第一篇：行政行為司法審查制度初論

內(nèi)容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國(guó)家法治建設(shè)的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國(guó)家的共同規(guī)律，司法審查是所有國(guó)家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導(dǎo)致人民法院行政審判的虛無與錯(cuò)亂、國(guó)家行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用以及國(guó)家法治秩序的嚴(yán)重破壞。因此，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，借鑒域外成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國(guó)推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和和諧社會(huì)步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設(shè)計(jì)本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對(duì)于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，無法實(shí)施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國(guó)家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會(huì)和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實(shí)在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學(xué)、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。因此，切實(shí)厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的重要舉措，實(shí)乃大勢(shì)所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗(yàn)

從世界歷史的層面考察，一國(guó)司法審查制度的確立而且必要，是與這個(gè)國(guó)家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國(guó)家。近代資本主義民主國(guó)家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進(jìn)一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復(fù)辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運(yùn)行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國(guó)政體運(yùn)行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現(xiàn)代西方法治國(guó)家普遍實(shí)行的三權(quán)分立政治制度，是在反對(duì)封建君主專制制度的政治斗爭(zhēng)中，通過張揚(yáng)“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的必然產(chǎn)物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產(chǎn)階級(jí)民主革命，就沒有近現(xiàn)代的民主憲政；沒有近現(xiàn)代的民主憲政，就沒有西方國(guó)家的“三權(quán)分立”?！叭龣?quán)分立”作為近現(xiàn)代西方法治國(guó)家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護(hù)神”地位，已為世界所公認(rèn)。但是，無論是在英美法系國(guó)家內(nèi)，還是在大陸法系國(guó)家內(nèi)，抑或是在實(shí)踐三權(quán)分立制度不同模式的國(guó)家內(nèi)，其突出的制度性障礙就在于：“三權(quán)”中的立法權(quán)與行政權(quán)都包含有創(chuàng)制法律的權(quán)力，惟獨(dú)司法權(quán)卻沒有這一功能；司法機(jī)關(guān)的職能性質(zhì)決定了，它只是根據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范，去判定具體的案件事實(shí)和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權(quán)分立體制中的司法權(quán)，只能是適用法律，而不能創(chuàng)制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規(guī)范是否合法的權(quán)力，卻不為司法機(jī)關(guān)所行使，而為創(chuàng)制這些法律規(guī)范的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所包容。以美國(guó)為代表的近代西方國(guó)家，逐漸從自己的政權(quán)體制建設(shè)中發(fā)現(xiàn)了這一癥結(jié)之所在。那就是：“三權(quán)”中惟有司法權(quán)最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權(quán)力與金錢的誘惑與左右，它在“三權(quán)分立”格局中的權(quán)力分配卻最軟弱，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家立法權(quán)、行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。

這一制度性障礙在近現(xiàn)代各國(guó)法治實(shí)踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規(guī)范的創(chuàng)制數(shù)量與門類越來越多，難免發(fā)生法律規(guī)范的具體內(nèi)容、立法技術(shù)與水平落后于現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，法律規(guī)范之間由于立法目的與保障對(duì)象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側(cè)重于部門權(quán)力的擴(kuò)張和地方利益的庇護(hù)，而無視甚至于直接侵害國(guó)家憲法和基本法律規(guī)范的規(guī)定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權(quán)力和兄弟州市的地方利益。無數(shù)的法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不可爭(zhēng)辯地印證了法國(guó)著名的“百科全書式”的啟蒙法學(xué)家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！盵1]而在發(fā)明這一制度的西方啟蒙法學(xué)家那里，無論是英國(guó)的洛克，法國(guó)的孟德斯鳩、盧梭，還是美國(guó)的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認(rèn)同的觀點(diǎn)就是：“立法是執(zhí)法的前提和心臟?！盵2]因此，面對(duì)行政規(guī)范部門化和法律規(guī)范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權(quán)企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個(gè)中案”，并擔(dān)負(fù)起保障國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施和實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)益平等保護(hù)之神圣職責(zé)，也只能是“南柯一夢(mèng)”而已。這正如近代美國(guó)著名的思想家、社會(huì)活動(dòng)家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優(yōu)越地位。其法定權(quán)力比較廣泛，同時(shí)又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對(duì)同等部門的侵犯。”[3]漢密爾頓進(jìn)一步指出：“對(duì)立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效。”[4]

西方國(guó)家的政治精英們基于對(duì)近代法治實(shí)踐進(jìn)程的基本判斷以及當(dāng)時(shí)主流法律思想的啟蒙，相繼結(jié)合本國(guó)國(guó)情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國(guó)在十九世紀(jì)初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內(nèi)率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國(guó)《獨(dú)立宣言》的起草人、聯(lián)邦黨人杰斐遜當(dāng)選美國(guó)第三任總統(tǒng)，前任總統(tǒng)民主共和黨人亞當(dāng)斯利用其交權(quán)的間隙在司法系統(tǒng)中極力擴(kuò)充民主共和黨人的勢(shì)力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可以任命法官。亞當(dāng)斯據(jù)此任命民主共和黨人、原國(guó)務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內(nèi)的四十二名華盛頓特區(qū)治安法官。但是由于時(shí)間倉促，馬歇爾當(dāng)時(shí)還未能將包括馬伯里在內(nèi)的四名法官委任書及時(shí)發(fā)出，新任總統(tǒng)杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺(tái)，當(dāng)即命令新任國(guó)務(wù)卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發(fā)。馬伯里為此依據(jù)修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯(lián)邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認(rèn)定：

一、馬伯里依據(jù)合法的手續(xù)，有權(quán)得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發(fā)委任書是侵權(quán)行為，馬伯里有權(quán)得到法律救濟(jì)；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯(lián)邦憲法第三條第二項(xiàng)規(guī)定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，而不能執(zhí)行與聯(lián)邦憲法相抵觸的任何法律。結(jié)論是：最高法院不能執(zhí)行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國(guó)普通法院實(shí)施司法審查權(quán)的先例，相繼被各州法院所效仿，并據(jù)此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認(rèn)定違憲的一律宣布無效。聯(lián)邦最高法院的這一判例由此確立了美國(guó)政治生活中的一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，即司法審查制度（也有學(xué)者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現(xiàn)代法治國(guó)家的一項(xiàng)重要的司法壁壘制度設(shè)計(jì)，在美國(guó)從而整個(gè)西方世界中得到了成功的運(yùn)用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國(guó)式”的司法審查模式。例如：日本國(guó)憲法第八十一條就明文規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院?！蔽鞣缴踔劣袑W(xué)者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法?！盵5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國(guó)的香港特區(qū)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第一百五十八條第二款就規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”

與此相應(yīng)地，近代的英國(guó)、奧地利、德國(guó)等西方國(guó)家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國(guó)為代表的現(xiàn)代法治國(guó)家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國(guó)式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機(jī)構(gòu)（憲法法院或者憲法委員會(huì)）司法審查模式；三是英國(guó)式的立法機(jī)關(guān)審查模式。[6]

從美國(guó)、日本等國(guó)家和我國(guó)香港地區(qū)實(shí)行普通法院司法審查制度的實(shí)踐看來，美國(guó)式的司法審查模式表現(xiàn)為司法審查權(quán)交由普通法院實(shí)施，且這種審查依賴于權(quán)利受侵害主體的告訴，實(shí)行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學(xué)家們“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”思想在這些國(guó)家與地區(qū)社會(huì)與政治生活中的典型體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)看到，這種司法審查模式對(duì)于制衡國(guó)家行政權(quán)力、維護(hù)國(guó)家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的裁決權(quán)，且以法院簡(jiǎn)單多數(shù)的裁決凌駕于立法機(jī)關(guān)職權(quán)之上，這一點(diǎn)尤其對(duì)于實(shí)行“議行合一”和民主集中制的我國(guó)而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機(jī)構(gòu)司法審查模式，其代表國(guó)主要是奧地利、德國(guó)、意大利和法國(guó)，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學(xué)家的思想影響，因而它認(rèn)為普通法院的權(quán)力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應(yīng)由專門的憲法法院進(jìn)行；其審查形式不僅有對(duì)規(guī)范性文件在頒布前的“預(yù)讀性審查”、對(duì)具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨(dú)對(duì)規(guī)范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機(jī)構(gòu)管轄的制度，值得我國(guó)借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于法院及時(shí)、有效地處理案件，更難以切實(shí)保障國(guó)家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施，這也是值得我們進(jìn)一步斟酌的。

再就是英國(guó)式的立法機(jī)關(guān)審查模式。這一制度模式的誕生和運(yùn)行則強(qiáng)烈地彰顯著英吉利王國(guó)議會(huì)至上之法律文化傳統(tǒng)的特色。在英國(guó)君主立憲政體下，議會(huì)作為最高的立法機(jī)關(guān)，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會(huì)自己所作出的任何決定，而英國(guó)法院和其它國(guó)家機(jī)關(guān)則無權(quán)推翻議會(huì)的決定，包括無權(quán)宣布某項(xiàng)立法行為或者其它規(guī)范性文件為無效。誠(chéng)如西方學(xué)者所指出的那樣：議會(huì)“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭法律之承認(rèn)”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外?！盵8]這一模式的代表國(guó)主要有英國(guó)、荷蘭、瑞士、前蘇聯(lián)等等。其注重國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為合法性審查與監(jiān)督的思想，對(duì)于充分發(fā)揮我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)法律監(jiān)督職能，具有極為現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。但其否定法院對(duì)行政案件完整的審判權(quán)，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結(jié)構(gòu)”，也是不可取的。

可見，在西方三權(quán)分立國(guó)家中，立法權(quán)與行政權(quán)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權(quán)制衡學(xué)說所要求的司法權(quán)對(duì)于立法權(quán)、行政權(quán)的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學(xué)家所預(yù)見，而且為西方主要法治國(guó)家的實(shí)踐所證明。因此，為了消除國(guó)家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突，保障國(guó)家憲法和基本法律規(guī)范在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一而有效的實(shí)施，西方各主要法治國(guó)家競(jìng)相謀求司法權(quán)有效制衡立法權(quán)和行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)。以美國(guó)、英國(guó)、奧地利、德國(guó)、法國(guó)等為主要代表的近現(xiàn)代法治國(guó)家，長(zhǎng)期以來就是根據(jù)本國(guó)國(guó)情，通過普通法院或者專門設(shè)立的憲法法院、憲法委員會(huì)，或者議會(huì)中的專門機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的制衡目的，即對(duì)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為及其領(lǐng)導(dǎo)人的公務(wù)活動(dòng)是否合乎憲法與法律的規(guī)定進(jìn)行司法審查與監(jiān)督的。誠(chéng)然，這些國(guó)家在具體設(shè)計(jì)和運(yùn)作司法審查制度的過程中，各有所長(zhǎng)，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國(guó)家的普通法院或者專門機(jī)構(gòu)就可以對(duì)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的不合法的規(guī)范性文件或者判例法、習(xí)慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實(shí)施的實(shí)質(zhì)性裁判，從而有力地平衡和制約國(guó)家權(quán)力，及時(shí)制止國(guó)家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用，促進(jìn)國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行特別是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范有效運(yùn)作，保障國(guó)家法制的統(tǒng)一實(shí)施和社會(huì)個(gè)體的合法權(quán)益。

貳、我國(guó)司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴(kuò)張的嚴(yán)重后果

我國(guó)雖然實(shí)行的是“議行合一”、“民主集中”的政權(quán)運(yùn)行體制，但是由于國(guó)家立法權(quán)的相對(duì)放開，以及中央與地方權(quán)力的適度分配，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國(guó)家憲法與基本法律制度的現(xiàn)象也愈加頻繁，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化趨向也愈趨嚴(yán)重。鑒此，全國(guó)人民代表大會(huì)七屆二次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五條曾作出規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。該條規(guī)定在我國(guó)的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨(dú)有的“司法特權(quán)”，即對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為合法性進(jìn)行司法審查的權(quán)力。我國(guó)法院的司法審查制度，也因此而發(fā)端。

然而，不可回避的問題是：由于我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對(duì)象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的行政相對(duì)人之權(quán)利與義務(wù)作出的“具體行政行為”，而不及于行政機(jī)關(guān)實(shí)施這種具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件和其它規(guī)范性文件，以及我國(guó)現(xiàn)行憲法尚未明確人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為司法審查與監(jiān)督的職權(quán)，因而在實(shí)踐中，這種司法審查權(quán)不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權(quán)時(shí)，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應(yīng)地，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，相對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)擁有的立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)擁有的偵查檢察權(quán)與司法審判權(quán)而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規(guī)范的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)，而且包括行政法律規(guī)范的解釋權(quán)與司法權(quán)。換言之，在國(guó)家行政法律體系中，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)于一身，人民法院有限的司法審查職權(quán)，只能從屬于行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的無限擴(kuò)張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權(quán)最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發(fā)揮，以致于作為單一制國(guó)家所固有的法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)被最終打破，國(guó)家法制建設(shè)上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對(duì)此，姑且不論上個(gè)世紀(jì)后期發(fā)生的在全國(guó)引發(fā)重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區(qū)之間“桑麻大戰(zhàn)”、“汽車大戰(zhàn)”、“卷煙大戰(zhàn)”等等嚴(yán)重侵犯國(guó)家法制統(tǒng)一和公民合法權(quán)益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設(shè)計(jì)固有的缺陷和司法實(shí)踐中的虛無與錯(cuò)亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對(duì)行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使設(shè)定著全面的“鋼性約束”，行政權(quán)力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰(zhàn)線”，相反比以往擴(kuò)張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實(shí)是：少數(shù)地方政府置國(guó)家的行政機(jī)構(gòu)撤并(如室內(nèi)裝飾業(yè)行政管理)、稅費(fèi)政策調(diào)整(如契稅、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)的減免調(diào)整)等行政規(guī)范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對(duì)上級(jí)規(guī)范性文件“飲而不發(fā)”，依然沿襲舊制，導(dǎo)致其本已不合法的行政執(zhí)法主體繼續(xù)實(shí)施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創(chuàng)造性地執(zhí)行上級(jí)政策”；有的甚至直接非法動(dòng)用紀(jì)檢監(jiān)察、公安、檢察等部門的強(qiáng)制力，公然向社會(huì)出臺(tái)“國(guó)家公務(wù)員拖欠農(nóng)村合作基金會(huì)貸款集中清收的決定”、“國(guó)家公務(wù)員拖欠農(nóng)村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實(shí)施國(guó)家公務(wù)員個(gè)人及其所在單位參股的指導(dǎo)意見”、“×××工會(huì)經(jīng)費(fèi)隨國(guó)稅征繳的意見”等等規(guī)范性文件，強(qiáng)行向社會(huì)及各單位行政攤派并非其法定責(zé)任之義務(wù)；有的地方政府為了落實(shí)國(guó)家行政體制改革和基層政權(quán)建設(shè)的目標(biāo)，不惜違背《村民委員會(huì)組織法》和《居民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，直接強(qiáng)行委派本系統(tǒng)的公務(wù)員兼任一個(gè)甚至幾個(gè)村/居民委員會(huì)的村級(jí)干部職務(wù)；還有的一些地方政府根據(jù)《行政許可法》的授權(quán)，對(duì)于其出臺(tái)的臨時(shí)性行政許可規(guī)范性文件實(shí)施期限已經(jīng)屆滿之事實(shí)視而不見，依然讓其繼續(xù)“超期服役”，以便其繼續(xù)受用著“圈地運(yùn)動(dòng)”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權(quán)，為了一已之私利，無視自己應(yīng)有的依法行政形象，而依仗其擁有的強(qiáng)大行政公權(quán)力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對(duì)人，同時(shí)也與人民法院的司法審查權(quán)打起了“持久戰(zhàn)”，用自己的切身實(shí)踐演繹著“錯(cuò)案重復(fù)一百遍也就成為鐵案”的真諦。

第二篇：WTO與行政行為司法審查制度(二)

司法審查的對(duì)象是行政主體的行政行為，這些行政行為的目的和內(nèi)容是實(shí)施《1994關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第10條第1款、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第6條和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）相應(yīng)條款所提及的法律、法規(guī)、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的。采取行政行為的主體是政府各級(jí)行政機(jī)構(gòu)。GATT第10條第1款規(guī)定的行為內(nèi)容包括：產(chǎn)品的歸類或者海關(guān)估價(jià)，關(guān)稅稅率、國(guó)內(nèi)稅稅率和其他費(fèi)用，有關(guān)進(jìn)出口或者其他的支付轉(zhuǎn)帳，或者影響其銷售、分銷、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、倉儲(chǔ)檢驗(yàn)、展覽、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS第6條規(guī)定的行為非常寬，即所謂“影響”服務(wù)貿(mào)易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去我國(guó)行政主體已經(jīng)執(zhí)行過的，例如GATT所提到的那些管理貨物貿(mào)易的措施，有的是過去我國(guó)的行政主體很少或者沒有執(zhí)行過的，例如GATS所概括提到的行政決定。

3.3 司法審查的范圍

審查范圍的確定，有行政行為和受保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定：“在不違背一國(guó)憲法和法律制度的前提條件下，每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盩RIPS第41條第4款規(guī)定了對(duì)于初審的司法判決，在符合一定條件下，應(yīng)使當(dāng)事人有上訴提請(qǐng)復(fù)審的機(jī)會(huì)，而對(duì)于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下都應(yīng)使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)要求司法審查。根據(jù)上述規(guī)定，將實(shí)施上述法律、法規(guī)、有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對(duì)象，就一定會(huì)突破我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法的權(quán)利保護(hù)范圍，即在不涉及憲政授權(quán)問題的情況下，行政立法以外的部分抽象行政行為、部分終局裁決行為都將納入司法審查范圍。

3.4 司法審查的程序

TRIPS在第二節(jié)“民事和行政程序及救濟(jì)”中，專門規(guī)定了公平和公正的程序（第42條）、證據(jù)（第43條）、禁令（injunction）等與司法審查程序相關(guān)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，有兩個(gè)方面需要引起注意。一是WTO 在當(dāng)事人訴訟權(quán)利方面做了更加詳細(xì)的規(guī)定。TRIPS第42條規(guī)定，“被告應(yīng)獲得及時(shí)和充分詳細(xì)的書面通知，包括訴訟主張的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方由獨(dú)立的法律顧問代表出席，不應(yīng)規(guī)定難于負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制本人出庭的程序。這種程序的所有當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利證明其主張并出示所有相關(guān)的證據(jù)。該程序應(yīng)提供一種識(shí)別和保護(hù)機(jī)密信息的辦法，除非這違反現(xiàn)行憲法的要求。”該條規(guī)定對(duì)司法審查的程序提出了三個(gè)新的要求，首先是當(dāng)事人有及時(shí)被告知相關(guān)訴訟內(nèi)容的權(quán)利；其次是當(dāng)事人可以委托獨(dú)立的法律顧問，包括外國(guó)的律師出庭。這與我國(guó)訴訟法的相關(guān)規(guī)定不一致。再次是司法審查的程序應(yīng)當(dāng)在不違反現(xiàn)行憲法的情況下為當(dāng)事人保護(hù)機(jī)密信息。二是WTO要求在特定的領(lǐng)域，賦予法院行使禁令的權(quán)力。所謂禁令是指法院為保護(hù)原告不遭受不可補(bǔ)救的傷害，責(zé)令被告停止侵權(quán)的判決。例如TRIPS第44條第1款規(guī)定：“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人停止侵權(quán)，除其他外，有權(quán)在清關(guān)后立即阻止那些涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的進(jìn)口商品進(jìn)入其管轄內(nèi)的商業(yè)渠道?！?/p>

3.5 司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，WTO中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是一些很原則的標(biāo)準(zhǔn)。概括起來主要有以下四種標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)體合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指WTO各成員方的行政行為都應(yīng)當(dāng)遵循WTO規(guī)則的各種實(shí)體性法律規(guī)定，不得違反WTO及各成員國(guó)既成的法律規(guī)范，否則要承擔(dān)不利的后果；（2）實(shí)體公正性標(biāo)準(zhǔn)。WTO協(xié)議中關(guān)于實(shí)體公正的規(guī)定有很多種，既有最惠國(guó)待遇、國(guó)民待遇等基本原則，也有反傾銷協(xié)議中是否構(gòu)成重大損害的具體規(guī)范。GATS第6條第1款規(guī)定：“在已做出具體承諾的部門，每個(gè)成員應(yīng)確保所有普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，將以合理客觀和公正的方式予以實(shí)施?！盙ATT第10條第3款（甲）項(xiàng)規(guī)定，“締約各國(guó)應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實(shí)施本條第1款所述的法令、條例判決和決定?！保?）程序合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指各成員國(guó)政府的行政行為應(yīng)當(dāng)符合WTO各種協(xié)議所規(guī)

定的具體程序，不得違反“法定的程序”。這一標(biāo)準(zhǔn)成為WTO機(jī)構(gòu)和各成員國(guó)司法審查的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。（4）程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO在很多地方對(duì)行政行為的程序的正當(dāng)性有原則性的規(guī)定。TRIPS第41條第2款規(guī)定：“執(zhí)法程序應(yīng)該公平和公正，不應(yīng)有不必要的復(fù)雜或費(fèi)用高昂，無端耗時(shí)或延誤?！盙ATS第6條第四款(C)項(xiàng)規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制。”這些規(guī)定確立了行政行為公平、公正的程序原則以及程序規(guī)范不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人義務(wù)規(guī)范的原則。另外，GATT第3條第1款規(guī)定，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實(shí)的措施。一成員為簽字方的涉及或影響服務(wù)貿(mào)易的國(guó)際協(xié)定也應(yīng)予公布?！痹摋l第2、3、4、5款均對(duì)行政行為的透明度作了規(guī)定，透明度是正當(dāng)法律程序要求行政行為公開得一個(gè)重要內(nèi)容。WTO司法審查規(guī)則對(duì)我國(guó)的影響及對(duì)策

WTO的規(guī)則與原則體系的相關(guān)規(guī)定，顯示出我國(guó)現(xiàn)有的行政行為司法審查制度急待發(fā)展與完善的巨大空間。這對(duì)于我國(guó)的行政法制建設(shè)是一種挑戰(zhàn)，也更是一種機(jī)遇。

4.1 WTO司法審查主體制度對(duì)我國(guó)的影響

WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個(gè)：法院、行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)。而我國(guó)目前司法審查的主體僅限于法院。對(duì)于此間的不一致學(xué)術(shù)界已有很多討論。[11]在此，筆者提出以下的看法：（1）WTO中對(duì)司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國(guó)大可不必拘泥于WTO的此項(xiàng)規(guī)定，各國(guó)可選擇一種或多種適合自己國(guó)情的作為本國(guó)的司法審查主體；（2）在我國(guó)如果選擇行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)作為司法審查主體不符合我國(guó)國(guó)情，也不利于行政法制建設(shè)。因?yàn)槟壳拔覈?guó)行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴(kuò)張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域，如果再在體制上允許行政機(jī)關(guān)建立獨(dú)立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達(dá)不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機(jī)構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對(duì)行政行為的司法審查格局上來。（3）從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院?，F(xiàn)實(shí)中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強(qiáng)烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，那樣對(duì)我國(guó)行政行為的司法審查才能落實(shí)到實(shí)處。

4.2 WTO司法審查范圍對(duì)我國(guó)的影響

在WTO法律框架中司法審查的范圍不僅包括涵蓋行政終局性決定行為在內(nèi)的各種具體行政行為，而且還包括一部分可能影響貿(mào)易自由化的成員國(guó)政府的抽象行政行為。這一點(diǎn)必將突破我國(guó)《行政訴訟法》、《商標(biāo)法》等一系列法律規(guī)定。根據(jù)WTO協(xié)定對(duì)各成員國(guó)的要求以及我國(guó)入世時(shí)的承諾，我們以為應(yīng)將行政訴訟法等法律作相應(yīng)的修改，將以下行政行為納入司法審查的范圍：

4.2.1部分終局性行政決定

在我國(guó)，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理。”而依據(jù)GATS

第6條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、規(guī)章或具有普遍約束力的決定或命令，都可以應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)而被提起司法審查，同時(shí)如果申請(qǐng)人的請(qǐng)求合理，成員國(guó)還應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)。另外TRIPS第41條第10款和《反傾銷協(xié)議》第13條都對(duì)司法審查復(fù)審作了強(qiáng)制性規(guī)定，允許當(dāng)事人在對(duì)最終裁決或復(fù)審結(jié)果不服時(shí)有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟，請(qǐng)求對(duì)本案重新做出裁決。針對(duì)我國(guó)法律與WTO的此類沖突，有兩種辦法可供參考：一是修改我國(guó)相關(guān)的法律，賦予法院對(duì)終局行政行為的司法審查權(quán)；二是不再授權(quán)行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)，以此擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，與WTO保持一致。

4.2.2 可能影響貿(mào)易自由化的部分抽象行政行為

WTO要求各成員方都必須“遵循其對(duì)于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應(yīng)該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性。”[12]這與我國(guó)抽象行政行

為不能成為我國(guó)行政訴訟法的客體的法律規(guī)定相矛盾。“具體行政行為的合法性來源于抽象行政行為的合法性，法院若不對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，又怎能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并做出正確裁判？”[13]我國(guó)入世時(shí)已承諾“中國(guó)應(yīng)為審查所有行政行為制定獨(dú)立的法庭、地點(diǎn)和程序?！币虼?，既為履行諾言，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，就要積極適應(yīng)WTO規(guī)則，建立抽象行政行為的審查機(jī)制。但是司法審查范圍往往受到一國(guó)憲政體制的影響，WTO各成員國(guó)也都規(guī)定了司法審查范圍在抽象行政行為的排除情況。因此，目前我國(guó)進(jìn)行行政法制建設(shè)與創(chuàng)新時(shí)，應(yīng)將WTO規(guī)則的違反自由貿(mào)易的抽象行政行為納入到司法審查范圍內(nèi)。對(duì)那些關(guān)系我國(guó)憲政體制和社會(huì)制度的抽象行政行為暫不納入司法審查。

4.2.3 涉外行政行為的司法審查

我國(guó)《行政訴訟法》等法律規(guī)定，“對(duì)我國(guó)參加的國(guó)際公約，除我國(guó)聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用?！边@必將增加我國(guó)行政訴訟涉外案件的復(fù)雜性。入世后，國(guó)外企業(yè)、公民可以直接援引WTO規(guī)則向人民法院提起行政訴訟或以我國(guó)政府為被告，在其本國(guó)提起行政訴訟。

[14]對(duì)涉外行政行為法律的適用、事實(shí)的認(rèn)定，與目前我國(guó)司法審查有較大的差別，這對(duì)我國(guó)的法官和律師提出了相當(dāng)高的要求。因此，我們要大力培養(yǎng)一批既懂得內(nèi)國(guó)法律知識(shí)，又懂WTO法規(guī)的專家人才和法律工作者，在我方被他人起訴時(shí)，有能力積極應(yīng)訴。同時(shí)政府工作人員也要努力學(xué)習(xí)WTO知識(shí)，保證自身做出的行政行為不違背WTO的要求。

4.3 WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)的影響

我國(guó)法院對(duì)具體行政行為審查時(shí)，以合法性審查為原則，合理性審查為例外。然而WTO對(duì)司法審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了不僅要具備合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要具備正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行司法審查提出了更高的要求，尤其是正當(dāng)程序司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)司法審查制度改革的發(fā)展方向。對(duì)此，我們?cè)谀壳暗牧⒎顩r下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政程序法的創(chuàng)新，對(duì)我國(guó)法院的合法性審查原則擴(kuò)大其內(nèi)涵，將正當(dāng)性也納入合法性的范疇中。而對(duì)行政訴訟法中的法定程序作擴(kuò)大的“非立法原意”的解釋，即法定程序不應(yīng)是法律規(guī)定的具體的行政程序，而是指符合法律精神和原則的行政程序。對(duì)法定程序作這樣的司法解釋，對(duì)于公民程序權(quán)利的司法救濟(jì)將產(chǎn)生巨大的積極作用。

我國(guó)已經(jīng)加入了世貿(mào)組織，針對(duì)WTO司法審查制度對(duì)我國(guó)的影響，政府各部門及法學(xué)界應(yīng)積極行動(dòng)起來。我國(guó)各級(jí)行政主體要積極應(yīng)對(duì)WTO司法審查規(guī)則的挑戰(zhàn)，盡快適應(yīng)WTO法制環(huán)境，轉(zhuǎn)變行為模式，建立注重服務(wù)和引導(dǎo)的、透明的、程序法定的行政行為模式，加強(qiáng)政府行政管理體制改革，開創(chuàng)政府依法行政的新局面。而法學(xué)界則要認(rèn)真研究WTO司法審查制度與我國(guó)法律法規(guī)間的異同，仔細(xì)分析我國(guó)的司法現(xiàn)狀和國(guó)情，提出立法和修改建議，積極推進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程，推動(dòng)我國(guó)司法審查制度與世界接軌。

第三篇：WTO與行政行為司法審查制度(一)

WTO與行政行為司法審查制度

陳文堂

【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國(guó)商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對(duì)我國(guó)政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國(guó)司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules.Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government.The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues.In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc.are solved in the form of special clause in relevant laws.In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對(duì)象主要是各成員方（國(guó)）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國(guó)通過談判簽署的，為國(guó)際商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國(guó)政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對(duì)各成員國(guó)政府的行政行為進(jìn)行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國(guó)的承諾，我們必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國(guó)法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國(guó)國(guó)內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國(guó)的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國(guó)司法部門實(shí)施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國(guó)大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國(guó)會(huì)立法違憲無效之先例。時(shí)至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國(guó)家所確立的對(duì)行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對(duì)行政行為的合憲性、合法性及公正性

進(jìn)行審查，糾正違法行為，并對(duì)其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。國(guó)內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認(rèn)為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟，它包括對(duì)立法的審查和對(duì)行政行為的審查，對(duì)行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國(guó)的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對(duì)具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國(guó)其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國(guó)家還是法國(guó)，他們的司法審查都包括對(duì)立法機(jī)關(guān)特別是對(duì)行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點(diǎn)都不同于我國(guó)的行政訴訟，根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動(dòng)；它主要是對(duì)國(guó)家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查，是我國(guó)行政審查的主要任務(wù)。

1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國(guó)現(xiàn)行憲法從三個(gè)方面確立了法院對(duì)政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實(shí)，作出系統(tǒng)規(guī)定。

第一，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)利屬于人民?！薄叭嗣褚罁?jù)法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！边@就從國(guó)家制度上確立了人民的主人翁地位和以國(guó)家根本大法的形式確認(rèn)了人民是國(guó)家權(quán)力的本源，即人民主權(quán)?！稇椃ā返?1條又規(guī)定，公民“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”。還規(guī)定“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依據(jù)法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)憲法確立了公民有控告違法、失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員，并要求侵權(quán)賠償?shù)闹黧w資格和權(quán)利。

第二，《憲法》第5條規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！边@一規(guī)定集中體現(xiàn)了依法治國(guó)的原則，具體到行政機(jī)關(guān)那就是必須堅(jiān)持依法行政，否則要追究違法的責(zé)任。

第三，《憲法》第123條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)?！钡?26條又規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。

第41條第2款還規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理”。這就確立了人民法院獨(dú)立行使行政審判權(quán)的審判主體地位。

從以上內(nèi)容可以看出，在我國(guó)司法審查雖然有憲法依據(jù)，但并沒有明文確認(rèn)法院的司法審查權(quán)能，而且由于法律行政法規(guī)中有關(guān)終局性決定嚴(yán)重限制了行政訴訟的范圍，再加上法院只對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，因此對(duì)于那些違憲違法的行政法規(guī)照樣毫無辦法?？梢哉f我國(guó)的司法審查制度還具有很大缺漏，根本不能達(dá)到司法審查之終極目的。入世后，制訂統(tǒng)一的司法審查法或者在憲法中設(shè)專章規(guī)定司法審查制度成為必要。

1.2 行政行為司法審查的理論基礎(chǔ)

權(quán)利制約是政治學(xué)、憲法和行政法學(xué)等社會(huì)科學(xué)學(xué)科的一個(gè)經(jīng)久不衰的課題，它有著源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的研究歷史和多層面、多角度極為豐富的理論成果和實(shí)踐?！盁o論在普通法國(guó)度還是在大陸法國(guó)度，貫穿于行政法的中心主題是完全相同的。這個(gè)主題就是對(duì)政府權(quán)力的法律控制?！?/p>

[3]

司法審查本質(zhì)上是“以權(quán)力制約權(quán)力”的制度安排?！耙磺袡?quán)力合而為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時(shí)時(shí)感到專制君主的存在”，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了，因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并將

暴虐的執(zhí)行這些法律”，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分離，自由也就不存在了，如果司法權(quán)和立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合二為一，法官將握有壓迫者的力量。”[4]作為美國(guó)制憲先賢的麥迪遜就極力主張分立，他認(rèn)為：權(quán)利分立的目的在于防止專權(quán)暴政，為了防止專權(quán)暴政的目的各權(quán)力間除了基本的區(qū)分外，更重要的還應(yīng)相互制衡。“絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，”“防止把某些權(quán)力逐漸集中于同一個(gè)部門的最可靠的辦法，就是給予各部門主管人員抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個(gè)人的主動(dòng)。”[5] 以上這些就成為行政行為司法審查的理論基礎(chǔ)。對(duì)行政行為的司法審查是限制行政權(quán)非均衡性擴(kuò)張的客觀要求。在國(guó)家權(quán)力體系中，不同權(quán)力間的配置在量上并不是對(duì)等的?，F(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的擴(kuò)張，使行政機(jī)關(guān)不僅行使行政權(quán)，而且還廣泛行使傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)和司法權(quán)。行政權(quán)具有一種天然的擴(kuò)張優(yōu)勢(shì)，行政權(quán)是主動(dòng)性權(quán)力，與社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展和民眾利益聯(lián)系最為密切，而行政權(quán)力較其他權(quán)力更加符合主權(quán)者統(tǒng)治與管理的需要，因此，行政權(quán)極易突破自身的范圍而擴(kuò)張，產(chǎn)生危害行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害結(jié)果便難以避免。[6]因此行政權(quán)是最不可萎縮也不可膨脹、最需要自由又最易自由無度、最需要控制而又最難以控制的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)如果不能享有對(duì)行政行為的有效審查權(quán)，便必然會(huì)導(dǎo)致司法無能、行政無法的雙重惡果。[7]司法審查具有獨(dú)立性、程序性、公開性、終局性和強(qiáng)制性等五大特點(diǎn)，與立法監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督等其他監(jiān)督行政方式相比，具有明顯的優(yōu)越性，因此，司法審查成為行政權(quán)監(jiān)督最后的、最有效的手段。WTO規(guī)則與我國(guó)行政行為

WTO的法律基礎(chǔ)為《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什宣言》以及附件中的一系列適用協(xié)定。這一系列協(xié)定確立了一些基本的法律原則，為國(guó)家商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)則，對(duì)締約方政府的自由貿(mào)易提出了基本的法律框架。在我國(guó)加入WTO所簽訂的23個(gè)協(xié)議492頁文本文件中，只有2項(xiàng)涉及到企業(yè)，其余均與政府有關(guān)。因此，與其說是中國(guó)政府入世，不如說是我國(guó)各級(jí)行政主體入世，是我國(guó)各級(jí)行政主體如何逐步適應(yīng)WTO各項(xiàng)國(guó)際規(guī)則和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的過程?！癢TO規(guī)則規(guī)范的主要對(duì)象不是作為單個(gè)的經(jīng)濟(jì)交往主體，而是作為整體的一個(gè)國(guó)家的政府行為，比如，透明度原則要求各成員方所實(shí)施的與國(guó)際貿(mào)易有關(guān)的法令、條例、司法判決、行政決定都必須予以公布，甚至某成員方政府與另一成員方政府所締結(jié)的影響國(guó)際貿(mào)易的協(xié)定也必須予以公布，這一切顯然是針對(duì)所有WTO成員方政府所言的。中國(guó)加入WTO，無論是采取將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，還是將其直接納入國(guó)內(nèi)法，WTO規(guī)則將成為我國(guó)行政部門和司法部門履行WTO協(xié)定的法律依據(jù)之一，成為我國(guó)對(duì)外貿(mào)易行政管制的重要法律依據(jù)?！盵8]

WTO的各種規(guī)則要求自由貿(mào)易必須有平等的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和統(tǒng)一的市場(chǎng)規(guī)則，最終為統(tǒng)一的國(guó)際大市場(chǎng)而建立。因此，成員國(guó)政府必須承擔(dān)一項(xiàng)義務(wù)就是保障WTO規(guī)則的統(tǒng)一實(shí)施?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》第11條規(guī)定：各成員方必須保證本國(guó)的法律規(guī)范與WTO規(guī)則及協(xié)議保持一致。各成員必須以統(tǒng)一、公正、合理的方式實(shí)施有關(guān)協(xié)議，保證WTO協(xié)議和規(guī)則在國(guó)內(nèi)得到統(tǒng)一實(shí)施?！敦浳镔Q(mào)易總協(xié)定》第34條第12款明確規(guī)定：“締約方應(yīng)當(dāng)采取一切可能的適當(dāng)措施，保證在它的領(lǐng)土以內(nèi)的地區(qū)政府和當(dāng)局、地方政府和當(dāng)局能夠遵守本協(xié)定的各項(xiàng)規(guī)定?！薄吨袊?guó)議定書草案》也專門承諾：“中國(guó)政府保證WTO協(xié)定以及本議定書在其整個(gè)關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)，包括國(guó)家一級(jí)一下政府部門統(tǒng)一實(shí)施?！?為保證各成員國(guó)都能遵守WTO協(xié)議的各項(xiàng)規(guī)定，建立統(tǒng)一的國(guó)際大市場(chǎng)，WTO協(xié)定中附帶了多項(xiàng)司法審查條款，以規(guī)范和制約成員國(guó)的行為，從而按法定程序做出規(guī)范、透明、與WTO協(xié)議要求相一致的行政行為。例如在《中國(guó)加入世貿(mào)組織議定書》中第2條中要求：“中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條以及ＴＲＩＰＳ相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立

于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”[9]另外在中國(guó)加入的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《世貿(mào)補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等一系列文件中，有關(guān)司法審查的部分也為我國(guó)必須遵守。WTO協(xié)定必須遵守已經(jīng)成為各成員國(guó)必須履行的義務(wù)，因此，存在于WTO協(xié)議及各附件中的司法審查內(nèi)容也成為我國(guó)政府必須遵守和執(zhí)行的國(guó)際法規(guī)。

入世后，WTO規(guī)則已成為我國(guó)法律體系中的一個(gè)極為重要的組成部分，而且其效力高于國(guó)內(nèi)的一般法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章。目前我國(guó)已經(jīng)按照WTO規(guī)則的要求和我國(guó)加入WTO法律文件時(shí)的承諾，采取許多相關(guān)措施，修改和制定了大量與之相適應(yīng)的法律法規(guī)。對(duì)凡不符合WTO各項(xiàng)原則的，一一修改，有的被取消。清理檢查的方針是：立、改、廢，即對(duì)照WTO協(xié)議的規(guī)則，尚屬空白的方面，進(jìn)行立法增補(bǔ)；那些與WTO規(guī)則沖突不大的，進(jìn)行修改；違反WTO規(guī)則的就廢止。到目前為止，全國(guó)人大及其常委會(huì)已審議通過了新修改的六部法律，包括外商投資方面的三部和有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三部。將與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及外商直接投資相關(guān)的行政行為納入司法審查的范圍，拓寬了行政審判的領(lǐng)域，完善了司法審查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《關(guān)于審理國(guó)際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，即從2002年10月日起，我國(guó)法院將受理外國(guó)人提出的行政訴訟案件，承擔(dān)起我國(guó)加入WTO后審理與WTO規(guī)則相關(guān)的國(guó)際貿(mào)易行政案件的司法審查職責(zé)?！兑?guī)定》不僅適用于WTO規(guī)則有關(guān)的國(guó)際貿(mào)易行政案件，還適用于有關(guān)我國(guó)締結(jié)或者參加的其他貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等雙邊國(guó)際條約或多邊國(guó)際條約的行政案件；同時(shí)規(guī)定，當(dāng)一個(gè)案件的審判國(guó)內(nèi)法律規(guī)定存在兩種以上的合理解釋時(shí)，可以選擇與WTO有關(guān)規(guī)則相一致的那條解釋進(jìn)行判決，進(jìn)一步明確了法院對(duì)法律的解釋和適用應(yīng)當(dāng)盡量避免與WTO規(guī)則和原則相沖突。[10]

但是，目前我國(guó)現(xiàn)有的各級(jí)行政主體在立法、管理事項(xiàng)的劃分與執(zhí)法等各個(gè)方面還遠(yuǎn)未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，地方保護(hù)主義、狹隘的部門利益等表現(xiàn)在各個(gè)方面。而且，由于我國(guó)的司法審查制度遠(yuǎn)沒有建立起來，對(duì)行政行為的司法審查缺漏更大，司法機(jī)關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠(yuǎn)。雖然我國(guó)行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤消、廢止、修改被申請(qǐng)復(fù)議的規(guī)范性文件，但這里存在一個(gè)嚴(yán)重的問題，行政機(jī)關(guān)具有立法和違法（違憲）審查雙重身份，將陷入一個(gè)不可自拔的矛盾，自己審查自己，自己監(jiān)督自己。因此，我國(guó)必須大力推進(jìn)依法行政的進(jìn)程，積極適用WTO司法審查規(guī)則，進(jìn)一步完善我國(guó)的行政行為司法審查制度，以此規(guī)范和制約我國(guó)各政府部門的行政行為。通過司法審查阻礙自由貿(mào)易的和違反WTO規(guī)則和原則的法律法規(guī)，建構(gòu)適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則的法制環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。WTO法律框架中的司法審查規(guī)則

WTO司法審查，即行政主體的行政行為接受司法審查。包括兩層含義：一是要建立、維護(hù)或指定能夠?qū)τ嘘P(guān)行政行為進(jìn)行及時(shí)審查的裁判機(jī)構(gòu)和程序。WTO要求裁判機(jī)構(gòu)必須是公正的，獨(dú)立于有行政執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)構(gòu)，與裁判結(jié)果沒有實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系；二是這套獨(dú)立、客觀、公正的司法審查程序，要保證受到行政主體的各種行政行為影響的當(dāng)事人，有機(jī)會(huì)將案件最后訴至司法機(jī)構(gòu)，享有請(qǐng)求司法審查的權(quán)利。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，WTO協(xié)議中要求司法復(fù)審的條款包括：GATT第10條第3款（b）項(xiàng)、《反傾銷協(xié)議》第13條、《海關(guān)估價(jià)協(xié)議》第11條、《裝運(yùn)前檢查協(xié)議》第4條、《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)議》

第23條、GATS第6條、TRIPS第41條至50條和第59條，以及《政府采購協(xié)議》第20條等。依據(jù)上述有關(guān)條款，WTO法律框架中的司法審查具有以下特點(diǎn)：

3.1 司法審查的主體

WTO協(xié)定的法律框架中規(guī)定了兩類司法機(jī)構(gòu)具有司法審查的主體資格。一是司法當(dāng)局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。從WTO協(xié)定的相關(guān)條款中可知：（1）法院或司法當(dāng)局是

司法審查的當(dāng)然主體，司法權(quán)的運(yùn)作特點(diǎn)與WTO司法審查的獨(dú)立性要求之間緊密聯(lián)系，相得益彰。如TRIPS第41條第4款規(guī)定：“訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法當(dāng)局對(duì)行政終局決定進(jìn)行審查?！保?）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法審查的法定主體。這一點(diǎn)在GATT第6條第2款、第10條第3款（2）項(xiàng)、反傾銷協(xié)議第13條及反補(bǔ)貼協(xié)議第23條中有詳細(xì)的規(guī)定。所謂“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成員國(guó)中履行廣義司法權(quán)（包括行政司法權(quán)與純粹的司法權(quán)等）和準(zhǔn)司法權(quán)的專門性機(jī)構(gòu)。WTO各成員國(guó)憲政體制和司法體制具有多樣性，這種多樣性使得行政司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)代替法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查成為必要。這種“司法的、仲裁的或行政法庭”要想對(duì)行政行為進(jìn)行有效的審查，就必須獨(dú)立于做出行政行為的機(jī)構(gòu)。盡管這一點(diǎn)存在例外，如根據(jù)GATT第10條第3款（丙）項(xiàng)的規(guī)定，能夠?qū)π姓袨檫M(jìn)行客觀公正審查的機(jī)構(gòu)，或者在形式上不獨(dú)立于做出行政行為的機(jī)構(gòu)，也不必然是不合格的主體。這種審查主體和程序是否符合第10條第3款（2）項(xiàng)的規(guī)定，由締約國(guó)全體決定。

3.2 司法審查的對(duì)象

第四篇：試論抽象行政行為之司法審查

試論抽象行政行為之司法審查

曲阜師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)

陳婷婷

摘 要：對(duì)于抽象行政行為的司法審查，焦點(diǎn)集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對(duì)法治國(guó)家司法審查制度的系統(tǒng)研究，致使理論界對(duì)一些重要概念的認(rèn)識(shí)存在一定錯(cuò)誤，也使得司法實(shí)踐中未能切實(shí)解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題。各地法院針對(duì)涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統(tǒng)一，也削弱了公民對(duì)司法的信仰。對(duì)于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查有其正當(dāng)性根據(jù)。關(guān)鍵詞：抽象行政行為；司法審查； 行政審判

抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來在學(xué)界和司法界存在廣泛爭(zhēng)議。在嚴(yán)格的成文法主義者看來，我國(guó)《行政訴訟法》明確排斥了司法對(duì)抽象行政行為進(jìn)行干預(yù)。但無論現(xiàn)代行政法學(xué)還是司法審查制度在我國(guó)畢竟屬于“舶來品”，我們不僅不能漠視行政法學(xué)和司法審查制度的“原產(chǎn)地”關(guān)于抽象行政行為司法審查的發(fā)展歷史，而且必須汲取。在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及公民權(quán)利意識(shí)均發(fā)生巨大變遷的情況下，在司法實(shí)踐中催生、培育對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查具有歷史必然性。鑒于此,筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎(chǔ)上，提出了對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的一些設(shè)想，并就一些具體的制度設(shè)計(jì)提出了建設(shè)性意見。

一、對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查現(xiàn)狀

自我國(guó)的行政訴訟制度建立至今，在學(xué)界圍繞行政規(guī)范性文件司法審查問題的討論從未平息。我國(guó)《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據(jù)該規(guī)定，行政相對(duì)人不得針對(duì)所有的行政規(guī)范性文件提起訴訟：(1)既不得在未發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在已發(fā)生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請(qǐng)求；(2)既不得在起訴時(shí)向法院提出對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，也不得在訴訟過程中向法院提出審查請(qǐng)求。該原則確定了我國(guó)行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對(duì)行政的監(jiān)督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規(guī)范關(guān)于法律適用、舉證責(zé)任等方面的其他相關(guān)規(guī)定又使得行政規(guī)范性文件的司法審查問題顯得模糊不清，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)規(guī)定，法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，并“可以引用”規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件。這實(shí)際上表明了法院對(duì)抽象行政行為的三種司法態(tài)度：行政法規(guī)

是法院審理行政案件的依據(jù)，原則上須無條件適用；規(guī)章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院在適用時(shí)僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權(quán)。“顯然，法院無論對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)還是對(duì)作為參照的行政規(guī)章抑或?qū)Α梢砸谩钠渌?guī)范性文件，都不是機(jī)械地適用，這種相對(duì)獨(dú)立性恰恰取決于法院對(duì)上述法律規(guī)范不同程度的司法審查權(quán)”。

在舉證責(zé)任方面,《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》也作了相似規(guī)定?？梢? “提供被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是被告承擔(dān)的一項(xiàng)舉證責(zé)任，這些規(guī)范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關(guān)證據(jù)，法院對(duì)被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件負(fù)審查之責(zé)，跟它對(duì)證據(jù)材料負(fù)審查之責(zé)具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應(yīng)居于較高地位的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件降到與證據(jù)材料相提并論的地步，??為法院對(duì)其進(jìn)行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的內(nèi)容。而且，司法審查內(nèi)涵豐富，行政規(guī)范性文件不作為行政訴訟之標(biāo)的，并不必然否定法院對(duì)其進(jìn)行合法性評(píng)判；法院不能以裁判方式對(duì)其合法性作出司法評(píng)判也不否定法院對(duì)其行使“程序上的擱置權(quán)”或“程序性否定權(quán)”。因此，相關(guān)法律規(guī)定上存在矛盾。

二、行政規(guī)范性文件司法審查存在的問題

（一)行政訴訟法層面上的問題

1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規(guī)范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發(fā)展及公民權(quán)利意識(shí)的提高，該規(guī)定在司法實(shí)踐中暴露了諸多問題。

1．審查范圍過窄。過窄的受案范圍使得大量的行政規(guī)范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規(guī)范性文件之名設(shè)置處罰權(quán)、收費(fèi)權(quán)和許可權(quán)問題，由于這些規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問題時(shí)表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，往往以缺乏相應(yīng)法律規(guī)定為由駁回原告訴訟請(qǐng)求。如果司法不能審查“越權(quán)”與“侵權(quán)”的紅頭文件，則顯然不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益也，可能導(dǎo)致矛盾激化甚至引發(fā)新的社會(huì)沖突。

2.對(duì)抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標(biāo)準(zhǔn)。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，保證了受案范圍的開放性，而且放棄了對(duì)具體行政行為內(nèi)涵進(jìn)行界定的作

法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規(guī)范性文件納入訴訟創(chuàng)造了條件，但畢竟無明確的立法或司法解釋對(duì)此作出明確界定。對(duì)行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，為行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為規(guī)避司法審查提供了避風(fēng)港，導(dǎo)致行政訴訟對(duì)行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督的落空。

3．導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)。我國(guó)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，??可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)??”，這說明行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)具體行政行為之依據(jù)是否合法進(jìn)行審查，即對(duì)部分行政規(guī)范性文件的審查適用于行政復(fù)議領(lǐng)域；第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對(duì)規(guī)定附帶審查的行政復(fù)議決定的可訴性。因此，將行政規(guī)范性文件排除在行政訴訟之外，必然導(dǎo)致《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間相互脫節(jié)，既不符合《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當(dāng)今世界各國(guó)司法審查寬度擴(kuò)大之潮流。

(二)行政審判實(shí)踐運(yùn)行現(xiàn)狀

考慮到是否對(duì)行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，實(shí)踐中大多數(shù)法院在裁判文書中采取了回避態(tài)度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺(tái)與其說是問題的終結(jié)，還不如說是問題的開始。在經(jīng)歷短暫的順利之后，面對(duì)多樣的生活，行政訴訟法的簡(jiǎn)單規(guī)定更多是捉襟見肘”。法院在審理案件中，認(rèn)為作為依據(jù)的行政規(guī)范性文件違反上位法律法規(guī)，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對(duì)所審查的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性判定的時(shí)候表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎。法院在裁判時(shí)通?；乇軐?duì)行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行認(rèn)定，而直接適用高位階的法律法規(guī)判決。上述混亂現(xiàn)象既表明我國(guó)目前沒有關(guān)于行政規(guī)范性文件司法審查的統(tǒng)一路徑，又反映出法院在面臨行政規(guī)范性文件司法審查時(shí)的困惑。

三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應(yīng)然性

將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對(duì)抽象行政行為認(rèn)識(shí)的深化, 特別是對(duì)其控制意識(shí)的加強(qiáng)有關(guān)。在行政法制不完善的情況下，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的僅為某地區(qū)、某部門獨(dú)有且并不十分重要的問題需要及時(shí)解決，而相關(guān)的法律法規(guī)缺乏規(guī)定，或雖有原則規(guī)定但缺乏具體內(nèi)容的，此時(shí)行政機(jī)關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，通過實(shí)施抽象行政行為形式把問題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現(xiàn)代行政的必然要求。隨著行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和影響程度逐漸擴(kuò)大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對(duì)依法行政構(gòu)成嚴(yán)重威脅。特別是規(guī)章以下的

行政決定和命令, 因制定主體眾多、數(shù)量龐大，且未經(jīng)過立法程序或沒有按立法程序論證，在民意的表達(dá)、利益的體現(xiàn)和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導(dǎo)致較多的相對(duì)人蒙受損失，影響遠(yuǎn)大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權(quán)理論或法律原則來防止其濫用給行政相對(duì)人造成損失。這不僅需要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行規(guī)范，還需要確立對(duì)其事后補(bǔ)救機(jī)制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補(bǔ)救機(jī)制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應(yīng)運(yùn)而生。

四、抽象行政行為司法審查的內(nèi)容及方式

實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的法律控制是一個(gè)立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國(guó)行政訴訟中實(shí)然狀況的目的，就在于找到可行的、統(tǒng)一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據(jù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的司法控制。鑒于中國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，并輔助以長(zhǎng)期以來行政訴訟中形成的一些經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，來確立一套具有中國(guó)特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。

(一)司法審查的主體

考慮到行政機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級(jí)法院按照現(xiàn)行體制對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查難以取得實(shí)效。同時(shí)，抽象行政行為的審查難度，在內(nèi)容和操作技術(shù)上都遠(yuǎn)超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)、豐富的立法學(xué)知識(shí)以及對(duì)法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為的司法審查原則上由中級(jí)以上法院一審管轄，且實(shí)行向下審查原則，即限于對(duì)所管轄范圍內(nèi)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)所作的抽象行政行為進(jìn)行審查，不對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或不屬于本轄區(qū)內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查；相對(duì)人對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為有異議的，人民法院應(yīng)中止審理，將異議逐級(jí)上報(bào)至與本院有隸屬關(guān)系的上級(jí)法院，待其作出審查結(jié)論后再作處理。這一制度架構(gòu)，既有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。

（二）司法審查的范圍

司法審查的范圍指哪些具體行政行為應(yīng)當(dāng)接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對(duì)哪些行政案件擁有審判權(quán)。司法審查的范圍實(shí)際上在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)力和責(zé)任的分配，即：行政機(jī)關(guān)有多大的決定權(quán)力，法院有多大的決定權(quán)力，哪些決定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)作出，哪些決定由法院作出，這個(gè)分配影響行政活動(dòng)的效率和公民權(quán)益的保護(hù)。司法審查 的范圍是行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的界限和標(biāo)準(zhǔn)，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但司法成本過高，而且容易導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的結(jié)果，影響行政效率和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。過窄，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也不符合國(guó)際司法審查的慣例。

（三）司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

由于行政規(guī)范性文件中的事實(shí)大都屬于一般性或者政策性的立法性事實(shí)，行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)擁有更多的自主權(quán)，為避免司法對(duì)行政不當(dāng)干預(yù)之嫌，我國(guó)的司法審查應(yīng)確立合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當(dāng)事人只能就行政規(guī)范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進(jìn)行審查，且進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)是法律、法規(guī)。具體而言，應(yīng)審查以下幾個(gè)方面：一是制定主體是否合法適格；二是內(nèi)容是否合法，是否超越上位法規(guī)定的范圍、幅度及標(biāo)準(zhǔn)；三是是否符合立法目的，是否借行政規(guī)范形式實(shí)施部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義；四是制定程序是否合法，是否符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的公文運(yùn)行程序要求；五是是否符合保障相對(duì)人的合法權(quán)益，以及是否符合比例原則、公平、正當(dāng)?shù)葘?shí)質(zhì)法治原則。

（四）司法審查后的法律責(zé)任

法院經(jīng)對(duì)抽象行政行為審查合法，自然可以繼續(xù)審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應(yīng)作何處理，歷來有撤銷與不予適用之爭(zhēng)。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權(quán)，只能由一個(gè)機(jī)關(guān)行使，所以法院要尊重其他機(jī)關(guān)的廢止權(quán)，將不予適用作為抽象行政行為的審查結(jié)果。這基于三方面原因：一是司法權(quán)限于個(gè)案爭(zhēng)議，爭(zhēng)議發(fā)動(dòng)之后所形成的結(jié)果也應(yīng)限于個(gè)案。如果自動(dòng)引發(fā)抽象行政行為的全面性失效，無異于是針對(duì)個(gè)案而通盤立法。二是不予適用針對(duì)的是相對(duì)違法的情形，相對(duì)違法問題實(shí)際上是法律適用違法問題，只有在行政機(jī)關(guān)適用之形成處分時(shí)才有判斷合法與否的余地。若僅關(guān)注少數(shù)絕對(duì)違法而忽視廣泛存在的相對(duì)違法，對(duì)人權(quán)保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續(xù)存在可能會(huì)對(duì)未來更多人的權(quán)益造成損害，但可通過與“抽象行政行為的廢止機(jī)關(guān)配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構(gòu)逐步消除負(fù)面作用。

結(jié) 語

司法是社會(huì)正義的最后一道屏障，對(duì)于抽象行政行為進(jìn)行司法審查是其中一個(gè)重要方面。盡管相關(guān)立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進(jìn)行解釋的空間，法院在此舞臺(tái)上可以有所作為，也應(yīng)該有所作為。只要在司法審查過程中把握好裁量標(biāo)準(zhǔn)以及司法權(quán)的介入程度，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)既尊重和保障行政機(jī)關(guān)的自主權(quán)，又可以防止抽象行政

行為的濫用。在法治建設(shè)已有時(shí)日的今天，將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)抽象行政行為的有限監(jiān)控，是我國(guó)行政審判反思?xì)v史、展望未來所作出的必然選擇。

參考文獻(xiàn)：

1.邢鴻飛 ：“禁區(qū)還是誤區(qū) 抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀及出路”，載《河海大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第 2 期。

2.楊偉東 ：“行政訴訟受案范圍分析”，載《行政法學(xué)研究》2004 年第 3 期。3.應(yīng)松年、羅豪才 ：《行政程序法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992 年版。4.王寶明、趙大光等 ：《抽象行政行為的司法審查》，人民法院出版社 2004 年版。5.張光宏 ：《抽象行政行為的司法審查研究》，人民法院出版社 2008 年版。6.程靜“：中國(guó)抽象行政行為司法審查制度的建構(gòu)”，載《西南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2008 年第 4 期。

第五篇：論行政行為司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)——從憲法司法化的視角

摘要現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和我國(guó)改革深化的國(guó)情實(shí)踐，已經(jīng)尖銳地提出了這樣一個(gè)問題：憲法能否司法運(yùn)用。即法院能否根據(jù)憲法的規(guī)定來處理案件，這就必然涉及到憲法的司法適用問題。我國(guó)《行政訴訟法》第54條雖然確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。由于歷史和認(rèn)識(shí)的原因，法院對(duì)“合法性”均作狹義理解，司法領(lǐng)域中“虛置”憲法。本文以行政行為司法審查的依據(jù)作為切入點(diǎn)，建議應(yīng)明確將“依據(jù)憲法”作為合法性審查原則的標(biāo)準(zhǔn)之一。

一、我國(guó)合法性審查原則與憲法適用的現(xiàn)狀

我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。我國(guó)行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國(guó)外對(duì)“司法審查”的規(guī)定。我國(guó)有的學(xué)者將司法審查定義為“是國(guó)家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度?！蔽覈?guó)現(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動(dòng)來實(shí)施的，把中國(guó)的行政訴訟制度用司法審查制度來表達(dá)，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動(dòng)性和權(quán)威性。我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認(rèn)為，該54條規(guī)定確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是這里，人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。

合法性審查前提下的審查標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)限、程序正當(dāng)和適法正確標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于適法正確，它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認(rèn)，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，從而影響著國(guó)家法治的統(tǒng)一，動(dòng)搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對(duì)應(yīng)地，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的“以法律法規(guī)為依據(jù)”、“參照適用規(guī)章”的規(guī)定相比，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)排除了“憲法適用”的效力。這與我國(guó)進(jìn)行的憲政體制改革和加入WTO后國(guó)際慣例的需要是相沖突的。

二、西方國(guó)家憲法的司法適用情況

1、英美法系：在當(dāng)代西方國(guó)家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國(guó)家，它們的憲法是具有直接效力的。英國(guó)沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?676年人身保護(hù)律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級(jí)法院。

美國(guó)是世界上第一個(gè)成文憲法的國(guó)家。在制憲之初，美國(guó)人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例來看，許多為對(duì)憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個(gè)國(guó)家所仿效。美國(guó)的聯(lián)邦法院體系實(shí)際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民“憲法權(quán)利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國(guó)法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實(shí)體。這不能不是美國(guó)社會(huì)相對(duì)成功的重要原因之一。

2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國(guó)基本法第1條第3款明確規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)”。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦憲法法院宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開創(chuàng)了德國(guó)憲政和法治國(guó)的歷史時(shí)代。

法國(guó)1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無權(quán)對(duì)立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國(guó)一是擴(kuò)充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會(huì)，以憲法委員會(huì)直接實(shí)施憲法。法國(guó)現(xiàn)行憲法（第五共和國(guó)憲法）第62條規(guī)定憲法委員會(huì)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查。

三、我國(guó)憲法的司法適用性問題

1.我國(guó)司法領(lǐng)域中“虛置”憲法的原因

在中華人民共和國(guó)五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個(gè)實(shí)行法治的國(guó)家所沒有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國(guó)法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國(guó)的司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國(guó)憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個(gè)：一是認(rèn)識(shí)上的原因，人們通常認(rèn)為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是對(duì)國(guó)家制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國(guó)安邦的總章程?；谶@種認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對(duì)此問題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為我國(guó)憲法不可以進(jìn)入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》

我國(guó)法院長(zhǎng)期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因?yàn)閷?duì)相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實(shí)，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對(duì)憲法的直接援引；同時(shí)，該《批復(fù)》僅針對(duì)刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對(duì)人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。

憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強(qiáng)制性、可操作性、可訴性等?！凹热粦椃ǖ姆沙绦蚴呛戏ǖ?，其結(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當(dāng)然地具有直接法律效力?！睉椃ǖ乃痉ㄟm用性是實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)?！皯椃ㄍㄟ^司法活動(dòng)予以適用，是當(dāng)代憲法發(fā)展的趨勢(shì)劃一?！睂?shí)現(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國(guó)憲政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的必然選擇。

近年來，隨著我國(guó)社會(huì)政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機(jī)關(guān)在訴訟過程中將憲法引入司法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。

被譽(yù)為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對(duì)公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題進(jìn)行的司法解釋。它的出臺(tái)，改變了長(zhǎng)期以來人們存在的“憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認(rèn)為“這是全國(guó)首例以司法手段保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開創(chuàng)了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國(guó)落實(shí)憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟(jì)，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。

當(dāng)然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進(jìn)行救濟(jì)，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進(jìn)行救濟(jì)，這為公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)開辟了新的途徑。該批復(fù)可以說開創(chuàng)了憲法直接作為中國(guó)法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。

2、適用憲法的理論依據(jù)

法院為什么應(yīng)以憲法為審查標(biāo)準(zhǔn)呢？這是基于權(quán)力所有者——人民對(duì)法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的民主政治義務(wù)。憲法是以人民主權(quán)為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱為人權(quán)保障書。誠(chéng)然，憲法是國(guó)家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認(rèn)，憲法中也有不少內(nèi)容并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實(shí)。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法共規(guī)定了18項(xiàng)公民的基本權(quán)利，其中有9項(xiàng)尚無法律法規(guī)加以具體化。當(dāng)公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時(shí)，由于法院負(fù)有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來裁判此類案件。否則，“基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利?！痹谛姓I(lǐng)域，當(dāng)國(guó)家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時(shí)，作為人民主權(quán)派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對(duì)公仆進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民主權(quán)的要求，也是制憲的使然。否則，國(guó)家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。

其次，作為公民的基本權(quán)利——訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國(guó)憲法第41條中規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，??”它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項(xiàng)保障公民人權(quán)的國(guó)家義務(wù)。我國(guó)憲法第123條又規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)?！边@表明此義務(wù)通過憲法加于司法機(jī)關(guān)。所以當(dāng)公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請(qǐng)求公正解決糾紛時(shí)，無論這種權(quán)利有無具體的法律加以落實(shí)，法院都有責(zé)任打開憲法，啟動(dòng)憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對(duì)糾紛作出公正的裁判。因?yàn)榉ㄔ罕Ｕ瞎駲?quán)利的義務(wù)并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動(dòng)了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實(shí)現(xiàn)或得不到完全實(shí)現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱人權(quán)保護(hù)的最后一道防線，既然司法被譽(yù)為社會(huì)正義的最后一道防線，那么適用憲法進(jìn)行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。

最后，憲法適用是世界主要國(guó)家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國(guó)際慣例和社會(huì)進(jìn)步，而且也符合中國(guó)國(guó)家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學(xué)一案，法院在判決理由中指出：“﹍﹍按退學(xué)處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對(duì)北京科技大學(xué)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是“從充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)”。

四、將“依據(jù)憲法”作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義

建國(guó)以來，我國(guó)一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國(guó)上下都不存在違憲行為。實(shí)際情況并非如此，而是因?yàn)閼椃ㄈ狈唧w的適用性導(dǎo)致對(duì)違憲行為不能及時(shí)進(jìn)行糾正?，F(xiàn)在，我國(guó)已明確確立建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中國(guó)社會(huì)對(duì)法制的依賴性越來越強(qiáng)，最終又有賴于憲法的有效實(shí)施。但是，如果在此過程中，憲法對(duì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會(huì)不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強(qiáng)化憲法實(shí)施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。

第一，憲法司法化是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的內(nèi)容涉及的是對(duì)國(guó)家社會(huì)生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對(duì)國(guó)家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生爭(zhēng)議，就必然會(huì)出現(xiàn)無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且會(huì)喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。依法治國(guó)最起碼的要求就是依憲治國(guó)，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，那么就不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進(jìn)人法治社會(huì)。

第二，憲法司法化是強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有很多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)。我國(guó)自改革開放后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒有在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會(huì)弱化憲法的法律效力。

第三，憲法司法化是司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會(huì)關(guān)系。在此過程中，必然會(huì)產(chǎn)生一些新的社會(huì)矛盾和社會(huì)沖突。行使國(guó)家審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)作為糾紛的最終處理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新型的矛盾和沖突進(jìn)行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

從我國(guó)司法實(shí)踐的走向來看，最高人民法院就公民因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛的法律適用問題所作的批復(fù)無疑是中國(guó)憲法司法化的一個(gè)起點(diǎn)，將進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)憲法司法化的進(jìn)程。憲法應(yīng)該同普通法律一樣，成為保護(hù)公民權(quán)利的具體法律依據(jù)之一。尤其是由于憲法條文具有最高的權(quán)威性、高度的。原則性和內(nèi)容的廣泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的優(yōu)點(diǎn)，能夠解決普通法律所保護(hù)的公民權(quán)利相對(duì)固定和現(xiàn)實(shí)生活中公民權(quán)利不斷擴(kuò)張之間的矛盾。

中國(guó)人民公安大學(xué)·周萍