旦抽樣方法不正確,將直接影響抽樣取證證據(jù)的有效性和證明力.對一些特殊商品的抽樣取證應(yīng)當(dāng)盡量委托有資格抽樣的專業(yè)技術(shù)人員進行。

一是封存抽樣取證的包裝，封存樣品的包裝必須符合樣品包裝規(guī)定.也就是說工商行管理執(zhí)法辦案人員在辦理抽樣取證所抽取的樣品的容器，必須符合該商品盛裝要求規(guī)定,特別是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化氣,化肥等.在日常的工作實踐中執(zhí)法人員往往忽略了盛裝樣品的容器,使用盛裝容器不正確將有可能影響所抽樣品的質(zhì)量,造成當(dāng)事人對檢驗結(jié)果的不服。

二是抽樣中抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量的規(guī)定，對于抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量國家標(biāo)準(zhǔn)中都是有規(guī)定，不能隨意取樣。例如對于肥料，應(yīng)該根據(jù)肥料的堆放情況，在各個堆放層采取樣品，取樣點盡量分布均勻，并保證足夠的袋數(shù)。取樣一般不少于10袋，批量大可按下式計算：取樣袋數(shù)＝3×N的三次方根，N為肥料的總袋數(shù)。取樣時用取樣器從袋的一角或?qū)蔷€插入袋的四分之三處，采取均勻樣品，所取樣品總量不少于2KG，分裝在兩個清潔干燥的帶塞的廣口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取樣人是有特殊要求，這就必須要求由專業(yè)技術(shù)人員進行采樣，例如種子的抽樣，按照有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只能由受過訓(xùn)練，具有實踐經(jīng)驗的檢驗員擔(dān)任。種子檢驗員應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的條件，并經(jīng)省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門考核合格。不是符合規(guī)定的種子檢驗員是不能對種子進行取樣的。

（8）食品抽樣監(jiān)測規(guī)定，這是與其他商品相區(qū)別的，食品以外的商品抽樣監(jiān)測規(guī)定適用《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》，而食品質(zhì)量監(jiān)測適用《食品安全法》及其《實施條例》和國家局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定。

第一： 快速檢測僅作為初步篩查而用，“不得作為執(zhí)法依據(jù)”，檢測結(jié)果不能作為證明當(dāng)事人生產(chǎn)銷售不合格食品的證據(jù)?？焖贆z測不合格的，必須送交檢驗機構(gòu)檢驗。

第二：履行法定的抽樣檢驗監(jiān)督職責(zé)，應(yīng)當(dāng)按照43號令第三十七條的規(guī)定執(zhí)行。一是抽檢的范圍，應(yīng)當(dāng)是（1）當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ?本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理計劃中確定的重點食品；（2）消費者申（投）訴及舉報比較多的食品；（3）市場監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)問題比較集中的食品；（4）根據(jù)查辦案件、有關(guān)部門通報的情況確定的食品。換句話說，實施抽檢不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽檢，而是要有一定的依據(jù)。二是抽檢重點，應(yīng)將專供嬰幼兒、老年人、病人等特定人群的主輔食品應(yīng)列入重點抽樣檢驗的品種范圍。這是《實施條例》確定的，是法定重點抽檢范圍。一旦這些食品出現(xiàn)問題，工商機關(guān)疏于抽檢，是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的。

第三：對檢驗結(jié)果，食品經(jīng)營者和標(biāo)注的生產(chǎn)企業(yè)有權(quán)申請復(fù)檢。一是復(fù)檢機構(gòu)由復(fù)檢申請人自行選擇。但復(fù)檢申請人只能在國務(wù)院有關(guān)部門公布的復(fù)檢機構(gòu)名錄范圍內(nèi)選擇。當(dāng)然具體應(yīng)該在多大范圍內(nèi)選擇，還需要配套規(guī)定出臺予以明確。第二，復(fù)檢機構(gòu)出具的復(fù)檢結(jié)論為最終檢驗結(jié)論。也就是不搞多次復(fù)檢，一次復(fù)檢終結(jié)。還有，復(fù)檢結(jié)論與原檢不一致的，也以復(fù)檢結(jié)論為準(zhǔn)。第三，復(fù)檢機構(gòu)與初檢機構(gòu)不得為同一機構(gòu)。也就是說，一旦申請人提出復(fù)檢申請，原檢機構(gòu)就得回避，不得自己復(fù)檢自己的結(jié)論。這與其他產(chǎn)品的復(fù)檢是不一樣的，《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》規(guī)定復(fù)檢工作原則上由原承檢單位承擔(dān)。組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)根據(jù)需要，可以另行委托符合法定條件的檢驗機構(gòu)進行復(fù)檢。

第四：通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)。《辦法》第四十條：縣級及其以上地方工商行政管理機關(guān)對食品進行抽樣檢驗時，應(yīng)當(dāng)制作抽樣檢驗工作記錄，現(xiàn)場檢查所抽檢食品的相關(guān)票證、貨源、數(shù)量、存貨量、銷售量等；應(yīng)當(dāng)要求檢驗機構(gòu)按照國家規(guī)定的采樣規(guī)則進行取樣，并將抽樣檢驗結(jié)果通知標(biāo)稱的食品生產(chǎn)者。

前一段時間，我們就遇到了這一類案件，一個當(dāng)事人，抽檢了大概四組樣品，有兩組合格，兩組不合格，核審的時候要求辦案機構(gòu)提供通知生產(chǎn)廠家的證據(jù)，辦案機構(gòu)說是檢驗機構(gòu)通知了，后來我們就要求他們與檢驗機構(gòu)聯(lián)系，復(fù)制相關(guān)通知證據(jù)，一聯(lián)系才知道檢驗機構(gòu)只通知經(jīng)檢驗不合格的生產(chǎn)廠家，合格的沒有通知廠家，對于通知合格廠家的義務(wù)規(guī)定，我們和辦案機構(gòu)對這一句話產(chǎn)生了不同的看法，辦案機構(gòu)認為這個是要求檢驗機構(gòu)通知，我們認為無論是誰通知，檢驗機構(gòu)只要沒有通知的，辦案機構(gòu)應(yīng)該要及時通知，履行這一義務(wù)，保證案卷內(nèi)相關(guān)證據(jù)的完整性。辦案機構(gòu)最后也采納了我們的意見。

5、取證不全面。

對于其他證據(jù)的取證要求28號令規(guī)定的很明確，在此就不贅述了，但是我們現(xiàn)在的案卷里較為普遍的存在取證不全面的問題。

第一個方面是該提取的證據(jù)沒有提取。

例如：認定無照經(jīng)營規(guī)模較大，卻沒有當(dāng)事人的場所面積、職工人數(shù)、經(jīng)營額等證據(jù)材料，無法對規(guī)模較大進行有說服力的闡述。

認定當(dāng)事人從事營利性醫(yī)療活動，而卷內(nèi)卻沒有任何證據(jù)可以證明當(dāng)事人是營利性醫(yī)療機構(gòu)，或者只有詢問筆錄有記載，但是沒有提取營利性醫(yī)療機構(gòu)許可證的復(fù)印件，如果沒有充分證明當(dāng)事人是營利性醫(yī)療機構(gòu)的證據(jù)，工商部門是不能隨意按無照經(jīng)營處罰的，因為按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和國家局的答復(fù)，工商部門對于已被核定為營利性的醫(yī)療機構(gòu)可以以無照經(jīng)營查處，但是對于非營利性或者尚未經(jīng)衛(wèi)生部門核定為是營利性還是非營利性的醫(yī)療機構(gòu)是不能以無照經(jīng)營查處的。同時對于流動的行醫(yī)的也不能以無照經(jīng)營查處，應(yīng)當(dāng)及時移送給衛(wèi)生行政部門。

還有的無照經(jīng)營案件，對于涉及到前置審批的一些案件，一般是兩種情況，一種是領(lǐng)取了許可證但是沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，一種是許可證和營業(yè)執(zhí)照都沒有辦理，這兩種情況在《無照經(jīng)營查處取締辦法》中是按照不同的條款定性的，必須要將許可證是否辦理的情況調(diào)查清楚。但有的執(zhí)法人員卻往往不取前是否辦理許可證的證據(jù)，即不詢問也不調(diào)查，就直接認定當(dāng)事人未依法取得許可證和營業(yè)執(zhí)照，有的只是在詢問筆錄中問當(dāng)事人是否辦理了相關(guān)前置審批許可，當(dāng)事人回答辦理了，但是辦案人員也不提取相關(guān)許可證復(fù)印件，然后就直接認定當(dāng)事人已經(jīng)取得了許可證但是沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，這種做法是非常不妥當(dāng)?shù)?，對于這樣的案件涉及的事實，一定要提取相關(guān)證據(jù)入卷，不能僅憑當(dāng)事人的詢問就認定。

此外還有：沒有手段與經(jīng)過證據(jù)（如戶外廣告未登記案，是自行發(fā)布還是委托發(fā)布沒有調(diào)查），違法行為結(jié)果不清（涉案物品數(shù)量、非法所得、非法經(jīng)營額前后矛盾或未調(diào)查）；

我們在調(diào)查取證時一定要根據(jù)案情盡量取得足夠的整理，在辦案中要盡可能的多思考案件的事實涉及到哪些內(nèi)容，哪些需要提取證據(jù)來證明。例如：銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的案件，就應(yīng)當(dāng)包括以下主要證據(jù)：

㈠現(xiàn)場檢查筆錄。應(yīng)當(dāng)載明經(jīng)營主體及場所、銷售商品的種類、標(biāo)價及商品商標(biāo)標(biāo)識情況、庫存商品的數(shù)量等。

㈡經(jīng)當(dāng)事人確認的照片。應(yīng)當(dāng)拍攝經(jīng)營現(xiàn)場、銷售的商品及其商標(biāo)標(biāo)識情況、庫存商品情況等。

㈢涉案商品商標(biāo)標(biāo)識的原件或復(fù)制件。

㈣注冊商標(biāo)的權(quán)屬證明文件，包括商標(biāo)注冊證、商標(biāo)注冊公告、商標(biāo)許可使用或轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)注冊人或被許可人實際使用的商標(biāo)標(biāo)識等。

㈤商標(biāo)注冊人出具該注冊商標(biāo)使用許可情況的證明或者針對涉案商品出具的鑒定報告。

㈥當(dāng)事人詢問筆錄。應(yīng)當(dāng)載明銷售涉案商品的總體情況(起止時間，銷售涉案商品的種類及其商標(biāo)標(biāo)識情況，商品的來源、數(shù)量、進銷價格、銷售情況、庫存情況等)、是否知情、是否被其他行政機關(guān)處罰等。

㈦證人證言或調(diào)查筆錄，例如供貨商等。

㈧與涉案商品有關(guān)的合同、票據(jù)、帳冊等資料及經(jīng)當(dāng)事人確認的商品銷售情況、庫存情況和經(jīng)營額等情況統(tǒng)計清單。

㈨其他相關(guān)材料。

第二個就是證據(jù)相互矛盾（1）現(xiàn)場筆錄和其他證據(jù)矛盾，例如：現(xiàn)場筆錄與詢問筆錄矛盾，這種矛盾比較突出的表現(xiàn)在商品的數(shù)量上，如現(xiàn)場筆錄記載有6箱，而詢問筆錄記載共進5箱；現(xiàn)場筆錄和抽樣取證記錄矛盾，我們有的產(chǎn)品上面有兩個名稱，一是生產(chǎn)企業(yè)名稱，一個是監(jiān)制或者總經(jīng)銷等的名稱，結(jié)果執(zhí)法人員在現(xiàn)場制作文書時就出問題了，一個在現(xiàn)場筆錄上寫標(biāo)注為某廠生產(chǎn)的某某商品，而另一個執(zhí)法人員在抽樣取證記錄上卻寫的是另一個名稱生產(chǎn)的某某商品。

（2）執(zhí)法人員名稱矛盾。如某案抽樣記錄稱執(zhí)法人員甲、乙和當(dāng)事人一道隨機抽樣，而在該記錄上簽字的執(zhí)法人員卻是丙和丁。

（3）詢問筆錄內(nèi)容自相矛盾。如有一個非法回收報廢汽車的案件，詢問筆錄中前面當(dāng)事人稱自己收購了3輛報廢汽車，其中有1輛是三輪車。到了詢問筆錄最后一頁，當(dāng)事人回答的內(nèi)容里又又另加了一段話說明：“三輪車是別人停放的，不是我收購的?！钡降兹嗆嚨奈镏魇钦l？辦案機構(gòu)沒有進一步調(diào)查確認，也不詢問當(dāng)事人究竟是誰停放的，案卷里也沒有其他證據(jù)材料能證明這個三輪車是當(dāng)事人收購的，辦案機構(gòu)就直接認定當(dāng)事人回收了3輛報廢汽車，這個屬于典型的事實不清。

（4）案卷中的鑒定證明記載的內(nèi)容與其他證據(jù)及認定事實矛盾，鑒定證明上是認定三種洗發(fā)水是假冒的，到了詢問筆錄和處罰的時候就變成了2種，另外一種洗發(fā)水到底什么情況也沒有任何情況說明。

幾點建議：

1、我們在制作詢問筆錄的時候一定要結(jié)合現(xiàn)場筆錄、當(dāng)事人提供的有關(guān)臺賬、發(fā)票等證據(jù)進行詢問，在當(dāng)事人陳述的內(nèi)容與其他證據(jù)不一致時要及時詢問原因，排除證據(jù)之間的矛盾。

2、現(xiàn)場檢查時，兩名執(zhí)法人員一般情況下是一個制作現(xiàn)場筆錄，一個提取其他證據(jù)或者制作其他文書，在制作過程中要互相就涉及到的財物名稱、標(biāo)識內(nèi)容以及數(shù)量等進行統(tǒng)一，防止出現(xiàn)不一致的情況。

3、在撰寫調(diào)查終結(jié)報告的時候要對案卷里的證據(jù)認真進行審查，一是看其中是否有矛盾，該矛盾是否能被案卷里的其他證據(jù)合理排除，不能排除的要進行補證。

二是要充分審查證據(jù)是否充分，不是每個案件都必須同時收集到7種形式的證據(jù)，但是每個案件的所有事實都要有相應(yīng)的證據(jù)證明。對每一份證據(jù)，我們要看它能證明什么，是否有其他證據(jù)來印證這個事實。

三、案件調(diào)查終結(jié)報告 調(diào)查終結(jié)以后，辦案機構(gòu)要撰寫案件調(diào)查終結(jié)報告，這個是案件調(diào)查中的重要環(huán)節(jié)，是連接一般程序中調(diào)查取證環(huán)節(jié)和核審、決定環(huán)節(jié)的重要橋梁。對于建議給予行政處罰的案件，現(xiàn)在都有調(diào)查報告，沒有也通過不了核審這個環(huán)節(jié)。但是對于辦理銷案的，我們發(fā)現(xiàn)很多辦案機構(gòu)都沒有寫調(diào)查終結(jié)報告。

根據(jù)28號令規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撰寫調(diào)查終結(jié)報告的，主要有以下5種情況下：

第一種是：辦案機構(gòu)認為對案件的調(diào)查已經(jīng)達到事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，處罰理由和依據(jù)確定，可以直接依據(jù)已有的調(diào)查結(jié)果作出處罰決定，從而撰寫擬予處罰的調(diào)查終結(jié)報告，終結(jié)案件調(diào)查的程序。這是我們時常遇到的案件調(diào)查終結(jié)形式。

第二種是：認定當(dāng)事人的違法事實成立，但是由于以下法定事由不予行政處罰的情形：

一是違法行為輕微，沒有造成危害后果的；

二是違法行為人不具備承擔(dān)行政責(zé)任能力的；如未滿14周歲的人有違法行為的，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。

三是違法行為超過行政處罰追責(zé)時效的；違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。

第三種是，認定違法事實不成立，應(yīng)當(dāng)予以銷案。違法事實不成立包括兩種情形，一是確實不存在違法行為。是指無證據(jù)證明當(dāng)事人有違法行為，或者有證據(jù)證明違法行為系他人所為，與該當(dāng)事人無關(guān)。即違法事實不能成立，應(yīng)當(dāng)辦理銷案審批手續(xù)。

二是違法事實不清。雖然沒有足夠的證據(jù)證明當(dāng)事人從事了特定的違法行為，但是也沒有證據(jù)證明當(dāng)事人沒有從事該特定的違法行為，這就出現(xiàn)了違法事實不清的狀態(tài)?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“違法事實不清的，不得給予行政處罰”。因此，在這種情況下，不論當(dāng)事人存在多大的違法嫌疑，都應(yīng)當(dāng)作出“違法事實不成立”的認定。對此，辦案機構(gòu)決定終止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)辦理銷案審批手續(xù)。但是我們 在適用這一規(guī)定時，有一個重要前提，就是辦案機關(guān)必須要窮盡所有的調(diào)查手段，都無法查清事實，不能隨意適用這規(guī)定。

第四種是：認為案件不屬于本機關(guān)管轄，應(yīng)當(dāng)移交其它行政機關(guān)管轄的，或者涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)的。

第五種是：其他終止調(diào)查的情形，例如：作為違法行為人的自然人死亡，或者作為違法行為人的法人或者其他組織消亡，并且不存在責(zé)任承擔(dān)人的。

這幾種調(diào)查終結(jié)報告，不僅在適用條件、具體內(nèi)容上存在差別，而且在報告作出后的后續(xù)處理程序上也存在較大差別。除擬予行政處罰調(diào)查終結(jié)報告的案件終結(jié)形式外，其他類型調(diào)查終結(jié)報告的案件終止形式，最終都要在辦案程序上體現(xiàn)為銷案程序。

28號令對于給予行政處罰的案件調(diào)查終結(jié)報告撰寫的內(nèi)容有具體的規(guī)定，包括包含當(dāng)事人的基本情況、違法事實、相關(guān)證據(jù)及其證明事項、案件性質(zhì)、自由裁量理由、處罰依據(jù)、處罰建議等七項內(nèi)容；對于其他形式的28號令未做明確規(guī)定。但是我們省局有規(guī)定。

從今年4月份開始，省局要求在全系統(tǒng)推廣說理式執(zhí)法文書，對于案件調(diào)查終結(jié)報告和處罰決定書規(guī)定了詳細的制作規(guī)范，有明確的制作要求和示范文本，大家在撰寫法律文書時應(yīng)當(dāng)按照這個制作規(guī)范的要求撰寫，其中對于屬于銷案形式的調(diào)查終結(jié)報告要求相對簡化一點，主要包括四個方面的內(nèi)容：

一是案件來源和調(diào)查經(jīng)過 二是當(dāng)事人的基本情況

三是作出處理建議依據(jù)的事實和理由

五是作出的處理建議，例如，違法事實不成立，建議銷案等。

四、案件核審

案件核審制度是工商行政管理機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的重要方式，屬于橫向監(jiān)督（審核和核審），是實行“辦案、核審、決定”三分離制度的重要舉措。核審的機構(gòu)：“案件核審由工商行政管理機關(guān)的法制機構(gòu)負責(zé)實施。工商行政管理所以自己的名義實施行政處罰的案件，由工商行政管理所的法制員負責(zé)核審”。

2、核審的范圍和類型：目前我們以縣局名義辦理的所有一般程序案件都要經(jīng)過法制機構(gòu)核審。在行政處罰法出臺以前，行政機關(guān)多數(shù)沒有建立同級案件核審制度，但是國家工商局在1993年就確立了案件核審制度，當(dāng)時的18號令《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》對于案件核審制度作出了較為明確的規(guī)定，在行政處罰法出臺以后，該法第五十四條規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全對行政處 罰的監(jiān)督制度。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真審查，發(fā)現(xiàn)行政處罰錯誤的．應(yīng)當(dāng)主動改正。核審制度有了明確的法律依據(jù)，后來國家局又在18號令的基礎(chǔ)上進行了修訂，頒布了58號令《暫行規(guī)定》，并就核審制度進一步具體化，但是在2007年出臺28號令的時候呢，國家局賦予了省局對于案件核審的類型和范圍進行規(guī)定，也就是說由省局規(guī)定是否所有的案件都有法制機構(gòu)核審，很多地方考慮到現(xiàn)在工商部門辦案的數(shù)量逐年增加，案件核審的工作量大幅度調(diào)高，正在對行政處罰案件核審的范圍和類型進行調(diào)整，我們省局今年上半年也就案件核審的類型和范圍想進行規(guī)定，從當(dāng)時的征求意見稿來看，規(guī)定的是對于一些重大、復(fù)雜案件由法制機構(gòu)核審，其余案件由辦案機構(gòu)核審，這就對辦案機構(gòu)提出了更高的要求。

3、核審的內(nèi)容。案件核審的主要內(nèi)容包括七個方面內(nèi)容：所辦案件是否具有管轄權(quán)，當(dāng)事人的基本情況是否清楚，案件事實是否清楚、證據(jù)是否充分，定性是否準(zhǔn)確，適用依據(jù)是否正確，處罰是否適當(dāng)，程序是否合法。

4、核審的結(jié)果主要包括8個方面。核審機構(gòu)經(jīng)過對案件進行核審，提出以下書面意見和建議：

對事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、定性準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)、程序合法的案件，同意辦案機構(gòu)意見，建議報機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)后告知當(dāng)事人；

對定性不準(zhǔn)、適用依據(jù)錯誤、處罰不當(dāng)?shù)陌讣?，建議辦案機構(gòu)修改；

對事實不清、證據(jù)不足的案件，建議辦案機構(gòu)補正； 對程序不合法的案件，建議辦案機構(gòu)糾正；

對違法事實不成立或者已超過追責(zé)期限的案件，建議銷案； 對違法事實輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的案件，建議不予行政處罰；

對超出管轄權(quán)的案件，建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送； 對涉嫌犯罪的案件，建議移送司法機關(guān)。

五、告知

告知是行政處罰法確立的一項重要程序，其目的是為了更好的保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)行政執(zhí)法的公平、公正和公開。在行政處罰的一般程序中，告知體現(xiàn)為處罰告知和聽證告知兩種。在告知程序中我們要重點注意以下幾個方面

1告知時間。工商行政管理機關(guān)負責(zé)人對行政處罰建議批準(zhǔn)后（28號令52條）；

2告知內(nèi)容。一是告知當(dāng)事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)、處罰內(nèi)容；二是告知當(dāng)事人依法享有陳述、申辯權(quán)；三是凡擬作出的行政處罰屬于聽證范圍的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

行政處罰聽證程序是行政處罰一般程序中的特殊程序，而不是一個獨立的行政處罰程序，也不是每一個行政處罰案件中作出處罰決定的必經(jīng)程序，根據(jù)總局29號令和《安徽省行政處罰聽證程序規(guī)定》的規(guī)定，我省工商行政管理機關(guān)在作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利：

一是責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)等，吊銷、收繳或者扣繳營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告經(jīng)營許可證、撤銷商標(biāo)注冊、撤銷特殊標(biāo)志登記等，二是對公民處以1000元、對法人或者其他組織處以10000元以上罰款，對公民作出沒收違法所得和非法財物價值達到3000元以上行政處罰的，（29號令是3000和3萬，省政府是1000和1萬）

三是對法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達到30000元以上行政處罰的。

沒收違法所得和沒收財物是否需要聽證的問題 《行政處罰法》對此未作明確規(guī)定，只規(guī)定了較大數(shù)額的罰款應(yīng)當(dāng)告知聽證，國家局原來的58號合59號令也沒有對沒收違法所得和財物作出聽證要求，28號令和29號令后來增設(shè)這一規(guī)定，一是主動擴大聽證的范圍，給予當(dāng)事人更大的聽證空間，在保護當(dāng)事人利益和保證行政機關(guān)執(zhí)法效率之間劃定一個相對合理的平衡點。

二是與有關(guān)司法解釋相銜接，防止工商部門因為沒收違法所得和財物沒有告知聽證權(quán)而被判程序違法。最高人民法院2004年9月對新疆自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》中規(guī)定：人民法院經(jīng)審理認定，行政機關(guān)作出的沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證或未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序。

3、告知的送達。工商行政管理機關(guān)可以直接送達當(dāng)事人，也可以委托當(dāng)事人所在地的工商行政管理機關(guān)代為送達，還可以采取郵寄送達的方式送達當(dāng)事人。采用上述方式無法送達的，由工商行政管理機關(guān)以公告的方式告知。這幾種送達方式送達方式的遞進的關(guān)系。

4、告知的期限。告知的期限是三個工作日，我們在送達告知以后，要等到三個工作日以后，當(dāng)事人沒有陳述申辯也沒有要求舉行聽 證的情況下，才能制作送達處罰決定書，我們發(fā)現(xiàn)在告知這個環(huán)節(jié)出問題最多的就是這個期限的問題，很多沒有到三個工作日就制作或者送達處罰決定書，這個是違反法定程序的。一是要注意送達的當(dāng)天是不計入這三個工作日的期限的，應(yīng)從送達后的第二天開始計算。二是遇到節(jié)假日的要扣除節(jié)假日。

5、關(guān)于重新告知問題。實踐中我們有時候會遇到經(jīng)過聽證或者采納了當(dāng)事人陳述申辯意見等情況，需要改變擬作出的行政處罰決定，那么在作出行政處罰決定之前是否需要再次走告知程序告知當(dāng)事人？對此行政處罰法和28號令都未作明確規(guī)定，遇到這種情況怎么辦？

我們建議要區(qū)分以下幾種情況來具體掌握：

一是擬作出的處罰決定認定的事實、法律依據(jù)均未發(fā)生變化，僅僅是處罰的種類和幅度有所減輕，不需要再次進行告知，因為我們認為這種情況下當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)沒有收到實質(zhì)影響，而且減輕了擬要求當(dāng)事人的行政責(zé)任，所以沒有再次告知的必要。

二是擬作出的行政處罰決定所依據(jù)的證據(jù)和事實發(fā)生變化的，需要再次履行告知程序。

三是改變了法律依據(jù)進行處罰的，需要再次履行告知程序。

六、處罰決定

行政處罰決定是查處違法行為的最后一個環(huán)節(jié)，包括辦案機關(guān)負責(zé)人對案件作出審查決定，制作并送達處罰決定書等程序。在這一環(huán)節(jié)我們需要注意以下幾點：

一是注意處罰決定書的制作日期應(yīng)當(dāng)以局領(lǐng)導(dǎo)的簽發(fā)時間為準(zhǔn)，就是發(fā)文稿紙上局領(lǐng)導(dǎo)所簽的時間是什么時候處罰決定書的制作就是什么時候。

二是辦案期限。辦案期限大家都知道是90天，從立案之日起到作出行政處理決定的時間。案情復(fù)雜（有調(diào)查取證難度），不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定是否繼續(xù)延期，這個延期沒有規(guī)定時間。

從案件核審時的情況來看，超過期限的都有審批，辦案機構(gòu)都在送核審前將延期手續(xù)辦理。但是我們通過近兩年抽查辦案機構(gòu)的案源登記冊來看，一些由于特殊情況暫時擱置的案件，都沒有辦理延期審批手續(xù)，都是放在辦案人員的抽屜里，遇到繼續(xù)調(diào)查送審的，就補辦延期手續(xù)，如果要銷案的，就填個銷案表結(jié)束。這些做法都是很不妥當(dāng)，對于超過期限的案件你即使辦理銷案手續(xù)，你這里面也應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間辦理過延期手續(xù)，否則也是程序違法。目前我們正在加大對于 這一塊的監(jiān)督力度，對于銷案的理由、延期審批的辦理等加大檢查力度。

三是處罰決定書在說理時存在的問題。省局在2008年提出了要推廣說理式處罰決定書，我們巢湖市局在這塊啟動的較早，特別是我們無為縣局，對說理式處罰決定書的制作有著很顯著的成績和豐富的經(jīng)驗，出臺了相關(guān)的制作規(guī)范和示范文本，今年4月份省局的制作規(guī)范也印發(fā)下來了，對于具體如何制作說理式處罰決定書規(guī)定的非常明確，細化到了標(biāo)點符合和數(shù)字如何使用。所以我們在制作是只要按照這個具體來制作就可以了。

這里我主要說一下存在的問題：

1、說理不夠透徹。很多處罰文書，在說理部分蜻蜓點水一筆帶過。

例如：對當(dāng)事人的陳述申辯意見沒有在處罰文書中體現(xiàn)出來；對證據(jù)的認定、法律的適用、自由裁量權(quán)的行使等沒有分別說理，而是通過綜合的一兩句話簡單說明，說服力不強。

有的處罰決定書敘述了當(dāng)事人的陳述理由，但是對于陳述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都沒有敘述，僅僅敘述部分采信，看了以后模糊不清。

2、證據(jù)表述不當(dāng)或者不完整。

例如一個商標(biāo)侵權(quán)案件。表述為詢問筆錄證明了當(dāng)事人銷售了假冒商品的事實。證明事項敘述不完整，難道詢問筆錄就不能證明當(dāng)事人購進和銷售的時間、數(shù)量以及價格等事實了嗎，如果不能證明你的非法經(jīng)營額又是怎么算出來的？。

還有的案件當(dāng)事人是單位的，敘述詢問筆錄時表述為對當(dāng)事人的詢問筆錄。你詢問的對象不是單位，而是這個單位的某個人。你如果詢問法定代表人的，應(yīng)該敘述為對當(dāng)事人法定代表人某某的詢問筆錄。

我們每個單位基本上都查過一些商標(biāo)侵權(quán)案件，也扣押了物品，進行了鑒定，但是很少有辦案機構(gòu)在表述證據(jù)時會把物證表述上去，我們扣押或者抽樣的假冒商品本身就是物證，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)表述上進行表述，但是很多執(zhí)法人員都疏忽了這一點。

3、前后矛盾，前面在表述違法事實時說當(dāng)事人損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序，后面到了自由裁量的時候又說當(dāng)事人沒有對社會造成危害。

還有一個產(chǎn)品質(zhì)量案件，前面敘述當(dāng)事人是銷售不合格產(chǎn)品的行為，后面又說當(dāng)事人銷售的產(chǎn)品對消費者身體構(gòu)成危害，不符合保障人身財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)要求。這么一來又造成法律適用不當(dāng)，如果是不符合保障人身財產(chǎn)安全要求的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條 處罰，而不是第五十條。

我們在處罰決定書備案還發(fā)現(xiàn)過一個情況，一個辦案機構(gòu)辦的一批十幾個銷售不合格板材的案件，同樣的案件事實，有兩個都在同一個鎮(zhèn)上，購進數(shù)量和銷售數(shù)量都大致相當(dāng)，一個處罰決定書認定當(dāng)事人銷售的不合格板材對消費者的身體健康和財產(chǎn)安全構(gòu)成危害，對當(dāng)事人從重處罰，一個認定當(dāng)事人的銷售的不合格板材沒有造成嚴(yán)重后果，建議給予從輕處罰。我們且不說這個個案本身的自由裁量是否合理，單就這兩份處罰決定書放在一起對比，就讓人明顯感覺到處罰不公，沒有公平公正對待當(dāng)事人。

還有一個所辦理的一批無償提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由時，都是認定當(dāng)事人由于不懂法沒有違反法律法規(guī)的故意，但是有的據(jù)此給予從輕處罰，有的卻給予一般處罰，不公平公正。

對于一批多個同類型的案件，我們在表述自由裁量理由的時候一定要統(tǒng)一，可能個案的案情會有所不同，有的可能主動糾正有從輕情節(jié)，有的有對抗執(zhí)法的從重情節(jié)，但是我們在表述時一定要將相關(guān)的事實和理由說清楚。

4、缺乏邏輯性，因果關(guān)系不對應(yīng)。例如一個種子案件（種子標(biāo)簽不符合規(guī)定），這么寫的，當(dāng)事人沒有索要進貨發(fā)票，放任違法事實的產(chǎn)生。沒有索取進貨發(fā)票和放任違法事實的產(chǎn)生之間就這個案件的性質(zhì)而言沒有必然的因果關(guān)系，這種說法是不能成立的。

還有一個處罰決定書，上面表述為：根據(jù)當(dāng)事人能積極配合調(diào)查，所開發(fā)的房屋沒有銷售，就認定當(dāng)事人屬于《行政處罰法》中所列的“配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的”從輕處罰依據(jù)，這兩者之間也沒有因果關(guān)系，屬于適用不當(dāng)。

5、照搬照套現(xiàn)象嚴(yán)重，目前省、市、縣級三級工商部門法制機構(gòu)為了推進說理式執(zhí)法文書工作的開展，都相繼制作了部分說理式處罰決定書示范文本，結(jié)果我們發(fā)現(xiàn)有的地方的處罰決定書除了當(dāng)事人基本情況和涉案物品的名稱數(shù)量不一樣外，其余全部都是一樣，找到一處錯字，就發(fā)現(xiàn)其余十幾份都是那個字錯了，定性處罰和自由裁量理由都是一模一樣。

有一個所的處罰決定書把《城鄉(xiāng)個體工商管理戶暫行條例實施細則》打成《城鄉(xiāng)個體戶條例設(shè)施細則》，結(jié)果我們一翻其他類似案件，全部都是這么打印的。我們提倡借鑒一些寫的好的處罰決定書，但是不能照抄照搬，每一起行政處罰案件都有其自身的特點及特有的表現(xiàn)形式，也可以說每個案件都有其自己的個性，而我們說理必須要針對這種特殊性進行具體的分析論證，處罰決定書的格式可以定格化，但是我們表述具體的內(nèi)容是不能套語化，要根據(jù)每個案件的個體差異分別制作。四是處罰決定書的送達。送達主要有四種方式

一是直接送達。這是基本方式。直接送達當(dāng)事人的，由當(dāng)事人在送達回證上注明收到日期

二是委托送達。無法直接送達的，可以委托當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)代為送達；

三是郵寄送達。無法直接送達的，也可以掛號郵寄送達，郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期；

四是公告送達。這是一種不得已的送達方式，主要適用于受送達人下落不明。

注意事項。需要注意：

（1）四種送達方式不是可以隨意選擇。首先要采取直接送達的方式；在無法直接送達的情況下才可以采取委托送達或者郵寄送達；只有在無法直接送達、也無法委托送達和郵寄送達的情況下，才可以采取公告送達的方式。違反這個順序，就是送達程序違法。還

有一點我們注意的是郵寄送達不能以平郵方式郵寄，應(yīng)以掛號信或者特快專遞的方式郵寄，因為平郵是沒有回執(zhí)的，而郵寄送達是以受送達人在回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期的，不是以行政機關(guān)寄出的時間為送達依據(jù)的，以前我們很多辦案機構(gòu)郵寄送達的時候把寄信時郵局給的一個寫有寄出日期的憑據(jù)貼在送達回證上就算送達了，這種做法是不完善的，那個只能證明你寄出去了，并不能作為送達程序完成的依據(jù)，我們在寄出后還應(yīng)當(dāng)?shù)洁]局取復(fù)制受送達人簽收的相關(guān)證明材料，一是證明文書已送達，二是按照這個時間來計算如罰沒款繳納、執(zhí)行、復(fù)議等期限的。

（2）公告送達的方式，28號令規(guī)定了兩種獨立的方式，一是在國家級或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上公告；這個要求影響最大的是企業(yè)逾期年檢成批吊銷執(zhí)照的公告問題，現(xiàn)在很多都是在市一級的報紙上公告，這么做實際上是不符合28號令的規(guī)定的。二是在工商行政管理機關(guān)的公告欄上張貼公告。而在工商行政管理機關(guān)網(wǎng)站上公告，不是獨立的公告送達方式，只能與前兩種公告方式同時進行，不能說我在網(wǎng)站上公示了就說明我公告送達了。三是公告送達應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過。這條現(xiàn)在基本是沒有人說明，目前我們市局自身正在逐步規(guī)范公告送達方式。

七、執(zhí)行

由于我們工商部門自身是沒有強制執(zhí)行權(quán)的，所以一種就是當(dāng)事人自己履行，一種是移送法院執(zhí)行，目前我們申請法院強制執(zhí)行的案件很少，絕大多數(shù)都是當(dāng)事人自己履行，從實際情況來看，這種自覺履行很多時候并不是當(dāng)事人的法律意識高，而是以少繳罰款為前提 的，這個問題可能與有關(guān)法律規(guī)定還是有沖突的，但是這也不是工商部門一家存在這樣的問題，基本上現(xiàn)在多數(shù)執(zhí)法部門都存在這樣的問題，在這種情況必然就會有罰沒款不能到位的問題，按照28號令的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)要根據(jù)當(dāng)事人的申請辦理分期繳納罰款手續(xù)，主要存在的問題有以下兩個方面：

1、沒有當(dāng)事人的申請材料，這個分期繳納罰沒款是根據(jù)當(dāng)事人的申請來的，沒有申請是不能啟動這個程序的。

2、分期繳款的期限不明，延期和分期繳納不等于不履行，對于分期繳納的，應(yīng)當(dāng)要明確什么時間應(yīng)當(dāng)繳納多少，但是我們現(xiàn)在很多都是只寫先繳納多少，余款緩繳，這么寫是不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要明確期限和金額。

八、立卷歸檔

這個可以說是案卷的最后一步，也是一個處罰過程的完結(jié)，這里我們需要注意以下幾個細節(jié)問題

一是案卷的裝訂順序，對于裝訂順序這一塊一直比較混亂，有的縣是分正副卷進行裝訂，有的是不分，因為28號令是規(guī)定一案一卷，可以分正副卷，但是對裝訂順序28號令只規(guī)定了正副卷的具體順序，對于不分正副卷的沒有規(guī)定，有的按時間順序裝訂，有的按照先證據(jù)后審批件的順序裝訂，后來為此我們專門請示了省局，按照省局法規(guī)處的統(tǒng)一要求，裝訂時可以裝入一個卷宗，但是按照先正卷后副卷的順序裝訂在一起，正副卷之間用A4紙分別打印上正卷和副卷字樣分開。正卷和副卷立的順序分別按照28號令規(guī)定的順序擺放。

二是卷內(nèi)無沒收物品收據(jù)。我們有不少產(chǎn)品質(zhì)量案件，處罰決定書上寫著沒收某某物品多少，但是案卷里沒有沒收物品收據(jù)。

三是立卷時未將散頁上的訂書針去掉。證據(jù)沒有用A4紙粘貼。

第三篇：行政處罰案件審核制度[定稿]

行政處罰案件審核制度

根據(jù)國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》要求，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，本著“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”的原則，完善內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督體制，規(guī)范文書制作，提高辦案質(zhì)量，保證我處行政處罰案件查處行為的準(zhǔn)確與公正，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《交通行政處罰程序規(guī)定》結(jié)合我處實際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我處法律法規(guī)職權(quán)范圍內(nèi)立案查處的案件。

2、簡易程序行政處罰的案件。

第二條 審核部門和機構(gòu)。處執(zhí)法監(jiān)督科和處重大行政處罰案件審核委員會負責(zé)案件的審核。

第三條 審核的內(nèi)容。案件的合法性和適當(dāng)性，處罰文書是否規(guī)范、齊全。

第四條 審核范圍與程序

（一）辦案單位立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前，須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送執(zhí)法監(jiān)督科審核。

（二）執(zhí)法監(jiān)督科對辦案單位送審的案件應(yīng)及時登記，認真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負責(zé)人在“案件處理意見書”上簽字。

對案情復(fù)雜，認定困難的案件，執(zhí)法監(jiān)督科與辦案單位應(yīng)互相征求意見，以求準(zhǔn)確無誤，雙方意見不一致時由案件審核委員會決定。

(三)執(zhí)法監(jiān)督科擬定審核意見后，應(yīng)經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審批簽字，然后返送辦案機構(gòu)。

（四）對適用聽證程序（責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、資格罰、處罰金額一萬元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它執(zhí)法監(jiān)督科認為需要進行集體討論決定的執(zhí)法監(jiān)督科進行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會審核。執(zhí)法監(jiān)督科負責(zé)案件審核委員會的召集、匯報案情、會議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時間為5個工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機構(gòu)在糾正或補充后再次送審的，審核時間為3天。

（六）重大復(fù)雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經(jīng)處長同意可適當(dāng)延長，但延長時間不超過2個工作日。

（七）有下列情況的案件應(yīng)重新報執(zhí)法監(jiān)督科審核

1、當(dāng)事人陳述申辯后，辦案單位經(jīng)合議作出改變原處罰標(biāo)準(zhǔn)的；

2、根據(jù)行政訴訟判決、行政復(fù)議決定、執(zhí)法監(jiān)督?jīng)Q定，需對原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案單位作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機關(guān)及其它有關(guān)部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會審方式，重大復(fù)雜的案件應(yīng)向辦案單位了解情況，或者聽取當(dāng)事人的陳述與申辯。

（九）當(dāng)場處罰案件應(yīng)在結(jié)案后3日內(nèi)，將案件處罰決定書交執(zhí)法監(jiān)督科備案（審核）。

（十）執(zhí)法監(jiān)督科應(yīng)作好審核案卷的編號登記，交接登記，防止丟失。

（十一）行政處罰案件的處罰實行回避制度，有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)回避。

1、本案的調(diào)查人員；

2、當(dāng)事人、本案調(diào)查人員的近親屬；

3、與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內(nèi)容

第五條 行政處罰案件審核內(nèi)容主要有：

（一）對本案是否有管轄權(quán)

（二）當(dāng)事人的情況是否清楚明確

1、當(dāng)事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當(dāng)事人的名稱是否準(zhǔn)確無誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營業(yè)執(zhí)照上的名稱相符；

3、當(dāng)事人是否具有法定的行政行為能力和責(zé)任能力。

（三）案卷事實是否清楚，證據(jù)是否充分：

1、案卷事實是否完整、清楚；

2、證據(jù)是否真實、充分、有效；

3、對違法所得的計算認定是否準(zhǔn)確、有據(jù)。

（四）違法行為的定性是否準(zhǔn)確，適用法律法規(guī)條文是否正確：

1、有無適用未生效或已失效的法律、法規(guī)和規(guī)章；

2、使用法律、法規(guī)是否正確，有無應(yīng)適用此法卻適用了彼法，或應(yīng)適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，有無畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續(xù)是否完備：

1、有無履行立案審批手續(xù)；

2、采取封存、扣押等行政強制措施時，是否按規(guī)定出具行政強制措施的書面文書；

3、有無告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；

4、有無聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

5、有無按規(guī)定寫出案件調(diào)查終結(jié)報告；

6、有無處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經(jīng)過的程序或履行的手續(xù)；

（六）有無超越職權(quán)或濫用職權(quán)的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規(guī)范，表述是否準(zhǔn)確，用詞是否嚴(yán)謹，詞句是否精煉，有無概念不清或其他容易引起誤解或爭議的情形。

（八）其他應(yīng)審核的事項。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機構(gòu)對行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對具有管轄權(quán)、當(dāng)事人確定、事實清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確、適用法律法規(guī)正確、程序合法、手續(xù)完備、處罰決定恰當(dāng)、文書制作規(guī)范的行政處罰案件，同意辦案機構(gòu)意見。

2、對無管轄權(quán)的行政處罰案件，建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送有管轄權(quán)的行政機關(guān)依法處理。

3、對當(dāng)事人不明、事實不清、證據(jù)不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機構(gòu)補充或糾正。

4、對當(dāng)事人不構(gòu)成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對定性不準(zhǔn)、適用法律法規(guī)不當(dāng)、處罰種類和幅度不當(dāng)、程序不當(dāng)、手續(xù)不全、文書制作不規(guī)范的行政處罰案件，執(zhí)法監(jiān)督科不在“案件處理意見書”上簽署意見，視具體情況直接向辦案單位建議修正、補充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案單位補充、修正后重新審核。

第七條 執(zhí)法監(jiān)督科在“案件處理意見書”上簽署意見后，須經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字審批。

第八條 案件審核委員會審核重大行政處罰案件實行主任負責(zé)制。審核意見及決定應(yīng)制作書面文書，并由與會者簽名。

第九條 經(jīng)過案件審核委員會審核的重大行政處罰案件，辦案單位在行政處罰決定書送達行政處罰相對人后，將行政處罰決定書抄送法制機構(gòu)備案。

第十條 對簡易程序案件發(fā)現(xiàn)的問題及時向辦案單位反饋，對問題較大認為需改變和撤銷的案件報案件審核委員會討論決定。

第十一條 對處罰終結(jié)歸檔的案件，執(zhí)法監(jiān)督科要按照有關(guān)規(guī)定和職責(zé)，定期或不定期進行檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時向辦案單位反饋意見。

本制度自頒發(fā)之日起施行。

2016年2月2日

第四篇：行政處罰案件復(fù)核制度

行政處罰案件復(fù)核制度

為加強執(zhí)法監(jiān)督，提升案件質(zhì)量，根據(jù)國務(wù)院關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國行政處罰法》的通知、《四川省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》和《四川省藥品監(jiān)督行政處罰程序?qū)嵤┺k法》，制定本制度。

一、法制工作小組具體負責(zé)一般程序處罰案件的核審工作。二、一般程序處罰的案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機構(gòu)應(yīng)寫出調(diào)查終結(jié)報告，并組織3名以上有關(guān)人員進行合議，填寫《案件合議記錄》，將《調(diào)查終結(jié)報告》、《案件合議記錄》、《行政處罰審批表》連同全部案件調(diào)查材料遞交法制工作小組進行書面核審。

三、法制工作小組接到辦案機構(gòu)遞交的核審材料后，應(yīng)當(dāng)進行登記，并指定具體承辦人員就案件內(nèi)容進行書面核審：

（一）本機關(guān)對案件是否有管轄權(quán)；

（二）案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分；

（三）定性是否準(zhǔn)確；

（四）適用法律法規(guī)、規(guī)章是否正確；

（五）程序是否合法；

（六）處罰是否適當(dāng)。

四、法制工作小組應(yīng)在3日內(nèi)完成核審工作，根據(jù)不同情況，提出核審意見：

（一）事實清楚，證據(jù)確鑿充分，定性準(zhǔn)確，適用法律法規(guī)、規(guī)章正確，程序合法，處罰適當(dāng)?shù)?，同意辦案機構(gòu)的處理意見；

（二）事實不清、證據(jù)不足的，提出補充調(diào)查的意見；

（三）使用法律、法規(guī)、規(guī)章不正確或程序不合法的，提出糾正或重新辦理的意見；

（四）不適用本機關(guān)管轄的案件，建議按有關(guān)規(guī)定移送有關(guān)機關(guān)或組織。

五、經(jīng)法制工作小組核審認為違法行為輕微，沒有造成危害后果，依法不應(yīng)當(dāng)處罰的，由辦案機構(gòu)報主管領(lǐng)導(dǎo)做出不予處罰的決定并告知當(dāng)事人。

不予處罰的案件應(yīng)制作結(jié)案報告，并裝訂歸檔。

第五篇：行政處罰案件審核制度

行政處罰案件審核制度

根據(jù)國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》要求，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，本著“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”的原則，完善內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督體制，規(guī)范文書制作，提高辦案質(zhì)量，保證我局藥品、醫(yī)療器械、藥品包裝材料等處罰案件查處行為的準(zhǔn)確與公正，根據(jù)《河南省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰案件審核暫行辦法》，結(jié)合我局實際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我局法律法規(guī)職權(quán)范圍內(nèi)立案查處的案件。

2、簡易程序行政處罰的案件和縣局備案案件。

第二條 審核部門和機構(gòu)。局法制科和局案件審核委員會負責(zé)案件的審核。第三條 審核的內(nèi)容。案件的合法性和適當(dāng)性，處罰文書是否規(guī)范、齊全。第四條 審核范圍與程序

（一）辦案機構(gòu)立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前、須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送法制科審核。

（二）法制科對辦案機制送審的案件應(yīng)及時登記，認真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負責(zé)人在“案件審核意見表”上簽字。

對案情復(fù)雜，認定困難的案件，法制科與辦案機構(gòu)應(yīng)互相征求意見，以求準(zhǔn)確無誤，雙方意見不一致時由案件審核委員會決定。

(三)法制科擬定審核意見后，應(yīng)經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審批簽字，然后返送辦案機構(gòu)。

（四）對適用聽證程序（責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、資格罰、處罰金額一萬元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它法制科認為需要進行集體討論決定的法制科進行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會審核。法制科負責(zé)案件審核委員會的召集、匯報案情、會議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時間為5個工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機構(gòu)在糾正或補充后再次送審的，審核時間為3天。

（六）重大復(fù)雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經(jīng)局長同意可適當(dāng)延長，但延長時間不超過2個工作日。

（七）有下列情況的案件應(yīng)重新報法制科審核

1、當(dāng)事人陳述申辯后，辦案機構(gòu)經(jīng)合議作出改變原處罰標(biāo)準(zhǔn)的；

2、根據(jù)行政訴訟判決、行政復(fù)議決定、執(zhí)法監(jiān)督?jīng)Q定，需對原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案機構(gòu)作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機關(guān)及其它有關(guān)部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會審方式，重大復(fù)雜的案件應(yīng)向辦案機構(gòu)了解情況，或者聽取當(dāng)事人的陳述與申辯。

（九）當(dāng)場處罰案件應(yīng)在結(jié)案后3日內(nèi)，將案件處罰決定書交法制科備案（審核）。

（十）法制機構(gòu)應(yīng)作好審核案卷的編號登記，交接登記，防止丟失。

（九）行政處罰案件的處罰實行回避制度，有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)回避。

1、本案的調(diào)查人員；

2、當(dāng)事人、本案調(diào)查人員的近親屬；

3、與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內(nèi)容

第五條 行政處罰案件審核內(nèi)容主要有：

（一）對本案是否有管轄權(quán)

（二）當(dāng)事人的情況是否清楚明確

1、當(dāng)事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當(dāng)事人的名稱是否準(zhǔn)確無誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營業(yè)執(zhí)照上的名稱相符；

3、當(dāng)事人是否具有法定的行政行為能力和責(zé)任能力。

（三）案卷事實是否清楚，證據(jù)是否充分：

1、案卷事實是否完整、清楚；

2、證據(jù)是否真實、充分、有效；

3、對違法所得的計算認定是否準(zhǔn)確、有據(jù)。

（四）違法行為的定性是否準(zhǔn)確，適用法律法規(guī)條文是否正確：

1、有無適用未生效或已失效的法律、法規(guī)和規(guī)章；

2、使用法律、法規(guī)是否正確，有無應(yīng)適用此法卻適用了彼法，或應(yīng)適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，有無畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續(xù)是否完備：

1、有無履行立案審批手續(xù)；

2、采取封存、扣押等行政強制措施時，是否按規(guī)定出具行政強制措施的書面文書；

3、有無告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；

4、有無聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

5、有無按規(guī)定寫出案件調(diào)查終結(jié)報告；

6、有無處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經(jīng)過的程序或履行的手續(xù)；

（六）有無超越職權(quán)或濫用職權(quán)的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規(guī)范，表述是否準(zhǔn)確，用詞是否嚴(yán)謹，詞句是否精煉，有無概念不清或其他容易引起誤解或爭議的情形。

（八）其他應(yīng)審核的事項。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機構(gòu)對行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對具有管轄權(quán)、當(dāng)事人確定、事實清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確、適用法律法規(guī)正確、程序合法、手續(xù)完備、處罰決定恰當(dāng)、文書制作規(guī)范的行政處罰案件，同意辦案機構(gòu)意見。

2、對無管轄權(quán)的行政處罰案件，建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送有管轄權(quán)的行政機關(guān)依法處理。

3、對當(dāng)事人不明、事實不清、證據(jù)不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機構(gòu)補充或糾正。

4、對當(dāng)事人不構(gòu)成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對定性不準(zhǔn)、適用法律法規(guī)不當(dāng)、處罰種類和幅度不當(dāng)、程序不當(dāng)、手續(xù)不全、文書制作不規(guī)范的行政處罰案件，法制科不在“審核意見表”上簽署意見，視具體情況直接向辦案機構(gòu)建議修正、補充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案機構(gòu)補充、修正后重新審核。

第七條 法制科在“案件審核意見表”上簽署意見后，須經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字審批。第八條 案件審核表一式兩份，一份隨案卷入卷，一份由法制機構(gòu)存檔。

第九條 案件審核委員會審核行政處罰案件實行主任負責(zé)制。審核意見及決定應(yīng)制作書面文書，并由與會者簽名。第十條 經(jīng)過案件審核委員會審核的行政處罰案件，辦案機構(gòu)在行政處罰決定書送達行政處罰相對人后，將行政處罰決定書抄送法制機構(gòu)備案。

第十一條 對簡易程序案件及各縣備案案件發(fā)現(xiàn)的問題及時向辦案機構(gòu)反饋，對問題較大認為需改變和撤銷的案件報案件審核委員會討論決定。

第十二條 對處罰終結(jié)歸檔的案件，法制科要按照省局《行政執(zhí)法監(jiān)督檢查制度》，定期或不定期進行檢查，發(fā)現(xiàn)問題向辦案機構(gòu)反饋意見。

第十三條 法制機構(gòu)應(yīng)建立行政處罰案件檔案。檔案內(nèi)容包括：行政處罰案件審核意見表、案件審核書面記錄案件立案備案登記表，案件審核登記表，案案卷審核情況反饋意見表，處罰決定書（草擬）等與同一行政處罰案件有關(guān)的材料。