第一篇：對(duì)抽象行政行為審查制度的思考[大全]

［內(nèi)容提要］盡快建立起我國(guó)對(duì)抽象行政行為的審查和責(zé)任追究制度，特別是確立司法機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的司法審查制度和違法文件制定者的個(gè)人責(zé)任追究制度，對(duì)實(shí)行依法行政、保障公民權(quán)利具有重大意義。

［關(guān)鍵詞］對(duì)抽象行政行為違法的司法審查和責(zé)任追究

在我國(guó)的行政立法和理論中，將行政行為區(qū)分為具體行政行為和抽象行政行

為。而《行政訴訟法》規(guī)定的，即通常我們稱之為“民告官”的主要是具體行政行為，而抽象行政行為則規(guī)定不能作為訴訟對(duì)象。即司法途徑無(wú)法追究其責(zé)任。

一、抽象行政行為違法的幾則案例

案例1，違反憲法：《中國(guó)青年報(bào)》2002年1月9日、11日連續(xù)報(bào)道，中國(guó)人民銀行成都市分行年初在媒體上刊載招聘通知，對(duì)報(bào)考職員的身高作出限制性規(guī)定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大學(xué)一副教授代理求職學(xué)生提起訴訟，狀告銀行的招聘通知侵犯了憲法規(guī)定的平等權(quán)。

案例2，違反刑法：80年代后期，**市**區(qū)副區(qū)長(zhǎng)儲(chǔ)某在為****市駐**辦事處d-助辦理征地事項(xiàng)的過(guò)程中，收受該辦事處送給的彩電等物品，被**市**區(qū)人民法院、**市中級(jí)人民法院兩審依據(jù)刑法認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。而1991年底，**市中級(jí)人民法院對(duì)該案決定再審，判決上述被告人無(wú)罪。理由是：上述被告人收受財(cái)物的依據(jù)是中共**市委，市政府下發(fā)的［86］40號(hào)文件。該文件規(guī)定，為使**市駐昆辦事處能夠順利設(shè)立，應(yīng)對(duì)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)干部給予d-助，對(duì)有貢獻(xiàn)者可以作出不同程度的獎(jiǎng)勵(lì)。**市中院認(rèn)為，儲(chǔ)某等被告人收受物品的行為，是“受惠于異地政策規(guī)定，不能定為受賄”，并報(bào)?-省高級(jí)人民法院同意，從而將儲(chǔ)某的受賄罪改判無(wú)罪。

案例3，違反擔(dān)保法：今年1月12日，《法制日?qǐng)?bào)》刊載出一則題為《政策和法律打架責(zé)任?-來(lái)承擔(dān)?》的疑難案例：福建省長(zhǎng)樂(lè)市財(cái)政局先后與27家企業(yè)簽訂周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所提供擔(dān)保（財(cái)政所由財(cái)政局領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)際是財(cái)政局的派出機(jī)構(gòu)）。這27家企業(yè)倒閉后，財(cái)政周轉(zhuǎn)金尚有745.8萬(wàn)余元未能收回。長(zhǎng)樂(lè)市人民法院于是以玩忽職守罪判處該市財(cái)政局長(zhǎng)王?-鋒有期徒刑5年6個(gè)月。法院認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為擔(dān)保人”；王?-鋒身為財(cái)政局長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)財(cái)政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。而王?-鋒則大喊冤枉，認(rèn)為自己不存在玩忽職守的問(wèn)題，因?yàn)樗菄?yán)格按照福州市榕委（1999）9號(hào)文件精神辦事的，而福州市政府在2 000年6月還專門以《關(guān)于研究d-調(diào)第三批產(chǎn)業(yè)扶持資金安排有關(guān)問(wèn)題》的專題會(huì)議紀(jì)要形式，要求堅(jiān)決落實(shí)榕委（1999）9號(hào)文件。福州市委、市政府制定的文件違背了擔(dān)保法的規(guī)定，王?-鋒因?yàn)檎J(rèn)真執(zhí)行違法文件被判犯有玩忽職守罪，而違法文件的制定者卻未承擔(dān)任何法律責(zé)任。

案例4，違反藥品管理法：《法制日?qǐng)?bào)》2002年1月15日以《部門通知比法還大?》，16日以《豈能變通或“駕空”法律》為標(biāo)題，報(bào)道國(guó)家藥品監(jiān)督管理局等二部門以部門通知形式將修訂后藥品管理法中有關(guān)內(nèi)容推遲2個(gè)月實(shí)施的違法行為及社會(huì)反響。修訂后的藥品管理法明確規(guī)定：“處方藥可以在國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)上介紹，但不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進(jìn)行以公眾為對(duì)象的廣告宣傳?！痹摲ㄗ?001年12月1日起實(shí)施。國(guó)家藥監(jiān)局等二部門《關(guān)于加強(qiáng)藥品廣告審查監(jiān)督管理工作的通知》的紅頭文件，恰恰是“為了切實(shí)貫徹藥品管理法”，但此番貫徹卻成了對(duì)法律的超越和變通。它規(guī)定，非抗生素類感染處方藥、激素類處方藥等三類處方藥，以及已?-審批的廣告審查批準(zhǔn)文號(hào)在有效期內(nèi)的處方藥，在2002年2月1日起停止在大眾媒介發(fā)布廣告。這實(shí)際是公然以部門紅頭文件的形式，將藥品管理法的實(shí)施日期推遲了2個(gè)月。

案例5，違反公益事業(yè)捐贈(zèng)法：《**都市報(bào)》2001年5月10日以《手機(jī)用戶狀告**省長(zhǎng)》的醒目標(biāo)題報(bào)道：1998年，**省政府發(fā)布了?-省長(zhǎng)簽署的（1998）4號(hào)文件，規(guī)定向當(dāng)?shù)厥謾C(jī)用戶收繳每個(gè)月10元錢的“幫困基金”，由電信部門為**省政府代收。省政府的這個(gè)文件顯然違反了公益事業(yè)捐贈(zèng)法第4條的規(guī)定：“捐贈(zèng)應(yīng)是自愿和無(wú)償?shù)?，禁止?qiáng)行攤派或變相攤派”。2000年8月3日，西安市的兩名手機(jī)用戶—西北政法學(xué)院一教師和《消費(fèi)者導(dǎo)報(bào)》一記者向西安市中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告**省政府及省長(zhǎng)，請(qǐng)求法院確認(rèn)政府收取幫困基金的文件違法并予以撤銷，判決政府返還所收取的幫困基金及利息。但結(jié)果是，這個(gè)具有轟動(dòng)效應(yīng)的起訴，從西安市中級(jí)法院到**省高級(jí)法院均遭到駁回。

當(dāng)然，這只是幾則被公開(kāi)的比較有代表性的案例，在實(shí)際生活中行政機(jī)關(guān)抽象行政行為違法的數(shù)量決不在少數(shù)。特別是一些政府和部門的亂收費(fèi)、亂罰款、亂攤派、實(shí)行地方保護(hù)甚至非法限制公民人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利等違法行為，都是以制定和執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件的方式進(jìn)行的。

二、抽象行政行為違法的成因

1、行政規(guī)范性文件的制定中存在“三亂”現(xiàn)象。一是制定主體亂。從中央到地方的各級(jí)行政機(jī)關(guān)以及它們下屬的各個(gè)職能部門

（包括各式各樣的領(lǐng)導(dǎo)小組、d-調(diào)小組、指導(dǎo)小組），都可以用紅頭紙下發(fā)各種文件。二是規(guī)范的事項(xiàng)亂。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的問(wèn)題和事項(xiàng)林林總總，千頭萬(wàn)緒，無(wú)所不包。三是制定程序亂。各個(gè)機(jī)關(guān)、部門究竟是在按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，也是各使其招。而到目前為止，除了個(gè)別地方對(duì)政府文件的制定程序作出規(guī)定外，從保證國(guó)家政令統(tǒng)一、建立完備的文書(shū)制度的角度看，對(duì)?-有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，哪些事項(xiàng)才能由行政規(guī)范性文件加以規(guī)定，各類主體需要按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，還沒(méi)有一個(gè)比較明確統(tǒng)一的規(guī)范。《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》只是對(duì)行政機(jī)關(guān)公文的種類和格式、行文規(guī)則以及公文的收發(fā)管理等形式上的問(wèn)題作了規(guī)定，對(duì)行政規(guī)范性文件內(nèi)容本身的違法并不能提供有效的制約?？梢哉f(shuō)政府紅頭文件已?-成為規(guī)范性文件管理中最為混亂的領(lǐng)域乃至死角?！叭齺y”現(xiàn)象的存在使行政規(guī)范性文件違反法律成為必然。

2、對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督實(shí)際處于虛置狀態(tài)。憲法、地方組織法等法律雖然規(guī)定各級(jí)人大常委會(huì)和上級(jí)人民政府對(duì)本級(jí)人民政府和下級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令有改變和撤銷的權(quán)力。但在實(shí)際工作中這些規(guī)定基本處于虛置狀態(tài)。不要說(shuō)紅頭文件，即使立法法已?-對(duì)法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了違法審查程序，國(guó)家至今也沒(méi)有對(duì)一件違法的法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，而違背法律的法規(guī)、規(guī)章決不在少數(shù)。監(jiān)督手段的虛置使已?-違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規(guī)范性文件對(duì)法律的恣意沖突。

3、人治思想的影響。依法治國(guó)雖然作為一項(xiàng)治國(guó)的基本方略被廣為提倡和宣傳，但行政執(zhí)法隊(duì)伍的法律意識(shí)和法制觀念不強(qiáng)，人治的傳統(tǒng)根深蒂固。雖然以憲法為核心的法律體系已基本形成，國(guó)家和社會(huì)生活的各個(gè)方面已基本做到有法可依。但是，一些行政機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)即使規(guī)定得十分具體的法律法規(guī)也常常置于一邊，過(guò)分熱衷于用“一枝筆”簽署紅頭文件，而不是直接用法律法規(guī)去管理國(guó)家、管理社會(huì)。因此，紅頭文件泛濫和違反法律的現(xiàn)象就見(jiàn)怪不怪了。

4、缺乏對(duì)公眾負(fù)責(zé)的精神。更深層次的?-因恐怕是，我們還沒(méi)有建立起一套完備的體制，使各級(jí)政府特別是政府組成人員在制定行政規(guī)范性文件時(shí)，完全以公意和法律為出發(fā)點(diǎn)，以高度負(fù)責(zé)的精神對(duì)待廣大公民。相反，許多行政規(guī)范性文件的出臺(tái)，看似出于維護(hù)公共利益、加強(qiáng)社會(huì)管理的需要，實(shí)則是強(qiáng)化和擴(kuò)大行政權(quán)力，推進(jìn)政府及其部門自身利益甚至表明個(gè)人政績(jī)的需要。

三、抽象行政行為違法之責(zé)任追究體制

根據(jù)我國(guó)憲法、地方組織法和選舉等法律的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩個(gè)追究途徑：一是由權(quán)力機(jī)關(guān)追究。由權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查和追究責(zé)任，我國(guó)各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)可以依法動(dòng)用的追究違法行政規(guī)范性文件責(zé)任的方式，包括撤銷文件和質(zhì)詢、罷免有關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人等。二是由行政機(jī)關(guān)追究。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行政規(guī)范性文件的追究屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。各級(jí)行政機(jī)關(guān)可以依法動(dòng)用的追究違法行政規(guī)范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法文件制定人員的最嚴(yán)厲的責(zé)任追究?jī)H限于行政處分。根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，這種行政處分主要包括警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職和開(kāi)除等。但是，這么多年的實(shí)踐表明，憲法和法律規(guī)定的這兩種追究途徑并不十分成功，各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)憲法和法律賦予的上述重大權(quán)力沒(méi)有用足用好，而由行政機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為實(shí)行自我追究的效果也并不如人意。所以，筆者認(rèn)為：可以在保留現(xiàn)行責(zé)任追究體制的前提下，探索建立以司法體制為主的責(zé)任追究體制，也就是說(shuō)，對(duì)抽象行政行為也可以上告到法院處理。

1、確立司法為主的責(zé)任追究體制的必要性

實(shí)踐需要我們對(duì)抽象行政行為的責(zé)任追究制度進(jìn)行重大改革，適時(shí)確立司法追究的制度。現(xiàn)在，鑒于抽象行政行為違法的嚴(yán)重危害，各個(gè)方面在不斷地呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道，由人民法院于以審查和裁決。而?-過(guò)十多年的行政審判實(shí)踐，法院已?-積累了審查和處理違法抽象行政行為的?-驗(yàn)和力量，修改行政訴訟法，擴(kuò)大受案范圍不僅是行政法治的需要，也具備了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。特別是在中國(guó)加入世貿(mào)組織后，為落實(shí)我國(guó)承諾的司法申查范圍，抽象行政行為必然屬于司法審查對(duì)象。所以，設(shè)計(jì)這樣一種制度，即在維持現(xiàn)行法律有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)審查抽象行政行為規(guī)定的前提下，同時(shí)賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)違法抽象行政行為的審查和處理權(quán)，是必要和可行的。

2、司法審查的范圍

建立起司法機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的審查制度，并不意味著所有行政規(guī)范性文件的審查處理權(quán)都專屬于司法機(jī)關(guān)。按照憲法和法律的規(guī)定，對(duì)任何一件行政規(guī)范性文件，權(quán)力機(jī)關(guān)都有權(quán)予以審查，包括合法性審查和合理性審查。如果確立司法機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)審查權(quán)的重合問(wèn)題。而一旦兩個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)同一文件都有權(quán)予以審查，就難免會(huì)出現(xiàn)審查結(jié)果不一致的情形。因此，在權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)違法抽象行政行為的審查方面可以作適當(dāng)分工，即權(quán)力機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的合理性、可行性和適當(dāng)性，而對(duì)抽象行政行為的合法性則交由司法機(jī)關(guān)審查判斷。但是，憲法和法律規(guī)定的權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查撤銷權(quán)可以繼續(xù)保留，而在修改行政訴訟法時(shí)，可以直接賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)違法抽象行政行為的審查權(quán)。各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為合理性的審查應(yīng)當(dāng)著眼于對(duì)文件制定主體政治責(zé)任的追究。而違法抽象行政行為在?-過(guò)司法機(jī)關(guān)審查，并決定其制定主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任后，權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)他們?nèi)匀豢梢宰肪空呜?zé)任。但是，對(duì)于國(guó)務(wù)院依據(jù)憲法而非法律制定的行政法規(guī)，則只能由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。

3、抽象行政行為司法審查的管轄

司法審查主要是指法院的審查。在我國(guó)層級(jí)繁多復(fù)雜的行政管理體制下，特別是在司法體制改革沒(méi)有到位、司法體制行政化難以徹底改變的情形下如何處理抽象行政行為違法審查的管轄問(wèn)題，將是十分重要和敏感的。

我國(guó)政治體制的一個(gè)重要特點(diǎn)是，行政權(quán)比較強(qiáng)大，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約受到很大限制，法院系統(tǒng)自身行政等級(jí)制的特點(diǎn)也比較明顯，因而本文認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為的司法審查應(yīng)確立嚴(yán)格的級(jí)別管轄?-則，規(guī)定行政機(jī)關(guān)具有普遍約束力的違法文件由同一級(jí)法院管轄。這樣，可能會(huì)在一定程度上影響訴訟效率，增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，但由于抽象行政行為的影響大、范圍廣，因而由同級(jí)法院審查是必要的。同時(shí)，提高法院的審級(jí)，也能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的訴訟積極性。在確定級(jí)別管轄?-則的同時(shí)，還要確定法院內(nèi)部對(duì)抽象行政行為的職能管轄。其中，行政法院的審理范圍限于對(duì)抽象行政行為合法性的判斷以及由此帶來(lái)的行政侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。而涉及抽象行政行為帶來(lái)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任時(shí)，則由普通法院審理。但有些抽象行政行為的訴訟不僅涉及行為本身的合法性審查問(wèn)題，還涉及由抽象行政行為引起的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任問(wèn)題，可以采取指定管轄的辦法。

四、抽象行政行為違法的責(zé)任承擔(dān)

行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為對(duì)公民造成了損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)遵?-兩大?-則：即公平負(fù)擔(dān)?-則。有些抽象行政行為雖然造成了損害，但這種損害是普遍性的，沒(méi)有人比他人受到更多的損害，所以都不予賠償。公務(wù)員個(gè)人民事責(zé)任豁免?-則。抽象行政行為雖然都是由公務(wù)員個(gè)人具體制定的，但由于個(gè)人財(cái)力的有限性，對(duì)于抽象行政行為帶來(lái)的損害，公務(wù)員個(gè)人一般應(yīng)當(dāng)免除民事責(zé)任。

我國(guó)的國(guó)家賠償法沒(méi)有否認(rèn)抽象行政行為的賠償責(zé)任，但其他法律也沒(méi)有建立起抽象行政行為完整的責(zé)任制度，特別是賠償制度。在抽象行政行為的國(guó)家賠償責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，確定適當(dāng)?shù)姆秶＞涂傮w上說(shuō)，對(duì)于國(guó)務(wù)院及其部門的行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件因違背法律而直接造成公民財(cái)產(chǎn)損害的，必須是這種損害相當(dāng)嚴(yán)重并且不具有普遍性，國(guó)家才可予以賠償。而對(duì)于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件違法造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償并確立基本由國(guó)家賠償?shù)闹贫取?/p>

從國(guó)際上的一般做法來(lái)看，出于保護(hù)公民權(quán)利和提高行政效率的需要，對(duì)公務(wù)員因公務(wù)過(guò)錯(cuò)而制定違法文件帶來(lái)的損害，通常都是由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任不僅包括由國(guó)家財(cái)政支付賠償金，還包括由行政主體承擔(dān)責(zé)任。由于行政主體享有實(shí)施行政職務(wù)的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由實(shí)施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，所以，其實(shí)施的行政行為一旦侵犯了公民權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。哪一類行政主體實(shí)施了侵權(quán)行為，法律責(zé)任則由該類行政主體自己承擔(dān)。

政府官員在制定行政規(guī)范性文件時(shí)，需要享有一定的法律豁免權(quán)但需要注意的是，政府官員行使自由裁量權(quán)或制定公共政策的豁免權(quán)又受到兩方面的限制：一是這一權(quán)力的行使必須是在法律的范圍內(nèi)。二是這一權(quán)力的行使必須是善意的和真誠(chéng)的。否則，個(gè)人將負(fù)全部的責(zé)任。

第二篇：關(guān)于行政訴訟是否審查抽象行政行為

關(guān)于行政訴訟是否審查抽象行政行為，你有何觀點(diǎn)？

答：在我國(guó)，抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是批行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。按照我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)抽象行政行為不得提起訴訟。但是，從實(shí)際情況來(lái)看，隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實(shí)施抽象行政行為的問(wèn)題日趨嚴(yán)重，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍不僅必要，而且可行。

說(shuō)其必要主要理由有以下幾個(gè)方面：

1、是抽象行政行為本身的需要。因?yàn)榫唧w行政行為畢竟是針對(duì)個(gè)別人的，即使違法，對(duì)相對(duì)人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對(duì)普遍對(duì)象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對(duì)違法抽象行政行為提起的予以撤銷，就有可能導(dǎo)致違法的抽象行政行為造成的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對(duì)人蒙受損失。從這個(gè)意義上說(shuō)，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。

2、是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要。由于現(xiàn)行《行政訴訟法》排除了對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問(wèn)題日益嚴(yán)重，隨意通過(guò)抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限屢見(jiàn)不鮮，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。要改變這一現(xiàn)狀，將抽象行政行為納入訴訟范圍是首要條件。

3、是依法行政原則的要求。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)權(quán)力十分廣泛、無(wú)處不在，如果不加以約束，極易造成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)就應(yīng)遵守法律優(yōu)先的要求，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)制定規(guī)范、實(shí)施立法活動(dòng)等抽象行政行為。而現(xiàn)實(shí)是很多行政機(jī)關(guān)違法亂紀(jì)的問(wèn)題就出在行政機(jī)關(guān)自己的“紅頭文件”上，它已不是某個(gè)具體工作人員的違法，而是整個(gè)部門的違法，是一級(jí)政府的違法，其違法造成的損失并不是單個(gè)的相對(duì)人的損失，而是整個(gè)管轄范圍內(nèi)的行政相對(duì)人的損失。所以，行政機(jī)關(guān)在抽象行政行為的制定過(guò)程中必須做到依法行政，符合法律優(yōu)先的要求。

4、司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)是裁決所有法律爭(zhēng)議的國(guó)家機(jī)關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議是實(shí)施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭(zhēng)議的必要途徑?，F(xiàn)行《行政訴訟法》禁止對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓椋荒茉黾邮艿角趾Φ漠?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本。只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局，才能維護(hù)法制統(tǒng)一、保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

說(shuō)其可行，是因?yàn)椋?/p>

1、作為解決行政爭(zhēng)議的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實(shí)踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗(yàn)，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)；

2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內(nèi)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，督促行政機(jī)關(guān)依法行政。

3、國(guó)外對(duì)抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的參考和借鑒。

第三篇：試論抽象行政行為之司法審查

試論抽象行政行為之司法審查

曲阜師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)

陳婷婷

摘 要：對(duì)于抽象行政行為的司法審查，焦點(diǎn)集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對(duì)法治國(guó)家司法審查制度的系統(tǒng)研究，致使理論界對(duì)一些重要概念的認(rèn)識(shí)存在一定錯(cuò)誤，也使得司法實(shí)踐中未能切實(shí)解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問(wèn)題。各地法院針對(duì)涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統(tǒng)一，也削弱了公民對(duì)司法的信仰。對(duì)于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查有其正當(dāng)性根據(jù)。關(guān)鍵詞：抽象行政行為；司法審查； 行政審判

抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來(lái)在學(xué)界和司法界存在廣泛爭(zhēng)議。在嚴(yán)格的成文法主義者看來(lái)，我國(guó)《行政訴訟法》明確排斥了司法對(duì)抽象行政行為進(jìn)行干預(yù)。但無(wú)論現(xiàn)代行政法學(xué)還是司法審查制度在我國(guó)畢竟屬于“舶來(lái)品”，我們不僅不能漠視行政法學(xué)和司法審查制度的“原產(chǎn)地”關(guān)于抽象行政行為司法審查的發(fā)展歷史，而且必須汲取。在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及公民權(quán)利意識(shí)均發(fā)生巨大變遷的情況下，在司法實(shí)踐中催生、培育對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查具有歷史必然性。鑒于此,筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎(chǔ)上，提出了對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的一些設(shè)想，并就一些具體的制度設(shè)計(jì)提出了建設(shè)性意見(jiàn)。

一、對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查現(xiàn)狀

自我國(guó)的行政訴訟制度建立至今，在學(xué)界圍繞行政規(guī)范性文件司法審查問(wèn)題的討論從未平息。我國(guó)《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據(jù)該規(guī)定，行政相對(duì)人不得針對(duì)所有的行政規(guī)范性文件提起訴訟：(1)既不得在未發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在已發(fā)生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請(qǐng)求；(2)既不得在起訴時(shí)向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在訴訟過(guò)程中向法院提出審查請(qǐng)求。該原則確定了我國(guó)行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對(duì)行政的監(jiān)督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規(guī)范關(guān)于法律適用、舉證責(zé)任等方面的其他相關(guān)規(guī)定又使得行政規(guī)范性文件的司法審查問(wèn)題顯得模糊不清，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)規(guī)定，法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，并“可以引用”規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件。這實(shí)際上表明了法院對(duì)抽象行政行為的三種司法態(tài)度：行政法規(guī)

是法院審理行政案件的依據(jù)，原則上須無(wú)條件適用；規(guī)章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院在適用時(shí)僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權(quán)?！帮@然，法院無(wú)論對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)還是對(duì)作為參照的行政規(guī)章抑或?qū)Α梢砸谩钠渌?guī)范性文件，都不是機(jī)械地適用，這種相對(duì)獨(dú)立性恰恰取決于法院對(duì)上述法律規(guī)范不同程度的司法審查權(quán)”。

在舉證責(zé)任方面,《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》也作了相似規(guī)定。可見(jiàn), “提供被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是被告承擔(dān)的一項(xiàng)舉證責(zé)任，這些規(guī)范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關(guān)證據(jù)，法院對(duì)被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件負(fù)審查之責(zé)，跟它對(duì)證據(jù)材料負(fù)審查之責(zé)具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應(yīng)居于較高地位的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件降到與證據(jù)材料相提并論的地步，??為法院對(duì)其進(jìn)行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的內(nèi)容。而且，司法審查內(nèi)涵豐富，行政規(guī)范性文件不作為行政訴訟之標(biāo)的，并不必然否定法院對(duì)其進(jìn)行合法性評(píng)判；法院不能以裁判方式對(duì)其合法性作出司法評(píng)判也不否定法院對(duì)其行使“程序上的擱置權(quán)”或“程序性否定權(quán)”。因此，相關(guān)法律規(guī)定上存在矛盾。

二、行政規(guī)范性文件司法審查存在的問(wèn)題

（一)行政訴訟法層面上的問(wèn)題

1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規(guī)范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發(fā)展及公民權(quán)利意識(shí)的提高，該規(guī)定在司法實(shí)踐中暴露了諸多問(wèn)題。

1．審查范圍過(guò)窄。過(guò)窄的受案范圍使得大量的行政規(guī)范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規(guī)范性文件之名設(shè)置處罰權(quán)、收費(fèi)權(quán)和許可權(quán)問(wèn)題，由于這些規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問(wèn)題時(shí)表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，往往以缺乏相應(yīng)法律規(guī)定為由駁回原告訴訟請(qǐng)求。如果司法不能審查“越權(quán)”與“侵權(quán)”的紅頭文件，則顯然不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益也，可能導(dǎo)致矛盾激化甚至引發(fā)新的社會(huì)沖突。

2.對(duì)抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標(biāo)準(zhǔn)。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，保證了受案范圍的開(kāi)放性，而且放棄了對(duì)具體行政行為內(nèi)涵進(jìn)行界定的作

法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規(guī)范性文件納入訴訟創(chuàng)造了條件，但畢竟無(wú)明確的立法或司法解釋對(duì)此作出明確界定。對(duì)行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，為行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為規(guī)避司法審查提供了避風(fēng)港，導(dǎo)致行政訴訟對(duì)行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督的落空。

3．導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)。我國(guó)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，??可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)??”，這說(shuō)明行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)具體行政行為之依據(jù)是否合法進(jìn)行審查，即對(duì)部分行政規(guī)范性文件的審查適用于行政復(fù)議領(lǐng)域；第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對(duì)規(guī)定附帶審查的行政復(fù)議決定的可訴性。因此，將行政規(guī)范性文件排除在行政訴訟之外，必然導(dǎo)致《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間相互脫節(jié)，既不符合《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當(dāng)今世界各國(guó)司法審查寬度擴(kuò)大之潮流。

(二)行政審判實(shí)踐運(yùn)行現(xiàn)狀

考慮到是否對(duì)行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，實(shí)踐中大多數(shù)法院在裁判文書(shū)中采取了回避態(tài)度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺(tái)與其說(shuō)是問(wèn)題的終結(jié)，還不如說(shuō)是問(wèn)題的開(kāi)始。在經(jīng)歷短暫的順利之后，面對(duì)多樣的生活，行政訴訟法的簡(jiǎn)單規(guī)定更多是捉襟見(jiàn)肘”。法院在審理案件中，認(rèn)為作為依據(jù)的行政規(guī)范性文件違反上位法律法規(guī)，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對(duì)所審查的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性判定的時(shí)候表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎。法院在裁判時(shí)通?；乇軐?duì)行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行認(rèn)定，而直接適用高位階的法律法規(guī)判決。上述混亂現(xiàn)象既表明我國(guó)目前沒(méi)有關(guān)于行政規(guī)范性文件司法審查的統(tǒng)一路徑，又反映出法院在面臨行政規(guī)范性文件司法審查時(shí)的困惑。

三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應(yīng)然性

將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對(duì)抽象行政行為認(rèn)識(shí)的深化, 特別是對(duì)其控制意識(shí)的加強(qiáng)有關(guān)。在行政法制不完善的情況下，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的僅為某地區(qū)、某部門獨(dú)有且并不十分重要的問(wèn)題需要及時(shí)解決，而相關(guān)的法律法規(guī)缺乏規(guī)定，或雖有原則規(guī)定但缺乏具體內(nèi)容的，此時(shí)行政機(jī)關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，通過(guò)實(shí)施抽象行政行為形式把問(wèn)題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現(xiàn)代行政的必然要求。隨著行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和影響程度逐漸擴(kuò)大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對(duì)依法行政構(gòu)成嚴(yán)重威脅。特別是規(guī)章以下的

行政決定和命令, 因制定主體眾多、數(shù)量龐大，且未經(jīng)過(guò)立法程序或沒(méi)有按立法程序論證，在民意的表達(dá)、利益的體現(xiàn)和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導(dǎo)致較多的相對(duì)人蒙受損失，影響遠(yuǎn)大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權(quán)理論或法律原則來(lái)防止其濫用給行政相對(duì)人造成損失。這不僅需要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行規(guī)范，還需要確立對(duì)其事后補(bǔ)救機(jī)制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補(bǔ)救機(jī)制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應(yīng)運(yùn)而生。

四、抽象行政行為司法審查的內(nèi)容及方式

實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的法律控制是一個(gè)立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國(guó)行政訴訟中實(shí)然狀況的目的，就在于找到可行的、統(tǒng)一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據(jù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的司法控制。鑒于中國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，并輔助以長(zhǎng)期以來(lái)行政訴訟中形成的一些經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確立一套具有中國(guó)特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。

(一)司法審查的主體

考慮到行政機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級(jí)法院按照現(xiàn)行體制對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查難以取得實(shí)效。同時(shí)，抽象行政行為的審查難度，在內(nèi)容和操作技術(shù)上都遠(yuǎn)超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)、豐富的立法學(xué)知識(shí)以及對(duì)法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為的司法審查原則上由中級(jí)以上法院一審管轄，且實(shí)行向下審查原則，即限于對(duì)所管轄范圍內(nèi)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)所作的抽象行政行為進(jìn)行審查，不對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或不屬于本轄區(qū)內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查；相對(duì)人對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為有異議的，人民法院應(yīng)中止審理，將異議逐級(jí)上報(bào)至與本院有隸屬關(guān)系的上級(jí)法院，待其作出審查結(jié)論后再作處理。這一制度架構(gòu)，既有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。

（二）司法審查的范圍

司法審查的范圍指哪些具體行政行為應(yīng)當(dāng)接受人民法院的司法審查，也就是說(shuō)，人民法院對(duì)哪些行政案件擁有審判權(quán)。司法審查的范圍實(shí)際上在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)力和責(zé)任的分配，即：行政機(jī)關(guān)有多大的決定權(quán)力，法院有多大的決定權(quán)力，哪些決定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)作出，哪些決定由法院作出，這個(gè)分配影響行政活動(dòng)的效率和公民權(quán)益的保護(hù)。司法審查 的范圍是行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的界限和標(biāo)準(zhǔn)，司法審查的范圍既不能過(guò)寬，也不能過(guò)窄。過(guò)寬，雖然有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但司法成本過(guò)高，而且容易導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的結(jié)果，影響行政效率和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。過(guò)窄，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也不符合國(guó)際司法審查的慣例。

（三）司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

由于行政規(guī)范性文件中的事實(shí)大都屬于一般性或者政策性的立法性事實(shí)，行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)擁有更多的自主權(quán)，為避免司法對(duì)行政不當(dāng)干預(yù)之嫌，我國(guó)的司法審查應(yīng)確立合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當(dāng)事人只能就行政規(guī)范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進(jìn)行審查，且進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)是法律、法規(guī)。具體而言，應(yīng)審查以下幾個(gè)方面：一是制定主體是否合法適格；二是內(nèi)容是否合法，是否超越上位法規(guī)定的范圍、幅度及標(biāo)準(zhǔn)；三是是否符合立法目的，是否借行政規(guī)范形式實(shí)施部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義；四是制定程序是否合法，是否符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的公文運(yùn)行程序要求；五是是否符合保障相對(duì)人的合法權(quán)益，以及是否符合比例原則、公平、正當(dāng)?shù)葘?shí)質(zhì)法治原則。

（四）司法審查后的法律責(zé)任

法院經(jīng)對(duì)抽象行政行為審查合法，自然可以繼續(xù)審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應(yīng)作何處理，歷來(lái)有撤銷與不予適用之爭(zhēng)。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權(quán)，只能由一個(gè)機(jī)關(guān)行使，所以法院要尊重其他機(jī)關(guān)的廢止權(quán)，將不予適用作為抽象行政行為的審查結(jié)果。這基于三方面原因：一是司法權(quán)限于個(gè)案爭(zhēng)議，爭(zhēng)議發(fā)動(dòng)之后所形成的結(jié)果也應(yīng)限于個(gè)案。如果自動(dòng)引發(fā)抽象行政行為的全面性失效，無(wú)異于是針對(duì)個(gè)案而通盤立法。二是不予適用針對(duì)的是相對(duì)違法的情形，相對(duì)違法問(wèn)題實(shí)際上是法律適用違法問(wèn)題，只有在行政機(jī)關(guān)適用之形成處分時(shí)才有判斷合法與否的余地。若僅關(guān)注少數(shù)絕對(duì)違法而忽視廣泛存在的相對(duì)違法，對(duì)人權(quán)保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續(xù)存在可能會(huì)對(duì)未來(lái)更多人的權(quán)益造成損害，但可通過(guò)與“抽象行政行為的廢止機(jī)關(guān)配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構(gòu)逐步消除負(fù)面作用。

結(jié) 語(yǔ)

司法是社會(huì)正義的最后一道屏障，對(duì)于抽象行政行為進(jìn)行司法審查是其中一個(gè)重要方面。盡管相關(guān)立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進(jìn)行解釋的空間，法院在此舞臺(tái)上可以有所作為，也應(yīng)該有所作為。只要在司法審查過(guò)程中把握好裁量標(biāo)準(zhǔn)以及司法權(quán)的介入程度，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)既尊重和保障行政機(jī)關(guān)的自主權(quán)，又可以防止抽象行政

行為的濫用。在法治建設(shè)已有時(shí)日的今天，將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)抽象行政行為的有限監(jiān)控，是我國(guó)行政審判反思?xì)v史、展望未來(lái)所作出的必然選擇。

參考文獻(xiàn)：

1.邢鴻飛 ：“禁區(qū)還是誤區(qū) 抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀及出路”，載《河海大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第 2 期。

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第四篇：行政復(fù)議法對(duì)抽象行政行為審查之立法缺陷的思考

［內(nèi)容摘要］抽象行政行為作為政府行為的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，行政復(fù)議法其中一部分納入行政復(fù)議受理審查范圍，可以說(shuō)是一大突破，但仍存在一些不足。本文試從抽象行政行為可復(fù)議的范圍、審查的獨(dú)立性、納入復(fù)議范圍的條件、管轄和程序等幾方面加以闡述，以期進(jìn)一步完善行政復(fù)議法對(duì)抽象行政行為的審查。

［關(guān)鍵詞］行政復(fù)議　抽象行政行為

審查　完善

1999年10月1日起施行的行政復(fù)議法，在系統(tǒng)總結(jié)了多年行政復(fù)議?-驗(yàn)的基礎(chǔ)上，完善了現(xiàn)行行政復(fù)議制度，與行政復(fù)議條例相比，進(jìn)步十分明顯。它首次將一部分抽象行政行為納入行政復(fù)議受理審查范圍，啟動(dòng)了對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)；行政復(fù)議的管轄規(guī)定更加全面和靈活； 申請(qǐng)行政復(fù)議的期限與方式有了很大的突破，極大地方便了申請(qǐng)人，使行政復(fù)議成為了一種更為獨(dú)立的監(jiān)督和救濟(jì)制度，標(biāo)志著我國(guó)行政監(jiān)督救濟(jì)制度進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。但在肯定其突破與發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)該客觀看到它仍然存在某些不足和缺失。本文試就行政復(fù)議法對(duì)抽象行政行為的審查進(jìn)行分析，以為不斷充實(shí)和完善我國(guó)的行政復(fù)議法律制度提供可供思考的路徑。

一、行政復(fù)議法對(duì)抽象行政行為的審查存在著諸多不足亟待彌補(bǔ)

抽象行政行為是政府行為的一個(gè)重要表現(xiàn)形式。行政復(fù)議法將一定范圍內(nèi)的抽象行政行為納入行政復(fù)議的審查范圍，可以說(shuō)是一大突破，但與這一規(guī)定有關(guān)的許多問(wèn)題尚不明確，有待進(jìn)一步完善。

（一）可復(fù)議的抽象行政行為的范圍太過(guò)狹?-

行政復(fù)議法第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出該規(guī)定的審查申請(qǐng)：

（一）國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；

（二）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；

（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前面所列的規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！笨梢?jiàn)，如果相對(duì)人認(rèn)為行政主體抽象行政行為違法的，只有在對(duì)據(jù)此做出的具體行政行為不服時(shí)，一并提出審查申請(qǐng)，而不能單獨(dú)就抽象行政行為申請(qǐng)復(fù)議。另外，法律并沒(méi)有將所有抽象行政行為都納入復(fù)議審查范圍，相對(duì)人只能對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件申請(qǐng)復(fù)議。然而，在現(xiàn)實(shí)中，有些地方政府和部門為了自己的利益，制定了一些滿足自己利益的違法規(guī)章的情況也是存在的，這些規(guī)章往往涉及面更廣、影響更大，雖然立法法、組織法對(duì)規(guī)章的審查作了規(guī)定，但這些規(guī)定在實(shí)際中缺乏可操作性，使得對(duì)規(guī)章的審查處于真空狀態(tài)。而行政復(fù)議法并末將其納入抽象行政行為的審查范圍。

（二）對(duì)于“規(guī)章”和“規(guī)定”的界定不明確

行政復(fù)議法用“規(guī)定”一詞界定附帶復(fù)議審查的范圍，但是“規(guī)定”的性質(zhì)及其在行政法淵源中的地位，無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)上目前都沒(méi)有明確的界定，而行政復(fù)議法又采用籠統(tǒng)的“規(guī)定”一詞，不利于執(zhí)法實(shí)踐。

規(guī)章的制定機(jī)關(guān)包括國(guó)務(wù)院的部委、省級(jí)人民政府、省會(huì)市和較大市人民政府，這些機(jī)關(guān)在我國(guó)的行政管理體制中均居于非常高的層次，而其制定的規(guī)章和規(guī)范性文件只能在形式上加以區(qū)分，在實(shí)質(zhì)上和對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響上其實(shí)很難區(qū)別，兩者的界限并不明確，在實(shí)際操作過(guò)程中缺少明確的標(biāo)準(zhǔn)，影響了行政復(fù)議制度功能的有效發(fā)揮。而這些規(guī)范性文件是否合法又直接關(guān)系到法律、法規(guī)能否正確實(shí)施和行政秩序的維護(hù)，更需要納入行政復(fù)議的范圍，對(duì)其進(jìn)行審查。

（三）對(duì)規(guī)范性文件復(fù)議審查不具獨(dú)立性

依據(jù)行政復(fù)議法第7條和第26條的規(guī)定，規(guī)范性文件復(fù)議審查既沒(méi)有獨(dú)立的程序，也缺乏獨(dú)立的法律效果，而完全依附于具體行政行為復(fù)議審查制度上。如相對(duì)人對(duì)規(guī)范性文件審查申請(qǐng)依附于具體行政行為，只有在行政主體依據(jù)規(guī)范性文件做出具體行政行為條件下，相對(duì)人認(rèn)為該規(guī)范性文件本身不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，才可以一并提出審查申請(qǐng)。而在現(xiàn)實(shí)中，某個(gè)規(guī)范性文件對(duì)不特定相對(duì)人的權(quán)益進(jìn)行了普遍限制，并將這種權(quán)力授權(quán)給某個(gè)民事主體，行政主體本身無(wú)需作出具體行政行為，即可達(dá)到行政管理目的，因此雖然該規(guī)范性文件已實(shí)際影響相對(duì)人合法權(quán)益，但由于沒(méi)有具體行政行為存在，相對(duì)人就不能通過(guò)行政復(fù)議途徑進(jìn)行救濟(jì)。這種不獨(dú)立性從根本上影響了對(duì)抽象行政行為復(fù)議審查功能的發(fā)揮，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。

（四）對(duì)規(guī)定的處理機(jī)關(guān)單一，處理程序不健全

依憲法和組織法的有關(guān)規(guī)定，有權(quán)處理規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)分別是：政府制定的，由同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)政府處理；政府部門制定的，由同級(jí)政府處理。對(duì)行政復(fù)議中附帶申請(qǐng)審查的規(guī)定，能夠處理的僅限于權(quán)力機(jī)關(guān)和政府，對(duì)于有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的上、下級(jí)部門之間，上級(jí)機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)處理下級(jí)機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，這就使得處理機(jī)關(guān)較為

單一。同時(shí)，對(duì)那些實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)，如海關(guān)、國(guó)稅、金融、省級(jí)以下的工商部門等行政機(jī)關(guān)，處理機(jī)關(guān)就不夠明確。在行政復(fù)議法中雖然允許可以對(duì)規(guī)定附帶申請(qǐng)審查，但并沒(méi)有規(guī)定有權(quán)機(jī)關(guān)的處理程序，也沒(méi)有規(guī)定有權(quán)機(jī)關(guān)未依法處理的法律責(zé)任。這種對(duì)規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督的操作性不強(qiáng)的事實(shí)，很容易使人懷疑這一制度的實(shí)際效果。

二、行政復(fù)議

法完善對(duì)抽象行政行為復(fù)議審查制度的幾點(diǎn)思考

（一）擴(kuò)大可復(fù)議的抽象行政行為的范圍

為了適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求，理論上應(yīng)當(dāng)將所有的抽象行政行為都納入到復(fù)議審查的范圍之中。我們應(yīng)當(dāng)看到，世界上眾多的行政法治發(fā)達(dá)國(guó)家，如葡萄牙、法國(guó)等國(guó)家的行政法已?-將所有的抽象行政行為都納入到了可審查的范圍。鑒于我國(guó)行政立法的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以將除行政法規(guī)以外的所有抽象行政行為（即規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件）列入行政復(fù)議的審查范圍。我國(guó)近幾年法治化進(jìn)程很快，規(guī)章等在行政管理過(guò)程中所起的作用已?-越來(lái)越重要，但是伴隨而來(lái)的是存在的問(wèn)題也相應(yīng)的增多。一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過(guò)制定規(guī)章等手段擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。這些行為不僅破壞了我國(guó)法制、政令的統(tǒng)一，干擾了執(zhí)法，也嚴(yán)重影響了政府在人民群眾中的威信。而規(guī)章比起規(guī)范性文件，其范圍更廣、影響更大，而行政相對(duì)人在受到規(guī)章等抽象行政行為侵害時(shí)，卻沒(méi)有相應(yīng)的法律途徑進(jìn)行救濟(jì)，往往投訴無(wú)門，只能以上訪等形式提出。即使投訴到有關(guān)部門，也因沒(méi)有相應(yīng)的制度加以規(guī)范而不了了之，極不利于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，也影響社會(huì)的穩(wěn)定。因此，鑒于規(guī)章等抽象行政行為在行政管理體系中的重要地位，較之規(guī)范性文件以下的其他抽象行政行為而言，將其列入行政復(fù)議的審查范圍，對(duì)其實(shí)施有效的監(jiān)督就顯得更為突出和必要。

（二）確立對(duì)抽象行政行為的獨(dú)立審查制度

根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，公民對(duì)行政機(jī)關(guān)具有普遍約束力的命令、決定等規(guī)范性文件即抽象行政行為不服，不能對(duì)其直接申請(qǐng)行政復(fù)議。但實(shí)際存在這樣的情況，由行政機(jī)關(guān)發(fā)布具有約束力的規(guī)定，非行政主體具體實(shí)施，行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有實(shí)施具體的行政行為，但事實(shí)上已?-對(duì)公民的權(quán)益產(chǎn)生了影響。對(duì)于這類情況，侵權(quán)的根源在于行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)定，但由于沒(méi)有具體行政行為的存在，公民不能通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟的途徑加以救濟(jì)，民事救濟(jì)不可能涉及對(duì)抽象行政行為的審查，不能從根本上解決問(wèn)題，使得公民的合法權(quán)益難以得到切實(shí)有效的維護(hù)，造成上訪事件不斷，矛盾激化，影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，應(yīng)該建立對(duì)抽象行政行為的獨(dú)立審查制度，已受到該抽象行政行為調(diào)整而影響其合法權(quán)益的公民可以作為適格的申請(qǐng)人，以作出該抽象行政行為的行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人提起行政復(fù)議，對(duì)該抽象行政行為進(jìn)行審查。這既可以加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的制約和監(jiān)督，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，又為公民提供了法律上的救濟(jì)途徑。

（三）要明確將抽象行政行為納入復(fù)議范圍的條件、管轄和程序

雖然行政復(fù)議法將抽象行政行為納入了行政復(fù)議的審查范圍，在實(shí)際工作中，即使行政相對(duì)人一并提出了對(duì)抽象行政行為的審查，由于缺少相關(guān)的程序規(guī)則規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查時(shí)，由于受到審查權(quán)限和審查期限的限制，很難對(duì)其作出決定，在實(shí)際工作中缺乏可操作性。因此，需要對(duì)抽象行政行為申請(qǐng)復(fù)議的條件、復(fù)議管轄和程序進(jìn)行明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，針對(duì)抽象行政行為申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有可能受到影響為前提條件。首先，復(fù)議申請(qǐng)人必須是可能受到該抽象行政行為影響的人，即是抽象行政行為的相對(duì)人。要嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對(duì)象為相對(duì)人的范圍，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為相對(duì)人的范圍。其次，抽象行政行為是對(duì)未來(lái)發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不一定立即會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接的法律效力，但可能會(huì)在將來(lái)某一時(shí)間發(fā)生效力。因此，只要是有可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生影響，就應(yīng)該受理，而不能以相對(duì)人權(quán)利已?-受到不利影響為條件，只能以相對(duì)人權(quán)利可能受到影響為前提。另外，對(duì)抽象行政行為的審查應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)人所在地的基層人民政府為管轄機(jī)關(guān)，該管轄機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)審查抽象行政行為的，應(yīng)在一定期限內(nèi)將相關(guān)申請(qǐng)案卷材料直接移送至有權(quán)機(jī)關(guān)。雖然，根據(jù)立法法、組織法的有關(guān)規(guī)定，?-則上只有抽象行政行為的制定發(fā)布機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)才有權(quán)對(duì)該抽象行政行為進(jìn)行審查，改變或撤銷違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?。也就是說(shuō)對(duì)層次較高的抽象行政行為申請(qǐng)復(fù)議，需要到該抽象行政行為的制定發(fā)布機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)所在地提出該申請(qǐng)，這必然會(huì)造成申請(qǐng)人在人力、財(cái)力上更多的支出，顯然不符合便民的?-則。為了切實(shí)保障申請(qǐng)人享有復(fù)議申請(qǐng)權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議申請(qǐng)互相推諉、拖延審查等現(xiàn)象發(fā)生，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行復(fù)議職責(zé)，將抽象行政行為的復(fù)議管轄權(quán)給申請(qǐng)人所在地的基層人民政府是可行的，也是符合實(shí)際需要的。最后，要明確相關(guān)的審查程序，規(guī)定受理審查的期限、法律責(zé)任等。

（四）將行政立法行為也納入行政復(fù)議范圍

行政立法行為侵害公民權(quán)利與公共利益的情況已?-越來(lái)越多，其危害性也越來(lái)越大。因此，為了保證公民在受到侵害時(shí)能夠獲得救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許公民在對(duì)行政立法主體依據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章等行為有異議時(shí)，可以單獨(dú)提請(qǐng)上級(jí)行政主管部門進(jìn)行監(jiān)督、予以審查，即將行政立法行為也納入行政復(fù)議的范圍。在行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)被審查機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)不正常的情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以糾正或責(zé)令其在規(guī)定期限內(nèi)予以改正，從源頭上對(duì)抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

結(jié)束語(yǔ)

筆者僅就實(shí)際工作中遇到的問(wèn)題談一些不成熟的看法，以期達(dá)到拋磚引玉之目的。當(dāng)然行政復(fù)議法所存在的缺陷并不僅僅存在于對(duì)抽象行政行為的審查的問(wèn)題上，還存在于包括書(shū)面審查方式不符合公開(kāi)?-則、對(duì)于期限的規(guī)定存在缺陷等等，行政復(fù)議法與行政訴訟法的脫節(jié)等問(wèn)題上，這些問(wèn)題都有待我們的進(jìn)一步探討和研究，從而促使我國(guó)的行政復(fù)議制度更好地完善。

第五篇：抽象行政行為可訴案例

案例：

劉工超訴北京市環(huán)保局抽象行政行為案

[案情] 原告劉工超于1998年2月購(gòu)買了一臺(tái)化油器捷達(dá)轎車。1998年12月，他為了響應(yīng)北京市人民政府治理汽車尾氣污染、改善大氣質(zhì)量的號(hào)召，自費(fèi)安裝了韓國(guó)生產(chǎn)的“馬哥馬一3000'尾氣凈化器。經(jīng)檢測(cè)，其尾氣排放明顯低于北京市技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的DBlI／044--1999《汽油雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱044標(biāo)準(zhǔn))。但北京市環(huán)保局、市交通局、公安交通管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于對(duì)具備治理?xiàng)l件的輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的通告》(513通告)規(guī)定：1995年1月1日以后領(lǐng)取牌照的桑塔納、富康、捷達(dá)等小客車必須安裝電控補(bǔ)氣和三元催化器，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)標(biāo)并取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方準(zhǔn)予年檢。顯然，原告私車如未安裝通告指定的產(chǎn)品，無(wú)論采取何種尾氣治理措施、無(wú)論治理是否達(dá)標(biāo)，市環(huán)保局都不予尾氣復(fù)檢，也不準(zhǔn)許參加年檢。也不準(zhǔn)許參加年檢。自1998年8月起，原告就上述通告相關(guān)規(guī)定的合法性，向北京市環(huán)保局提出 質(zhì)疑，并多次與其聯(lián)系參加當(dāng)年年檢事宜。該辦答復(fù)：不安裝電控補(bǔ)氣和三元催化 器就不能年檢。原告不服，于同年12月24日依法申請(qǐng)行政復(fù)議。國(guó)家環(huán)?？偩肿?2000年2月對(duì)本案作出行政復(fù)議決定后，原告對(duì)其有關(guān)內(nèi)容仍不服，故向法院起訴。關(guān)于被告發(fā)布通告的合法性，被告辯稱，北京市人民政府關(guān)于發(fā)布《本市第二階段控制大氣污染措施的通告》(京政發(fā)C1999]8號(hào))明確要求，“對(duì)1995年以后領(lǐng)取牌照并具備治理?xiàng)l件的輕型轎車進(jìn)行治理。安裝電噴或電控補(bǔ)氣加三元催化轉(zhuǎn) 換裝置并達(dá)到新的排放標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)給?綠色環(huán)境標(biāo)志?；未進(jìn)行治理或不能達(dá)到新 的排放標(biāo)準(zhǔn)的，到2000年一律不予年檢。”被告市環(huán)保局根據(jù)市政府通告的要求，發(fā)布具體檢測(cè)程序，認(rèn)定有資格進(jìn)行機(jī)動(dòng)車排放檢測(cè)的檢測(cè)廠。因此，被告依照市政府規(guī)章行事，其合法性無(wú)可置疑。被告指出國(guó)家環(huán)?？偩?、科技部、國(guó)家機(jī)械局《關(guān)于發(fā)布(機(jī)動(dòng)車排放污染技術(shù)政策)的通知》(環(huán)發(fā)11999]134號(hào))文件：“在用車排放檢測(cè)方法及要求應(yīng)該與新車排放標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)。除采用的怠速法或自由加速法控制外，對(duì)安裝了閉環(huán)控制和三元催化凈化系統(tǒng)，達(dá)到更加嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)的車輛，應(yīng)采取雙怠速法控制，并逐步以簡(jiǎn)易工況法(如ASM加速模擬工況)法代替?！薄坝信欧判阅苣途眯砸蟮能囆?，在規(guī)定的耐久性期限內(nèi)，應(yīng)以工況法排放檢測(cè)結(jié)果作為是否達(dá)標(biāo)的最終判定依據(jù)?！薄搬槍?duì)要改造的車型，必須進(jìn)行系統(tǒng)的匹配研究和一定規(guī)模的改造示范，并經(jīng)整車工況法檢測(cè)確可達(dá)到明顯的有效性或更嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)國(guó)家環(huán)境行政主 管部門會(huì)同有關(guān)部門進(jìn)行技術(shù)認(rèn)證后，方可由該車型的原生產(chǎn)廠或其指定的代表，進(jìn)行一定規(guī)模的推廣改造?！币虼?，市環(huán)保局與有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文與國(guó)家有關(guān)汽車排污技術(shù)改造規(guī)范性文件是一致的，因而是合法有效的。同時(shí)被告指出該通告不針對(duì)特定對(duì)象，而且能夠反復(fù)適用，是具有普遍約束力的抽象行政行為。依照《行政 訴訟法》第12條規(guī)定，原告該請(qǐng)求沒(méi)有法律根據(jù)。

分析：

抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件 的行為。上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。抽象行政行為有三個(gè)方面的特征：(1)抽象行政行為是針對(duì)不特定對(duì)象作出的。這是區(qū)別具體行政行為的重要特征。(2)抽象行政行為能反復(fù)適用，而具體行政行為則只能適用一次。

(3)抽象行政行為通常表現(xiàn)為具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

抽象行政行為還具有其他一些特征。從效力的時(shí)間性看，抽象行政行為只對(duì)將來(lái)的行為有約束力，具體行政行為則只對(duì)相對(duì)人過(guò)去的行為有約束力；從效力的溯及力上看，抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往。而具體行政行為被撤銷后，自始無(wú)效。

在本案中，由于“513通告”是針對(duì)所有1995年1月1日以后領(lǐng)取牌證的桑塔納、富康、捷達(dá)等化油器小客車的車主和使用者，顯然行為的對(duì)象是不特定的。而且，“513通告”是可以反復(fù)適用的行為，無(wú)論什么人，購(gòu)買幾輛車，都必須按照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。所以，在這個(gè)案件中，原告要求法院審查的是行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布具有普遍約束力文件的抽象行政行為，不是具體行政行為。

在我國(guó)現(xiàn)行體制下，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要是通過(guò)非訴訟方式進(jìn)行的。首先是人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)憲法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞蜎Q定、規(guī)章；?縣以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和各?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。其次是備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督。國(guó)務(wù)院各部委和地方各級(jí)人民政府制定的規(guī)章要向國(guó)務(wù)院備案，國(guó)務(wù)院通過(guò)備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當(dāng)或違法問(wèn)題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級(jí)人民政府將其規(guī)范性文件上報(bào)備案。此外，國(guó)務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過(guò)程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問(wèn)題并予以解決。第三，行政復(fù)議中對(duì)抽象行政行為的審查?！吨腥A人民共和國(guó)行政復(fù)議法》(以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》)第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申；請(qǐng)：(1)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；(2)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；(3)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”可見(jiàn)可以進(jìn)行行政復(fù)議的僅僅是部門規(guī)章以下的抽象行政行為，其范圍是有限的。而且作為行政系統(tǒng)內(nèi)層級(jí)監(jiān)督的行政復(fù)議制；度，是整個(gè)行政管理制度的一個(gè)組成部分，它必須遵循“下級(jí)服從上級(jí)、地方服從中央”的工作原則，這種上下級(jí)的關(guān)系是很難在行政復(fù)議中做到公正、公平的，正如魯迅先生所說(shuō)“要想拔著自己的頭發(fā)離開(kāi)地球，但不可能”。

從實(shí)際情況來(lái)看，目前其他的監(jiān)督機(jī)制很難有效發(fā)揮作用。隨著抽象行政行為的數(shù)量越來(lái)越多，違法實(shí)施抽象行政行為的問(wèn)題日趨嚴(yán)重。為了有效監(jiān)督抽象行政行為，及時(shí)解決抽象行政行為引發(fā)的各類爭(zhēng)議，有必要將抽象行政行為盡快納入行政訴訟的范圍。這既是抽象行政行為本身的性質(zhì)決定的，也是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀，貫徹依法行政原則的需要。因?yàn)椋?第一，抽象行政行為的危害性更嚴(yán)重。抽象行政行為是針對(duì)普遍對(duì)象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。從這個(gè)意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。第二，是由抽象行政行為的現(xiàn)實(shí)存在性所決定的。由于行政訴訟法排除了對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問(wèn)題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過(guò)抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。政府通過(guò)制定“紅頭文件”的方式來(lái)剝奪、限制行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而達(dá)到為私利、部門利益之違法目的。第三，是司法監(jiān)督的需要。從我國(guó)司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)看，司法對(duì)行政的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)是裁決所有法律爭(zhēng)議的國(guó)家機(jī)關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議是實(shí)施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭(zhēng)議的必要途徑。現(xiàn)行行政訴訟法禁止對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椋荒茉黾邮艿角趾Φ漠?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本，因?yàn)橐笏腥嗽谶m用了抽象行政行為并且等到損害結(jié)果發(fā)生后再通過(guò)行政訴訟的方式尋求救濟(jì)是不公平的，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，·具體行政行為是根據(jù)抽象行政行為作出的。正如美

國(guó)公益訴訟團(tuán)體主任大衛(wèi)·弗拉德克所說(shuō)：如果法不良，同時(shí)又不讓公民起訴這一不良之法，那么就要逼著公民先去違法，如此才能去起訴政府依據(jù)該法而實(shí)施的行為，這種做法就如同?逼良為娼”?（2）。第四，是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。對(duì)具體行政行為進(jìn)行救濟(jì)只能是個(gè)別的，無(wú)法改變違法抽象行政行為對(duì)普遍人的侵害事實(shí)。所以，只有將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護(hù)法制統(tǒng)一，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。最后，是WTO及我國(guó)加入議定書(shū)的相關(guān)規(guī)定的要求。WTO以及我國(guó)加人的議定書(shū)對(duì)抽象行政行為的司法審查進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如朋艮務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第28 條定義中規(guī)定：“一成員的任何措施，無(wú)論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序決定、行 政行為的形式還是以任何其他的形式”；

第6條第2款(A)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng) 維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證 明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！币簿褪钦f(shuō)政府在作出影響服務(wù)貿(mào)易的抽象行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查。其他如反傾銷協(xié)定以及補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定等也有相似的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)在加入議定書(shū)中所作的司法最終審查原則的承諾，因此我國(guó)行政訴訟 受案范圍理應(yīng)將相關(guān)協(xié)定中規(guī)定的對(duì)影響貿(mào)易的抽象行政行為納入進(jìn)來(lái)。

就本案來(lái)說(shuō)，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條關(guān)于對(duì)行政機(jī)關(guān)抽象行政行為 不可訴的規(guī)定，法院不能直接審查“513通告”的合法性。但是，如果法院不審查 此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議。因?yàn)?；第一，由于被?發(fā)布的通告已經(jīng)為原告等汽車用戶設(shè)定了十分明確的法律義務(wù)，也就是所有1995 年以后購(gòu)買的特定類型的車輛必須到生產(chǎn)廠家指定的地方安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)標(biāo)取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方可獲準(zhǔn)年檢。第二，該通告同時(shí)規(guī)定了不執(zhí)行上述義務(wù)的法律責(zé)任。如果該通告適用范圍內(nèi)的相對(duì)人不履行該義務(wù)，那么就，無(wú)法通過(guò)汽車的年檢，而不經(jīng)過(guò)年檢的車輛在路上行駛，將受到交通管理部門的處 罰。第三，該通告已經(jīng)對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。對(duì)原告來(lái)說(shuō)，盡管他為 ·了達(dá)到“513通告”關(guān)于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費(fèi)安裝了1 200 多元的韓國(guó)產(chǎn)的馬哥馬一3000,~氣凈化器，尾氣排放明顯低于“雙怠速標(biāo)準(zhǔn)??地方標(biāo)準(zhǔn)限值，達(dá)到北京市機(jī)動(dòng)車年檢執(zhí)行的尾氣檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，但由于未執(zhí)行“513通告”中關(guān)于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認(rèn)定的特約維修站”安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器的規(guī)定，所以無(wú)法通過(guò)汽車年檢，“513通告”成為限制其使用交通 I具、影響其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行政行為。由此可見(jiàn)，法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保障公民、法人或者；其他組織合法權(quán)益的訴訟目的，也難以解決已經(jīng)發(fā)生的行政爭(zhēng)議。?但是由于存在現(xiàn)行法律的障礙，法院未對(duì)被告的抽象行政行為進(jìn)行審查，本案以原告敗訴告終。

此外，對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督具有可行性。首先，作為解決行政爭(zhēng)議的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實(shí)踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗(yàn)，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)；其次，國(guó)外對(duì)抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第704條規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查沒(méi)有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為。救濟(jì)以及相應(yīng)的拒絕不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國(guó)，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。通過(guò)1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院確立了對(duì)尚未開(kāi)始實(shí)施的規(guī)章進(jìn)行審查的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即該規(guī)章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請(qǐng)審查的相對(duì)人造成于利結(jié)果；該案涉及聯(lián)邦食品藥品委員會(huì)發(fā)布的一個(gè)規(guī)章，該規(guī)章要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在查之前法律并沒(méi)有作如此要求，藥品生產(chǎn)廠家認(rèn)為該規(guī)章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認(rèn)為該規(guī)章屬于法院可以審查的范圍。因?yàn)楸M管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠

家如果不遵守該規(guī)章，就會(huì)受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會(huì)遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失。所以，這一規(guī)章符合最高法院確定的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在法國(guó)等大陸法國(guó)家，法院同樣有權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查。

在我國(guó)確立抽象行政行為為行政訴訟的受案范圍將是立法上的一個(gè)重大突破。茁制定具體內(nèi)容時(shí)，我們認(rèn)為以下幾個(gè)方面值得立法者斟酌： 1．被訴的抽象行政行為的范圍。從我國(guó)的法制現(xiàn)狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過(guò)程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對(duì)行政管理發(fā)揮的作用及存在的問(wèn)題兩方面關(guān)系，我們認(rèn)為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章以下的規(guī)范性文件為宜?！?，2．為防止濫用訴權(quán)，要嚴(yán)格規(guī)定起訴的條件。每項(xiàng)抽象行政行為都是針對(duì)一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為相對(duì)人。因此，在確定起訴主體資格時(shí)，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為相對(duì)人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對(duì)象為相對(duì)人的范圍。此外，相對(duì)人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對(duì)未來(lái)發(fā)生法律效力的行為，做出之后并不立即對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接的法律效力但在將來(lái)某一時(shí)間可能發(fā)生效力。因此，不能以相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件．而應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人權(quán)利可能受到影響為前提?！?3．法院的管轄制度應(yīng)作一定的調(diào)整。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到客觀公正的審查，為此，有必要提高抽象行為的法院管轄級(jí)別。4.法院半裁裁判的效力問(wèn)題.法院對(duì)抽象行為的審查,通常有某種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)模枰愿淖兓虺蜂N。后一種結(jié)果涉及較我多法律問(wèn)題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據(jù)此做出的具體行政行為效力如何等問(wèn)題，值得認(rèn)真研究。