第一篇：浪跡于法與童話之間
浪跡于法與童話之間
——雅科布·格林印象
初識德國的時候，給我印象最深的，是幾位名噪世界的“德國兄弟”。
首先值得提及的是“洪堡兄弟”——威廉與亞歷山大：威廉·馮·洪堡（Wilhelm von Humboldt，1767-1835）以其在語言學(xué)、哲學(xué)上的著述，倡導(dǎo)自由主義，創(chuàng)辦柏林大學(xué)而著稱于世；其弟亞歷山大·馮·洪堡（Alexander von Humboldt，1769-1859）作為近代地質(zhì)學(xué)、氣候?qū)W、地磁學(xué)和生態(tài)學(xué)的創(chuàng)始人而享譽自然科學(xué)界（德國的“洪堡獎學(xué)金”即以其名義設(shè)立）。其次是“韋伯兄弟”——馬克斯和阿爾弗雷德：馬克斯·韋伯（Max Weber，1864-1920）作為社會學(xué)的巨擘至少在人文-社會科學(xué)界可以說是無人不知、無人不曉；其弟阿爾弗雷德·韋伯（Alfred Weber，1868-1958）在社會學(xué)（尤其是文化社會學(xué)，Kultursoziaologie）上的貢獻亦令人矚目，雜志報章屢有評述。
自然，最為全世界各國普通民眾所熟知的，當屬雅科布和威廉兩位“格林兄弟”。雅科布·格林（Jacob Grimm，1785-1863）與其弟威廉·格林（Wilhelm Grimm，1786-1859）于1812年和1815年梳理出版的《家庭和兒童童話集》（Haus-und Kindermaerchen，俗稱“格林童話”），講述一個又一個鮮活有趣的故事：“白雪公主”、“小紅帽”、“灰姑娘”、“睡美人”、“狼和七只小山羊”、“青蛙王子”、“穿靴子的貓”??。這一則一則耳熟能詳?shù)牡聡l(xiāng)間童話，綻陳夢幻與純潔，給這個急于成熟老化的世界。其纖柔寧靜無潮無涌，如清泉流經(jīng)千萬人心溪間，輕起幾分恬淡、欣喜。
不過，人們對格林兄弟的了解，大抵止于童話。俄國學(xué)者г·舍甫琴科在《格林兄弟傳》的俄文版序言中曾指出：“格林兄弟屬于這樣一類知名人士，大概人們對他們的尊敬多于了解?！钡拇_，格林童話帶來的過分顯著的聲名，反而遮蔽了格林兄弟的其他貢獻，使我們知道的格林只不過是一個“單向度的人”。本文通過采擷其生平片斷所要展現(xiàn)的，是作為一位重要的德國法學(xué)家形象的雅科布·格林。
求學(xué)于卡爾·馮·薩維尼
雅科布·格林1785年1月4日出生于哈瑙（Hanau，德國黑森州）的一個法律之家。其父菲利普·威廉·格林（1751-1796年）早年學(xué)習(xí)法律，后從事律師職業(yè)，曾擔(dān)任哈瑙“公國城市和地方秘書”和斯泰諾的裁判官。父親中年因病去世，格林一家舉遷至卡塞爾（Kassel）。格林兄弟在卡塞爾接受了中學(xué)教育，而且在以后50歲以前的歲月里大部分時間也是在此地度過的。
出于對父親及其職業(yè)的景仰，格林于1802年開始在馬爾堡（Marburg）大學(xué)學(xué)習(xí)法律。這無疑是格林兄弟一生中最重要的階段：大學(xué)拓展了青年格林的視野，也鑄造了他們聰靈浪漫而又嚴謹求實的心性。
在馬爾堡，格林兄弟系統(tǒng)學(xué)習(xí)了自然法、國家法、私法、刑法、司法方法論、繼承法、債法、羅馬法等課程。他們與弗里德利?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）這位未來的法學(xué)巨子的接觸和交往，對他們將來的生活、文學(xué)創(chuàng)作和法學(xué)的研究產(chǎn)生了巨大的影響。
薩維尼比雅科布·格林年長6歲，1800年在馬爾堡獲得法學(xué)博士學(xué)位，從1800/01年度的冬季學(xué)期開始在該校任教，講授刑法、羅馬法、法律史和方法論等課程。1803年薩維尼
出版其成名之作《占有權(quán)》（Das Recht des Besitzes），奠定其作為德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人的地位。
格林在馬爾堡求學(xué)時，薩維尼在事業(yè)上正嶄露頭角。薩維尼的課程是他們最喜愛聽受的課程。年輕的格林被薩維尼淵博的學(xué)識、勤謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和富有朝氣而又不失謙抑的人格魅力所深深吸引，而薩維尼也對與其年齡相仿的學(xué)生頗為賞識。大家談?wù)撏逗希斐珊糜选?/p>
位于馬爾堡城堡腳下的薩維尼私宅，是格林兄弟經(jīng)常造訪的地方。在這里，薩維尼通過私談，以“認真、明睿而且以所具有的極大的敏感性”把格林兄弟帶入浩瀚無垠的知識領(lǐng)域和科學(xué)研究的世界。而且，也正是在薩維尼的社交圈里，格林熟悉和認識了一些時為德國浪漫主義文學(xué)流派的代表人物，如著名詩人、小說家和劇作家、海德堡浪漫派創(chuàng)立者克列緬斯·布倫塔諾（Clemens Brentano，1778-1842）。布倫塔諾作品的非凡音樂性和豐富的想象力、甚至其飄忽不定的靈敏感覺，在另一方面型塑了格林兄弟的性格，使他們有一種“向往世界的無限性，渴望沖向天空”的浪漫情懷。這也是他們（尤其是威廉·格林）后來把主要的精力用于搜集、整理德國民間文學(xué)的主要原因。
談到自己大學(xué)時的恩師薩維尼，威廉·格林這位在未來歲月中幾乎完全與法學(xué)職業(yè)絕緣的文學(xué)研究者，在1850年10月31日柏林科學(xué)院為紀念授予薩維尼法學(xué)博士學(xué)位50周年而舉行的隆重大會上，滿懷深情地說：他（薩維尼）對于自己著作中歷史方法的形成賦予了重大的影響。事實上，格林兄弟正是在他們的導(dǎo)師那里學(xué)會了一種在研究社會現(xiàn)象時珍視歷史主義的態(tài)度，并將它運用于他們各自的研究工作之中。
發(fā)表《論法之詩》等法學(xué)著作
雅科布·格林終身未娶，一生奉獻給了他所鍾愛的學(xué)術(shù)事業(yè)。這位偉大的研究者試圖“通過科學(xué)的途徑證明日爾曼人自古以來就是以自己的思想、道德品質(zhì)，以自己的社會發(fā)展而遠遠勝過其他民族的民族”（車爾尼雪夫斯基語）。客觀地說，《家庭和兒童童話集》給他和他的弟弟帶來了異乎尋常的聲名并不能完全使其在學(xué)界立足，真正得到學(xué)界認可的，是他在一生中所從事的多項“嚴肅的”研究工作和出版的研究成果。雅科布·格林的研究領(lǐng)域兼跨諸多學(xué)科，這使之成為包括日爾曼民族語言、文學(xué)、歷史、法學(xué)、文化和風(fēng)俗習(xí)慣等各個獨立分科在內(nèi)的日爾曼學(xué)的奠基人。他所提出的語音對應(yīng)規(guī)律通稱為“格林（一譯格里木）定律”。
1815-1828年雅科布·格林在家鄉(xiāng)卡塞爾擔(dān)任圖書館的第二管理員（zweiter Bibliothekar）期間，是其學(xué)術(shù)創(chuàng)作生涯的一個高峰。在此期間，他與威廉經(jīng)十幾年搜集的民間童話第2卷出版；確立其大語言學(xué)家地位的扛鼎之作——《德語語法》問世。雅科布在一塊完全的“處女地上”構(gòu)筑了德意志語言規(guī)則的大廈。詩人亨利?！ずＤ℉einrichHeine）稱贊《德語語法》是“一部偉大的作品”，“一座哥特式的大教堂”。
1816年，雅科布·格林在“歷史法學(xué)派”的理論刊物——《歷史法學(xué)雜志》（薩維尼和艾?；舳鱗Karl Friedrich Eichhorn，1781-1854]主編）第2卷發(fā)表其第一篇法學(xué)論文，題目為《論法之詩》（Von der Poesie im Recht）。該文篇長77頁，分14節(jié)。在這篇長文中，格林以童話作家的靈敏性和感受力，語言學(xué)家的豐富知識和法學(xué)家的眼光，考察了德意志古法（如《薩克森之鏡》）的詩性因素和獨特的民族性格。格林在文章的開篇即指出：“法和詩相互誕生于同一張溫床。??所以，詩中蘊涵有法的因素，正象法律中也蘊涵有詩的因素。??我們有責(zé)任把它作為一項遺產(chǎn)從祖輩那里繼承下來，流傳給后代。”他證明說：在一定意義上，詩是純真的、虔誠的，它不過就是古代簡樸的法（das einfache Recht）。例如，德國古法是象詩歌一樣表達的。在德語中，法官被稱為“發(fā)現(xiàn)者”，他們發(fā)現(xiàn)判決，就象詩人也被稱為發(fā)現(xiàn)者一樣（Trobadores，Trouveurs）。法官和詩人二者都是Schaffer（創(chuàng)作者，希臘文???????），他們創(chuàng)造規(guī)則，確定秩序。
在《論法之詩》之后，雅科布·格林相繼出版了長達數(shù)千頁的幾部法律巨著，這其中包括《德意志法律古董》（Deutsche Rechtsaltertuemer，1828）和《智判詢答匯編》（Die Sammlung der Weisthuemer，1840-1863）。前者是從一個“古代文化研究者”（Altertumsforscher）的角度對日爾曼（包括北歐、盎格魯薩克森）古代和中世紀的法律制度（Rechtseinrichtungen）所作的一個資料匯集，它包括一個導(dǎo)論和6卷，涉及身份、家政、財產(chǎn)、計件契約（Gedinge）、犯罪和法院等內(nèi)容。后者是格林搜集整理的德國鄉(xiāng)間的智判詢答（die baeuerlichen Weistuemer）而集成的資料，其中包含大量民間裁判者對法的解釋，體現(xiàn)著“鄉(xiāng)間智者”對法的認知和處理案件的智慧。格林對這些智判詢答給予了特別高的評價，認為“它們在本質(zhì)和內(nèi)容完全可以同一般的民族語言、民歌相提并論”，“它們是德意志民族自然生成的法律自由、高貴式樣的極好證明。新的、變化著的和不斷年輕化的法律，在其外形上總是包含著純正血統(tǒng)的古代法律風(fēng)習(xí)，它們雖然長期以來不再被適用，但卻被普通人所信奉，并且?guī)е耆木次???！?/p>
格林的后幾部法律著作在法律史家那里只得到非常低調(diào)的回應(yīng)（反響）。他們認為格林只是搶先將不同世紀的原始證據(jù)毫不費力地匯集在一起，他的工作只是“匯總和簡單的敘述”而不是“思量、建構(gòu)和詮釋”。這種苛評是有失偏頗的，應(yīng)當承認：《德意志法律古董》和《智判詢答匯編》的學(xué)術(shù)價值仍然是獨特而重要的，它們?yōu)槲覀兞私庖磺腥諣柭傻臍v史關(guān)聯(lián)提供了一種導(dǎo)引。正如R.Huebner的評論指出的那樣，《智判詢答匯編》對于法律所起的作用，就象《德語語法》對德語語言所起的作用一樣：兩者都可以看作是“巨大、浩瀚的德國古代文化研究的偉大篇章”。格林的法律著作也許在具體的問題點上是可以加以校正的，但作為整體是不可能被超越的。德國當代著名法律史家魏雅克（Franz Wieacker，1908-1994）在其大著《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Goettingen 1952）中，也非常公允地說：格林的所有法學(xué)著作都以其巨大的熱情、想象力、散發(fā)著令人著迷、創(chuàng)造性人格魅力而給所有的人留下深刻的印象?！兜乱庵痉晒哦愤€以其浩瀚的原始材料知識和語文體的精確性而著稱。
正是由于其在法學(xué)上的貢獻，雅科布·格林被列為自艾克·馮·雷普高（Eike von Repgow）開始500年以來德國重要的法學(xué)家之一，與艾?；舳骱透駣W爾格·貝塞勒（Georg Beseler，1809-1885）并稱為德國歷史法學(xué)派“日爾曼支派”的重要代表人物。
格林與“哥廷根七君子”事件
1829年在卡塞爾由于沒有獲得圖書館第一管理員的職位，雅科布·格林便接受哥廷根大學(xué)（Universitaet Goettingen）的邀請，擔(dān)任該校文學(xué)教授和圖書館館長的職務(wù)，其弟威廉·格林一同就職，擔(dān)任編外教授和圖書館副館長。當時的哥廷根大學(xué)（1737年建校）是全歐洲最著名的大學(xué)之一，集聚了一大批卓有成就的一流自然科學(xué)家和人文-社會科學(xué)家，屬人文薈萃之地。
格林兄弟在哥廷根的8年生活總體上是優(yōu)裕而安定的。雅科布開設(shè)的日爾曼學(xué)、古代法律文獻、文學(xué)史和文學(xué)資料研究的課程吸引眾多的聽眾，使他獲得了“更加受人尊敬的”快樂。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，他繼續(xù)以極大的熱情投入“語言、詩歌藝術(shù)和法學(xué)”課題的研究，并完成其語言學(xué)巨著《德語語法》第4卷，準備把它作為哥廷根大學(xué)成立100周年紀念日的獻禮。在其哥廷根社交圈中，一些法學(xué)界名流與他建立了良好的關(guān)系，這其中包括當時仍然健在的古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo，1764-1844）。胡果自1792年起擔(dān)任哥廷根大學(xué)法學(xué)正教授，由于其在羅馬法文獻資料的考辨和法哲學(xué)學(xué)說上的貢獻，而獲得當時包括薩維尼、艾?；舳骱偷脔U（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840）等一大批法學(xué)同行的尊敬，被視為德國歷史法學(xué)派的奠基人之一。共同的法學(xué)志趣，使格林和胡果這兩位年齡相差21歲的法學(xué)名
家走到了一起，并在古代法律文獻資料的整理和研究方面相互持撐。
但格林在哥廷根安逸的學(xué)術(shù)生活，不幸被一個意外的事件所打破。1837年在哥廷根大學(xué)慶祝正式建校100周年不久，英國國王兼漢諾威（哥廷根屬其管轄區(qū)域）國王威廉四世（Wilhelm IV，1765-1837）去世，其弟愛恩斯特·奧古斯特（Ernst August）繼任漢諾威國王。新漢諾威王剛愎自用、專橫跋扈，對其兄于1833年批準的較開明的憲法不予理會，甚至考慮予以廢除。這激起了得自由風(fēng)氣之先的哥廷根廣大師生的憤慨，但多數(shù)教師害怕失去既得利益，敢怒不敢言。天性素來自由浪漫的格林兄弟，雖一生志獻學(xué)術(shù)、不諳于世故，貌似文弱，卻有一腔義氣。面對強權(quán)，遂聯(lián)合另5位慷慨悲歌之士陳書抗議（他們分別是歷史學(xué)教授達爾曼[F.C.Dahlman]、法學(xué)教授阿布列希特[E.Albrecht]、文學(xué)史教授格爾維努斯[G.G.Gervinus]、東方學(xué)教授埃瓦爾德[H.Ewald]和著名物理學(xué)學(xué)家韋伯[W.Weber]）。
雅科布·格林抱著“為法律觀念獻身”的決心，甘冒解職和逮捕的危險，悲憤地寫道：
公法教師和政治教師應(yīng)當從自己的信仰和科學(xué)研究的最純粹的源泉中獲得社會 生活的原則；歷史教師應(yīng)當不憚其煩地說明憲法和政府對于人民的幸福和痛苦會產(chǎn) 生什么樣的影響；哲學(xué)教師經(jīng)常研究那些創(chuàng)作非常有趣的古代統(tǒng)治者故事的古典作 家，他們應(yīng)當以歷史上的實例證明，人民的自由和壓迫人民對于詩學(xué)的發(fā)展，甚至 對語言狀況，會產(chǎn)生什么樣的影響。至于渴望揭開宗教和自然界秘密的神學(xué)，甚至 醫(yī)學(xué)，應(yīng)當促進青年人對于神圣的、純樸和真正的事物的要求和向往，這是毋庸贅 言的。因此，可以想象，聽到廢除國家憲法的消息后，大學(xué)的震驚多么巨大。（引自
[德]蓋斯特涅爾：《格林兄弟傳》，劉逢祺譯，湖南文藝出版社1995年1月版，頁187。）
格林兄弟等7人以自己的行動捍衛(wèi)憲法的尊嚴，表現(xiàn)出了身羸氣弱的文化人所能夠表現(xiàn)出的最大的勇氣和力量，為哥廷根的教師爭得了榮耀，博得廣大青年學(xué)生的尊敬和全德國有識之士的普遍同情和聲援。但，格林兄弟們也為此付出了沉重的代價：參與抗議的教授被強暴的國王一并解職，逐出公國。這就是歷史上著名的“哥廷根七君子”事件（GoettingerSieben）。
可嘆哥廷根大學(xué)歡慶建校百年未定，不料遭此一劫，多少有些凄凄蒼涼。不是情勢所迫，斷不會有此悲幕。格林兄弟，淚別哥廷根“井旁的牧鵝姑娘”。浪跡天涯，竭盡余生才智，編纂工程浩繁的《德語大詞典》（Deutsches Woerterbuch），終至不能成就（該詞典經(jīng)過德國學(xué)者一個世紀的不斷努力，直至1960年方告竣）。
人類的一對相濡以沫的“兄弟”，在他們度過古稀之年后，分別地離開了這個煩忙的世界，面頰上“帶著充滿他（們）一生的內(nèi)心慈祥的表情”。不過，只有他們兄弟內(nèi)心明白，“哥廷根七君子”事件在他們的心底到底造成了什么樣的創(chuàng)傷！人類不能理解“童話世界”背后的格林，其悲苦之心，也只有蒼天可知了。但愿這樣的悲劇不會在歷史上重演。
節(jié)載《中國政法大學(xué)?？?/p>
1995年3月20日
2000年3月28日增補
第二篇：美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文)
美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文).txt曾經(jīng)擁有的不要忘記；不能得到的更要珍惜；屬于自己的不要放棄；已經(jīng)失去的留作回憶。美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間（全文）
劉承韙
【關(guān)鍵詞】文獻
【全文】
一、問題之緣起
盡管美國法向來隸屬判例法傳統(tǒng)，但隨著近年商業(yè)交易對法律確定性和可預(yù)見性的要求，美國也陸續(xù)通過了一系列制定法。與此同時，在判例法和制定法之外，美國的私法領(lǐng)域中還存在著一種叫做《法律重述》（下文簡稱重述）、不是制定法但卻有些類似于制定法的法律文件。說其不是制定法是因為重述不是國會等立法機關(guān)通過的法律文件；說其類似于制定法，是因為重述是在人們要求普通法法典化的呼聲中出臺的。[1]由于重述在適用上有相當?shù)臋?quán)威性，它通常都被視為美國“法律的淵源之一”[2]。
從內(nèi)容上來看，由美國法律研究院（American Law Institute，簡稱ALI）制定的法律重述現(xiàn)在已經(jīng)達到13種之多，包括代理法重述（agency）、沖突法重述（conflict of laws）、合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、財產(chǎn)法重述（property）、返還法重述（restitution）、證券法重述（security）、侵權(quán)法重述（torts）、信托法重述（trusts）、對外關(guān)系法重述（foreign relations law of US）、律師管理法重述（The Law Governing Lawyers）、保證法重述（suretyship and guaranty）和不公平競爭法重述（unfair competition），涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國私法的全部重要領(lǐng)域。不同種類重述的地位和作用當然也有差別。美國法律界普遍認為：在全部的10余種法律重述中，“《合同法重述》不僅是最好的一部‘重述’，而且也一直是最偉大的法學(xué)成就之一?！盵3]更有學(xué)者認為，美國法律研究院的《第一次合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》（尤其是第一條（章）和第二條（章））和《第二次合同法重述》對《統(tǒng)一商法典》的吸收是整個20世紀合同法的最為重要的里程碑（landmarks）。[4]
由于重述內(nèi)容的高質(zhì)量和它對法律職業(yè)的沖擊，美國大學(xué)第一年所開設(shè)的合同法課程一般都將《合同法重述》作為重要的討論主題。[5]法學(xué)學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對重述也同樣保持了此種高度的關(guān)注。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以評論，或用以加強說明力。[6]同時，法官和律師等從事實務(wù)工作的人也同樣離不開《合同法重述》，因為《合同法重述》已經(jīng)成為一種權(quán)威的規(guī)則，即在法官發(fā)生困惑或無所適從時，為其提供決疑之道。
鑒于重述在美國乃至世界都據(jù)有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美國人的生活之中，于是，我們便禁不住產(chǎn)生如下疑問：美國為什么會出現(xiàn)重述這種法律淵源？重述的性質(zhì)到底是什么？它與作為法典法的《統(tǒng)一商法典》（UCC）有何區(qū)別，在適用上有何關(guān)聯(lián)？本文試圖從美國法自身變遷與演進的角度對上述疑問做出一種回答，相信筆者的此種努力會助益中國的英美法研究。同時，對此種類似于制定法的《合同法重述》的歷史和現(xiàn)實解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟迪，果如此，則幸莫大焉！
（一）英國普通法法典化思潮之興衰
1、英國普通法法典化思想的興起
英國在議會萬能、議會至上這一點上，從昔日至今未曾有變。因此，我們似乎應(yīng)當很容易得出以下結(jié)論：即英國的制定法或法典法的地位和效力都應(yīng)當遠遠高于以判例為基礎(chǔ)的普通法和衡平法，也就是說，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，該結(jié)論只是得到理論上的承認，在實踐中很難得到完全的遵循。因此，現(xiàn)今的英國法和美國法雖然受到了一些制定法的侵擾，但這些制定法卻始終沒有撼動英美強大的判例法傳統(tǒng)的主導(dǎo)地位。
當然，從今天的眼光看來，雖然英美諸國一直以來都嚴格堅持判例法傳統(tǒng)，雖然大陸法才是法典化的故鄉(xiāng)，但“實際上，在普通法法圈內(nèi)，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不僅如此，甚至“codification”（法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的?！?[7]英美法“非法典化”的現(xiàn)實不應(yīng)否定英國曾經(jīng)對普通法法典化做出過艱苦的努力。事實上，培根（Francis Bacon，1561-1626）、黑爾（Matthew Hale，1609-1676）、邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）和奧斯?。↗ohn Austin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、實現(xiàn)普通法法典化的思想，并使得英國最終掀起了普通法法典化的高潮。
曾做過大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“編輯和修正英國法”的思想，他提議應(yīng)自覺認識整理普通法和使其體系化的必要性；從制定法中剔除落后于時代的規(guī)定；并在必要時進行修改立法。其后，海爾爵士在美普通法法典化意愿逐步高漲的背景下，寫下了《普通法的歷史》和《有關(guān)法律修正或改變的考察》，提出了實現(xiàn)法典化的許多具體提案。[8]但在英國，對普通法進行最為激烈的抨擊并最為明確地提出對普通法全面法典化的人是邊沁。邊沁對立法（法典化）的實際影響可謂十分巨大，以致于只有“亞當?斯密和他的門徒們對商業(yè)的影響能與之相比。”[9]同時，邊沁是一位功利主義思想家，因此，其對普通法弱點的攻擊也是建立在功利主義這種“非歷史的合理主義思想”基礎(chǔ)之上。邊沁認為：
普通法是隨著歷史而發(fā)展、藐視一切合理性原則、依靠處心積慮的擬制和同義反復(fù)之類的技巧性法律技術(shù)運作、混亂而無立足點的法律。法的混亂導(dǎo)致審判的遲延和不公正；而法的不確定性被法官和律師濫用以維護其權(quán)力和聚斂財富，帶給當事人卻只能是毀滅。遵循先例原則也對法官們有利，它們不是在發(fā)現(xiàn)法律、而是在創(chuàng)造法律，于是遵循先例原則便成為侵害立法權(quán)的工具。因此，應(yīng)該廢除普通法、制定人人都可以理解的法典；這樣就無需專門的法律家，從而就可以實現(xiàn)人人皆為法律家（Everyone’s Own Lawyer）的理想。[10]
由于自己的法典化建議在英國沒有得到其所預(yù)期的強烈響應(yīng)，于是邊沁便索性向俄羅斯和美國自我推薦，為他們制定法典，以實現(xiàn)自己的法典化思想和偉大抱負。在1811年到1817年間，他接連寫信給麥迪遜總統(tǒng)、各州州長和“幾位美利堅合眾國的公民”，提議為美國起草一部完整的法典，并告誡他們：“關(guān)閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預(yù)防瘟疫那樣?！盵11]當然，邊沁的法典化建議最終也被婉言謝絕。但是，法國大革命和拿破侖戰(zhàn)爭的發(fā)生（當然，更為直接的因素則是伴隨戰(zhàn)爭而傳播于歐洲大陸的《法國民法典》的影響）改變了英國人對普通法法典化的態(tài)度，人們對法典化的思想呼聲不再冷眼旁觀，而是積極地參與討論、作出呼應(yīng)，普通法法典化思潮在19世紀變得逐步熱烈。而在此時，曾經(jīng)被冷落一旁的邊沁及其批判普通法、實現(xiàn)普通法法典化的思想和建議，重新獲得人們的認可和關(guān)注，成為他們主張改革普通法、實現(xiàn)法典化的堅實的思想后盾。隨著普通法法典化思潮的逐步高漲，人們普遍對法典化充滿了期待，期望法典化會為他們帶來公正、幸福和全新的生活面貌。
2、英國普通法法典化思想的衰退
但是，遺憾的是，英國的上述普通法法典化思潮并沒有導(dǎo)致普通法的全面法典化。相反，在經(jīng)過法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典編纂之后，英國19世紀的法典編纂只在特定商業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了法典化，如1882年《匯票法》、1890年《合伙法》、1893年《貨物買賣法》和1906年《海事保險法》等“法典化制定法”的通過。除了商法，在家庭法、繼承法、合同法和侵權(quán)法等方面，19世紀的英國沒有進行任何有效的法典編纂，其法典化經(jīng)過多次的流產(chǎn)而以失敗告終。
當然，普通法法典化失敗的原因有多種。其中主要的原因都可以從英國法與大陸法相異的歷史傳統(tǒng)中得出。第一，在歐洲大陸，由于沒有統(tǒng)一的中央集權(quán)王國，地方性法律相當分散，所以就必須通過法典化來實現(xiàn)民族和法律制度的統(tǒng)一需要。[12]但是統(tǒng)一的、中央集權(quán)的英格蘭封建王國卻逐步造就了統(tǒng)一的英國法律（一元化的普通法），于是，英國就根本沒有必要通過法典編纂來實現(xiàn)法律和國家的統(tǒng)一問題。第二，歐洲大陸法典的制定（尤其是《法國民法典》）在整體上是來自于自然法的法典編纂思想，其思想和概念是18世紀啟蒙運動的自然法的產(chǎn)兒，[13]是“人文主義指導(dǎo)下的自然法運動的直接產(chǎn)物”。[14]但是，作為近代大陸法法典化理論基礎(chǔ)的自然法思想，卻在英國受到懷疑，被視為過于抽象或十分危險的思想，因為他曾經(jīng)是法國大革命的原動力，甚至導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政。沒有對自然法的這一法典編纂基礎(chǔ)的認同，普通法的法典化自然成為一種泡影。第三，大陸法之法典化的另一個重要目的在于法律的通俗化和平民化（如《法國民法典》通俗易懂的平民化語言風(fēng)格等）。但是在英國，普通法法典化受到了法律職業(yè)者的強烈抵制，他們害怕法律的平民化。該抵制運動十分類似于當年英國堅決抵制羅馬法入侵的情形，而且抵制運動中最為有力的主張者也甚為相同，那就是壟斷英國法學(xué)教育的“Inns of Court”（四大律師學(xué)院，或譯律師公會或協(xié)會）培養(yǎng)出來的法律家們。因為在他們看來，如果繼受羅馬法或?qū)嵭蟹ǖ浠?，他們的知識將從此失去價值。[15]他們不愿意看到他們所熟悉的探究法律的技術(shù)被法典弄得一文不值。
（二）、蘭代爾（Langdell）的“法律科學(xué)化”觀念與美國的法典化思想
在英國抨擊判例法、主張法典化的思想感染之下，同時也為了適應(yīng)美國的商業(yè)發(fā)展對更加確定的交易規(guī)則的需要，1837年，美國最高法院大法官約瑟夫?斯托里（Joseph Story）代表一個委員會向馬薩諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法法典化的報告。該委員會受命考慮“制定一部成文的、系統(tǒng)的馬薩諸塞普通法法典的可行性和適宜性”。但斯托里法官在報告中認為，一部包羅萬象的法典是“絕對有害且無效果的，因而是不足取的”。盡管斯托里否認整個合同法的法典化，但他同時認為，合同法的某些實體領(lǐng)域，如代理、信托、擔(dān)保、保證、匯票、期票、保險和合伙等商事領(lǐng)域，可以作為合同法典化的主題。也就是說，他們只贊成商事契約（合同）的法典化。[16]當然，斯托里時代普通（合同）法法典化規(guī)劃流產(chǎn)的一個主要原因，是法律科學(xué)化（體系化）觀念和合同法一般理論的缺失。
但從19世紀下半葉開始，法律是一門科學(xué)的觀念便已經(jīng)在美國流行。人們普遍認為，法律和物理、數(shù)學(xué)等科學(xué)一樣，其根本的原理是可知的。[17]認法律為一門科學(xué)，就意味著承認法律原理的可知性，也就是可以通過對法律原理、法律規(guī)則和制度的梳理和設(shè)計來展現(xiàn)對法律的認知，并進而以這些設(shè)計出來的明確的、“概念化”的規(guī)則和制度代替那些普通法中的一直處于模糊狀態(tài)的實體規(guī)則和推理方法。在這一思想運動中，奧斯丁這位分析法學(xué)派的代表人物被認為是英國法律科學(xué)化的奠基人，他要求他的追隨者采取幾何學(xué)家們所成功應(yīng)用的方法來研究法律。[18]而哈佛大學(xué)法學(xué)院的首任院長、美國合同法始祖蘭代爾教授則被認為是美國的法律科學(xué)化和概念法學(xué)派的杰出代表。[19]正是蘭代爾的法律科學(xué)化觀念和概念主義法學(xué)思想，為美國合同法的理論化、體系化和后來的法典化奠定了充分的思想基礎(chǔ)，做出了卓越的貢獻。
首先，在“法律是一門科學(xué)”的思想和信念啟迪下，蘭代爾通過其名著《合同案例》一書，不僅第一次發(fā)現(xiàn)了合同法這一“法學(xué)新大陸”，而且揭示了合同的一般原理、原則和學(xué)說。但蘭代爾對合同理論的發(fā)現(xiàn)和揭示，“絕不是判例法持續(xù)發(fā)展的自然結(jié)果，也不是其發(fā)明者在大腦中憑空制造出來的（而是利用了新舊判例），事實上，它標志著對過去，甚至對不久以前的過去的強烈突破?！盵20]合同法一般原理的形成意義重大，因為它促成了合同法理論和規(guī)則的體系化、系統(tǒng)化（在美國，合同法一般原理的系統(tǒng)化主要是由蘭代爾的繼承者霍姆斯和威靈斯頓完成的），并使得美國合同法法典化成為可能。
而當合同的一般理論和規(guī)則越來越體現(xiàn)出雜亂而模糊的判例法所不具有的諸多優(yōu)越性時，人們希望通過對合同一般原理法典化來達致判斷的明確和簡約，就成為一種必然的訴求。尤其是那些金融家、工業(yè)家和投資家，都迫切需要司法判決的預(yù)見性和穩(wěn)定性。[21]于是，在法律科學(xué)化和合同原理一般化思潮的啟發(fā)和鼓舞之下，19世紀后半期的美國又開始醞釀普通法法典化思想的新高潮。在此法典化運動中的主要活動家是費爾德（David Dudley Field）。費爾德通過為紐約州擔(dān)綱起草《民事訴訟法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》而在美國引領(lǐng)法典編纂高潮。但這些法典中最重要的《民法典》的否決，標志著費爾德實現(xiàn)美國法典化的努力從總體上說失敗了。當然，法典化運動還是頗有收獲的。紐約州通過了《民事訴訟法典》和《刑法典》；以加利福尼亞為首的5個州采用了《民法典》和《政治法典》；美國統(tǒng)一州法全國委員會1896年通過了所有州采納的《流通票據(jù)法》，并在英國1893年《英國貨物買賣法》的影響下，通過了由威靈斯頓起草的《統(tǒng)一買賣法》（Uniform Sales Act）。該法典被30多個州采納，并成為后來《統(tǒng)一商法典》買賣篇的主體，其甚至被描繪成“美國第一部完全意義上的普通法法典”[22]。盡管以上有關(guān)普通法法典化的思潮并沒有直接導(dǎo)致美國《合同法重述》的起草和誕生，但是這是對英美歷來的判例法傳統(tǒng)提出的挑戰(zhàn)，要求其必須作出一定的回應(yīng)和調(diào)整，這便為《合同法重述》等多種法律的重述提供了思想上的前提，或者說為重述的誕生埋下了伏筆。
三、《第一次合同法重述》：尋求法律的確定性與靈活性的平衡
如上所述，普通法的法典化運動意在解決判例法的復(fù)雜性、矛盾性所帶來的弊端，從而為社會提供一種可預(yù)期的、具有確定性的制度。“確定性”在英美法這個歷來堅持判例法的法系內(nèi)掀起了不小的波瀾。高度贊成法律確定性的學(xué)派是以蘭代爾為首的概念主義法學(xué)派和法律科學(xué)學(xué)派。該學(xué)派主張，法律是可知的和可明確表述的，因此主張對法律確定性的要求，并認為達致該要求的手段主要是法典化。以上有關(guān)英國和美國諸多法律人對普通法法典化所作的努力就是對法律的確定性執(zhí)著追求的體現(xiàn)，他們堅信：帶來法律確定性的法典化將會助益人類生活和社會發(fā)展。法典化運動的確真真切切地展現(xiàn)了法律確定性的巨大誘惑力。美國法律研究院及其各種法律重述的誕生就是這種尋求法律確定性努力的延續(xù)，它們都是在法的“確定性誘惑”之下誕生的產(chǎn)品。威靈斯頓起草合同法重述也是基于對法律可知性和確定性的確信，并在霍菲爾德的分析主義法學(xué)基礎(chǔ)上對法律規(guī)則進行的理性設(shè)計。據(jù)說，科賓之所以被吸收進重述委員會的重要原因之一就是他對霍菲爾德的法律思想比較了解。[23]比較有利于重述對法律確定性追求的實現(xiàn)。
對法律進行重述的計劃首先于1922年3月誕生了。劉易斯（William Draper Lewis）向魯特（Elihu Root）提交了一個計劃，其目的“在于創(chuàng)造一個能對法律進行有序重述的組織（即后來成立的美國法律研究院——引者注）??以澄清并盡可能簡化我們所稱的美國普通法”[24]。因為，根據(jù)當時的法律報告，美國法存在著不確定性（uncertainty）與復(fù)雜性（complexity）兩大固有缺陷，而導(dǎo)致此種缺陷的原因則主要有三個：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見；缺乏對普通法的系統(tǒng)發(fā)展；缺乏對法律術(shù)語的精確使用。[25]而在美國法律研究院看來，克服美國法上述固有缺陷、逐步提高美國法律的水平（確定性與簡潔性）的方法就在于通過法律的重述來“澄清和簡化法律(clarification and simplification of the law)”。“澄清和簡化法律是一個寫進美國法律研究院章程的目標，并在1932年《合同法重述》誕生時再次得到休斯（Charles Evans Hughes）和威靈斯頓（Samuel Williston）的強調(diào)?！盵26]總之，美國法律研究院旨在通過法律重述的形式來減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的的規(guī)則體。[27]從而追求法律的確定性，并實現(xiàn)社會正義。
美國法律研究院是由精選出來的執(zhí)業(yè)律師、法官和大學(xué)教授組成，其會員目前已超過幾千人，性質(zhì)上屬于一個民間學(xué)術(shù)團體組織。其在1923年2月成立并獲得卡內(nèi)基公司（Carnegie Corporation）捐款之后，就馬上開始從事法律重述工作?！搬槍刂巩敃r干預(yù)較少的領(lǐng)域（契約、代理、國際私法、侵權(quán)行為、財產(chǎn)權(quán)、保證、準契約等各種法的領(lǐng)域），盡可能準確地重述美國共同法的體系和各種協(xié)調(diào)最佳的解決方案?！盵28]最終，一共有十種法律重述誕生。[29]其中，《合同法重述》是最早開始的重述之一，也是最好的一部“重述”。因為，《合同法重述》算是一群杰出的法學(xué)教授經(jīng)過十年潛心的研究、分析和辯論而得出的最終產(chǎn)品。[30]它由威靈斯頓擔(dān)任報告人（或陳述人）（Reporter）并負責(zé)準備草案；科賓擔(dān)綱特別顧問（Special Adviser）并擔(dān)任“救濟”一章的報告人。[31]科賓和威靈斯頓等人都是當時法學(xué)界最有學(xué)識、也最有影響力的學(xué)者，他們的地位和權(quán)威性直接造就了《合同法重述》的崇高權(quán)威。[32]
美國法律研究院一直以自己曾奉獻出《合同法重述》等多種重述和曾負責(zé)《統(tǒng)一商法典》的起草而自豪不已，也奠定了其在美國法律界的崇高地位?！兜谝淮?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》總共602條，涉及到了合同法的全部重要內(nèi)容，是關(guān)于合同法的權(quán)威解讀。
（二）《合同法重述》的誕生：法律確定性之困惑與法律靈活性之訴求
在當今社會，法律的確定性為人們所向往，并成為一種不折不扣的誘惑。普通法法典化建議之目的就在于追求法律的此種確定性，尤其在商業(yè)交易日益繁多而復(fù)雜的年代，商人們對法律確定性和后果可預(yù)期性的要求就成為以法典化來追求法律之確定性的主要動力。但是，問題就在于，大陸法系的法典模式在英美國家似乎有些“水土不服”，受到了一些質(zhì)疑和抵制，在英美的現(xiàn)實生活中遇到了（理性主義的終結(jié)式的）確定性困惑的問題：
1、確定性是否可能？
2、確定性是否可欲？
1、確定性困惑之一：確定性是否可能？
法律的確定性歷來是法學(xué)領(lǐng)域極具爭議的重大問題（great question），這一問題在英美法系和大陸法系是有不同的判斷的。大陸法的法典基本上都是建立在對法律的確定性的信仰基礎(chǔ)上的；而英美法雖然也在普通法的法典化過程中受到了法律確定性的強大誘惑，但是長久的歷史傳統(tǒng)又不得不讓他們再次認真地思考法律確定性的可能程度。在美國，先后有兩位偉大的大法官――霍姆斯和卡多佐――對此作出過經(jīng)典的論述。霍姆斯提出了“確定性的幻覺”的概念，認為我們的學(xué)者、法官及其法庭判決意見幾乎總是承認一個假定，即存在能夠而且必須以演繹方法教條式地加以應(yīng)用的規(guī)則和學(xué)說，從而足以達致確定性。但實際上，那些由飽學(xué)的法官和法學(xué)博士們建造的規(guī)則、學(xué)說和定義并不一致。[33]法律的確定性只是一種無法把握的幻覺。
卡多佐也以其豐富的法律職業(yè)經(jīng)歷和深邃的法律思維，對于法律確定性也做出過同樣精彩論斷：
在擔(dān)任法官的最初幾年里，我發(fā)現(xiàn)在我航行的大海上沒有任何航跡，為此我煩惱不已，因為我所尋求的是確定性。當我發(fā)現(xiàn)這種追求徒勞無益時，我感到萬分壓抑和沮喪。我試圖到達陸地，到達有固定且確定規(guī)則的堅實的陸地，到達正義的樂園，在那里司法將以比它在我遲疑不決的心靈和良知中蒼白的且微弱的反射更為簡單明了且更加威嚴的方式宣告其自身。我感到要是“和布朗寧的《帕拉塞爾薩斯》中的航海者在一起，真正的天堂就總是在遠方?！彪S著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因為我已經(jīng)漸漸理解它是不可避免的。司法過程的最高境界并非發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律：所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是內(nèi)心的折磨、死亡的悲慟和出生的痛苦的組成部分，在此，那些曾經(jīng)服務(wù)于自己時代的原則死亡了，而新的原則則誕生了。[34]
可見，美國法學(xué)界在現(xiàn)實主義法學(xué)的立場下，給法典化的熱潮澆了冷水。他們對法典化所依仗的法律確定性的信仰進行了無情的批判。從而使法律的確定性成為一種不確定的困惑，阻斷了法典化的根基。
2、確定性困惑之二：法典化的確定性是否可欲？——尋求確定性與靈活性的平衡
一般說來，大陸法的法典體例和英美普通法的法典化思潮都是為尋求一種法律規(guī)則和社會生活秩序的確定性。但是，英美法無法克服自身歷史傳統(tǒng)的強大慣性，其在漫長的歷史中形成了以司法為中心、高度體察和回應(yīng)現(xiàn)實的富有彈性的法律制度。該制度雖然不可避免地缺乏法典化的那種高度確定性，但卻適應(yīng)了英美國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展，并事實上型塑了人民的思維習(xí)慣。在英美，法典法（制定法）只是對判例所揭示的各種原則加以明確化或修正的解決方法，其在一定歷史階段甚至被視為“異物”。[35]因此，如果進行法典化的暴風(fēng)驟雨式的法律傳統(tǒng)變革，不僅無法為人民所接受，而且極有可能引發(fā)大的社會動蕩。
況且，法典化在一定程度上就是僵化和教條化的代名詞。教條化的法律條文和制度雖然最大限度的保證了法律的穩(wěn)定性，但卻在相當程度上喪失了法律的靈活性和回應(yīng)性。而在法律的確定性是一種幻覺、不確定性是一種常態(tài)的時候，法律的靈活性就成為普通法的靈魂所在。因此，英美法對法律確定性的追求是有限度的，即以不喪失法律的靈活性為前提。正如美國學(xué)者丹尼爾所說：
雖然將確定性被作為美國法律研究院（ALI）的目標，但法典化并不被期望，因為在他們看來，法典化將犧牲彈性和靈活性。[36]
于是，在這種為解決判例法的矛盾和不一致、尋求法律的確定性和可預(yù)期性但卻又懷疑和抵制制定法、害怕制定法的出臺會犧牲普通判例法的靈活性的十分矛盾和困惑的傾向驅(qū)動之下，美國最終采取了一種較為折衷的解決路線：對合同法等法律進行重述（restate）。也就是說，重述是尋求法律的確定性和靈活性平衡的產(chǎn)物。關(guān)于確定性和靈活性兩股力量對《合同法重述》誕生之影響的歷史圖景，楊楨和吉爾默分別作出過精深的描繪。
臺灣東吳大學(xué)前法學(xué)院院長、英美法專家楊楨先生認為，確定性的追求是《合同法重述》誕生的首要動力：
有鑒于法院判例日益增加，且有相互間矛盾不相調(diào)和之情形，再加上現(xiàn)代生活經(jīng)濟條件復(fù)雜等，使得美國法律日益模糊。彼等更認為，除非一個新的要素出現(xiàn)，有助于法律之明確，否則普通法將會被制定法所取代。而《法律整編》（即法律重述－譯者注）即在提供該一必需之因素。[37]
“合同死亡學(xué)派”的旗手格蘭特?吉爾默教授則認為，《合同法重述》是合同法抑制法典化、追求靈活性的必然結(jié)果：
盡管絕大多數(shù)與契約密切相關(guān)的法律領(lǐng)域（主要指商法領(lǐng)域－－引者注）在立法干預(yù)之下都實現(xiàn)了法典化，但長期以來契約法本身卻仍在抑制法典化（保持靈活性－－引者注）。這就是對為什么我們只有《契約法重述》而沒有《統(tǒng)一契約法》的一種解釋。[38]
（三）重述的性質(zhì)：介于法典法與判例法之間[40]
1、三種效力不同的文件
通常說來，在美國，提出一種法律規(guī)則和法律制度建議的文件主要有三種，即不具有權(quán)威性的論集論著（treatise）和具有權(quán)威性的法典和重述。[41]可見，重述在美國被視為一種類似于法典的、具有權(quán)威性的法律文件。但盡管如此，重述所具有的權(quán)威性還是與制定法和判例法有著較大區(qū)別。重述之約束法院的權(quán)威性雖然遠遠高于一般論著的權(quán)威，但卻沒有達到直接約束法院裁判活動的制定法和判例法的權(quán)威程度。這是因為，重述體現(xiàn)了威靈斯頓、科賓等杰出報告者的最終觀點，這些觀點又通過對該領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者意見的征詢、大批專家的廣泛同意和美國法律研究院的較高聲望的支持的事實，而使重述建立了自己獨特的權(quán)威。[42]可見，重述的權(quán)威主要來自于重述起草人的權(quán)威性，而非來自國家立法和司法機關(guān)等公共權(quán)力的權(quán)威性。但不管如何，人們都一直承認，“重述是具有高度說服力的普通法權(quán)威”[43]。
2、重述的根本性質(zhì)是一種介于法典法與判例法之間的法律文件
重述一方面提供官方的正式規(guī)則系統(tǒng)，雖然在較法典較弱的意義上。[44]這些規(guī)則大部分是從現(xiàn)實的復(fù)雜的案例中總結(jié)出來的，具有法律規(guī)則的一般性、普遍性和相當權(quán)威性。同時，重述在形式上是以抽象表述的規(guī)則構(gòu)成系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，這有些類似于歐洲大陸法中的法典，所以在許多情況下，歐洲大陸的法學(xué)家會將他們作為了解美國司法的一個捷徑；另一方面，重述也大量依靠案例來說話。其實，重述本身是就是對當時的實在判例法進行抽象和編纂。例如，在重述的基本條文之后就是評論和說明例（COMMENTS & ILLUSTRATIONS：含評論（Comment）與說明例（Illustration）兩部分）、報告者注解（REPORTERS NOTES）、案例援引(Case Citations)等，而說明例和案例援引則主要是通過經(jīng)典的案例來解析重述條文的運用，可以說是“以條文形式重新編寫的判例法，其大體上是采用判例要旨的方式”[45]。并且較諸于UCC等法典法來說，重述中的案例特別豐富和權(quán)威（覆蓋面廣且廣為遵循），從而使重述部分地具有判例法的性質(zhì)和特點，有別于一般制定法的運作機理和內(nèi)涵。因此，重述在性質(zhì)上是介于法典法和判例法之間的法律文件。
當然，美國《合同法重述》并非世界范圍內(nèi)公認具有重述性質(zhì)的、合同法一般原理的唯一法律文件，位于羅馬的國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）于1994年公布的《國際商事合同通則》（the Principles for International Commercial Contracts，簡稱PICC）就是與其相同性質(zhì)的文件，也是一種“重述”。[46]而后者在比較合同法的研究和國際貿(mào)易實務(wù)諸領(lǐng)域都占據(jù)重要地位并產(chǎn)生了廣泛影響。如臺灣中正大學(xué)謝哲勝先生就認為，“國際商務(wù)契約原則雖不具有拘束力，但其不僅接近現(xiàn)行國際商務(wù)慣例，且試圖統(tǒng)一崛起中的商法，并作為各國和國際立法中的模范。”[47]
四、《第二次合同法重述》：制定法和判例法的雙重影響
《第一次合同法重述》在美國出版之后，引起了巨大的社會反響，佳評如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）稱贊合同法重述為“不朽的成就（monumental achievement）”，并將其出版描述為“頭等重要的大事”；[48]法恩思沃斯的老師、哥倫比亞大學(xué)的帕特森教授（Edwin Patterson）認為合同法重述“非常有意義” [49]；伊利諾斯州立大學(xué)的戈布爾教授（George Goble）認為合同法重述是“一項杰出的作品，是一塊里程碑（an outstanding production and an milestone）”[50]。同樣，《第二次合同法重述》的第一位報告人、哈佛大學(xué)的布萊徹教授（Robert Braucher）[51]稱贊《合同法重述》是當代社會對私法自治和合同自由的重申：
用現(xiàn)代詞語來重述合同法的努力使得私法自治在一個擴張政府行為的時代得到強烈反彈??為回應(yīng)社會變化而提煉并重新定義的合同自由，擁有了它以前一直擁有的力量。[52]
當然，合同法重述也不乏批評者（例如對重述的方法和合同修改規(guī)則等的攻擊），但批評之聲相對于其獲得的贊譽聲來說，還是極其微弱的。不過，由于合同法重述在性質(zhì)上是一種介于法典法和判例法之間的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法發(fā)展的影響。隨著合同判例的逐步擴張和更新以及相關(guān)商事立法的出臺，《第一次合同法重述》的修改便被提上議事日程。公元1952年，美國法律研究院又獲得A.W.Melleon Education and Charitable Trust of Pittsburgh的贊助，準備對一次重述進行修改，（并于1962年）[53]正式開始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年獲得通過。1981年，《第二次合同法重述》正式出版發(fā)表。《第二次合同法重述》共385條，包括十六章[54]，每章又分節(jié)（topic）。同《第一次合同法重述》一樣，《第二次合同法重述》的基本條文(section)也只占極少部分，基本條文后有評論和說明例、報告者注解、案例援引等對條文的詳細解釋和說明，有些章節(jié)前還有介紹性注釋。內(nèi)容豐富浩繁，闡釋詳盡，實為研讀美國合同法最為重要之素材。[55]
導(dǎo)致合同法再次重述的原因是多重的?！兜诙?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》的報告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授認為，二次合同法重述至少受到三方面的影響：個別人物、判例法和制定法（主要是《統(tǒng)一商法典》）的三個方面的影響。[56]其中制定法和判例法起到了主要的推動作用。因此可以說，《第二次合同法重述》是在制定法和判例法雙重影響下誕生的。
（一）制定法（法典法）的影響
已出臺的制定法對合同法二次重述的影響是巨大的。例如，在各州降低年齡的立法影響下，《第二次合同法重述》第14條規(guī)定，獲得訂立合同的完全能力的年齡從21歲降至18歲。同時，在蓋印合同（seal）、反欺詐法（Statue of Frauds）、連帶和多數(shù)允諾人和受諾人（joint and several promisors and promisees）、合同轉(zhuǎn)讓（assignments）等方面，《第二次合同法重述》都受到了各州制定法的強烈而明顯的影響。但對《第二次合同法重述》產(chǎn)生最為深刻的影響的制定法是美國的《統(tǒng)一商法典》。[57]
美國起草《統(tǒng)一商法典》的目的在于統(tǒng)一各州之不同商事法，并取代1906年的《統(tǒng)一買賣法》。為此，美國統(tǒng)一州法委員會便與因合同法等多種重述而名聲大噪的美國法律研究院合作，并任命盧埃林（Karl Llewellyn）為報告人，負責(zé)起草《統(tǒng)一商法典》。1952年，《統(tǒng)一商法典》的官方文本正式公布，并首先在美國法律研究院所在的賓夕法尼亞州（Pennsylvania）付諸實施。其后法典經(jīng)過很多次修訂并逐步為美國除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采納了一部分）之外的所有其他州所采納，并因此對美國合同法產(chǎn)生了非常深刻的影響?！兜诙?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》就是在這種影響下誕生的，并且《統(tǒng)一商法典》被看成是《第二次合同法重述》產(chǎn)生的主要推動力。
1、取消了對單邊合同與雙邊合同的劃分。
英美法中存在著單邊合同與雙邊合同（Unilateral and Bilateral Contracts）的劃分：如果受要約人以允諾（promise）的方式向要約人做出承諾而成立的合同就是雙邊合同，但如果受要約人是以行為（behavior）的方式向要約人做出承諾而成立的合同則是單邊合同。此種劃分在英美法中被譽為“偉大的兩分法”[58]，是人們理解英美法的重要路徑。但是，由于該分類存在明顯的缺陷，《第二次合同法重述》便追隨《統(tǒng)一商法典》的步伐，對這一傳統(tǒng)理論不僅極盡淡化之能事，而且極力想從法律辭典中刪除單諾合同這一術(shù)語。[59]在二次合同法重述第1條的說明中，其報告人認為：“原重述（即第一次重述）第12條界定了單邊合同和雙邊合同，本重述不再采納這一定義，因為人們對這一區(qū)分的有用性持懷疑態(tài)度?！盵60]于是，《第二次合同法重述》自始至終未使用“單邊合同”和“雙邊合同”的概念，盡管二次重述為了保持與《第一次合同法重述》有一定的連續(xù)性，仍將承諾區(qū)分為以行為進行的承諾和以允諾進行的承諾兩種。
2、增加誠信和公平交易義務(wù)（duty of good faith and fair dealing）。
受《統(tǒng)一商法典》1-203條“合同和義務(wù)的履行或執(zhí)行必須遵循誠信原則”規(guī)定的影響，《第二次合同法重述》第205條也規(guī)定：“合同的當事人在履行或執(zhí)行合同的過程中負有誠信和公平交易的義務(wù)”。《第一次合同法重述》對誠信和公平交易義務(wù)規(guī)則沒有任何規(guī)定，[61]該規(guī)則完全是在《統(tǒng)一商法典》第1-203的影響下對合同法重述的更新，符合了當今社會日趨復(fù)雜的交易發(fā)展的需要。
同時，《統(tǒng)一商法典》中誠信和公正交易義務(wù)還起到了對對價原則的修正和替代的作用。如其第2-209條規(guī)定，變更買賣合同的協(xié)議無須對價支持即具有約束力，但必須符合本法施加的誠信標準。該條規(guī)定對合同法重述也產(chǎn)生了不小的沖擊。如《第二次合同法重述》在第89條規(guī)定：如果從訂立合同時當事人所沒有預(yù)見到的客觀情況來看，該修改是公正和平等的，則該修改任何一方尚未完全履行的合同義務(wù)的允諾，即使無對價也具有約束力。從而使得英美合同法也具有更強的靈活性。
3、規(guī)定以棄權(quán)證書解除義務(wù)無須對價。
在《統(tǒng)一商法典》第1-107條規(guī)定的影響下，《第二次合同法重述》在第277條也規(guī)定：“債權(quán)人簽署并交付書面的棄權(quán)證書，即使沒有相應(yīng)的對價支持，其對債務(wù)人義務(wù)的解除也是有效的?！备鶕?jù)《第一次合同法重述》，合同義務(wù)解除不朽要有對價或者是以臘封蓋印的形式，否則沒有強制執(zhí)行力。因此，《第二次合同法重述》的該條規(guī)定是承繼《統(tǒng)一商法典》對傳統(tǒng)對價原則的反叛和突破，適應(yīng)了時代發(fā)展的要求。
此外，《第二次合同法重述》中有關(guān)合同條款之確定性、合同法的商業(yè)習(xí)慣觀念（usage of trade）等內(nèi)容，也是從《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定借鑒而來。同時，UCC的諸多概念和術(shù)語也被吸收進二次重述。
（二）判例法的影響
由于在英美國家中，合同法主要是判例法，所以判例的發(fā)展對合同法重述的影響也是十分巨大的。況且，從《第一次合同法重述》通過的1932年到《第二次合同法重述》出臺的1981年的半個世紀中，美國社會也歷經(jīng)滄桑巨變，既包括經(jīng)濟大危機、羅斯福新政、二次世界大戰(zhàn)，也包括新技術(shù)革命促導(dǎo)下的經(jīng)濟騰飛和70年代的經(jīng)濟滯脹。與經(jīng)濟社會的此種巨變相適應(yīng)，美國合同法律制度上也有了較大的變遷，當然，此種變遷主要體現(xiàn)在出現(xiàn)了大量與《第一次合同法重述》出版時不同的新案例中。由于這些新案例的判決結(jié)果及其所持的理論觀念緊跟時代經(jīng)濟潮流，從而彰顯了《第一次合同法重述》的價值觀念和理論規(guī)則的陳舊。因此，判例法的發(fā)展也是促使合同法重述進行修改的重要原因。正如著名英美法學(xué)者楊楨先生所認為的那樣，《第二次合同法重述》的起草旨在使重述每篇之條文能與不斷增加且變動之法院判例，保持一致。[62]
當然，判例對合同法重述的影響主要體現(xiàn)為在合同法重述的修改過程中，大量增加新舊法院判例來對重新編寫的條文和相關(guān)的評論、注釋加以說明，從而增強實用性和說服力。而在《第二次合同法重述》的全部修改中，最為引人注目的莫過于其對允諾“信賴”的更為明確的確認。
由于《第一次合同法重述》主要受威靈斯頓教授思想的影響，所以“允諾禁反言”（promissory estoppel）的字眼并沒有出現(xiàn)在一次重述中。但科賓派的主張并非沒有產(chǎn)生任何的效果，科賓提出的諸多有關(guān)問題是威靈斯頓所無法回答的。因此，一次合同法重述在實質(zhì)上還是承認“允諾禁反言原則”的?！兜谝淮?a href=javascript:SLC(21651,0)onmouseover=“javascript:MLK(this,''21651,0;★19990315'');” class=alink>合同法重述》第90條就規(guī)定：“允諾人對因其允諾所引致的作為或不作為是可合理預(yù)見，且只有強制執(zhí)行其允諾才能避免不公平結(jié)果發(fā)生時，該允諾有約束力?！钡牵摋l規(guī)定對信賴的確認很是模糊，并且其適用條件非常嚴格，不足以達到對當事人的信賴的完整保護。
于是，《第二次合同法重述》在德雷南（Drennan）案[63]等著名案例的影響之下，于第90條明確規(guī)定了允諾禁反言原則原則及其適用條件：“允諾人對其允諾所引致允諾相對人或第三人的作為或不作為是可合理預(yù)見，且只有強制執(zhí)行其允諾才能避免不公平結(jié)果的發(fā)生時，該允諾有約束力。且其違反允諾的救濟方式，以達到公平者為限。”總之，《第二次合同法重述》第90條所規(guī)定的允諾禁反言原則不僅放寬了對信賴保護的條件（刪除了允諾相對人的信賴必須達到確定和確實之程度的要求），而且也擴大了信賴保護的范圍（其適用對象不光包括允諾相對人，還擴大到了有關(guān)系的第三人），并將信賴利益作為救濟或回復(fù)的標準，[64]即救濟以“達到公平”的信賴損害為限。
（三）、《合同法重述》與《統(tǒng)一商法典》的適用關(guān)系
1、從適用的效力來看，《統(tǒng)一商法典》是一種議會通過的法典法、制定法，對法院判決有著直接的約束力；而《合同法重述》不是美國國會通過的法律文件，不具有法律的直接約束力，但卻有影響法院判決、并為各方所認可的重大權(quán)威性。按照美國法律研究院前院長的說法就是：有普通法具有說服力之權(quán)威性，同時亦具有高度之說服力（Restatement as “Common Law ‘persuasive authority’ with a high degree of persuasion”）。因此，每當法官面臨困難問題而又不能從先前的判決得出明確結(jié)論時，即沒有先前的判決可循或者沒有明確的先例可依時，他們都會援引重述的規(guī)定直接作出判決。同時，《合同法重述》中的大量案例說明和援引都是一些普通法的經(jīng)典案例，從而在一定程度上起到了案例匯編的作用，從而更加有利于法官對法律的適用。
2、從適用范圍上來看，《合同法重述》是合同制度的“一般法”，而《統(tǒng)一商法典》則是合同制度的特別法。從上文所列《第二次合同法重述》的全部十六章的內(nèi)容可以看出，《合同法重述》是對合同全部重要制度的一般概括和敘述，是合同的“一般法”；而《統(tǒng)一商法典》范圍主要圍繞其“商事性”展開。從其全部十編的內(nèi)容來看，[65]《統(tǒng)一商法典》主要涉及到各種有關(guān)商事交易合同法和其他的商業(yè)法律制度與規(guī)則，而即使其中有關(guān)商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律規(guī)則和制度。它們只是關(guān)于商事交易的合同的特別規(guī)則和制度，其適用范圍較《合同法重述》來說還是有些狹窄。
然而，由于《統(tǒng)一商法典》具有的法典法的權(quán)威性，其規(guī)定諸多法律規(guī)則被吸收進了《第二次合同法重述》。況且，該《法典》把與貨物買賣有關(guān)的本來存在于判例法之中的合同法規(guī)則以制定法的形式表達出來，其中許多規(guī)則也慢慢被視為合同法的“一般規(guī)則”。[66]例如，其“買賣編”中所規(guī)定的“合同的形式、訂立和修改”、“一般義務(wù)與合同解釋”、“履行”、“違約、毀約和免責(zé)”以及“救濟”等各章，雖然其實質(zhì)內(nèi)容是在買賣合同的范圍內(nèi)進行討論，但很多規(guī)則被視為具有一定程度的一般性。
我們當前正在起草新中國建國后的第一部民法典，圍繞民法典的論爭已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的熱門話題之一。[67]雖然，從歷史經(jīng)驗看來，新中國的民法法典化有些姍姍來遲，但這絲毫不會貶損民法典制定的重大意義。民法法典化的思維和實踐將在未來若干年內(nèi)影響中國的法學(xué)教育、法學(xué)研究和法律實踐。盡管本文不是研討中國民法法典化的專題文章，但筆者的目的也絕不是對美國合同法重述進行簡單的描述與介紹，我希望通過闡發(fā)法律演進與社會變遷的異域經(jīng)驗來思考和展望中國的民法典立法。我認為，上文關(guān)于美國合同法重述產(chǎn)生與流變的論述至少能夠給中國民法法典化進程帶來如下兩點啟示：
第一，美國私法在法典法和判例法之間選擇折衷路線、創(chuàng)設(shè)《法律重述》的特殊作法，并不能成為我們拋棄民法法典化道路的理由。一方面，一國選擇什么樣的法律表現(xiàn)形式主要是由其歷史文化傳統(tǒng)決定的，對我們來說，民法采取法典化的形式更容易為中國社會所接受。中國從古至今都與大陸法系有著天然的近緣關(guān)系，選擇法典化是歷史傳統(tǒng)和制度慣性的需要；另一方面，中國民法的法典化能夠為中國帶來巨大的社會進步和社會變遷。具體表現(xiàn)在，民法典的詳細規(guī)則和制度將引導(dǎo)人們的行為，型塑社會事實和人們的思維習(xí)慣，并方便人們對法律規(guī)則和法律制度的學(xué)習(xí)，促進法學(xué)教育的發(fā)展。例如類似的民法法典化的積極影響在歷史上也曾出現(xiàn)過：在民法典頒布之后，“就將大學(xué)里對于羅馬法的理論講授轉(zhuǎn)向了生活中活的法律，這甚至可以說是民法史上的一個重要分界線”。[68]我相信，同樣的效果也將會在中國的法律版圖中出現(xiàn)。美國著名法學(xué)家羅斯科?龐德也曾在在給中國國民政府的法典化建議中提到過法典的力量，雖然他保留了西方式的法典“能在多大的程度上對中國人民的生活具有現(xiàn)實適用性？”這樣的疑慮，但他仍然堅信：
如果它們在實踐中沒有被拒斥，那么以中國歷史制度、民族習(xí)慣和人際關(guān)系的觀念為基礎(chǔ)的起點就已然開啟，至少法典諸條款的解釋和適用將會形塑中國的制度和民族習(xí)慣，及中國人民對于何為正當?shù)男拍?。[69]
因此，我們應(yīng)當重視民法典這種規(guī)則對民法生活和事實的建構(gòu)，認清中國自清末借鑒西法以來就“不得不以規(guī)則委屈事實”[70]的現(xiàn)實，以開放的姿態(tài)迎接中國民法典的降生。
第二，民法法典化在中國雖然是可欲而且可求的，但法典卻不是萬能的，我們不能指望民法典的出臺會解決現(xiàn)實中的所有問題，我們能做的只是制定盡可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特別提醒，是因為向來有法典原教旨主義者堅持認為，中國民法典的出臺會自然而然地解決中國現(xiàn)實中的諸多棘手的問題：人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護問題、農(nóng)民們的土地權(quán)利保護等問題。但事實上：
成文法典只是具有一種有限的合理性：如果對法典抱有過分的期望，以為可以一勞永逸地解決所有問題，這或許從根本上就是一個錯誤；而要想保持民法典真正具備包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必須對現(xiàn)代社會中私人生活進行更為深入的理論抽象和準備。[71]
民法法典化帶來的私法規(guī)則和制度并不能徹底地解決中國特殊體制所遺留的深層次問題，民法典只能在現(xiàn)實適用中不斷地完善自我。
其實，本文所涉之美國《合同法重述》的誕生歷程，就是美國對普通法法典化和法典萬能思想的拒斥和拋棄的過程。雖然自上個世紀以來，美國法一直在法典化思潮的激蕩之下，在尋求法律確定性的道路上執(zhí)著地前行，但真正的法典化終究成為一種泡影，私法法典化的最終成果只是一種介于法典法和判例法之間性質(zhì)的《合同法重述》等多種重述（商法的法典化向來是一種例外）。究其原因，想必除了美國所承繼的判例法傳統(tǒng)的強大慣性之外，還應(yīng)當包括美國法律界對法典弊端有著深刻的洞識。對于法典化，美國并沒有頂禮膜拜的歷史傳統(tǒng)，因此，他們完全可以對法典化的取舍進行冷靜而客觀的分析。在認識到普通法法典化具有犧牲法律的彈性和靈活性，并進而使法律喪失社會回應(yīng)性等巨大缺陷之后，那種只有被大陸法國家信奉的法典萬能的神話便被務(wù)實的英美法律人的懷疑和不信任所打破。
因此，美國合同法等私法制度選擇“重述”而排斥“法典”的作法，提示我們在制定民法典的道路上應(yīng)當注重回應(yīng)社會生活的變遷和要求，即實現(xiàn)法律的靈活性訴求。也就是說，要注重現(xiàn)實生活世界和情境的變化，制定回應(yīng)性強、關(guān)照中國現(xiàn)實的民法典（不應(yīng)因糾纏于民法典的編纂體例等形式問題而難以自拔）。我們應(yīng)當在吸收大陸法民法典的成就基礎(chǔ)上，發(fā)掘中國的獨特歷史與現(xiàn)實中的文化、物質(zhì)等傳統(tǒng)基因，解決中國的現(xiàn)實困惑。例如，對中國獨特典權(quán)制度的主張，基于中國土地制度的獨特性而設(shè)計出特殊的土地物權(quán)制度，未來親屬家庭制度應(yīng)對中國傳統(tǒng)的優(yōu)秀家庭文化進行吸收等。但我們也當然不應(yīng)該在“中國特色”的幌子下進行脫離實際而毫無意義的創(chuàng)新。如所謂的人格權(quán)獨立成編問題[72]、所謂的 “綠色民法典”[73]等。其實，歷來各國民法典的制定的“創(chuàng)新”都主要集中在對其傳統(tǒng)文化的反映和關(guān)照，因此“創(chuàng)新”也就主要體現(xiàn)在各國傳統(tǒng)上差異比較大的制度上，即主要是土地（不動產(chǎn)）物權(quán)制度和身份法律制度而非其他。同時，我們無須也不可能要求制定一部在21世紀的引領(lǐng)全球思潮的民法典，因為我們根本沒有如此厚實的法學(xué)知識和營養(yǎng)的累積，我們努力要做、而且應(yīng)當做好的是如何在最大限度內(nèi)制定一部符合中國國情、能有利于中國社會進步的中國自己的民法典。
總之，中國當前的形勢并不是“要還是不要民法典”的問題，而是“要什么樣的民法典”的問題，因此有關(guān)“法典萬能和法典無能”的簡單爭論并不能為中國民法法典化的事業(yè)做出什么實質(zhì)的貢獻。美國《合同法重述》這種調(diào)和法律確定性與靈活性的特殊形式的法律文件為中國民法法典化提供了寶貴的經(jīng)驗財富和可資衡量的尺度，它告誡我們一部封閉、僵化和滯后的民法典是沒有出路和生命力的，未來中國的民法典只有保持自身最大程度的開放性、靈活性（彈性）和社會回應(yīng)性，才能真正經(jīng)得起社會歷史的考驗。
【注釋】作者簡介：劉承韙，男，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)中美法學(xué)院副教授。
選題說明：本文的選題得益于梁慧星老師的建議，他對《合同法重述》和《統(tǒng)一商法典》（UCC）這兩個美國合同法重要法律文本之間關(guān)系的關(guān)心，直接促就了本文的寫作。但在此需要特別說明的是，本文絕非單純的文本比較分析，作者還試圖展現(xiàn)兩次合同法重述的誕生與演變背后的思想與制度因素，并考察其對中國民法法典化進程的借鑒意義。論文完成后，欣聞現(xiàn)任中國政法大學(xué)中美法學(xué)院院長的許傳璽先生已經(jīng)開始組織人手開始對美國法律研究院的各種重述進行翻譯，由于該翻譯工程異常巨大，所以計劃在15年內(nèi)全部出齊。但不管過程有多么艱辛，作為法律精英之思想結(jié)晶的美國法律重述的譯介必定將為中國法律學(xué)術(shù)和法律制度水準的提升做出重大貢獻。
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[1] 美國法律研究院：《關(guān)于建立一個提高法律水平的永久性組織（即美國法律研究院）的報告》。American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A.L.I.PROC.pt.1,23(1923).
[2] 王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁13。
[3] 格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，曹士兵等譯，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，頁114。
[4] 特雷特爾：《二十世紀合同法的幾個里程碑》。Sir Guenter Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, Clarendon Press, 2002, p3.
[5] 克勞：《反思確定性？科賓、威利斯頓與合同法重述》。Daniel J.Klau, What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract, Boston University Law Review, May 1990, 512.
[6] 例如，在美國，合同法案例書都普遍采用一種所謂的“三步分析法”（a three-step approach）來闡釋和分析法律原則：第一步，舉一個適用“20世紀中期之前大多數(shù)法院都遵循的傳統(tǒng)規(guī)則”的判決；第二步，作為對比，舉出一個拒絕適用該傳統(tǒng)方法、而是支持更新一些且更具靈活性的案例；第三步，也是最為重要的一步就是，就是列舉《合同法重述》對此問題的規(guī)定及其對現(xiàn)實的關(guān)照狀況。當今美國最為著名的合同法學(xué)家、《第二次合同法重述》的報告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授同樣著名的《合同法案例和材料》案例書，就是大量適用該三步分析法（模式）的經(jīng)典著作，該書使得案例的三步分析法深入人心。參見法恩思沃斯、楊：《合同法案例與材料》。也參見馬格斯、迪克西特：《<第二次合同法重述>與合同法的現(xiàn)代發(fā)展》。See E.Allan Farnsworth & William F.Young, Cases and Materials on Contracts(5th ed.1995).See also Gregory E.Maggs, Ipse Dixit: The Restatement(second)of Contracts and the Modern Development of Contract Law, George Washington Law Review, March 1998,508.
[7] [日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁240。
[8] Teubner, aaO(Anm.10), S.50ff., S.57f.參見上注，頁247。
[9] [美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，頁83。
[10] 勞森：《法典化的進一步反思》。Lawson, Further Reflections on Codification, in Lawson, Selected Essays II: Comparison, 1977, p.90.
[11] 伯納德·施瓦茨，見前注[9]，頁83。
[12] [英]R.C.卡內(nèi)岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁14。
[13] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，頁136后。
[14] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁254。
[15] 大木雅夫，見前注[7]，頁246。
[16] 格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁59。
[17] 博恩：《美國侵擾法中的規(guī)范理論與法律原則：1850到1920》；格雷：《蘭代爾的傳統(tǒng)》；赫夫里希：《法律與幾何：從萊布尼茨到蘭代爾的法律科學(xué)》。Bone, Normative Theory and Legal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920, 59 S.Cal.L.Rev.1101, 1113(1986);Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 16(1983-84);Hoeflich, Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, 30 Am J.Legal Hist.95, 96(1986).
[18] Thomas C.Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 17(1983).
[19] Daniel J.Klau, supra note 3, at 515.
[20]]格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁65。
[21] K·茨威格特、H·克茨，見前注[13]，頁357。
[22]]伯納德·施瓦茨，見前注[9]，頁156。
[23] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[24] 劉易斯：《美國法律研究院與第一次法律重述的歷史》。Lewis, History of the American Law Institute and the First Restatement of the Law, Restatement in the Courts 1, 2(perm.ed.1945).Quoted from James Gordley, infra note 26, at 145.
[25] American Law Institute, supra note 1, at 8.
[26] 高德利：《歐洲的法典與美國的重述：某些難點》。James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review, January 1981, 145.
[27] 法恩思沃斯：《合同法》。E.Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed., 1999, p.27.
[28] 大木雅夫，見前注[7]，頁257。
[29] Farnsworth, supra note 27, at 27.美國法律研究院現(xiàn)在的重述已達到13種，具體內(nèi)容參見本文第一部分。
[30] Daniel J.Klau, supra note 3, at 512.
[31] Farnsworth, supra note 27, at 27.科賓和威靈斯頓雖然存在學(xué)術(shù)取向的嚴重分歧（對于對價交易理論和信賴保護的態(tài)度），但他們之間卻有著良好的合作和深厚的友誼，在美國法學(xué)史上被傳為佳話。他們兩人一直相互尊重并相互影響。在威靈斯頓于101歲那年去世時，科賓在紀念他的文章中寫道：“塞繆爾·威靈斯頓對我來說就像一位兄長??盡管從未在其班上聽過課，但他卻是我最主要的合同法老師?！眳⒁娍瀑e：《塞繆爾·威靈斯頓》。See Arthur L.Corbin, Samuel Williston, 76 HARV.L.REV.1327, 1327(1963).
[32] James Gordley, supra note 26, at 142.
[33] [美]A.L.科賓：《科賓論合同（上）》，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1997年版，頁214。
[34] 卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》。B.Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.166.
[35] 大木雅夫，見前注[7]，頁241。
[36] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[37] 楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2003年，第3版，頁92。
[38] 與合同密切相關(guān)的實現(xiàn)法典化的法律領(lǐng)域主要是指勞動法、反托拉斯法、保險法、商業(yè)規(guī)則和社會福利立法等。而”合同法抑制法典化”的判斷也是有弗里德曼在其《美國合同法》（1965）中提出的。參見格蘭特·吉爾默，見前注[3]，頁60。
[39] James Gordley, supra note 26, at 145.
[40] 從以上行文可以看出，本文所稱的法典法是在與制定法同等意義上加以使用的，而并非像大陸法的《拿破侖民法典》等那種法典，本文所謂法典法指包含具體法典的全部成文（制定）法的較廣的意義，也即克茨所說的“法典化的制定法”。參見K·茨威格特、H·克茨，見前注[13]，頁297。類似觀點，亦可參見大木雅夫，見前注[7]，頁240。同時，說重述介于法典法和判例法之間并非就其權(quán)威性而言（因為其權(quán)威比法典法和判例法都低），而是就法的確定性和靈活性來說，重述是一種中間選擇。
[41] James Gordley, supra note 26, at 142.
[42] Lewis, supra note 24, at 2.
[43] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[44] James Gordley, supra note 26, at 142.
[45] 大木雅夫，見前注[7]，頁258。
[46] Farnsworth, supra note 27, at 29.
[47] 謝哲勝，“英美法和大陸法的融合”，《國立中正大學(xué)法學(xué)集刊》，民國91年第六期,頁43。
[48] 休斯：《合同法重述已由美國法律研究院出版》。Hughes, Restatement of Contracts is Published by the American Law Institute, 18 A.B.A.J.775(1932).
[49] 帕特森：《合同法重述》。Patterson,The Restatement of the Law of Contracts, 33 Colum.L.Rev.397, 397(1933).
[50] 戈布爾：《合同法重述》。Goble,The Restatement of the Law of Contracts, 21 Calif.L.Rev.421, 429(1933).
[51] 在美國法律研究院決定進行第二次合同法重述時，它選任哈佛大學(xué)法學(xué)院的布萊徹教授作為其報告人。從1963年到1971年間，布萊徹教授一直擔(dān)任二次合同法重述的報告人。但在1971年，布萊徹應(yīng)邀出任美國馬薩諸塞州最高法院法官。于是，美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的法恩思沃斯教授便中途接替布萊徹擔(dān)任《第二次合同法重述》的報告人?？瀑e則被邀請為顧問（Consultant），直到他1967年去世。參見法恩思沃斯：《<第二次合同法重述>編纂的因素》。See E.Allan Farnsworth, Ingredients in the Redaction of The Restatement(Second)of Contracts, Colum.L.Rev., January, 1981,3.
[52] 布萊徹：《合同自由與二次重述》。Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale L.J.598(1969).
[53] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[54]美國《第二次合同法重述》的全部十六章內(nèi)容為：
第一章 名詞的含義
第二章 合同的形成——當事人與行為能力
第三章 合同的形成——相互同意
第四章 合同的形成——對價
第五章 防止欺詐條例
第六章 錯誤
第七章 虛假陳述——脅迫與不當影響
第八章 因公共政策原因而不可強制執(zhí)行
第九章 合同義務(wù)的范圍
第十章 履行與不履行
第十一章 履行不能與履行受挫
第十二章 因同意或更改而解除債權(quán)
第十三章 連帶允諾人和受諾人
第十四章 合同受益人
第十五章 權(quán)利讓與與義務(wù)承擔(dān)
第十六章 違約救濟
[55] 關(guān)于美國《第二次合同法重述》基本條文的內(nèi)容（第1－4章），可參見筆者對其所作的初步翻譯和引介，載梁慧星：《民商法論叢》第31卷，法律出版社2004年版。
[56] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 3.影響《第二次合同法重述》的個別人物主要包括報告人布萊徹、法恩思沃斯，寫過不朽《合同法》論著的科賓和威靈斯頓，寫過信賴利益開創(chuàng)性文章的富勒（Lon Fuller），和寫過多篇關(guān)于脅迫的精彩文章的著名比較法學(xué)家道森（John P.Dawson）。
[57] Id, at 10.
[58] 孫新強、孫鳳舉：《論英美法上的Unilateral和Bilateral Contracts――兼與楊楨教授商榷》（未刊稿）。
[59] 佩蒂特：《現(xiàn)代單邊合同》。Mark Pettit, Jr., Modern Unilateral Contracts, 63 B.U.L.Rev.551(1983).
[60] 《合同法重述》第1條。Restatement of Contracts §1, Reporter’s Note, comment 2,3.
[61] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 10.
[62] 楊楨，見前注[37]，頁93。
[63] 該案中，法院認為總承包人的行為是基于對分包人投標的信賴，因此，判決分包人的投標是不可撤銷的。參見德雷南訴星星鋪路公司。See Drennan v.Star Paving Co., 51 Cal.2d 409, 333 P.2d 757(1958).
[64] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 7.
[65] 《統(tǒng)一商法典》的全部十編的內(nèi)容為：
第一編總則
第二編買賣
第二編之二租賃
第三編商業(yè)票據(jù)
第四編銀行存款和收款
第四編之二基金轉(zhuǎn)讓
第五編信用證
第六編大宗轉(zhuǎn)讓
第七編倉單、提單和其他所有權(quán)憑證
第八編投資證券
第九編擔(dān)保交易；帳債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣
第十編生效日期和廢除效力
[66] 王軍，見前注[2]，頁13。
[67] 當然，中國的民法法典化與其說是大陸法系法典化浪潮的延續(xù)，還不如說是法學(xué)或法律的重建，甚或補課。
[68] 易繼明，見前注[14]，頁255。
[69] 龐德：《作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史》，王笑紅譯，載王健主編：《西法東漸——外國人與中國近代法的變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
[70]**：《法意闌珊，不得不然》，載《讀書》，2001年第10期。
[71] 易繼明，見前注[14]，頁268。
[72] 該問題的爭論耗費了我們太多的心智和精力，但似乎無太大的實益。同時，為了人格權(quán)單獨成編的需要而瘋狂擴張具體人格權(quán)的作法（如創(chuàng)造所謂的信用權(quán)等），也讓人難以茍同。因為人格權(quán)非屬法定，根本無法以列舉而窮盡，最好的方法還是在列舉有“綱舉目張”功效的典型人格權(quán)的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)富有彈性的“一般人格權(quán)”，實現(xiàn)一般規(guī)定和特別規(guī)定的有機結(jié)合。
[73]由徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典》，主要特色在于其“強調(diào)人與自然關(guān)系的和諧，提出了‘可持續(xù)的生存’觀念，強調(diào)尊重下一代的權(quán)利、動物的權(quán)利。”但將體現(xiàn)環(huán)境保護的零星物權(quán)規(guī)則擴張為整部民法典的宗旨，似乎勉為其難。其實，“綠色”是環(huán)境法典要做的事，至少不是民法典所關(guān)注的重心。
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第三篇：美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間(全文)
民族的才是世界的
——讀<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>一書有感
常州市覓渡橋小學(xué)
金松武
<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>一書是由我國著名的數(shù)學(xué)家張奠宙教授所編,這是中國數(shù)學(xué)教育發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng),努力走向世界的又一重要成果。
本書分為十章，分別是關(guān)于數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的一般論述、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的四個特征、中國學(xué)生數(shù)學(xué)雙基的測量、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的文化淵源、雙基數(shù)學(xué)教育理論的心理學(xué)研究、“雙基基樁”的教學(xué)、“雙基模塊”的教學(xué)、數(shù)學(xué)雙基平臺的構(gòu)建、數(shù)學(xué)雙基教學(xué)中的發(fā)展層面、數(shù)學(xué)開放題與雙基的結(jié)合。
引起我閱讀這本書的動力主要來源于幾個方面：
1、自從課程改革以來，我們每一個教育工作者都在自覺和不自覺地接受著一些新的數(shù)學(xué)教育理念，咀嚼著那些陌生而又新鮮的詞匯，比如美國的“問題解決”、“探索學(xué)習(xí)”，荷蘭的“現(xiàn)實數(shù)學(xué)”、“數(shù)學(xué)化”等等，半生不熟又似懂非懂地引進可不少新名詞，增添了許多新概念。吸收這些新的教育理念的目的只有一個，那就是使自己跟上潮流，讓自己變得更完善。但是，中國有悠久的歷史文化傳統(tǒng)，有優(yōu)秀出眾的學(xué)生，中國的數(shù)學(xué)理應(yīng)有自己的特色，在世界數(shù)學(xué)教育領(lǐng)域內(nèi)占據(jù)應(yīng)有的地位。所以，我應(yīng)該來閱讀關(guān)于中國數(shù)學(xué)經(jīng)典的理論專著來充實自己。
2、有一個突出的問題，可能也是我們每個教育工作者的困惑，為什么在西方人的眼里，中國的數(shù)學(xué)教育是落后的、保守的，可是中國的學(xué)生在國際數(shù)學(xué)奧林匹克以及國際數(shù)學(xué)比較研究中的成績確實名列前茅？中國的數(shù)學(xué)究竟怎么了？我想作為一個數(shù)學(xué)教育工作者應(yīng)該思考這個問題。我也希望在這樣的一本書中，能找到一些答案，不要總是“以西非中”，“要求基層數(shù)學(xué)教師轉(zhuǎn)變思想”。
3、張奠宙教授是一位德高望重的數(shù)學(xué)教育研究者，看過他寫的許多數(shù)學(xué)科普讀物，也在北京數(shù)學(xué)家大會親眼目睹過他的風(fēng)采。因此，看到他編寫的這樣的一本書，也引起我閱讀的興趣了。
這本書從十個章節(jié)分別回答了一些大家都比較關(guān)心的問題，對于中國豐富的數(shù)學(xué)教學(xué)實踐經(jīng)驗，還缺少科學(xué)的研究，數(shù)學(xué)雙基教學(xué)到底意味著什么？它與中國傳統(tǒng)的歷史文化有什么淵源？它在教育學(xué)、心理學(xué)上的理論基礎(chǔ)是什么？它是否符合認知發(fā)展的規(guī)律？它與當前提倡的創(chuàng)新、探索又有什么樣的關(guān)聯(lián)，能否相互促進？對于數(shù)學(xué)雙基教學(xué)除了定性的描述外，能否再作定量的刻畫？數(shù)學(xué)雙基教學(xué)在實踐中形成了怎樣的模式？是強調(diào)“基樁”，還是組織“模塊”，或是構(gòu)建“平臺”？隨著時代的飛速發(fā)展，比如現(xiàn)代信息技術(shù)的滲入，數(shù)學(xué)雙基教學(xué)是否繼續(xù)有效，還是伴隨著形勢而作相應(yīng)的改變？等等。
在閱讀的過程中，我深深感受到我國數(shù)學(xué)雙基教育的歷史和發(fā)展是世界數(shù)學(xué)發(fā)展中一塊不可或缺的成果，同時也糾正了許多我對中國數(shù)學(xué)的一些誤認識。比如關(guān)于“數(shù)學(xué)雙基”，我一直簡單認為就是基本知識和基本技能，但閱讀后發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)涵不僅僅只限于雙基本身，還包括在數(shù)學(xué)雙基之上的發(fā)展。啟發(fā)式，精講多練、變式練習(xí)、提煉數(shù)學(xué)思想方法等，都屬于“發(fā)展”的層面，和數(shù)學(xué)雙基密切聯(lián)系。
數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的理論特征有以下四個方面：
1、記憶通向理解。西方的一些教育理論強調(diào)理解，忽視記憶。實際上，沒有記憶就無法理解，理解是記憶的綜合。數(shù)學(xué)雙基強調(diào)必要的記憶。例如：九九表的記憶與背誦，使之成為一種算法直覺，計算的條件反射。理解不能孤立進行，對一些數(shù)學(xué)運算規(guī)則，能夠理解的當然要操練，一時不能理解的也要操練，在操練中逐步加深理解。
2、速度贏得效率。西方的一些教育理論，染為數(shù)學(xué)只要會做就可以，速度不必強調(diào)。數(shù)學(xué)雙基教育理論認為，只有把基本的運算和基礎(chǔ)的思考，化為“直覺”，能夠在不假思考的進行條件反射，才能贏得時間去做更高級的數(shù)學(xué)思維活動。心算，是一個典型的例子，簡單數(shù)字的心算當然比筆算、計算器要快捷。中國學(xué)生在整數(shù)、小數(shù)、分數(shù)上的運算能力主要體現(xiàn)在速度上。這些基礎(chǔ)的建立，保證學(xué)生把注意力集中在“問題解決”的高級思維上。
3、嚴謹形成理性。西方的一些數(shù)學(xué)教育理論，偏重依賴學(xué)生的日常經(jīng)驗。中國的數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)，則注重理性的思維能力。中國學(xué)生不拒絕“概念的抽象定義和嚴謹?shù)倪壿嫳磉_”，中國學(xué)生能夠?qū)W好西方的“演繹幾何”，是有文化淵源的。
4、重復(fù)依靠變式。中國的數(shù)學(xué)教學(xué)，重視變式練習(xí)，在變化中進行重復(fù)，在重復(fù)中獲取變化，中國的研究，有概念變式、過程變式、問題變式等多種變式，這些理應(yīng)成為數(shù)學(xué)雙基教學(xué)的有機組成部分。
<中國數(shù)學(xué)雙基教學(xué)>這本書，對于我們的日常教學(xué)提供了有力的理論支撐，當然，不是說，僅僅用這本書的理論就能讓我們的學(xué)生接受到優(yōu)秀的數(shù)學(xué)教育，就向一個孩子的成長，需要多種營養(yǎng)，因此，我們在數(shù)學(xué)教育的過程中，要多學(xué)習(xí)，把有利于學(xué)生學(xué)好數(shù)學(xué)的、健康成長的教育理念轉(zhuǎn)化為我們的教育實踐行為，這樣才能教育出全面的、可持續(xù)發(fā)展的新一代。
第四篇：光影之間的童話
光影之間的童話
電影，更多的以一種詩意化的符號來刻畫著生活中的點點滴滴，一張張印象，串聯(lián)起了深藏在心底里的絲絲回憶，這些回憶的各個瞬間并不能夠簡單的用幾個或華美或樸實的文字來形容。那畢竟難以承載人心底里那么多的獨特體驗。在這鋪天蓋地的信息浪潮里，非得需要那么一些故事，聲音，圖片才能重新再喚醒那些曾經(jīng)的事物。在荏苒的時光里，我們在經(jīng)歷，在尋找，在遺忘。但在我們的記憶深處，總有一個角落，藏著一些我們陌生而又熟悉的時刻，那不僅僅只是所謂的人生酸甜苦辣，而是那些深藏著的，有時似乎已經(jīng)離我們遠去，卻又在某些不經(jīng)意的時刻，背某些人某些事所觸動，而突然涌出的一層貫穿身體各處的感動，而這一切的一切，真是電影能帶給我們內(nèi)心的獨特體驗，這也就難怪，這光影的變幻能產(chǎn)生如此大的魅力，讓千千萬萬的心靈沉醉其中。電影就是這光影之間的童話，用鏡頭來記錄這個世界的光怪陸離，讓觀者從中感悟世界，也看到自己。這次聽了王小帥導(dǎo)演的訪談，真的感覺很幸運，并非只是那種單純的見到了所謂的名人，因為這些往日只能從屏幕和書中才能看到的人今天以一種真實的形式存在于你面前，而是我能以一個更加真實的角度感受這些光影童話編織者的人生軌跡，能夠真正了解他們想要通過電影表達出來的生活態(tài)度，分享的獨特的歲月回憶以及他們對于這個社會，這個時代的所思所感。說實話，在今天之前我并沒有看過王導(dǎo)的電影，只是在一些媒體的報道中知道中國有著這樣的一群導(dǎo)演，他們用一種藝術(shù)的方式來記錄生活，曾經(jīng)獲得眾多的榮譽，有賈柯樟王小帥，陸川等等，被稱為中國的第六代導(dǎo)演，也就僅限于這樣的認識。聽了這場講座，才連忙找來了講座里談?wù)撟疃嗟摹段沂弧?，把這部電影認認真真的看了一遍，突然發(fā)現(xiàn)這部電影雖然寫的是發(fā)生在七十年代的故事，卻和出生于九十年代的我的人生經(jīng)歷有著太多連接之處。一樣的布滿在布滿歲月痕跡的教師，班長的起立聲后一眾帶著濃濃的兒音卻又特別一絲不茍的“老師好”，上課時筆直的身板，收在背后的雙手，還有童音版本的“我們是共產(chǎn)主義接班人”。當電影放到這里，耳畔傳來這熟悉的音符，情不自禁的也哼起了這久違的旋律。最讓我印象深刻的是每個小孩脖子上掛著的一串鑰匙，當初的我同樣也是掛著這樣的一串鑰匙踏上上學(xué)的路?？赡芤驗槲壹亦l(xiāng)是在鄉(xiāng)村，經(jīng)濟浪潮在那個時候還沒有席卷中國大地的每個角落，所以就能夠保留著一些往日的印跡。那個時候，爸媽都是要出去做事的，也沒有爺爺奶奶的照料，并不像現(xiàn)在的一代，受盡寵愛，放學(xué)的時候爸媽不在家。未免回家進不去家門，就準備把鑰匙掛在脖子上，放學(xué)了自己開家門。特殊情況下還要自己做吃的，就像片中的王憨，放學(xué)了要幫媽媽捅煤，淘米，看到這里就想起我當初自己媽媽不在，自己做吃的的情景，雖然僅僅只是下個面條，熱熱中午剩下的飯菜，但這的確是我曾經(jīng)歷過的點點滴滴，沒有摻雜任何的水分，原汁原味的保存在我腦海里的記憶保鮮柜里。好像我那時候做的最多的就是蛋炒飯和煮方便面，所以直到現(xiàn)在我都對方便面有一種獨特的情感，或許這種情感會一直延續(xù)下去，也許我將來不在吃了，但這段記憶是永遠不會忘卻的。自然放學(xué)之后的打彈珠，下河摸魚也少不了了，那時候，樹還很茂盛，水也很清澈，我也曾和伙伴們一起，卷起褲腿，跑到小河里摸魚釣蝦，這是一段至今想起來都感覺快意自豪的回憶。隨手折根竹條樹枝，綁上更從家里帶來的媽媽打毛衣用的棉線，再栓上只剝了皮的青蛙或者直接用蝦肉，摔倒水里就開釣了，運氣好的話半天能釣到小半桶，晚上回家就讓媽媽炒了吃麻辣龍蝦，或者養(yǎng)著攢起來，等村里有收龍蝦的小販來收龍蝦，就一起賣掉。有時能有十幾塊呢。對那時的我們，十幾塊就是一筆巨款了，大多都花在了買彈珠或買冰棍了。那時候，彈珠是一毛錢三個，冰棍是兩毛和三毛。十幾塊能用一個星期了!感覺那才是真正無憂無慮，快樂的歲月。每天都是充實而快樂的，也曾經(jīng)像王導(dǎo)一樣因為偷家里錢買吃的被媽媽打了一頓，可至少那時不會有太多的無助和煩惱，不會盯著一塊小小的屏幕發(fā)呆，哪里有著廣闊的世界等待著去探索，田野里有著無盡的野草等著我們點火燒著，看著干燥的秋風(fēng)帶著野火一路噼噼啪啪的燒過去，升起滾滾濃煙，留下一地漆黑的殘灰。等著春天，依舊是這田野長出碧綠的野草，隨手把一根，抽出草心，放在嘴里就能吹出清脆的曲調(diào)，這或許才是真正的“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生“。曾經(jīng)挖過野生姜，摘過桑葚果，逮過小鯽魚，也采過水茭白。這就是曾經(jīng)的日子，是最真實的那些年。
現(xiàn)在再回家，好像已經(jīng)看不到這些東西的，變化仿佛只在一夜之間。樓變高了，食物變豐盛了，服飾打扮也不想以前那么的單調(diào)了?，F(xiàn)代文明帶來了生活水平的提高，帶來壽命的延長和更加豐富的生活方式，但也帶來了污染，帶來以前未有過的疾病，帶來了心里的那種難以言表的感覺的遺失。那時候我最喜歡吃的是芹菜，而這現(xiàn)代化大棚里養(yǎng)殖的粗壯飽滿的芹菜卻不復(fù)當年的小芹菜的芳香和獨特口感，吃起來只覺味同嚼蠟。在這得失之間，不免讓人唏噓感嘆了。
一部電影只有短短的兩個小時，這么短的篇幅難以也不可能完整的還原最初的點點滴滴，它能顯示的的只是那些能給人留下深刻印象的，抽象出來了的最能代表生活本質(zhì)的共性，但卻正是這些事物，能夠打開我們記憶的閘門，讓曾經(jīng)封存在內(nèi)心深處的潮水般的回憶洶涌而來，收獲那份屬于我們自己的獨特的感動。這也許就是光影童話的真正魅力所在。
第五篇：跳躍于理論與實踐之間講解
跳躍于理論與實踐之間（1）
龍宗智，1954年9月生于成都，法學(xué)博士，現(xiàn)任西南政法大學(xué)校長、教授、博士生導(dǎo)師。1978年考入西南政法學(xué)院法律專業(yè)，畢業(yè)后又先后返校攻讀碩士、博士研究生。曾任成都軍區(qū)檢察院副檢察長，四川大學(xué)教授。系國務(wù)院政府特殊津貼獲得者，中國法學(xué)會常務(wù)理事，國家哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃評審專家，最高人民法院特邀專家咨詢員。兼任重慶市人大內(nèi)務(wù)司法委員會副主任、重慶市政府首席法律顧問、重慶仲裁委員會副主任、重慶市社科聯(lián)副主席等職務(wù)。
研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)制度、司法制度。迄今發(fā)表專業(yè)論文一百七十余篇，學(xué)術(shù)隨筆近百篇，出版著作8部(含合著)。代表性著作為《相對合理主義》、《刑事庭審制度研究》，同名博士論文《刑事審判制度研究》2001年7月被評為“全國優(yōu)秀博士論文”。創(chuàng)立了用于分析中國刑事訴訟制度與機理的“兩重結(jié)構(gòu)”理論，提出了司法改革與司法操作中的“相對合理主義”，在理論界和實務(wù)界引起極大反響。
龍教授和采訪者的導(dǎo)師、《法學(xué)家茶座》特邀執(zhí)行主編何家弘教授是非常要好的朋友。他和采訪者的導(dǎo)師一樣，都是極具傳奇色彩的人物，年雖不高，聲望極隆。《法學(xué)家茶座》早有采訪龍教授之意，自2004年初即多次聯(lián)系，但龍教授素來為人低調(diào)、不喜張揚，且其工作繁忙，難有合適機會。直至2005年1月，《茶座》再次表明“采訪之意不在宣傳，在于為后來者提供指引與借鑒”(當然，這也正是《茶座》自創(chuàng)立之初即干辟“專家訪談”欄目的初衷)，龍教授方才答應(yīng)接受我們的采訪。
學(xué)術(shù)經(jīng)歷
以理性為原則，習(xí)慣以一種比較低調(diào)的方式生活并且對學(xué)術(shù)思考和探索興趣較大。
不愿局限于所研究學(xué)科的工具性知識，而一直希望在知識與理解上不斷超越并保持開闊視野。
廖明(以下簡稱問)：首先請您簡要介紹一下自己的學(xué)術(shù)經(jīng)歷。
龍宗智(以下簡稱龍)：我的學(xué)術(shù)經(jīng)歷并不豐富。1978年我作為軍人基層干部參加高考到西政讀法律本科，爾后又先后回校讀碩士、博士，其間在軍事檢察院工作多年。1998年自愿從軍檢機關(guān)“下課”，到川大法學(xué)院當了教授，從事教學(xué)與研究。2002年4月到西政工作，專業(yè)教學(xué)和研究又成了副業(yè)。
我在學(xué)術(shù)生涯中最感遺憾的是，由于條件所限，未能夠通過留學(xué)等渠道接受更為系統(tǒng)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，因此對普遍性學(xué)術(shù)思想把握不足，加之本人缺乏博聞強記的能力，因此，所寫文章出于自己感悟的較多，引經(jīng)據(jù)典較少。而我又不愿局限于所研究學(xué)科的工具性知識，一直希望在知識與理解上不斷超越并保持開闊況野。因此，夸張點說，學(xué)養(yǎng)上的欠缺可能成為我“一生的痛”。
問：您當了28年的軍人，做過軍事檢察院檢察長；您1998年轉(zhuǎn)業(yè)后先后在川大、西政擔(dān)任法學(xué)教授，現(xiàn)任西政校長。我們想知道的是，哪一段經(jīng)歷對您的成長影響最大?在您不同時期的多個角色中，您最喜歡哪個角色?
龍：“文革”后上大學(xué)，改變了許多人的命運。我自認為是一個愛思考、重理性的人，上大學(xué)使我回到了一種比較適合自己的人生軌跡。應(yīng)當說這一轉(zhuǎn)折和這段經(jīng)歷對我后來的成長影響最大。像我這樣一個想法比較多的人，能在軍隊前后待了28年，這可能是需要一點“定力”，這有多方面的原因，不過我讀書十年也是在當兵期間。就我個人體驗，還是認為當專業(yè)教授的一段時間比較愉快。有時間做自己愿意做的事，從事研究，也做一點法律實務(wù)。而作為“官員”就不一樣了，你雖然顯得比普通教授“有權(quán)”、“有地位”，但犧牲了很多東西。這里涉及一個生活價值觀問題。如果你習(xí)慣以一種比較低調(diào)的方式生活并且對學(xué)術(shù)思考和探索興趣較大，那么你在自己感興趣的研究領(lǐng)域當一名教授可能比當官還要愉快些。
問：無論是從軍人到檢察官，還是從檢察官到教授，抑或是從教授到校長，您都適應(yīng)得非常快，都做得很成功。那么，您是如何迅速地轉(zhuǎn)換角色，投入到新的工作中的呢?
龍：你過獎了。一個人不可能什么事情都干得好。就我自己而言，也是對某些角色的充任感覺好些，有的則感覺不怎么樣。大體上說，我對需要思維和技術(shù)的差事容易干得好些，而對單純的行政管理，如在軍隊基層帶兵，我的感覺就要差些。不過，無論做什么工作，除了品德方面的要求外，我認為頭腦清醒是最重要的條件，這種清醒是把握事物本質(zhì)的一種能力。只要有這種能力，你就會審時度勢，并由此而調(diào)整自己的思維與行為方式，較快地進入角色，適應(yīng)工作。
問：根據(jù)蘇力教授對近年來中國法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展的研究，你是國內(nèi)法學(xué)論文高產(chǎn)的學(xué)者之一——即使是在當校長期間。無論從事什么職業(yè)、擔(dān)任什么工作，您一直都堅持學(xué)術(shù)研究。是什么促使您如此鐘情于學(xué)術(shù)呢?從您的簡歷可以看到，從事教學(xué)研究在多數(shù)時期并不是您的“主業(yè)”，而人的精力是有限的，您是否感到過“主業(yè)”和“副業(yè)”之間的沖突，又是如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系的呢?
龍：清華大學(xué)有人編中國“78級”人物紀實，對我的訪談用了“理性人生”這一標題。我比較欣賞這個題目，雖然這樣說有自我吹捧之嫌。因為追求理性，所以即使是從事實際工作，我也有一種比較敏銳的“問題意識”，不斷思考問題的本質(zhì)和意義，也會十分注意某一問題的技術(shù)方面。久而久之，對問題容易產(chǎn)生一些比較新的，可能也比較深的看法，將其一篇篇成文，其間既有過程的、技術(shù)的“愉悅”，又有小有成就的滿足，所以也就不斷能產(chǎn)生研究的動力。特別是結(jié)合實踐進行研究，避免了理論的灰色，有一點常綠常新的感覺。而且由于是有感而發(fā)，有時甚至是不吐不快，因此寫作時往往并不覺得多么艱難痛苦。這也同寫作目的不是為了解決職稱或者完成任務(wù)有關(guān)。如2003年學(xué)校防“非典”，我對隔離問題體會甚深，就抽空寫了一篇傳染病防治與醫(yī)療性強制措施的文章，其中的意見引起了有關(guān)高層領(lǐng)導(dǎo)的注意；2004年我結(jié)合工作體會，寫了幾篇關(guān)于教育行政的文章發(fā)表。其中一篇依法治校與高校領(lǐng)導(dǎo)體制的文章，最近在北大學(xué)報發(fā)表，發(fā)表前就有一些折騰，發(fā)表后可能會引起一定反響。
問：您是從司法實務(wù)部門到高校的，當然到高校之前，您已經(jīng)是一位成功的學(xué)者了。您認為在司法實務(wù)部門搞研究和在高校搞研究，是否有不同?多年的司法工作實踐經(jīng)驗，對您現(xiàn)在從事教學(xué)研究有什么幫助?
龍：研究中國的法制及其運作，一方面要體察實際情況，能夠結(jié)合現(xiàn)實，另一方面又要有超越現(xiàn)實的眼光和能力。在高校工作的教授做到前一點有些困難，在實際部門搞研究又往往缺乏一種超越性。將這兩個方面結(jié)合起來，就是我的追求，但有時自己也會有困惑，甚至感到立場設(shè)置的困難。也許“相對合理主義”就由此而產(chǎn)生。
由于法學(xué)從基本功能看屬于社會應(yīng)用型學(xué)術(shù)，經(jīng)驗是學(xué)術(shù)的基礎(chǔ)，尤其對于部門法學(xué)者。我感到，我過去的司法實踐，乃至目前的教育行政以及在一些社會兼職中的實踐，對學(xué)術(shù)研究有重要支持功效。最突出的感覺是，在提出學(xué)術(shù)上的說法時比較有“底氣”，即能夠大致把握某種學(xué)術(shù)上的見解在法治實踐中的意義，乃至它的“場效應(yīng)”。尤其是在理論與實踐的矛盾較為突出的中國的法現(xiàn)實中，具有法的經(jīng)驗也許更為重要。
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