第一篇：不作為行政行為的可訴性研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責，改進

工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學的發(fā)展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行為的義務，而不作為義務是指行政主體依法不應做出某種行政行為的義務。若行政主體未做出其應該做出的作為義務，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點的學者

第二篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學的發(fā)展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行

有法律上的利害關系。《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法或者其他組織”。應當說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實踐中卻受到相當程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認為“如果管理相對人對行政機關的具體行政行為并無異議，就不會產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機關除外），一般也無權起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權利救濟原則。《若干問題的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權、公平競爭權、與被訴的行政復議決定有法律上利害關系和在復議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的情形、與行政機關撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的情形等，從擴大原告資格方面來加強了對行政不作為的監(jiān)督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟，就應該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當其認為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權益，而是社會公眾甚至他人的權益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟，人民法院也不應受理。當然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關公共利益而申請相關行政主體履行法定職責遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實踐和行政執(zhí)法實際，還有相當?shù)牟罹?。注釋：①周佑勇《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學》，中國科學技術出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。作者單位：XX市XX區(qū)人民法院

第三篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊，不作為行政行為的可訴性 研究。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學的發(fā)展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷?！ぁぁげ蛔鳛樾姓袨楹x的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。···· 不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行為的義務，而不作為義務是指行政主體依法不應做出某種行政行為的義務。若行政主體未做出其應該做出的作為義務，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點的學者認為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個明顯的特點，即從法律后果上說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因為行政不作為表現(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應作之行為”⑤。筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點。法律、法規(guī)有時會賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的自由裁量權，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責范圍內(nèi)的職權，且已表現(xiàn)出該行政主體或其工作人員對工作極端不負責任，略具常識的人都覺得不可理解，不可原諒，對這種不作為應當認定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的自由裁量權，也應該在法定期間內(nèi)作出答復，而拒絕作為的答復就是積極的作為形式。我們可以結合不作為行政行為的構成要件來分析其違法性：

1、主體。不作為行政行為的主體必須是負有法定作為義務的行政主體，包括行政機關和法律、法規(guī)授權及行政機關委托的組織，負有法定作為義務是其顯著特征。

2、主觀方面。構成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過錯，即故意或過失，排除了行政主體的免責條件，如因不可抗力而造成的不作為。

3、客觀方面。表現(xiàn)為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職責的行為事實。

4、客體。不作為行政行為必須侵犯了相對人的合法權益，包括國家利益和社會公共利益，其侵害的是相對人的“合法權益”，違法性顯而易見?！ぁぁげ蛔鳛樾姓袨榈目稍V性分析行政行為分類的理論，其實質意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標準和條件，調查報告《不作為行政行為的可訴性 研究》。行政訴訟的標準，是指行政行為具備了何種性質即構成可訴性，相對一方可以對其提起訴訟，法院可以受理并對其進行審查?？梢?，行政訴訟的標準既是法院受理行政案件的標準，又是相對人一方可以提起行政訴訟的標準，是行政審判范圍的界定標準。結合《行政訴訟法》第二條和第五條的規(guī)定進行分析，不難得出我國行政訴訟的標準是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益⑦。這一標準包含了具體行政行為、違法和侵權三個方面的涵義。不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對人認為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實違法、侵權。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過司法救濟手段來調整。由于不作為行政行為所引發(fā)的行政爭議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權是終局裁決權，但其終究不能替代行政權，特別是有些案件受理后，可能陷于無法解決的困境。所以，對起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態(tài)度，嚴格把握可訴性標準，依法及時審判，切實維護相對人的合法權益，鈍化“官”“民”矛盾。為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務的性質。筆者認為，按照行政法治原則的基本要求和權利義務對等原則，既然行政權是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務當然也是由法律預先設定的，構成行政不作為的作為義務只能是法定義務。其來源主要有以下四類：一是法律直接規(guī)定的作為義務；二是法律間接體現(xiàn)的行政作為義務；三是先行行政行為引起的行政作為義務；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務。這里要特別強調的是，在具體行政行為領域不作為行政行為構成要件中的作為義務，必須是一種特定的作為義務。所謂特定作為義務，是相對于一般作為義務而言的，指行政主體行政職責的不履行將直接導致特定行政管理相對人的合法權益受到損害的作為義務。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個條件：

1、被訴行政主體不履行法定職責的行為，是法律、法規(guī)明確規(guī)定的該行政主體的職責。如果相對人選擇了錯誤的行政主體，不具備相應職責的行政主體拒絕申請或者不予答復的，則不構成不作為行政行為違法。當然，按照政府“服務型”職能轉變的要求，接受申請的部門應當給相對人以積極的引導。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。

2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過了必要期限的行為。對于行政主體作為義務的期限，要針對不同情況分別對待：“一般情況下，法律會給行政行為實現(xiàn)設定一個法定期限，行政主體或其工作人員超過此法定期限而又無其他正當理由，即為不作為或不當延誤。對此若是造成了相對人的損害，行政主體應該承擔責任”⑧；有的雖然沒有明確規(guī)定，但是其拖延時間超過常規(guī)，十分明顯的，也可視為超過期限；有的期限沒有明確規(guī)定，拖延也不十分明顯的，則可以用比較的方法加以鑒別。此外，最高法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下簡稱〈若干問題的解釋〉）第三十九條確定了相對人起訴行政主體不作為的一般期間為60日，這個時間是參照了行政復議的期間確定的。也就是說如果相對人提出申請或要求之后，行政主體在60日內(nèi)不作答復、不作決定的，就可以提起不作為訴訟。但是法律、法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件另有規(guī)定的除外。

3、起訴者必須是與不作為行政行為有法律上的利害關系?！缎姓V訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法或者其他組織”。應當說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實踐中卻受到相當程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認為“如果管理相對人對行政機關的具體行政行為并無異議，就不會產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機關除外），一般也無權起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權利救濟原則。《若干問題的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權、公平競爭權、與被訴的行政復議決定有法律上利害關系和在復議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的情形、與行政機關撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的情形等，從擴大原告資格方面來加強了對行政不作為的監(jiān)督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟，就應該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當其認為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權益，而是社會公眾甚至他人的權益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟，人民法院也不應受理。當然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關公共利益而申請相關行政主體履行法定職責遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實踐和行政執(zhí)法實際，還有相當?shù)牟罹唷Ｗ⑨專孩僦苡佑隆墩撔姓鳛榕c行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學》，中國科學技術出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期?！ぁぁぁぁぁぁぷ髡邌挝唬篨X市XX區(qū)人民法院

第四篇：責令行政行為的可訴性參考

試論責令性行政行為的可訴性

我國許多民商事、行政法律法規(guī)規(guī)范性文件的罰則或者法律責任一章，都賦予行政主體責令權。對這些責令性行為是否可訴，理論界、司法界認識不一。有些學者將其歸類于行政處罰；有的認為責令性行政行為相當于警告形式的申誡罰；有的認為是為了恢復被侵害的權利、秩序的救濟罰；有的認為是行為罰的一種，對相對人的權益產(chǎn)生了實質的影響，具有可訴性。還有的學者認為責令性行政行為是行政強制執(zhí)行的先期告誡形式，沒有對相對人的權益產(chǎn)生實質的影響，不具有可訴性。行政相對人對此類行政行為不服是否可提起行政訴訟，對責令性行政行為如何監(jiān)督、制約和救濟，缺乏具體操作法律依據(jù)。由此可見，弄清責令性行政行為的性質和屬性及可訴性是行政法學理論上和行政審判實踐中迫切需要回答的一個問題。本文試圖對此作些探討。

一、損失賠償?shù)呢熈钚孕姓袨?/p>

我國法律法規(guī)關于責令賠償損失的規(guī)定有很多，但歸納起來主要有兩種：一是責令違法者向國家賠償；二是行政主體責令侵權人向被侵權人賠償。這兩種行為均為行政主體作出，但由于受償者不同，因此，他們有很大的區(qū)別：第一、兩種責令者的身份不同，即前者是行政執(zhí)法者的身份，例如，森林法第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂、砍柴和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，由林業(yè)主管部門責令賠償損失，補種毀壞株數(shù)一至三倍的樹木”。.水法第四十七條規(guī)定，“毀壞水工程及堤防、護岸等有關設施，毀壞防汛設施的，由縣級以上人民政府水利行政主管部門或者有關主管部門責令其停止違法行為，賠償損失”。海洋環(huán)境法第四十一條規(guī)定：“凡違反《中華人民共和國海洋保護法》和本條例，造成海洋環(huán)境污染損害的船舶，港務監(jiān)督可以責令其支付消除污染費，賠償國家損失”。上述四法條，有兩條是明確規(guī)定賠償國家損失的，另外兩條雖然沒有明確規(guī)定具體賠給誰，但行政違法行為侵害對象是特定的，即森林資源、水工程、堤防、護岸和防污設施，這些侵害的對象，都屬于國家所有，受償者當然是國家了；而后者屬居中裁判者的身份。我國法律規(guī)定，對發(fā)生在平等主體之間的與行政管理有關的民事侵權糾紛，有關行政主管部門可以責令賠償。例如土地法第五十三條之規(guī)定：“侵犯土地所有權或者是使用權的，由縣級以上地方人民政府土地管理部門責令停止侵犯，賠償損失”。商標法第三十九條規(guī)定：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權行為之一的，有關工商管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失”。上述法律條文授權的土地局、專利局是以居中裁判者身份解決民事糾紛的，責令侵權人賠償被侵權人的損失。責令者的身份不同，作出的行為類屬也不同。居中裁判者作出的賠償行為，是行政裁決行為。行政執(zhí)法者責令賠償?shù)男袨?，是行政處罰行為。第二、兩種責令行政行為產(chǎn)生的法律關系不同，前者為單一的法律關系，后者為多元的法律關系。在行政機關以居中裁判者的身份責令侵權行為人賠償被侵權人的損失的行為中，產(chǎn)生多元法律關系，即在民事法律關系的基礎上又產(chǎn)生了行政法律關系。具體構成是：在行政裁決之前，侵權行為人與被侵權人已形成一種法律關系，即平等主體之間的法律關系。由于行政主體授權，行政機關介入了。介入者責令侵權行為人賠償被侵權人的損失。在原有已形成的民事法律關系基礎上，又形成了一種新的法律關系，即行政法律關系。由此可以得出這樣一種認識：形成多元法律關系（民事和行政）的責令賠償行為是行政裁決行為。在行政執(zhí)法者作出責令行政違法者賠償國家損失的行為中形成單一的法律關系，即責令者與被責令之間縱向的，地位不對等的行政法律關系。形成這種單一的行政法律關系的責令賠償行為，是行政處罰行為。第三、兩種受償主體不同：前者為國家，后者為公民、法人和其他組織。行政裁決行為受償主體是公民、法人和其他組織。例如，土地局責令侵犯土地所有權或使用權的行為人賠償損失的，受償者是土地所有權或使用權人。專利局責令實施侵犯他人專利權的行為人賠償損失的，受償人是專利權享有人。從嚴格意義上講，民事賠償?shù)氖軆斦咧荒苁敲袷轮黧w的公民、法人和其他組織。國家不能以民事主體身份

接受民事主體賠償，不是真正意義上的賠償，確切地說，是處罰性的賠償?？傊?，責令賠償損失，是剝奪行政相對人一定數(shù)額的財產(chǎn)的一種方式，行政處罰與行政裁決都屬于具體行政行為，行政處罰是行政相對人違反行政法上強制性義務導致的法律后果，是行政主體實施的行為，是行政主體的單方意思表示，是行政主體基于外部行政管理關系而實施的一種行政管理行為是一種可訴的行政行為。而行政裁決對當事人權益也產(chǎn)生了實質的影響因而也是一種可訴的行政行為。

二、限期整頓和停業(yè)整頓的責令性行政行為

產(chǎn)品質量法50條規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假沖充真、以次充好?；蛘咭圆缓细癞a(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責令停止生產(chǎn)、銷售。沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品……”。銀監(jiān)法第45條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構有下列情形之一，由國務院銀行業(yè)金融機構責令改正……”。在法律文件中經(jīng)?？吹竭@樣的規(guī)定：“責令限期改進，責令停產(chǎn)整頓、責令限期關閉等，對上述行政主體的責令性行為是行政行為的這一看法，人們沒有分歧，但對于它們是何種行政行為是否都可訴認識不盡一致，分類也大相徑庭。筆者認為，因違反行政法上強制義務而導致行政主體責令為一定行為的相對人，有的合法權益幾乎沒有受到任何損害，只需按照法律規(guī)定的要求、標準或條件去做就可以了。有的則受到嚴厲的制裁，因行政許可而獲得的特定的行政能力從此喪失，例如責令限期整頓與責令停業(yè)整頓就不是同一類屬行為，前者是行政命令，后者是行政處罰中的行為罰。法律文件中類似責令限期整頓與責令停業(yè)整頓的規(guī)定多種多樣。如何區(qū)分他們屬行政命令行為還是行政處罰行為呢？筆者試作如下區(qū)分。首先，從兩種責令性行為的特征上劃分，責令限期整頓與責令停業(yè)整頓，雖然都是行政主體以責令的形式作出的行政行為，但這兩種行政行為有不同的特征，責令停業(yè)整頓的懲戒性，責令限期整頓的指令性是兩者顯著的不同特征。律師法第47條規(guī)定：”律師事務所有違反本法規(guī)定的行為的，由省自治區(qū)直轄市人民政府司法行政部門責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下罰款，情節(jié)嚴重的責令停業(yè)整頓或者吊銷營業(yè)執(zhí)照證書“。電力法61條規(guī)定：”違反本法第十一條第二款的規(guī)定，非法占用變電設施用地、輸電線路走廊或者電纜通道的，由縣級以上人民政府責令限期改正；逾期不改正的，強制清除障礙“。從以上法律規(guī)定看，責令停業(yè)是行政機關在對違反登記管理條例的企業(yè)予以財產(chǎn)罰的同時，又對從事非法經(jīng)營的該企業(yè)責令停業(yè)整頓的行為罰，這種責令停業(yè)整頓的懲戒性是顯而易見的。而責令限期整頓只具有命令性，不具有懲戒性，未造成相對人的實質損害。其次，從行政違法行為的情節(jié)上劃分。行政違法行為的情節(jié)，是指法律法規(guī)規(guī)定或認可的，體現(xiàn)為人的主觀惡意性，行為的社會危害程度，并直接影響到對行政違法行為的認定和行政法律責任承擔方式的選擇。其主客觀情況，包括行為的時間、地點、程度、方式、動機、目的、行為中的關系狀態(tài)、行為人的品質、行為人行為后的表現(xiàn)等。同是行政違法行為，為什么法律文件卻有責令限期整頓與責令停業(yè)整頓的不同規(guī)定？主要根據(jù)是情節(jié)，因為行政違法行為的構成是以具體的違法行為的情節(jié)存在為前提的。無論是責令限期整頓還是責令停業(yè)整頓，它們的共同點是行政違法。不同的是，二者的情節(jié)不同，行政違法行為情節(jié)輕微的，可以責令限期整頓。情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓。情節(jié)特別嚴重的，除適用財產(chǎn)罰外，還可以處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行為罰。以《化學危險物品安全管理條例》第38條規(guī)定為例：”對違反本條例規(guī)定的單位視情節(jié)輕重，由當?shù)厝嗣裾蛴嘘P主管部門責令限期改進或停業(yè)整頓“。行政主體根據(jù)這一規(guī)定，對情節(jié)輕的，責令限期改進，對情節(jié)重的，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓。由此可見，情節(jié)既關系到行為的屬性，即行政違法性是否成立，又關系到承擔法律責任的定量，即行政法律責任的承擔方式。因此，劃分責令性行為類屬，不能不研究法律規(guī)定的行為人實施違法行為的情節(jié)。再次，從是否影響到被責令人行為能力劃分。行政主體作出責令停業(yè)整頓的決定，意味著被責令人生產(chǎn)或經(jīng)營的行為能力受到一定時間的限制。在停業(yè)整頓期間，被責令者喪失生產(chǎn)或經(jīng)營能力，其依行政許可而獲得的特定行為和權能被剝奪。由此可見，責令停業(yè)整頓，是較吊

銷營業(yè)執(zhí)照稍輕些的行為罰，是行政處罰中較重的罰種。行政主體作出責令限期整頓的行為，是針對行政相對人輕微的違法行為，或針對管理對象的場地、場所、活動、產(chǎn)品不符合法律規(guī)定的條件、標準問題作出的。它以命令的形式責成被命令人進行整頓，糾正不符合法律規(guī)定的條件、標準的行為或狀態(tài)。這種行政行為雖然要求管理對象履行法定義務，但并不影響其行使合法權益，也不限制其行為能力。以稅收征管為例，稅收征管法第39條規(guī)定：”納稅人未按照規(guī)定的期限辦理納稅申報的，由稅務機關責令其限期改正“。從以上規(guī)定可以看出，納稅人未按照法律規(guī)定主動作納稅申報的，稅收行政機關責令限期改正。在納稅人限期改正期間，其生產(chǎn)、經(jīng)營活動一切照常，如果是情節(jié)嚴重的可以責令停業(yè)整頓。停業(yè)整頓則不能照常生產(chǎn)。從而可以看出，責令限期改進是在行為能力不受影響的情況下履行法定義務，未對相對人的權益產(chǎn)生實質的影響是不可訴的，責令停業(yè)整頓是被責令人受到嚴重處罰情況下履行法定義務，一般是可訴的。

三、行政命令的責令性行政行為

許多法律文件規(guī)定的責令性行為，既不是行政裁決行為，也不是行政處罰中的財產(chǎn)罰和行為罰。而是責令限期治理，責令限期整改、責令限期改進、責令清退或者修復場地，責令拆除違章建筑等。如勞動法第89條規(guī)定：”用人單位制定的勞動規(guī)章違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；造成損害的，應當承當賠償責任“。第90條規(guī)定：”用人單位違反本法規(guī)定的，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款“。法律文件中的上述責令性規(guī)定，一經(jīng)行政主體實踐，即成為一種具體的行政行為，筆者認為，這種行政行為從本質上是屬于一種行政命令性行為，因為它有如下幾個方面的顯著特征： 一是命令性。這種責令性行政行為，不僅表達行政主體的意志，而且為行政相對人指示行為方式，設定行為規(guī)則，制定行為標準。它或是命令行為人為一定行為的作為令，例如責令退耕還牧，責令恢復植被，或是命令行為人不得為一定行為的禁止令。例如責令停止使用商檢標志。不論是作為令還是禁止令都是有硬性，不容協(xié)商，不得討價還價的特征。這種責令性行為，有些還以清退、追回、修復、拆除等詞語，為行為人設定行為規(guī)則，以恢復功能，調查外匯資產(chǎn)結構，將童工送回居住地等詞語，為行為人制定執(zhí)行命令的標準或程度。二是補救性。責令限期整頓，責令限期治理，責令拆除違章建筑等責令行為，不具有對違法行為的懲戒性和居中裁決性，而是一種補救性。這種補救性意味著行為人按照行政主體發(fā)出的命令要求，實施某種行為或采取某種措施，將行政管理秩序或管理對象恢復到違法行為侵害之前的狀態(tài)。使國家集體或個人被侵害的權利得到補償，使違反法律的行為得到制止或糾正。這是它區(qū)分與責令性行政裁決行為、行政處罰行為的關鍵。三是義務性。具體行政行為有的是賦予相對人權利，如頒發(fā)許可證、授予專利權、確定特定物的所有權或使用權等。責令性行政行為都是科以相對人一定義務，并不賦予權利，責令中的”令“是命令相對人為一定行為，即履行某項義務，如責令消除影響，責令拆裝單位將汽車就地拆裝。責令中的”禁令"就是一種要求相對作為的命令，亦即命令相對人不作為的義務，如責令停止在禁漁區(qū)、禁捕期捕撈，責令停止開墾，責令立即停駛，補辦有關手續(xù)，責令停止違法活動等。分析兩種命令的內(nèi)容可以看出，行政主體作出的責令性行命令性行為，只涉及相對人的義務，作為的義務表現(xiàn)為相對人必須進行某種行為，不作為的義務表現(xiàn)為相對人的某些行為受到限制。四是相繼性。責令性命令行為雖然不是制裁，但相對人若不執(zhí)行行政主體的命令，就會導致制裁。換言之，行政命令就是以行政處罰為繼續(xù)的，從有些行政執(zhí)法的過程中可以看的很明顯，行政主體針對相對人的違法行為，責令其為某種行為或不為某種行為。被責令人若不執(zhí)行，或者不按行政主體設計的規(guī)則執(zhí)行，行政主體就實施行政處罰。從一定意義上講，行政命令往往是與行政處罰相伴隨的，簡言之行政命令距行政處罰只一步之遙。正是行政命令的相對性，行政處罰的伴隨性，才使行政命令具有一定的強制性?；谝陨戏治觯P者認為，行政主體依法要求相對人為一定行為而實施的責令性行為，是行政執(zhí)法中的一種獨立的具體行政行為即行政命令行為。具體行政行為皆為可訴性行政行為。因此，行政相對人可以對這種行為提起行政訴訟。總之，在我國法律、行政法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了大量的責令性行政行為，如何正確理解和區(qū)別這些規(guī)定的類型和歸屬及可訴性，對于國家機關正確適用法律，準確作出相應的行政行為，依法保護公民、法人和其它組織的合法權益，建設社會主義和諧社會均有重大的作用。

第五篇：淺談抽象行政行為的可訴性

淺談抽象行政行為的可訴性

[摘要]抽象行政行為是特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。當前，隨著行政管理的需要，抽象行政行為的逐漸增多，違法抽象行政行為給行政相對人造成損害的現(xiàn)象已日趨嚴重，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，規(guī)定相對人不得起訴抽象行政行為，使得相對人合法權益無法得到保護，很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，也就不利于保障行政相對人的合法權益。針對抽象行政行為的屢屢被訴和司法監(jiān)督的乏力形成的鮮明對比，應將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。這不僅具有必要性，而且具有可行性。

[關鍵詞]抽象行政行為可訴性可訴性制度

一、抽象行政行為的概述

所謂抽象行政行為，是基于以行為的適用范圍為標準對行政行為進行分類所形成的與具體行政行為相對應的一個基本概念。它是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即行政機關制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復性。（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序，類似于立法①．

二、將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外的缺陷

（一）不利于人民法院進行司法監(jiān)督

雖然《中華人民共和國行政訴訟法》認可具體行政行為的可訴性,法院可通過訴訟糾正錯誤的具體行政行為,但對錯誤的抽象行政行為卻無可奈何。行政機關還會據(jù)此作出同樣違法的具體行政行為。可見,一個錯誤違法的抽象行政行為的負面影響遠大于具體行政行為。如果法院不能對地方政府出臺的行政文件的合法性進行審查,就不能從根本上消除錯誤的具體行政行為產(chǎn)生的根源,將導致司法對行政的監(jiān)督權不能充分發(fā)揮。

（二）相對人的合法權益難以得到真正有效保護

抽象行政行為的不可訴性使得其實際享有了“司法豁免權”,法院無權否定違法的抽象行政行為。這會助長行政機關的恣意性,甚至濫用職權,以權謀私制定損害公眾的行政文件,而法院卻不受理對抽象行政行為提起的訴訟,使得相對人無處尋求救濟,這不利于保護相對人合法權益,也不符合我國“依法治國”方略① 張正釗、李元起：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版。的要求。

（三）違背了“司法高于行政”及“司法最終解決”的現(xiàn)代法治原則

在法制比較完備的國家,司法權是神圣的,行政權在不具備憲法上的豁免情形時,必須要受司法權的審查?！八痉ǜ哂谛姓币约啊八痉ㄗ罱K解決”已成為現(xiàn)代法治國家的一項重要原則。而我國現(xiàn)行的行政訴訟制度明顯達不到此原則之要求,因為我國憲法并沒有規(guī)定抽象行政行為的可訴性②。

三、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎

1、憲政基礎。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定以訴訟的方式對抽象行政行為進行審查，也沒有將此審查權賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴或者檢舉的權利?！边@里的“國家機關和國家工作人員”顯然包括行政機關和行政機關的工作人員；這里的“違法失職行為”也應包括行政機關違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機關違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權利。其次，現(xiàn)行《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”顯然，行政機關的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機關的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關于公民基本權利和義務等方面的規(guī)定都具有較強的司法適用性。由憲法所確認的公民的基本權利，在實踐中也可能會受到行政機關所實施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對那些內(nèi)容上明顯違背憲法關于保障公民合法權益的規(guī)定相抵觸的法規(guī)、文件進行審查，則憲法的權威也很難得到維護。

2、抽象行政行為本身的性質決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權行使的必然結果，從這種公權力本身的屬性上看，它是一種憑借物質力量在一個有序結構中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴張性，這種擴張性就決定了，如果不給這種權力在法律上設定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導致權力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙?！安皇苤萍s的權力導致腐敗，絕對的的權力導致絕對的腐敗”。行政權正確地實現(xiàn)自身的目標是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個與之獨立的權力去制約這一權力的發(fā)展。

抽象行政行為相對于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復雜和嚴格，② 張獻勇．試論抽象行政行為的司法審查［Ｊ].河北法學,2003,(3):120

更能體現(xiàn)國家和地方的方針政策，更有規(guī)范性，針對的對象更普遍，有效力上的反復適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個抽象行政行為違法，給社會造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對這樣的行為，單憑行政機關內(nèi)部的監(jiān)督是肯定難以發(fā)揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對抽象行政行為的司法審查是不應該有排除因素的，它自身的性質就決定了它可訴的必要性。

3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現(xiàn)代法治國家主權在民思想的體現(xiàn)。即是抑制權力，保障權利，“權力是權利的衍生狀態(tài)，公民權利是國家權力存在③基礎和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國家權力配置和運作的實際指向和界限”。在西方，法治觀念源遠流長，法治主義即為控制和防止行政權恣意濫用、保障國民的自由而創(chuàng)設的，并作為行政法的基本原理而得以發(fā)展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經(jīng)磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機關必要的行政權力，使其治理國家和社會；另一方面行政機關必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并遵循法定的程序行使權力，不管是實施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進行。

（二）抽象行政行為可訴性的必要性

從“有權力就有救濟”，我國社會主義法治思想的基本要求之一就是平等的權利受平等的保護，這種平等既包括實體權利享有的平等，也包括實體權利受保護的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設定了相同的權利與義務，我們就沒有理由為這種權利在受到同樣侵害時實施不同的保護手段。

1、實現(xiàn)行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一?！缎姓V訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權請求賠償?！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權賠償之訴?！秶屹r償法》第二條則規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬??！憋@然，“違法行使職權”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為。可見，國家賠償法所確立的行政侵權范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權賠償案件時陷入兩難的困境。如果依據(jù)行政訴訟法則會使大量的行政侵權賠償請求投訴無門；如果依據(jù)國家賠償法，則會增加訴訟成本，同時法院的承受范圍也是一個重要的問題。因此，行政訴訟法應盡快把對抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實現(xiàn)兩法的統(tǒng)一與銜接。

2、保護相對人的合法權益。從法治所追求的目標來說，任何實質上或事實上非法權益，都應當由國家有關機關通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對③ 文正邦。當代法哲學研究與探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權益造成了損害，法院也無權對其效力加以否定，④由此容易助長行政機關濫用職權的現(xiàn)象，相對人的權益無法從根本上得到保護。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機關有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實際享有“司法豁免權”，人民法院無權用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機關作出抽象行政行為時恣意妄為的心態(tài)。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機關濫用職權的普遍現(xiàn)象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據(jù)，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負法律責任?，F(xiàn)實中，有些政府部門特別是一些基層行政機關，并沒有將相對人的利益保護作為自己工作的基本出發(fā)點和最終歸宿，而是受地方保護主義和部門保護主義等不良觀念的影響，在制定規(guī)范性文件時專橫任性，隨意擴張本部門、本地區(qū)的行政職權，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規(guī)，而依據(jù)這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機關侵害到行政相對人的合法權益，破壞了法治行政的要求。

3、實現(xiàn)依法治國和實現(xiàn)社會主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設社會主義法治的必然要求，民主法治的出發(fā)點和歸結點就是保障公民的權利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權利為標準來處理行政權和司法權的關系?！耙磺杏袡嗬娜硕既菀诪E用權力。”在我國當前經(jīng)濟迅速發(fā)展時期，具有普遍約束力，且可反復適用的所謂抽象行政行為受到了行政機關的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴張其行政職權的現(xiàn)象。這就有可能成為違法行政、越權行政、濫用職權的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對性和反復適用性，其產(chǎn)生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權如果得不到有效的監(jiān)督和制約，公民的權利則沒有保障，依法治國和建設民主法制社會也就無從談起，因此，在堅持人民代表大會制度的前提下，進一步強化人民法院對行政行為的司法審查權，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規(guī)定當事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權力和自由，實現(xiàn)依法治國。

四、構建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設想

（一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對抽象行政行為進行審查必須確立相應的審查范圍，否則必然會出現(xiàn)隨意性，從而影響審查的法律效果。從權力制衡的角度來看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護公民合法權益，并且，作為“法律帝國首都”的法院也應該對行政機關的一切行政行為有監(jiān)督權，然而世界各國的行政訴訟制度，并非行政機關的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實踐上來說，對于行政權和司法權的分離，就必然有一部分行政權游離于法院監(jiān)督的范圍。因為④ 楊寅，吳偕林。中國行政訴訟制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

過份侵略性的司法審查會因為民主的特質而受批判，當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公民的愿望作出合法反應的能力。⑤ 所以對行政機關實施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學也不現(xiàn)實。從目前的實際情況看，我國《立法法》只就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例規(guī)定了違反憲法、法律的審查程序，對規(guī)章以下的規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定，缺乏一個有效的啟動程序。而將其都集中到全國人大和國務院解決又不現(xiàn)實，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對公民權益的保護，所以將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護行政相對人的合法權利，促使行政機關依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點緊密相關。與規(guī)章相比之下，規(guī)章以下的規(guī)范性文件具有以下特點：其一，規(guī)章的制定往往有法律依據(jù)，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定往往根據(jù)上級政策和實際工作的需要；其二，規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定程序不如規(guī)章嚴謹；其三，規(guī)章的發(fā)布一般向社會公開，具有較高透明度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件一般按內(nèi)部文件下發(fā)，缺乏透明度；其四，規(guī)章有較完整的備案審查監(jiān)督制度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件則缺乏監(jiān)督；其五，享有規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定權的主體更多，范圍更廣，與相對人的關系更密切，存在的問題更突出。由于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的這些特點，加上越往基層的行政機關工作人員的法制觀眾念越淡薄的現(xiàn)實，它常常成了行政機關用在地方和部門保護主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時有效的制止或制裁?，F(xiàn)實中大量侵害相對人的合法權益的正是這些規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此，將規(guī)章以下的文件納入受案范圍是必要的。

（二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對其執(zhí)行審查稍有不慎會就會嚴重危害行政秩序。對于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級別管轄，是指哪一級別的人民法院有權對哪一級別的行政機關實施的抽象行政行為審查并進行處理，學者建議，級別管轄應堅持層級效力原則，即各級人民法院有權對本轄區(qū)本級及本級以下地方人民政符及其工作部門制定、發(fā)布的行政規(guī)章、決定和命令等地行審查，確認其是否違法并予以處理，但本級以上的行政機關實施的抽象行政行為，本級法院僅有審查權而無裁判處理權，如果審查發(fā)現(xiàn)上級行政機關作出的抽象行政為確有錯誤，則可逐級報請上級人民法院進行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報送的上級人民法院在對本級行政部門作出的抽象行政行為審查后，可依據(jù)審查結是對具體案件進行審查，而不必退回原審法院。對于地域管轄，應堅持效力范圍原則，即只要抽象行⑤ [美]歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黃列譯，北京:中國社會科學出版社1996 :257。

政行為發(fā)生效力地區(qū)的，對應地區(qū)的人民法院即有管轄權。

（三）審查結果。法院經(jīng)過審查可以對抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對于當事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用《國家賠償法》第二條的規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。但當事人必須在有效索賠期內(nèi)提出賠償請求，否則視同放棄了賠償請求權，無權再提出索賠申請或就抽象行政行為有違法和不當再行提起訴訟。

（四）建立違法抽象行政行為責任追究制度。對抽象行政行為因其違法應首先承擔國家賠償責任。我國《國家賠償法》沒有否認違法行政規(guī)范性文件的賠償責任，但沒有完整的責任制度。因此，在違法行政規(guī)范性文件的國家賠償責任方面，應從實際出發(fā)，確定適當?shù)姆秶Ｔ谖覈?，因行政?guī)范性文件的效力低于法律，在它們出現(xiàn)違反法律的情況并造成損失時，國家原則上應承擔相應的賠償責任。但是，鑒于國家財力有限性的制約因素，賠償范圍不宜過寬。具體的說，對于行政法規(guī)和規(guī)章因違法直接造成財產(chǎn)損害的，必須是損害嚴重并且不具有普遍性，國家才可以賠償，而對于規(guī)章以下規(guī)范性文件違法造成損害的，應擴大賠償范圍，確立基本由國家賠償?shù)闹贫取?/p>

綜上所述，從國家權力的相互制衡關系來看，行政訴訟建立了一種權力制約機制。審判權對行政權監(jiān)督范圍的大小，實質上反映出一個國家法制建設的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權在實質上大于司法權，這勢必導致權力制約機制的失衡。我國行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實際上是對審查權的一種限制，幾年來的審判實踐證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。從這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國、依法行政的要求。無論是從政府職能還是社會發(fā)展上看，處于行政權的司法審查制度都應較計劃經(jīng)濟體制下的該種制度更為健全和發(fā)達。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實現(xiàn)國家權力制約機制的平衡狀態(tài)，使之與市場經(jīng)濟相協(xié)調，為改革開放保駕護航，這已成為現(xiàn)實的要求和行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。