第一篇：關(guān)于搶劫欠條能否構(gòu)成搶劫罪的思考

搶劫欠條能否構(gòu)成搶劫罪。例如甲從乙處借得8000元現(xiàn)金并向乙出具了欠條，一段時間后甲產(chǎn)生賴帳念頭，遂一天在路上對乙大打出手，逼其交出欠條，使其失去請求償還8000元現(xiàn)金的依據(jù)。對甲的行為應(yīng)如何處理？

一種意見認為，甲的行為不構(gòu)成搶劫罪。另一種意見認為，甲構(gòu)成搶劫罪。因為，第一，行為人欠債應(yīng)當(dāng)歸還，故意使用上述手

段，達到不歸還的目的，是對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯；第二，行為人雖未當(dāng)場將他人財物非法轉(zhuǎn)歸己有，但其搶走欠條，使被害人可能因無法提供證據(jù)而喪失在法律上討回債務(wù)的機會；第三，雖然行為人未當(dāng)場取得財物，但實際以另一種方式增加了自己的財產(chǎn)，結(jié)果與當(dāng)場搶到財物無異，故應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。

欠條（借據(jù)）是債權(quán)人與債務(wù)人之間以貨幣為標準的確認雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的憑證，欠條不是財物，搶劫欠條不等于搶劫財物，筆者認為不應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。

首先，要明確搶劫欠條從財產(chǎn)性質(zhì)上侵犯了被害人的何種權(quán)利？在本案中，甲乙二人達成合意，甲向乙借8000元錢，并立有字據(jù)（欠條），乙向甲交付8000元錢后，乙對這8000元即不再擁有所有權(quán)。所有權(quán)是指財產(chǎn)所有人依照自己的意志通過其所有物，進行占有、使用、收益和處分等方式，獨占性支配其所有物，并排斥他人非法干涉的永久性權(quán)利。乙之所以能夠有權(quán)向甲出借8000元，正是其行使收益（預(yù)期）、處分權(quán)利的表現(xiàn)。交付8000元后，甲取得了8000元錢的所有權(quán)，他可以對這8000元占有、使用、收益、處分，并不受乙的干涉。借款合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的所有權(quán)……否則對借款人就毫無意義。但在借貸關(guān)系中，乙并不是白白喪失了財產(chǎn)所有權(quán)，他是以所有權(quán)為代價，取得了向甲請求償還債務(wù)的權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)類屬于債權(quán)。在民法理論中，所有權(quán)是一種支配的權(quán)利，是物權(quán)完全、充分的惟一形式，是最典型的物權(quán)，具有絕對性、排他性。物的所有權(quán)變動的主要原因，是基于物權(quán)法律行為，也就是基于債權(quán)契約的合法有效存在而發(fā)生。債權(quán)則是一種相對權(quán)、請求權(quán)，它基于合同或其他法律事實（侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美┒O(shè)定，是一種流動的財產(chǎn)關(guān)系。二者有著顯著的區(qū)別。在甲搶乙欠條時，乙對那8000元錢已不享有所有權(quán)，又何談得上侵犯乙的財產(chǎn)所有權(quán)呢？甲把欠條搶走，給乙行使債權(quán)制造障礙，侵害的是欠條所記載表現(xiàn)的債權(quán)。而搶劫罪侵犯的客體是他人財產(chǎn)所有權(quán)，所以搶欠條并不符合搶劫罪的客體特征。

其次，欠條只是記載雙方當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種憑證，欠條的滅失并不完全意味著債權(quán)人必定喪失財產(chǎn)，債權(quán)人可以通過其他證據(jù)，甚至可以通過甲的行為所派生的證據(jù)向法庭請求實現(xiàn)債權(quán)。搶劫罪中，搶劫行為實施時財物處于被害人占有狀態(tài)之下，通過搶劫行為當(dāng)場使財物占有發(fā)生移轉(zhuǎn)，而搶欠條時，財物（8000元錢）的占有早已發(fā)生移轉(zhuǎn)，并不是通過搶欠條的行為實現(xiàn)的，所以，搶欠條與劫取財物存在重大差異，行為人并不能當(dāng)場取得財物，這與搶劫罪的客觀方面特征不符合。再次，如果搶走欠條即是搶走財物，構(gòu)成搶劫罪，那么行為人沒有把欠條搶走，而是當(dāng)場把欠條損毀，是否要構(gòu)成毀壞公私財物罪呢？顯然不能。

因此，搶劫欠條從本質(zhì)上講是一種賴帳不還的行為，雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)通過民事法律去調(diào)整。如果刑法涉及這一領(lǐng)域，有違刑法謙抑性原則。但如果行為人使用暴力脅迫手段，對債權(quán)人造成傷害，或者有故意殺人情節(jié)的，應(yīng)按故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。

第二篇：基于搶劫罪的一些思考

文章標題：基于搶劫罪的一些思考

搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，歷來為我國刑法重點打擊?，F(xiàn)實生活中，常見多發(fā)，且情形復(fù)雜?！缎谭ā返?63條對此作了一個較具體的規(guī)定。但由于立法對文字簡明性、概括性的要求，使得法條不可能明確而全面地表述所有實際情形。對于搶劫罪的許多方面，歷來多有討論，而對于搞公安工作的同志

來講，罪與非罪，因為涉及是否需要立案、采取偵察措施、提請逮捕、起訴等問題，因而是個首要問題。本文試選擇幾個對定罪有著重要影響且有爭議的問題加以討論，以期對實際工作有所裨益。

一，社會危害性是判斷罪與非罪的根本標準

嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰，其根本原因是這一種行為嚴重侵犯了刑法所保護的社會關(guān)系。犯罪構(gòu)成是社會危害性的外在法律體現(xiàn)。前者是第一層次的概念，后者是第二層次的概念。一般地，行為如果符合犯罪構(gòu)成，那么這一行為的社會危害性就達到犯罪行為的社會危害程度，這一行為就構(gòu)成犯罪，具有刑罰應(yīng)罰性。但實際情形并不總是這樣簡單。犯罪構(gòu)成要件只不過是從紛繁蕪雜的實際犯罪情形中概括、歸納出來的，是決定犯罪行為社會危害性的主要方面，并非全部。許多不為犯罪構(gòu)成所包括的方面，諸如犯罪的動機、情勢的需求（如國家根據(jù)社會治安形式的變化在不同時候采取從重或從輕的刑事政策）、實際情形的變化（如投機倒把行為在計劃經(jīng)濟年代與市場經(jīng)濟年代罪與非罪的變化）等等方面都會影響行為在特定條件下的社會危害性。有許多行為，從犯罪構(gòu)成要件上看，是完全具備的，但一旦綜合考慮行為的方方面面，其社會危害性就減低而不夠刑罰標準。正是考慮到這一情形的實際存在，為了盡可能準確到做到罪刑相適應(yīng)，保證刑罰預(yù)防目的的實現(xiàn)，《刑法》在總則第十三條賦與執(zhí)法者自由酌量的權(quán)力:“......但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睂嶋H工作中，我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件而不綜合考慮行為社會危害性的大小，因而出現(xiàn)許多不妥的地方。如：

因為搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的犯罪，因此《刑法》沒有象盜竊罪一樣對財物數(shù)額作出要求，而且年滿14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實踐中，對一些青少年，甚至是剛滿14周歲的在校生，以輕微的暴力行為（如打幾個耳光，踹幾腳）向同學(xué)索要幾元錢的行為，一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構(gòu)成角度看，這樣的行為無疑是符合搶劫罪的構(gòu)成要件的，但正如上文所述，相對于社會危害性來講，犯罪構(gòu)成只是一個第二層次的概念。司法部門在執(zhí)法過程中，不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng)

根據(jù)一般的社會常識及公眾心理，分析這樣一些行為的社會危害性程度是否達到或接近搶劫罪的社會危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果類似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑，筆者以為，無論是從對青少年犯罪以教育為主，懲罰為輔這個刑事政策角度，還是從刑罰追求罪刑相適應(yīng)，以期達到預(yù)防目的這個角度講，都是不妥的。而且，雖然在刑法分則里面，沒有對搶劫罪的財物數(shù)額作出一個下限規(guī)定，但刑法總則第九條關(guān)于罪與非罪的規(guī)定，無疑對刑法分則是有指導(dǎo)意義和法律束縛力的。當(dāng)然，對于某些所搶財物數(shù)額雖小但手段較嚴重的行為，則是依法應(yīng)予嚴懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。只有對這兩種權(quán)利的侵害程度的綜合，才能說明某行為的社會危害性程度。

二，暴力手段的下限問題。

與“財物數(shù)額不是搶劫罪成立的必備要件”這一共識相反，理論和司法實踐中，對于暴力行為的上下限問題，各人理解不一。暴力行為的上限即“以暴力手段實施搶劫致人死亡”是否包括

故意殺人，這個問題經(jīng)過一段時期的爭論后，基本上已經(jīng)形成共識：如果行為人把故意殺人作為當(dāng)場劫取財物的一種手段行為，則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。但對于暴力程度的下限問題，學(xué)者文章論述不多，實際工作的同志往往沒有一個明確的認識。前蘇聯(lián)、日本、北朝鮮等國都明確規(guī)定暴力行為的程度必須達到“危及被害人生命與健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度（1）。但無論是這些國家，還是對此法無明文規(guī)定的中國，理論界是存有不同見解的。筆者認為，不應(yīng)規(guī)定暴力程度的下限，理由如下：

1搶劫罪既侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)，又侵犯了公民的人身權(quán)。兩種權(quán)利的被侵害程度對于說明某一搶劫行為的社會危害性程度而言，具有相等的意義。認為財物數(shù)額可以沒有下限而暴力程度需要下限，這是沒有道理的。

2以暴力劫財?shù)谋举|(zhì)特征是：以暴力為手段行為，意圖使被害人不敢、不能或不知反抗，從而達到當(dāng)場劫財?shù)哪康?。只要行為人主觀上意圖以此暴力行為達到當(dāng)場取財?shù)哪康?，而且客觀上實施了暴力劫財行為，就符合搶劫的本質(zhì)特征，而不問這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反

抗。而且每個被害人的身體狀況都是不同的。有些時候，較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些時候較輕的暴力卻能夠做到。如果認為暴力程度一定要有所謂的下限，那么，前者不成立搶劫罪而后者成立，這顯然是荒唐的。

3輕微的暴力劫財與脅迫劫財?shù)纳鐣：π韵喈?dāng)。脅迫的暴力內(nèi)容，不管有多嚴重，它畢竟只是一種

現(xiàn)實可能性，末造成實然的人身傷害結(jié)果。輕微暴力雖然程度輕微，但畢竟已造成實然的傷害結(jié)果。從這個意義上講，哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會危害性大。前者定性為搶劫，而后者不定為搶劫，沒有道理。

4從實際操作情況看，如果承認暴力程度下限的存在，則因為“輕微暴力”是一個極其模糊的概念，易造成執(zhí)法者理解不一，而導(dǎo)致執(zhí)法混亂。

當(dāng)然，在理解“暴力程度沒有下限”的時候，跟理解“財物數(shù)額沒有下限”一樣，除了考察這兩者本身，還應(yīng)綜合這兩者來判斷行為社會危害性的大小。

三不作為的脅迫與暗示的脅迫劫動財是否構(gòu)成搶劫罪。

對于脅迫的傳統(tǒng)理解，如暴力一樣都是一種積極作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實際情形中，也常常存在通過不作為的脅迫當(dāng)場取財?shù)那樾?。主要有如下三種情況：

1因自然力或被害人自身原因，被害人處于人身危險狀態(tài)，有法定救助義務(wù)的人以不救相要挾，意圖取財。如當(dāng)班醫(yī)生對于生命垂危的病人以不救護相要挾，要求病人或其家屬親友當(dāng)場交付財物。

2因行為人的原因使被害人處于人身危險狀態(tài)，行為人以不救助要挾取財。這種情況又有兩種表現(xiàn)：A

行為人主觀上一開始就計劃好以此為手段劫財，客觀上積極實施某種行為使被害人人身處于危險狀態(tài)，然后以不作為相要挾，這實際上是一種作為的要挾。B

行為人的行為使被害人處于人身危險狀態(tài)后（如行為人把一盲人帶上獨木橋），臨時起意，以不救助要挾圖財。

3因自然力或被害人自身原因，補害人處于危險狀態(tài)，無法定義務(wù)的人以不救助要脅取財。

除了第三種情況，因為行為人不存在法定救助義務(wù)，無義務(wù)則無犯罪，其要挾取財行為屬于道德、政紀、黨紀而非刑法調(diào)整范圍，所得財物應(yīng)作不當(dāng)?shù)美颠€之外，前兩者情況筆者認為應(yīng)定為搶劫罪。理由如下：

1對脅迫的傳統(tǒng)理解并不能作為司法實踐的法律根據(jù)。只有現(xiàn)行法條規(guī)定才是定罪判刑的唯一法律根據(jù)。行為有作為與不作為之分，脅迫便有作為的脅迫與不作為的脅迫之分。法條并沒有明確否定不作為的脅迫，如果只因?qū)嶋H上并不具有法律效力的傳統(tǒng)理解，便排除法條并不明確排除的不作為脅迫，這是于法不符的。

2不作為的脅迫劫財具有與作為的脅迫劫財相當(dāng)?shù)纳踔潦歉鼮閲乐氐纳鐣：π浴Ｆ┤玑t(yī)生對一生命垂危病人實施手術(shù)，在開膛剖腹之后，突然以不繼續(xù)手術(shù)要挾取財。病人在此種情況下，生命已危在旦夕。醫(yī)生的這一種不作為已嚴重危及了該病人的生命安全。其家屬親友百般無奈之下，奉以錢財，公民的財產(chǎn)權(quán)又受到侵犯。該醫(yī)生此種行為所造成的社會危害性難道低于雖以暴力相威脅，但并末造成實然性人身傷害后果的作為脅迫劫財嗎？

3以不作為的脅迫當(dāng)場取財之所以成立搶劫，最關(guān)鍵的原因是完全符合搶劫罪的本質(zhì)特征。實踐中，往往對上文所舉例子定為間接故意的殺人或索賄等罪。都沒有準確反映出此種犯罪行為對公民財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)雙重客體的侵害以及不作為的脅迫與當(dāng)場劫財之間手段與目的的內(nèi)在聯(lián)系。因此定性都不準確。

對脅迫的另一個一般理解是脅迫方式的明示性，如行為人以語言明確表示暴力內(nèi)容并要求被害人交出財物。但暗示的脅迫取財是否構(gòu)成搶劫呢？筆者以為，這需要分情況不同對待：

1行為人以暗示脅迫當(dāng)場取財，而被脅迫人并未交付財物。這一種情況，要么是行為人暗示手段不足以傳達脅迫內(nèi)容，要么就是雖然暗示手段足以傳達脅迫內(nèi)容，但因為對被害人產(chǎn)生的精神控制不足以達到令其不敢不交出財物的程度。這兩種情況，雖然都符合搶劫罪的本質(zhì)特征，但因為對被害人的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)所造成的危害都較輕微，以不定搶劫罪為妥。當(dāng)然，如果行為人的暗示脅迫手段較為嚴重，盡管被害人并未交付財物，也應(yīng)以搶劫罪論處。

2行為人以暗示脅迫意圖當(dāng)場取財，而被害人因精神恐懼而當(dāng)場交付財物，筆者以為，應(yīng)以搶劫罪論處，理由如下：

脅迫劫財是行為人通過脅迫手段，使被害人產(chǎn)生精神恐懼而不敢反抗，當(dāng)場交付財物的行為。刑法條文并沒有排除暗示脅迫手段的存在。行為人主觀上存在搶劫故意，客觀上實施暗示的脅迫手段，而且從被害人交付財物這一情節(jié)來看，這一種暗示的脅迫手段對被害人產(chǎn)生的精神強制已達到使其不敢反抗而當(dāng)場交付財物的程度。因此，完全符合脅迫劫財?shù)谋举|(zhì)特征。

2明示跟暗示，只不過是脅迫內(nèi)容的方式不同?！鞍凳尽敝皇窍鄬τ凇懊魇尽眮碇v。行為人以劫財為目的，而且達到了這一目的，那

么，這一種“暗示”無論如何，都是足以傳達暴力威脅內(nèi)容的。因此，暗示跟明示，實際上并無本質(zhì)區(qū)別。

3從實際情形看，存在大量的以暗示脅迫劫財?shù)姆绞健９P者在辦案中碰到過這樣的案例：以曾某為首的五人團伙，經(jīng)常在溫嶺市澤國鎮(zhèn)對外地打工者敲詐勒索，暴力搶劫。某日，曾某等人看到江西籍小工李某，曾某提出“搶點錢用用”。團伙五人遂一言不發(fā)上前圍住李某。李某知道曾某等人向來敲詐，搶劫，無惡不作，也知道曾某等人此次的用意，因懼怕招其毆打，只好拿出五十元錢交于曾某，遂得以解圍。此案溫嶺市檢察院認為不構(gòu)成犯罪，不批準逮捕。筆者認為不妥。如果類似這樣的暗示脅迫劫財都得不到處理，公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)權(quán)就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子還會鉆法律的空子，千方百計變明示的脅迫為暗示的脅迫，借以逃脫打擊。

4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七條第二款作出新規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定（即搶劫罪）定罪處罰。在制訂本條時，就有人提出異議，認為在實施搶奪罪中，僅僅由于行為人攜帶兇器，即便沒有使用甚至沒有出示，就轉(zhuǎn)而以搶劫罪定罪處罰，混淆了搶劫罪與搶奪罪的實質(zhì)界限。但立法者考慮到，攜帶兇器搶奪，較之一般的搶奪罪，具有更為嚴重的社會危害性。而且，這類犯罪案件為數(shù)不少，有時的確難以區(qū)分行為人攜帶的兇器是否對被害人構(gòu)成了脅迫（2）———這里，立法者就考慮到行為人攜帶的兇器雖然在某些時候沒有使用或者出示，但有可能對被害人造成暗示性的脅迫。而且司法實踐中，行為人可能借助這一種暗示性來否認其搶劫故意，而司法人員又極難認定。因此，為了從重打擊這樣一類犯罪，新《刑法》增設(shè)了此規(guī)定。這從一個側(cè)面反映了立法者承認暗示性脅迫搶劫存在的立法意圖。

四，不動產(chǎn)及財產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對象

傳統(tǒng)的理解和司法實踐中普遍的看法，認為搶劫罪中財物不包括不動產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。把不動產(chǎn)（如房屋）排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。因為正如上文論述的，搶劫行為社會危害性程度是這一行為對人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)侵害的綜合。侵占不動產(chǎn)相對于侵占動產(chǎn)來講，不動產(chǎn)因其本身特征（不可移動），其財產(chǎn)權(quán)恢復(fù)是輕而易舉的。因此，這一種行為與搶劫動產(chǎn)的社會危害性相差懸殊。實際情形中，以暴力、脅迫或其它方法非法侵占不動產(chǎn)這樣的案例是少之又少。對這一類少之又少的情形作立法規(guī)定，這樣的法律形同虛設(shè)，并無多大意義。而且，實踐中偶而出現(xiàn)嚴重暴力侵占不動產(chǎn)的案件，亦可以故意傷害，故意殺人等罪名加以懲戒，所以，把不動產(chǎn)排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。但不加分析地把財產(chǎn)性利益（如債權(quán)、服務(wù)報酬等）一概排除在外，筆者認為不妥。理由如下：1司法實踐中，對于法無明文規(guī)定的情形，僅僅按傳統(tǒng)做法而無法理及法律依據(jù)定罪判刑，是沒有說服力的。這樣的案例：甲乘坐的出租車到達目的地后，為拒付十元車費，遂拿出一把水果刀抵住司機的脖子威脅道：還不快走，我一刀捅死你。司機因害怕而駕車離開。在類似這樣的案件中，甲拒付的車費就是一種財產(chǎn)性利益。與甲用刀抵住司機的脖子并從其口袋里掏出十元錢這樣的情形相比，兩者的行為本質(zhì)與社會危害性并無多大差異。

2對這一類法無明文規(guī)定而又存在爭議的問題，對于我們搞實際工作的同志來講，最關(guān)鍵的是準確把握立法者的立法原意。如何把握呢？從宏觀角度講，要以立法精神為指導(dǎo)。因為搶劫是一種嚴重侵犯人身與財產(chǎn)權(quán)的犯罪。古今中外的立法都是從重打擊的，從原則角度講，“法律是一個有機的整體，每一個法律條文中的每一個詞語都是存在于這個條文和整部法律之中的，具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系“（3）。從民法角度看，財物包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。從刑法角度看，我們可以從其它財產(chǎn)型犯罪（如盜竊罪）關(guān)于盜竊對象的一些規(guī)定來推斷對”財物"的理解。刑法第二百六十五條：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定（盜竊罪）定罪處罰

。這一法條，明確表明了立法者對財物的理解：民法上財物包括財產(chǎn)性利益的觀點亦適用于刑法。司法實踐中，盜竊他人不加密碼的存折，我們亦是作為盜竊罪來處理的。實際上，銀行存折并不是一種動產(chǎn)，而是持有人對于銀行的一種債權(quán)體現(xiàn)，是一種財產(chǎn)性利益。同樣是財產(chǎn)型犯罪，對二百六十三條（搶劫罪）與對二百六十四條（盜竊罪）的犯罪對象作出兩個不同的理解，這是不符號法律內(nèi)在的邏輯聯(lián)系的。從理解立法原意的具體方法角度講，擴張理解是一個重要的方法?！袄纾仆翙C從嚴格意義上講并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生產(chǎn)作業(yè)中違章駕駛推土機，造成重大危害結(jié)果的，應(yīng)是重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土機也具有交通運行的功能，如果行為人駕駛推土機在公路上行駛時肇事，那就可能把它看成是一種交通工具，對行為人應(yīng)按交通肇事罪來處理。在這里，對交通工具就作了了擴大范圍的理解，即把一般意義上不是交通工具的推土機也理解為交通工具的一種?！薄皵U張法條意義的一個重要前提是，所要擴張的條文或詞語與被擴張進來的東西不是同級并列關(guān)系，而是屬種關(guān)系或包容與被包容的關(guān)系。”（4）財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益這一對概念同樣是一個包容與被包容的關(guān)系，理解搶劫罪的對象財物時包括財產(chǎn)性利益，并不違反擴張解釋的規(guī)則。

3實際情形中，大量存在以暴力，脅迫等手段侵占財產(chǎn)性利益的行為。特別是改革開放以來，服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以暴力、脅迫等手段拒付報酬的行為大量存在。因為執(zhí)法者囿于計劃經(jīng)濟年代對搶劫罪對象“財物”的傳統(tǒng)理解，公民的這一類合法權(quán)利往往得不到有效保護。刑法要跟上時代的發(fā)展，要樹立服務(wù)于經(jīng)濟的意識。特別是我們搞實際工作的同志，更不能抱著對法條的過時理解，固步自封。

4，對以暴力脅迫或其它方法獲得財產(chǎn)性利益之行為定性為搶劫罪，亦是有國外立法例可循的。如日本、韓國的刑法。有些國家即使不定以搶劫罪，亦認定此類行為構(gòu)成犯罪，而定以其它罪名。如泰國刑法定義為恐嚇取財罪。阿爾巴尼亞刑法定為勒索罪。與我國司法實踐認為此類行為不構(gòu)成犯罪大不相同。

五，以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場獲取乙的財物是否構(gòu)成搶劫罪

實際情形中，常出現(xiàn)如下情形：甲已同行，丙對已施以暴力、脅迫或其它方法，逼迫甲當(dāng)場交付財物。甲恐已的人身遭到傷害，被迫當(dāng)場交付財物。

對這樣的行為，有人認為應(yīng)定為綁架勒索罪。但綁架勒索罪具有空間的位移特征。行為人綁架他人作為人質(zhì)，指定時間地點要求他人交付財物。案例中這樣當(dāng)場暴力脅迫取財?shù)男袨楦蠐尳僮锏谋举|(zhì)特征。從民法角度理解，甲因已處于人身危險境地而向甲交付財物后，就產(chǎn)生了甲之于已的債權(quán)。因此，丙的行為，貌似侵犯了甲的財產(chǎn)權(quán)，實際上侵犯了已的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。而且，根據(jù)刑法規(guī)定，綁架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。對類似丙這樣的行為判處十年以上有期徒刑，亦有過重之嫌。

在快要結(jié)束本文時，筆者認為有必要提一下近年來在刑事司法領(lǐng)域頗為流行的刑法謙抑性原則。刑法謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性。這一原則要求對于某種具有社會危害性的行為，只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制時，才將其在刑法中予以禁止。因為本文論述了許多實際情形存在且構(gòu)成犯罪而司法實踐并未視為犯罪的情形，所以是否有違這個原則呢？筆者認為，并不違背。這里關(guān)鍵要全面理解謙抑原則。這一原則固然包括了“非犯罪化”，即通過立法把現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪，但社會危害不大，沒有必要予以刑罰處罰的行為不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通過立法把具有社會危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行為規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰。“就非犯罪化而言，中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個別可以廢除，但主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是經(jīng)濟犯罪，在經(jīng)濟體制改革以后產(chǎn)生了大量的商品經(jīng)濟特有的犯罪，而這些經(jīng)濟犯罪在現(xiàn)行刑法中都沒有規(guī)定，因而當(dāng)務(wù)之急是予以犯罪化”

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第三篇：電腦打印件能否構(gòu)成自書遺囑

打印遺囑能否構(gòu)成自書遺囑

上海普世律師事務(wù)所 桂亦威律師

問：立遺囑人在電腦打印件上簽字署名并記載日期，屬于自書遺囑還是代書遺囑？法律依據(jù)是什么？

一、法律依據(jù)

1、《繼承法》第十七條規(guī)定，“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。遺囑人在危機情況下，可以口頭遺囑?？陬^遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。危機情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！?/p>

2、《繼承法意見》第40條規(guī)定，“公民在遺書中涉及死后個人財產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待?！?/p>

二、法律分析

1、作為打印遺囑，具有以下特征：（1）遺囑內(nèi)容由機器打印生成，難以判定具體制作人；（2）立遺囑人親筆書寫的痕跡不多，一般只有遺囑人的簽名或者簽名和年、月、日；（3）打印遺囑簡便、美觀、整潔、高效，易于閱讀、識別、保管，是社會普遍接受的記錄文件內(nèi)容的主要形式。

2、根據(jù)法律規(guī)定，遺囑的形式分為五種：自書、代書、錄音、口頭、公證遺囑。與打印遺囑構(gòu)成關(guān)聯(lián)的是自書遺囑和代書遺囑。

（1）按照法律規(guī)定，自書遺囑要求遺囑人“親筆”書寫，法律之所以這樣規(guī)定，主要考慮有二：一是遺囑人親筆書寫，可以充分了解遺囑的內(nèi)容，充分真實地表達了遺囑人的意思表示；二是遺囑人親筆書寫，可以留下痕跡，防止他人偽造、篡改遺囑內(nèi)容，確保遺囑客觀真實。參照自書遺囑的“文義解釋”及“目的解釋”，打印遺囑顯然不構(gòu)成自書遺囑。

（2）對于代書遺囑，法律并沒有要求見證人代書必須用“筆”書寫；從目的解釋出發(fā)，見證人用“筆”書寫實無必要，因為遺囑是探究立遺囑人意思表示的真實客觀性并非見證人。從這兩點出發(fā)，似乎可以認定打印遺囑屬于代書遺囑的一種。然而，這種觀點忽略了兩個事實：一是打印遺囑很大部分可能由立遺囑人自行打字制作；二是打印件已成為社會普遍接受的記錄文件內(nèi)容的形式。對于第一種，顯然與代書遺囑的構(gòu)成要件相違背；對于第二種，如果認定他人代為打字制作為代書遺囑，則導(dǎo)致大部分打字遺囑面臨無效的境地，這顯然與遺囑人的真實意思表示相違背。所以，打印遺囑亦不能當(dāng)然的視為代書遺囑。

3打印遺囑雖不屬于《繼承法》規(guī)定的五種形式的任何一種，但五種遺囑形式不是強制性規(guī)定，遺囑不因不屬于五種形式的一種而無效。

三、結(jié)論

綜上，打印遺囑不屬于《繼承法》規(guī)定遺囑的任何一種法律形式，但是，打印遺囑能夠真實地反映立遺囑人的意思表示，且打印遺囑符合《繼承法意見》第40條的規(guī)定。法院在具體判案時可以按照自書遺囑對待，對于打印遺囑的效力強弱，則按照《證據(jù)規(guī)定》的有關(guān)認定規(guī)則進行判斷。

另外，《繼承法意見》第40條規(guī)定的是，法院可以按照自書遺囑對待。當(dāng)法院不按照自書遺囑對待時，則很有可能判定打印遺囑無效，這是律師在做遺囑見證業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)注意的點。

（注：轉(zhuǎn)載請注明出處和作者）

第四篇：關(guān)于色彩構(gòu)成教學(xué)的思考

關(guān)于色彩構(gòu)成教學(xué)的思考

【摘要】色彩構(gòu)成是設(shè)計藝術(shù)專業(yè)教學(xué)的重要課程。如何提高課堂效率，把握色彩的基本規(guī)律，掌握基本的配色方法是教學(xué)的主要課題。教學(xué)實踐中，重視研究教學(xué)方法，把握教學(xué)重點，豐富教學(xué)內(nèi)容是色彩構(gòu)成教學(xué)的靈魂。

【關(guān)鍵詞】色彩構(gòu)成 教學(xué) 思考

我們生存在一個五彩繽紛的有色世界中，人們無時無刻不受到色彩的包圍。人們在潛移默化當(dāng)中接受著色彩、運用著色彩、享受著色彩帶來的美感。如何科學(xué)地、藝術(shù)地設(shè)計色彩秩序，使我們的精神愉悅，生活舒適且工作效率得以提高，滿足人們對色彩的審美需求，是我們學(xué)習(xí)和研究色彩規(guī)律的目的。因此，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)色彩的科學(xué)理論，再配合嚴格的色彩基礎(chǔ)訓(xùn)練，是我們掌握色彩技能的唯一途徑。色彩構(gòu)成作為職業(yè)學(xué)校設(shè)計藝術(shù)專業(yè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，已經(jīng)形成了一套科學(xué)化、系統(tǒng)化的訓(xùn)練方法。通過系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，使學(xué)生認識色彩的基本性質(zhì)，達到掌握色彩規(guī)律的目的。結(jié)合本人的教學(xué)實踐，針對色彩構(gòu)成教學(xué)環(huán)節(jié)談幾點思考和體會。

一、創(chuàng)設(shè)情境，運用啟發(fā)式教學(xué)，帶領(lǐng)學(xué)生開啟色彩之門

對于剛進入職業(yè)學(xué)校學(xué)習(xí)的新生，多數(shù)學(xué)生沒有繪畫功底，更不用說色彩構(gòu)成了。他們?nèi)雽W(xué)后針對素描和色彩寫生進行過基礎(chǔ)訓(xùn)練，這對于學(xué)習(xí)色彩構(gòu)成做好了鋪墊。但繪畫基礎(chǔ)練習(xí)側(cè)重的是從宏觀上觀察再現(xiàn)事物，而工藝設(shè)計練習(xí)則側(cè)重從微觀上分析再造事物。如何帶領(lǐng)學(xué)生尋找到開啟這扇色彩之門的鑰匙，有效激發(fā)學(xué)習(xí)興趣，教師的教學(xué)方法至關(guān)重要。研究色彩不是單純的科學(xué)活動，而是運用色彩規(guī)律進行的一種藝術(shù)活動。因此，首先要引導(dǎo)學(xué)生從觀察身邊的色彩開始，發(fā)現(xiàn)那些曾經(jīng)熟視無睹，體會不到的色彩關(guān)系，以喚醒他們學(xué)習(xí)色彩的濃厚興趣。在課堂教學(xué)中可以利用多種手段創(chuàng)設(shè)情境，引導(dǎo)學(xué)生從觀察入手，通過對生活中豐富多彩的自然景觀的觀察，捕捉色彩的信息，感受色彩的自然魅力，啟迪色彩設(shè)計的靈感，從而激發(fā)出運用色彩來表達情感的強烈愿望。

二、重視理論講授，掌握配色中的本質(zhì)規(guī)律

色彩構(gòu)成教學(xué)相對于繪畫基礎(chǔ)課有很大的不同，具有較強的理論性。同時這些理論對學(xué)生來講是全新的知識，有些專業(yè)名詞大部分同學(xué)甚至是從未聽到過。比如“色相”“色立體”、“色相推移”等。因此，在色彩構(gòu)成教學(xué)中，必須有針對性的對色彩規(guī)律和構(gòu)成原理進行理論學(xué)習(xí)，否則，基礎(chǔ)訓(xùn)練就無從下手。色彩構(gòu)成教學(xué)在于教會學(xué)生研究和掌握構(gòu)成色彩美的規(guī)律，通過研究色彩的各種性質(zhì)，把色彩的各個要素有機地組織在一起，從而形成一個和諧完整的畫面的本質(zhì)規(guī)律。對于色彩應(yīng)用問題，是在整個設(shè)計藝術(shù)教學(xué)課程體系中始終貫徹學(xué)習(xí)的內(nèi)容，它不是幾周、幾個月能徹底解決的。但在實際教學(xué)中，教師要利用有限的時間，讓學(xué)生能夠初步掌握色彩規(guī)律，從被動模范到主動創(chuàng)造的學(xué)習(xí)，對于學(xué)生來說在今后的藝術(shù)創(chuàng)作和設(shè)計生涯有著非同尋常的意義。為了提高學(xué)生對色彩的感知，在設(shè)計教學(xué)過程時，要多選取生活中的色彩案例，尤其是設(shè)計領(lǐng)域的案例，讓學(xué)生深刻的感受到色彩無處不在、設(shè)計無處不在。在教學(xué)中，以色彩研究為手段，以培養(yǎng)創(chuàng)新思維為目的，通過創(chuàng)新思維方式的開發(fā)，使色彩構(gòu)成的作用呈現(xiàn)嶄新的面貌，為以后的色彩設(shè)計打下堅實的基礎(chǔ)，更加豐富學(xué)生的想象力、創(chuàng)造力，提高對色彩的敏銳鑒賞能力。

三、避免公式化的教學(xué)，側(cè)重多元化訓(xùn)練

色彩構(gòu)成教學(xué)，要打破傳統(tǒng)的公式化的訓(xùn)練方法，多進行有目的的個性訓(xùn)練。從實踐教學(xué)效果看，例如運用小方格的形式進行的色彩明度對比、純度對比訓(xùn)練等，雖然能夠讓學(xué)生快速掌握色彩要素對比的關(guān)系，但由于過于程式化，缺乏新意，從訓(xùn)練的開始就限制了學(xué)生想象力，減弱了創(chuàng)作熱情。因此，在做類似訓(xùn)練的時候，我主張學(xué)生盡情地發(fā)揮想象力，把單純的練習(xí)和小型裝飾繪畫聯(lián)系起來，運用同一畫面來展現(xiàn)不同的課題要求。這樣以來，每一次的練習(xí)學(xué)生都能感受到創(chuàng)作的快樂。與此同時，對于圖案的選擇和創(chuàng)作又成為了另一個難題。其實，完成任何一項色彩構(gòu)成練習(xí)，都不是單純的色彩作品，色彩與形象密不可分，不同的色彩組合出的形態(tài)其視覺效果是完全不一樣的。在學(xué)生尚未學(xué)習(xí)圖案設(shè)計之前，缺乏對圖案的鑒賞力，這就需要教師在講授色彩知識的同時，向?qū)W生有的放矢、循序漸進地灌輸一些基本的圖案規(guī)律，以幫助他們提高欣賞能力。

對于情感色彩練習(xí)，主題性設(shè)計訓(xùn)練是最常用的教學(xué)方法。例如：進行一些啟發(fā)性的課題訓(xùn)練，如“來自音樂的感受”“來自海洋生物鏈的啟示”等。這些主題，帶有一種抽象意味，但絕不是簡單復(fù)述生活的真實，而是對生活的總結(jié)和提煉。在這樣的訓(xùn)練中，學(xué)生們要開動腦筋去想象、構(gòu)思，發(fā)揮主觀能動性，運用抽象的形式和語言喚醒思維的聯(lián)想，進行心靈的交流。他們可以把對生活的感受和強烈的主觀愿望傾注到畫面當(dāng)中，用色彩的聯(lián)想把握主題，用感情色彩的和弦組合色彩的旋律。色彩的主題性設(shè)計訓(xùn)練，可以有效激發(fā)學(xué)生們對色彩的創(chuàng)造性設(shè)計，這時候，外在的形體構(gòu)成不是目的，而要關(guān)注色彩想象的本身，關(guān)注色彩傳達的內(nèi)在生命力。主題性設(shè)計訓(xùn)練，可以把設(shè)計觀念引入色彩構(gòu)成教學(xué)，使學(xué)生在學(xué)習(xí)色彩的同時提高創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。

四、計算機輔助教學(xué)手段的應(yīng)用，有效拓寬色彩構(gòu)成教學(xué)思路

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展賦予我們對教學(xué)改革更多的新觀念、新思路。計算機輔助教學(xué)手段的引入，網(wǎng)絡(luò)知識的日趨普及，大大推動了色彩構(gòu)成教學(xué)的革新。數(shù)字化教學(xué)模式改變了教師和學(xué)生教和學(xué)的觀念，通過計算機輔助教學(xué)手段，構(gòu)建了素質(zhì)教育的創(chuàng)新平臺，支撐教學(xué)設(shè)計，開放的網(wǎng)絡(luò)教育資源使教學(xué)更加開放，可以更為便捷的提供教學(xué)互動，促進教師和學(xué)生角色的轉(zhuǎn)換。隨著計算機輔助教學(xué)設(shè)備的出現(xiàn)，我們要重新擬定教學(xué)目標，增添新的教學(xué)內(nèi)容，不斷在教學(xué)上推陳出新，從而更加注重培養(yǎng)學(xué)生色彩審美能力和創(chuàng)新能力，將傳統(tǒng)的以教為主的教學(xué)模式轉(zhuǎn)化為以研究為主的互動的教學(xué)新秩序。通過計算機輔助色彩構(gòu)成教學(xué)手段的應(yīng)用，可以直觀地講解色彩構(gòu)成的基礎(chǔ)知識，充實課堂學(xué)習(xí)內(nèi)容，調(diào)動課堂學(xué)習(xí)氛圍，激發(fā)學(xué)生的求知欲，提高課堂教學(xué)的效率。同時，讓學(xué)生利用計算機輔助完成色彩構(gòu)成練習(xí)，不僅可以提高學(xué)生的審美能力，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造力，還可以大大節(jié)省制作時間，讓學(xué)生將學(xué)習(xí)的重點放在思維訓(xùn)練和創(chuàng)造能力的培養(yǎng)上。所以，計算機輔助教學(xué)手段在色彩構(gòu)成教學(xué)中具有不可替代的作用和意義，為教學(xué)提供了新的思路，注入了新的活力，充分發(fā)揮計算機輔助教學(xué)在色彩構(gòu)成教學(xué)中的作用是色彩構(gòu)成教育發(fā)展的必然趨勢。

參考文獻：

[1] 凌繼堯.藝術(shù)設(shè)計學(xué)[M].上海：上海人民出版社，2006.

第五篇：非國家工作人員者能否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共犯

非國家工作人員者能否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共犯

作者： 朱鳳飛

案情：

2007年2月，被告人李某因生活無著，向被告人王某提出利用王某的職務(wù)便利，由王某將某火車站廣場非法運營的“摩的”扣押后交李某處理，由李某向車主索要贖車現(xiàn)金，王某當(dāng)即應(yīng)允。從2007年2月至2008年6月，二被告人采取由王某扣車、由李某冒充某交警支隊警官要求車主交納200至500元罰款的手段，多次共同作案，共索取車主現(xiàn)金8 000余元，二被告人各得3 000余元。案發(fā)后，檢察院將王某、李某二人抓獲歸案。檢察機關(guān)以被告人王某、李某濫用職權(quán)，已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第二十五條第一款之規(guī)定，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，向鐵路法院提起公訴。分歧：

本案在審理過程中，公訴人、辯護人對于二被告人構(gòu)成共同犯罪及被告人王某構(gòu)成濫用職權(quán)罪均不持異議，但對于被告人李某的行為如何定性，產(chǎn)生了分歧。

公訴人認為李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，理由是，雖然刑法分則對濫用職權(quán)罪，并未像貪污罪那樣規(guī)定非國家工作人員勾結(jié)，伙同犯罪的，以共犯論處，但是刑法總則指導(dǎo)刑法分則，從共同犯罪的主觀要件來說，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。從共同犯罪的主觀構(gòu)成要件來說，只能有一犯罪故意，若分別定罪，就等于同一犯罪行為有兩個故意，違反共同犯罪原理。因此，對被告人李某也應(yīng)定濫用職權(quán)罪。

辯護人認為，李某并非國家工作人員，根據(jù)刑法的基本原理，不符合濫用職權(quán)罪的主體要件，李某冒充警察向車主要錢，屬于招搖撞騙，應(yīng)定招搖撞騙罪。

分析：

本案涉及有身份者與無身份者共同犯罪問題。在司法實踐中，有身份者與無身份者共同犯罪本身就是一個問題難點，而這一問題難點主要體現(xiàn)在罪名確定上，即定罪。目前刑法理論對有身份者與無身份者共同犯罪時在定罪問題分歧較大，主要有“分別定罪說”與“統(tǒng)一定罪說”兩種觀點。主張分別定罪說認為，對有身份者與無身份者共同犯罪，應(yīng)根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)別對待，有特定身份者以身份犯論，無特定身份者以非身份犯論。如售貨員甲與社會上的乙、丙二人內(nèi)外勾結(jié)，共同竊取其經(jīng)管的國家財產(chǎn)，對甲應(yīng)以貪污罪論處，對乙、丙則應(yīng)以盜竊罪論處。[①]這一觀點人為地割裂共同犯罪主觀要件的整體性，違背了共同犯罪原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于打擊犯罪。在新刑法中，該觀點已被否定。刑法第382 條第3 款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”從這一規(guī)定不難看出，勾結(jié)“國家工作人員”和“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，只能是非國家工作人員。所以，從立法旨意可見，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，共同貪污的，均按貪污罪共犯處理。

統(tǒng)一定罪說又有“實行犯定罪說”、“身份犯定罪說”、“主犯決定說”等觀點。實行犯定罪說認為，有身份者與無身份者共同犯罪應(yīng)以實行犯的犯罪行為為根據(jù)來定性。簡言之，有身份者為實行犯、無身份者為共犯時，各共同犯罪人均構(gòu)成身份犯；有身份者與無身份者同為實行犯時，應(yīng)對各共同犯罪人分別定罪；無身份者為實行犯、有身份者為共犯時，各共同犯罪人構(gòu)成非身份犯。[②]實行犯定罪說的不足之處在于：第一，沒有正確看待共同犯罪中主從犯與定罪的關(guān)系；第二，同為實行犯時，還是采取分別定罪，人為的割裂的共同犯罪的整體性。身份決定說認為，有身份者與無身份者不同為實行犯時按照實行犯決定說處理，同為實行犯時依照有身份的實行犯的犯罪特點統(tǒng)一定罪。主犯決定說認為，應(yīng)當(dāng)按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人的罪名。身份決定說與主犯決定說各有優(yōu)、缺點，身份定罪說主要不足在于沒有正確看待共同犯

罪中主從犯與定罪的關(guān)系，而主犯決定說則沒有考慮有身份者與無身份者同為主犯或者無法區(qū)分主從犯的情形。

有身份者與無身份者共同犯罪，筆者認為，首先應(yīng)統(tǒng)一定罪，正如有學(xué)者所言，非身份犯與身份犯互相勾結(jié)，教唆或者幫助身份犯實施犯罪行為的，兩者形成共犯關(guān)系。

[③]有身份者與無身份者共同犯罪，成立共犯關(guān)系，統(tǒng)一定罪，可以避免同一共同犯罪行為構(gòu)成不同種罪名的現(xiàn)象，否則，無異于承認在同一共同犯罪行為中存在著兩個以上的共同犯罪故意,也人為割裂了共同犯罪主觀要件的整體性。在統(tǒng)一定罪的前提下，若能區(qū)分主從犯，則根據(jù)主犯的犯罪行為來定性；若不能區(qū)分主從犯，則以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪。有身份者與無身份者共同犯罪時，根據(jù)主犯的行為性質(zhì)、身份等條件確定共犯的犯罪性質(zhì)，其余的從犯跟著主犯確定，即主犯定何種性質(zhì)的犯罪，從犯也定何種性質(zhì)的犯罪。根據(jù)刑法第二十六條第一款的規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！笨梢姡鞣赣袃煞N，即組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。前者又稱為犯罪集團的首要分子，后者又稱為其他主犯或首要分子以外的主犯。根據(jù)主犯犯罪行為的性質(zhì)來定罪，因為在共同犯罪中，各共犯人相互協(xié)作、配合和補充，都參與共同犯罪，都與犯罪結(jié)果有因果聯(lián)系，而主犯在共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等主要作用，其本人的犯罪行為性質(zhì)無可厚非地對整個共同犯罪起著決定作用，而從犯則主要是幫助主犯實現(xiàn)共同犯罪，在整個共同犯罪中起的是次要或輔助性作用，不能改變、影響主犯所確定或?qū)嵤┑姆缸镄袨樾再|(zhì)。因而，只能根據(jù)主犯而不能根據(jù)從犯的行為性質(zhì)確定整個共同犯罪的性質(zhì)。這在司法解釋中已有肯定，2000 年6 月27 日最高人民法院作出的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3 條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！痹摋l即是按照主犯決定共同犯罪性質(zhì)的規(guī)定。

當(dāng)然，在司法實踐中，有身份者與無身份者共同犯罪時，還會出現(xiàn)無法區(qū)分主從或者同為主犯的情形。例如，在本案內(nèi)外勾結(jié)濫用職權(quán)的刑事犯罪中，國家工作人員王某與非國家工作人員李某都是實行犯，兩人在共同犯罪中主從作用不明顯，此時究竟應(yīng)依據(jù)哪一個犯罪人的身份確定該共同犯罪行為的性質(zhì)？筆者認為，此時應(yīng)以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪。各共犯人在共同行為實施過程中各自的行為所起作用是不相同的。此時，可以將犯罪實行行為拆分為多個環(huán)節(jié)，再進行考量，看那一共犯人的行為在共同犯罪行為中起支配作用。當(dāng)無身份者與有身份者勾結(jié)，共同實施犯罪行為，如果無身份者在共同犯罪中其行為起支配作用，則按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行為起支配作用，則應(yīng)以有身份者確定共同犯罪性質(zhì)。具體到本案中，李某與王某的犯罪行為可以分為四個環(huán)節(jié)：共謀―扣車―索要錢財―分贓。在這四個環(huán)節(jié)中，警察王某的扣車行為無疑在本案共同犯罪行為中起支配作用。因為在扣車時，行為人必須身著工作服，出示相關(guān)證件，所以只有具有一定身份的特殊主體實施犯罪行為才可能構(gòu)成犯罪，這就證明無身份者本質(zhì)上不可能實施瀆職犯罪等身份犯才能實施的實行行為。[④]因此，本案警察王某的行為，具有不可替代性和非轉(zhuǎn)讓性，是非身份者不可能實施的行為。若沒有王某的行為，李某的后續(xù)行為無法實施，也正是車主基于對王某行為的信任，李某索要財物的行為才能得逞，故本案非身份者李某向車主索要錢財行為實際上是附屬于王某的行為，其行為性質(zhì)應(yīng)以王某行為的性質(zhì)來定，也應(yīng)定濫用職權(quán)罪。

注釋：

[①]李學(xué)同：《論混合主體共同職務(wù)犯罪》，載《政法學(xué)報》，1991年第4期，第27頁。

[②]周紅梅：《職務(wù)犯罪中的共同犯罪》，載《法律科學(xué)》，1990年第4期，第42頁。

[③]張明楷：《刑法學(xué)(第二版)》，法律出版2003版，第928頁。

[④]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999版本，第383頁。