第一篇：事業(yè)單位考試刑法微模塊：貪污罪與挪用公款罪

2014事業(yè)單位刑法微模塊：貪污罪與挪用公款罪華圖教育張青

貪污罪與挪用公款罪一直是事業(yè)單位?？嫉闹R(shí)點(diǎn)，貪污罪與挪用公款罪存在一定的相似之處，考生需要仔細(xì)區(qū)別它們的異同。本文就對(duì)兩者的異同進(jìn)行辨析，希望能給廣大考生以借鑒和啟示。

（一）貪污罪

指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

1．構(gòu)成要件

（1）本罪侵犯的客體：同時(shí)侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

（２）本罪在客觀方面：表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。

（３）本罪的主體：必須是國(guó)家工作人員。

（４）本罪在主觀方面：故意，并且具有非法占有公共財(cái)物的目的。

（二）挪用公款罪

是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)３個(gè)月未還的行為。

1.構(gòu)成要件

（１）本罪侵犯的客體：既侵犯國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)。

（２）本罪的客觀方面：表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大超過(guò)３個(gè)月未還的行為。

（３）本罪的主體：只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成。

（４）本罪的主觀方面：故意，即明知是公款而有意違反有關(guān)規(guī)定予以挪用，其目的是非法取得公款的使用權(quán)。

兩者比較

（1）雖然兩者都是特殊的主體，都是以非法占有為目的，但貪污是永久地占有，挪用公款卻是暫時(shí)性地占有；貪污實(shí)現(xiàn)了財(cái)物物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而挪用并沒(méi)有轉(zhuǎn)移財(cái)物所有權(quán)，只是暫時(shí)占有公款，以達(dá)到使用和收益的目的（2）貪污是通過(guò)侵吞、竊取、騙取等手段達(dá)到目的的，而挪用公款一般都為擅自私用公款，沒(méi)有、也不必要采用貪污所實(shí)施的手段。雖然兩罪同屬“貪污受賄罪”這類大罪里，但由于這兩個(gè)罪的社會(huì)危害程度不一樣，所以貪污罪的最高刑可判死刑，而挪用公款罪的最高刑是無(wú)期徒刑。

真題演練

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，其行為構(gòu)成（）。

A.受賄罪B.職務(wù)侵占罪C.貪污罪D.索賄罪

解析：本題選C。對(duì)貪污罪定義的考查。

第二篇：刑法關(guān)于挪用公款罪的有關(guān)規(guī)定

刑法關(guān)于挪用公款罪的有關(guān)規(guī)定

刑法條文：

第三百八十四條 國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。司法解釋：

(1)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法 第三百八十四條第一款的解釋

(2002年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò))全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)討論了刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義問(wèn)題，解釋如下： 有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；

（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的?，F(xiàn)予公告

(2)最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件 具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋

1998年5月9日，中華人民共和國(guó)最高人民法院

《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已于1998年4月6日由最高人民法院審判委員會(huì)第972次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自1998年5月9日起施行。為依法懲處挪用公款犯罪，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對(duì)辦理挪用公款案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條 刑法第三百八十四條規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。第二條 對(duì)挪用公款罪，應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定：

（一）挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。

挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國(guó)家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。挪用公款數(shù)額巨大，超過(guò)三個(gè)月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。

（二）挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。

（三）挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時(shí)間的限制。

挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者用于非法活動(dòng)，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪；明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)。

第三條 挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”，或者“數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的”，以挪用公款一萬(wàn)元至三萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，以挪用公款十五萬(wàn)元至二十萬(wàn)元為“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”，是指挪用公款數(shù)額巨大，或者數(shù)額雖未達(dá)到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，造成嚴(yán)重?fù)p失等情形。

挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的”，以挪用公款五千元至一萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)。挪用公款五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的其他情形，按照本條第一款的規(guī)定執(zhí)行。

各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。

挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，參照挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

第四條 多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。第五條 “挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。

第六條 攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第七條 因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

第八條 挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

(3)中華人民共和國(guó)最高人民檢察院關(guān)于挪用公款 給私有公司、私有企業(yè)使用行為的法律適用問(wèn)題的批復(fù) 2000年3月14日

高檢發(fā)研字[2000]7號(hào))河南省人民檢察院：

你院《關(guān)于挪用公款給私有公司、私營(yíng)企業(yè)使用的行為是否構(gòu)成犯罪及適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示》（豫檢研〔1999〕12號(hào)）收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的行為，無(wú)論發(fā)生在刑法修訂前后，均可構(gòu)成挪用公款罪。至于具體行為的法律適用問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生的時(shí)間，依照刑法及1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》和1998年5月9日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定辦理。此復(fù)。

(4)最高人民法院關(guān)于 如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人 使用有關(guān)問(wèn)題的解釋

(2001年9月18日最高人民法院審判第1193次會(huì)議通過(guò))

為依法懲處挪用公款犯罪活動(dòng)。根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用的有關(guān)問(wèn)題解釋如下：

第一條

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。

第二條

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。

第三條 本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用。

(注：本解釋自2001年10月26日起施行)(5)最高人民檢察院關(guān)于國(guó)家工作人員 挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)(2000年3月15日

高檢發(fā)釋字[2000]1號(hào))《最高人民檢察院關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》已于2000年3月6日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第五十七次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2000年3月15日起施行。

山東省人民檢察院：

你院魯檢發(fā)研字[1999]第3號(hào)《關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個(gè)人使用的行為，對(duì)該行為不以挪用公款罪論處。如構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。(6)高人民法院關(guān)于挪用公款犯罪 如何計(jì)算追訴期限問(wèn)題的批復(fù)

（2003年9月18日最高人民法院審判委員會(huì)第 1290次會(huì)議通過(guò)，2003年9月22日發(fā)布，自2003年10月10日起施行）法釋［2003］16號(hào) 天津市高級(jí)人民法院：

你院津高法［2002〕4號(hào)《關(guān)于挪用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)刑法第八十九條、第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，犯罪的追訴期限從挪用行為實(shí)施完畢之日起計(jì)算；挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月來(lái)還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計(jì)算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實(shí)施完畢之日或者犯罪成立之日起計(jì)算。

此復(fù)全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件 工作座談會(huì)紀(jì)要 2003-12-16

為了進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院審判經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作，最高人民法院于2002年6月4日至6日在重慶市召開(kāi)了全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院主管刑事審判工作的副院長(zhǎng)和刑庭庭長(zhǎng)參加了座談會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、最高人民檢察院、公安部也應(yīng)邀派員參加了座談會(huì)。

座談會(huì)總結(jié)了刑法和刑事訴訟法修訂實(shí)施以來(lái)人民法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作的情況和經(jīng)驗(yàn)，分析了審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作面臨的形勢(shì)和任務(wù)，對(duì)當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院審判經(jīng)濟(jì)犯罪案件的工作做了部署。座談會(huì)重點(diǎn)討論了人民法院在審理貪污賄賂和瀆職犯罪案件中遇到的有關(guān)適用法律的若干問(wèn)題，并就其中一些帶有普遍性的問(wèn)題形成了共識(shí)。經(jīng)整理并征求有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，紀(jì)要如下：

一、關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定

刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

根據(jù)有關(guān)立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

（二）國(guó)家機(jī)關(guān)、固有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。

（三）“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定

刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（1）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解

從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

二、關(guān)于貪污罪

（一）貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定

貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。

（二）“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定

刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。

（三）國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物行為的認(rèn)定 對(duì)于國(guó)家工作人員與他人勾結(jié)，共同非法占有單位財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

（四）共同貪污犯罪中“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定

刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定。對(duì)共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

三、關(guān)于受賄罪

（一）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。

（二）“為他人謀取利益”的認(rèn)定

為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。

（三）“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定

刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。

（四）離職國(guó)家工作人員收受財(cái)物行為的處理

參照《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定的精神，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

（五）共同受賄犯罪的認(rèn)定

根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為。國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

（六）以借款為名索取或者非法收受財(cái)物行為的認(rèn)定

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書(shū)面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)；（4）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

（七）涉及股票受賄案件的認(rèn)定

在辦理涉及股票的受賄案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：（1）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒(méi)有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計(jì)算。（2）行為人支付股本金而購(gòu)買較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處。（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購(gòu)買”股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格與股本金的差價(jià)部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。

四、關(guān)于挪用公款罪

（一）單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定

經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對(duì)責(zé)任人員定罪處罰。

（二）挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”、“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”?！皞€(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定?！爸\取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。

（三）國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)向其主管的具有法人資格的下級(jí)單位借公款歸個(gè)人使用的認(rèn)定

國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

（四）挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押行為性質(zhì)的認(rèn)定

挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。

（五）挪用公款歸還個(gè)人欠款行為性質(zhì)的認(rèn)定

挪用公款歸還個(gè)人欠款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生欠款的原因，分別認(rèn)定屬于挪用公款的何種情形。歸還個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)產(chǎn)生的欠款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

（六）挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)行為性質(zhì)的認(rèn)定

申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

（七）挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為性質(zhì)的認(rèn)定

挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過(guò)三個(gè)月末還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。

（八）挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定

挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的：

1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

五、關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪

（一）行為人不能說(shuō)明巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源合法的認(rèn)定

刑法第三百九十五條第一款規(guī)定的“不能說(shuō)明”，包括以下情況：（1）行為人拒不說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源；（2）行為人無(wú)法說(shuō)明財(cái)產(chǎn)的具體來(lái)源；（3）行為人所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)來(lái)源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)；（4）行為人所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)來(lái)源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無(wú)法查實(shí)，但能排除存在來(lái)源合法的可能性和合理性的。

（二）“非法所得”的數(shù)額計(jì)算

刑法第三百九十五條規(guī)定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財(cái)產(chǎn)與能夠認(rèn)定的所有支出的總和減去能夠證實(shí)的有真實(shí)來(lái)源的所得。在具體計(jì)算時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題：（1）應(yīng)把國(guó)家工作人員個(gè)人財(cái)產(chǎn)和與其共同生活的家庭成員的財(cái)產(chǎn)、支出等一并計(jì)算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個(gè)人的非法收入。（2）行為人所有的財(cái)產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學(xué)習(xí)用品及股票、債券、存款等動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學(xué)習(xí)費(fèi)用、罰款及向他人行賄的財(cái)物等；行為人的合法收入包括工資、獎(jiǎng)金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入。（3）為了便于計(jì)算犯罪數(shù)額，對(duì)于行為人的財(cái)產(chǎn)和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財(cái)產(chǎn)時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

六、關(guān)于瀆職罪

（一）瀆職犯罪行為造成的公共財(cái)產(chǎn)重大損失的認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，玩忽職守、濫用職權(quán)等瀆職犯罪是以致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失為構(gòu)成要件的。其中，公共財(cái)產(chǎn)的重大損失，通常是指瀆職行為已經(jīng)造成的重大經(jīng)濟(jì)損失。在司法實(shí)踐中，有以下情形之一的，雖然公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失：（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；（3）因行為人責(zé)任，致使超過(guò)訴訟時(shí)效；（4）有證據(jù)證明債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的其他情況

（二）玩忽職守罪的追訴時(shí)效

玩忽職守行為造成的重大損失當(dāng)時(shí)沒(méi)有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時(shí)間發(fā)生的，應(yīng)從危害結(jié)果發(fā)生之日起計(jì)算玩忽職守罪的追訴期限。

（三）國(guó)有公司、企業(yè)人員讀職犯罪的法律適用

對(duì)于1999年12月24日《中華人民共和國(guó)刑法修正案》實(shí)施以前發(fā)生的國(guó)有公司、企業(yè)人員瀆職行為（不包括徇私舞弊行為），尚未處理或者正在處理的，不能按照刑法修正案追究刑事責(zé)任。

四）關(guān)于“徇私”的理解

徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰。

四川省高級(jí)人民法院關(guān)于挪用公款犯罪具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 川高法〔1998〕99號(hào)

1998年5月26日

全省各市、地、州、縣（市、區(qū)）人民法院、程度鐵路運(yùn)輸兩級(jí)法院：

根據(jù)最高人民法院1998年4月6日法釋〔1998〕9號(hào)《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第三款的授權(quán)，結(jié)合我省實(shí)際，并征得四川省人民檢察院同意，現(xiàn)對(duì)我省挪用公款案件的具體犯罪數(shù)額作如下規(guī)定：

一、挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”，或者“數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的”，以挪用公款二萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，以挪用公款十五萬(wàn)元為“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。

二、挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，以挪用公款五千元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)，以挪用公款五萬(wàn)元為“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額起點(diǎn)。

三、挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，以五千元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)。

以上規(guī)定，請(qǐng)各地遵照?qǐng)?zhí)行。

第三篇：貪污罪的證明與證據(jù)

論貪污罪的證明與證據(jù)

一、貪污罪的概念

中華人民共和國(guó)《刑法》第三百八十二條規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利、侵吞、竊取、騙取或以其它手段非法占有公共財(cái)物的行為。

二、貪污犯罪需要證明的案件要素

貪污犯罪需要證明的案件要素是指在辦理貪污犯罪案件中，需要運(yùn)用證據(jù)證明的案件的主要方面。根據(jù)貪污罪的法律特征，在辦理貪污犯罪案件中，需要用證據(jù)證明的案件要素包括以下幾個(gè)方面：

（一）貪污罪的犯罪主體

貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，國(guó)家工作人員的范圍包括：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)，事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（4）其它依照法律從事公務(wù)的人員。除此以外，下列兩種人員在特定條件下也可以成為貪污罪的主體：（1）受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。刑法第382條第2款規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員、利用職務(wù)上的便利、侵吞、竊取、騙取或者從其它手段占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的以貪污論”。但在這種情況下侵害的對(duì)象僅限于國(guó)有財(cái)產(chǎn)。（2）與國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員勾結(jié)，伙同貪污的人員。

刑法第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)、伙同貪污的、以共犯論處。”根據(jù)這一規(guī)定，一般人員在特定情況下亦可構(gòu)成貪污罪。

（二）貪污罪的主觀特征

貪污罪在主觀主面表現(xiàn)為直接故意，并以非法占有 公共財(cái)物為目地。間接故意或過(guò)失不能構(gòu)成貪污罪。

（三）貪污犯罪的客體與犯罪對(duì)象。

貪污罪犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和職務(wù)行為的廉潔性。首先，國(guó)家工作人員利用其職務(wù)的便利非法占有公共財(cái)物，是違背其職務(wù)責(zé)任的行為，是對(duì)其職務(wù)行為廉潔性的嚴(yán)重侵犯。其次，國(guó)家工作人員采取侵吞、竊取、騙取或者以其它非法手段占有公共財(cái)物，必然侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，所以，貪污罪侵犯的對(duì)象是雙重客體。

根據(jù)刑法第382條規(guī)定，貪污罪侵害的對(duì)象是“公共財(cái)物”，而刑法91條對(duì)公共財(cái)產(chǎn)作了明確規(guī)定，即“本法訴稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動(dòng)群眾集體所有財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其它公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理，使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”但是刑法第382條中的“公共財(cái)物”并不完全等同于第91條規(guī)定的“公共財(cái)產(chǎn)的范圍。因?yàn)樨澪圩锏闹黧w主要是指國(guó)家工作人員，根據(jù)刑法第93條規(guī)定”，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論”。從我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)成份看“非國(guó)有公司企業(yè)”不僅指集體所有制個(gè)體所有制企業(yè)，還包括國(guó)家，國(guó)有公司，企業(yè)投資，參股份制企業(yè)，中外合資企業(yè)等。因此，貪污罪侵犯的對(duì)象除刑法第91條規(guī)定的范圍外，還包括國(guó)家，國(guó)有公司投資，參股的單位財(cái)產(chǎn)。

（四）貪污犯罪的客觀表現(xiàn)

貪污罪在客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞，竊取或以騙取等其它手段非法占有財(cái)務(wù)的行為，其客觀方面的構(gòu)成要講由以下兩個(gè)要素組成：

1、利用職務(wù)上的便利 利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己職權(quán)范圍內(nèi)主管，管理經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)利所形成的便利條件。首先，“利用職務(wù)上便利”要求行為人在自己職權(quán)范圍內(nèi)具有主管，管理，經(jīng)手公共財(cái)物權(quán)力。行為人所利用的“職務(wù)”是其所從事的職能活動(dòng)，并非是作為領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的身份。這種“職務(wù)”除了具有領(lǐng)導(dǎo)身份特征的職務(wù)外，還包括其它國(guó)家工作人員從事或者擔(dān)負(fù)的管理職能的職務(wù)。所謂“主管”是指具有調(diào)拔，轉(zhuǎn)移使用或者從其它方式支配公共財(cái)物的職權(quán)。例如機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，工廠負(fù)責(zé)人，公司經(jīng)理等具有的管理內(nèi)部公共財(cái)物的權(quán)限。所謂“管理”是指具有監(jiān)守或者保管公共財(cái)物的職權(quán)。例如會(huì)計(jì)，出納保管員等所具有的管理公共財(cái)物的權(quán)限。所謂“經(jīng)手”是指具有領(lǐng)取，支出等辦公財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的職權(quán)，例如公司，企業(yè)中從事購(gòu)銷活動(dòng)的采購(gòu)員，推銷員等具有的領(lǐng)取，報(bào)銷業(yè)務(wù)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)和出差時(shí)經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)限等。其次“利用職務(wù)上的便利”必須是行為人在自己的職權(quán)范圍內(nèi)或者職務(wù)活動(dòng)中，假借職務(wù)的合法形式而進(jìn)行的。行為人以從事公務(wù)的合法身份非法占有公共財(cái)物的行為。在實(shí)質(zhì)上是違背其職責(zé)，但在形式上與其職務(wù)活動(dòng)緊密相關(guān)。例如，財(cái)會(huì)人員涂改票據(jù)侵吞公物，辦事人員虛報(bào)開(kāi)支騙取公共財(cái)物等。都與其以合法的形式執(zhí)行職務(wù)有關(guān)。最后“利用職務(wù)上的便利”不是指一般的工作的條件機(jī)會(huì)，也不是指主體身份所帶來(lái)的某些便利，而是指行為人利用其特定的主管，管理，經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力謀取非法占有公共財(cái)物的便利條件。如果某種權(quán)利并非直接產(chǎn)生于行為人的法定職務(wù)權(quán)利，而是基于行為人職權(quán)以外的原因，即使其與行為人的職務(wù)身份有某種間接聯(lián)系，也不能認(rèn)為是職務(wù)上的便利。例如公司財(cái)物經(jīng)理利用對(duì)出納保管現(xiàn)金和本單位環(huán)境條件熟悉的便利條件，夜間潛入公司，竊取出納員保存的公司現(xiàn)金，即不屬于利用職務(wù)上的便利。

根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上的，或者個(gè)人貪污數(shù)額不到5000元，但具有貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救災(zāi)款物，捐款物，贓物，罰沒(méi)款物，暫扣款物，以及貪污手段惡劣，毀滅證據(jù)，轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

2、以非法手段占有公共財(cái)物

根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪中行為人占有公共財(cái)物的非法手段有以下幾種：

（1）侵吞。這是指行為人利用職務(wù)上的便利，將由自己合法管理、使用的公共財(cái)物，非法據(jù)為己有，其具有兩個(gè)基本特征：一是行為人原占有公共財(cái)物是合法的，不是以其他非法手段占有的。二是行為人將其合法占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)為歸自己所有。實(shí)踐中侵吞的方法主要有三種：一是將自己管理、使用的公共財(cái)物予以隱匿扣留，應(yīng)當(dāng)上交不上交，應(yīng)當(dāng)入賬不入賬，應(yīng)當(dāng)支付不支付。二是將自己管理、使用的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)賣或者私自贈(zèng)送他人。三是將追繳的款物或者罰沒(méi)款物私自用掉或者據(jù)為己有。（2）竊取。這是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方法，將自己管理的公共財(cái)物非法據(jù)為己有，也就是通常所說(shuō)的“監(jiān)守自盜”。采用這種方式進(jìn)行貪污的對(duì)象，只限于自己直接管理的公共財(cái)物。

（3）騙取。這是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。“騙取”作為貪污罪的手段之一，其行為對(duì)象是出于他人合法管理之下而行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物。如出差人員采用涂改或者偽造單據(jù)的方法，虛報(bào)或者謊報(bào)支出冒領(lǐng)公款等等。

（4）其他非法手段。這是指侵吞、竊取、騙取以外的利用職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)物的方法。例如，根據(jù)新刑法第183條第2款規(guī)定，國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的。無(wú)論該單位財(cái)物性質(zhì)如何，均應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任；根據(jù)新刑法第271條第2款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有的，無(wú)論該單位財(cái)物性質(zhì)如何，均應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任；根據(jù)新刑法第394條規(guī)定，國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，根據(jù)國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

三、貪污罪證據(jù)的收集應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

貪污罪是一種由特殊主體實(shí)施的貪利性犯罪，在辦理貪污賄賂案件時(shí)，除運(yùn)用一般的原則和規(guī)則收集證據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的法律特征，有針對(duì)開(kāi)展證據(jù) 收集工作。

在辦理貪污案件中收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）要重視對(duì)書(shū)證的收集。貪污罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪，行為人貪污公共財(cái)物的行為往往要在財(cái)務(wù)賬面上反映出來(lái)。因此，辦理貪污案件，一定要重視對(duì)財(cái)務(wù)帳面和單據(jù)等書(shū)面證據(jù) 收集。對(duì)這些書(shū)證的收集，往往是認(rèn)定貪污犯罪和使案件得到突破的關(guān)鍵。

（2）要注意收集有關(guān)行為人主體身份的證據(jù)。貪污罪的犯罪主體是特殊主體，一般主體不能單獨(dú)構(gòu)成貪污罪。要準(zhǔn)確認(rèn)定貪污罪，必須有證明行為人主體身份證據(jù)。而且，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，貪污罪與職務(wù)侵占罪在行為的客觀表現(xiàn)和主觀故意上，非常相近，兩罪最主體的區(qū)別在于犯罪主體不同。并且兩罪的法定刑相差懸殊，貪污罪的法定最高刑高于侵占罪。這使得在兩罪的區(qū)分上在司法實(shí)踐中具有十分重要的意義。因此，辦理貪污案件，一定要將行為人主體身份的證據(jù)作為證據(jù)收集的一個(gè)重要方面。（3）要加強(qiáng)有關(guān)共同犯罪的證據(jù)收集。貪污犯罪經(jīng)常是相互勾結(jié)實(shí)施共同犯罪，有的甚至形成了相對(duì)穩(wěn)定的犯罪團(tuán)體。特別是在全球一體化的新形式下，地區(qū)與地區(qū)之間國(guó)家與之間的交往越來(lái)多。貪占轉(zhuǎn)移國(guó)有資產(chǎn)的方式越來(lái)越復(fù)雜，涉及到的貪污共同犯罪越來(lái)越隱蔽，因此，辦理貪污案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分重視這一特點(diǎn)，加強(qiáng)相關(guān)證據(jù)的收集。

（4）要防止行為人轉(zhuǎn)移物證。行為人實(shí)施貪污犯罪后，除已將贓款揮霍殆盡解外，被其非法占有的公共財(cái)物往往由其私存，私放或者私用等，這些公共財(cái)物是證明其犯罪的有力物證。當(dāng)行為人發(fā)覺(jué)其行為被追查時(shí)，常常會(huì)出現(xiàn)隱蔽罪證或貪利等動(dòng)機(jī)，轉(zhuǎn)移贓款贓物。辦理貪污案件，對(duì)此應(yīng)當(dāng)給予充分的注意，以防止行為人轉(zhuǎn)移，隱匿贓款贓物，這樣即能夠收集到有力的物證，又可以挽回國(guó)家和集體的經(jīng)濟(jì)損失。不使犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上得到好處。

四、貪污罪證據(jù)收集的幾種方法 根據(jù)以上論述，司法實(shí)踐中在辦理貪污犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重使用以下方法收集證據(jù)：

（一）調(diào)取、審查賬冊(cè)。

調(diào)取、審查賬冊(cè)即是所謂的查賬，是辦理貪污案件最有力，最常用的收集證據(jù)的方法。行為人只要有貪污公共財(cái)物的行為，就難免要在一定的財(cái)務(wù)賬目，單據(jù)上反映出來(lái)，通過(guò)查賬，可以發(fā)現(xiàn)貪污證據(jù)，查清案件事實(shí)。

查賬，應(yīng)當(dāng)有一定經(jīng)驗(yàn)，熟悉財(cái)會(huì)業(yè)務(wù)的人員進(jìn)行，最好由專業(yè)司法會(huì)計(jì)進(jìn)行。結(jié)合實(shí)踐，筆者認(rèn)為在辦案中應(yīng)當(dāng)運(yùn)用以下方法進(jìn)行：

1、核對(duì)賬目，記賬憑證與單據(jù)。

在財(cái)務(wù)活動(dòng)中，賬目是根據(jù)記賬憑證登記的，記賬憑證應(yīng)附有合法的單據(jù)，即原始憑證，在正常情況下，賬目，憑證和單據(jù)必須一致，即通常所講的“賬實(shí)相符”。如果通過(guò)查賬發(fā)現(xiàn)賬目，憑證和單據(jù)三者金額不符，或者金額相符但單據(jù)不合法或記賬科目不正確，就說(shuō)明可能存在經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，只能核對(duì)出具體的問(wèn)題，就可以收到有力的犯罪證據(jù)。一般情況下，對(duì)賬目的審查主要是審查會(huì)計(jì)科目，記錄是否合法、正確；對(duì)憑證的審查主要是審查單據(jù)是否合法，有無(wú)偽造、涂改。

2、賬目與賬目之間互相核對(duì)。

一般情況下，各單位的賬目設(shè)置上都有總賬和明細(xì)賬。會(huì)計(jì)賬與出納賬，銀行賬與現(xiàn)金賬。這些賬目之間互相聯(lián)系，互相印證，在我國(guó)現(xiàn)行的借貸記賬法的情況下，關(guān)聯(lián)的賬目必須相符，同一筆業(yè)務(wù)必須在兩個(gè)不同的賬務(wù)科目中反映出來(lái)，通過(guò)審查這些賬目是否相符，可以發(fā)現(xiàn)有無(wú)貪污行為和貪污的具體數(shù)額，進(jìn)而收集到證明犯罪的書(shū)面證據(jù)。司法實(shí)踐中，對(duì)賬目的審查還應(yīng)當(dāng)注重以下兩個(gè)方面：（1）核對(duì)本單位的賬目與經(jīng)濟(jì)來(lái)賬目是否相符。在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，兩個(gè)單位在發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的往來(lái)后，兩者對(duì)同一筆業(yè)務(wù)的反映必須是對(duì)等的，即賬目、單據(jù)、金額相同，在核對(duì)中，如果發(fā)現(xiàn)兩者一方賬上有記載而對(duì)方無(wú)反映，或者金額不一致，就可以進(jìn)而發(fā)現(xiàn)和收集到行為人的犯罪證據(jù)。（2）核對(duì)本單位的銀行往來(lái)賬與開(kāi)戶銀行賬目。通過(guò)銀行對(duì)賬單逐等核對(duì)，如果發(fā)現(xiàn)雙方反映的不相符，就可以發(fā)現(xiàn)和收集到行為人的犯罪證據(jù)。

3、核對(duì)現(xiàn)金賬與庫(kù)存現(xiàn)金。

在財(cái)務(wù)工作中，各單位都建有現(xiàn)金賬，以記載現(xiàn)金的收支，賬面的現(xiàn)金數(shù)額與庫(kù)存現(xiàn)金必須一致。如果兩者不符，說(shuō)明其中必有問(wèn)題。采用此方法對(duì)賬在實(shí)踐中提賬調(diào)賬一定要突然迅速，不然會(huì)使給行為人以填充現(xiàn)金的可剩之機(jī)，在辦理貪污賄賂案件時(shí)，可以以此發(fā)現(xiàn)一些與犯罪有關(guān)的原始證據(jù)。

4、核對(duì)帳目和實(shí)物。

在某些情況下，對(duì)帳目的審查還要與商品、庫(kù)存、固定資產(chǎn)等實(shí)物核對(duì)。正常情況下，二者應(yīng)當(dāng)相符，如嚴(yán)重不符，就有可能出現(xiàn)開(kāi)虛假發(fā)票或商品出庫(kù)未記帳現(xiàn)象，從而收集到貪污犯罪的證據(jù)。

（二）調(diào)查詢問(wèn)

在司法實(shí)踐中調(diào)查詢問(wèn)是進(jìn)行貪污犯罪線索初查的主要方法之一，重事實(shí)、重調(diào)查研究，走群眾路線，是我國(guó)證據(jù)制度的重要內(nèi)容，在辦理貪污案件時(shí)，一定要注意通過(guò)調(diào)查詢問(wèn)的方法發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)。調(diào)查詢問(wèn)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，應(yīng)提前作好充分準(zhǔn)備、注意調(diào)查詢問(wèn)的針對(duì)性、政策性和策略性。要根據(jù)不同的調(diào)查對(duì)象來(lái)確定調(diào)查的方法和方式。

（三）訊問(wèn)犯罪嫌疑人 貪污犯罪具有不同于一般刑事治安犯罪特點(diǎn)。在實(shí)踐中主要體現(xiàn)在：

一、犯罪主體一般具有較高的地位和文化被景，反偵查能力較強(qiáng)、社會(huì)閱歷、社會(huì)交際、經(jīng)驗(yàn)等方面的豐富程度都與一般刑事案件的犯罪嫌疑人不同，復(fù)雜因素多；

二、一般刑事案件常常有直觀的、直接的犯罪危害結(jié)果，而貪污犯罪則不同，其直接的危害結(jié)果往往不是直觀、有形的。基于以上兩點(diǎn)，使得訊問(wèn)犯罪嫌疑人在整個(gè)辦案中顯得尤為重要。

通過(guò)訊問(wèn)犯罪嫌疑人的方法發(fā)現(xiàn)和收集的犯罪證據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，并應(yīng)從貪污案件的特點(diǎn)出發(fā)，精心準(zhǔn)備，講究策略，以獲得切實(shí)可靠的證據(jù)，對(duì)偵查人員來(lái)說(shuō)，每訊問(wèn)一名嫌疑人都是同一種犯罪嫌疑人在經(jīng)驗(yàn)、智慧、方法、謀略上的較量。這就要求偵查人員在實(shí)踐中不斷地去學(xué)習(xí)，豐富自己各方面的知識(shí)，切實(shí)提高訊問(wèn)技巧，確保訊問(wèn)質(zhì)量與訊問(wèn)水平。

（四）搜查

搜查是在辦理貪污賄賂案件中非常重要的一種手段，這是基于貪污犯罪的特點(diǎn)決定的：其

一、貪污分子非法占有公共財(cái)物后，必然要將其存放在一定處所或交由他人存放，存入金融機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?cái)物形態(tài)等等。通過(guò)搜查，可以獲得贓款贓物，獲得證據(jù)。

二、除贓款贓物外，在行為人的處所或辦公地點(diǎn)，往往會(huì)有證明貪污犯罪的其它證據(jù)，如隱匿的真實(shí)帳冊(cè)等。如果不進(jìn)行搜查，則很難獲得這些證據(jù)。

在辦理貪污案件時(shí)，搜查應(yīng)當(dāng)注意及時(shí)，有時(shí)要與訊問(wèn)傳喚同時(shí)。否則，一旦贓物贓款轉(zhuǎn)移，會(huì)給辦案帶來(lái)不必要的麻煩，有時(shí)會(huì)影響案件進(jìn)程與定性。搜查前要周密計(jì)劃，細(xì)致部署，以確保搜查順利進(jìn)行并達(dá)到預(yù)期目地。

五、貪污罪的證據(jù)要求

司法實(shí)踐中所指的證據(jù)要求，是指從辦理貪污案件，從證明對(duì)象的角度，對(duì)認(rèn)定貪污犯罪案件的證據(jù)要求。它包括兩方面的內(nèi)容：一是對(duì)證據(jù)范圍的要求；二是對(duì)證據(jù)內(nèi)容的要求。

（一）認(rèn)定貪污犯罪案件對(duì)證據(jù)范圍的要求

根據(jù)法律規(guī)定和實(shí)踐證驗(yàn)，認(rèn)定貪污犯罪必須有以下幾方面的證據(jù)：

1、犯罪主體方面的證據(jù)

根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪的主體是國(guó)家工作人員或受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪，對(duì)此必須有證據(jù)證明。這方面的證據(jù)主要包括：（1）證明行為人身份、職務(wù)的證據(jù)；（2）證明單位性質(zhì)的證據(jù)。除此外還要有行為人自然方面的證據(jù)。自然情況包括姓名、性別、出生年月、民族、籍貫等。

2、犯罪主觀方面的證據(jù) 辦理貪污案件，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明行為人具有非法占有公共財(cái)物的主觀故意。這方面的證據(jù)包括：行為人供述、賬冊(cè)等書(shū)證，贓款用途證據(jù)等。有些學(xué)者認(rèn)為，只要有證據(jù)證明行為人非法占有了公共財(cái)物、贓物具體用途和去向，不影響對(duì)貪污性質(zhì)的認(rèn)定。在基層的司法實(shí)踐中這種認(rèn)識(shí)往往不能得到法院的認(rèn)同，所以在查辦貪污案件中，贓物的去向也是定罪的主要證據(jù)之一。

3、犯罪客體方面的證據(jù)

這方面的證據(jù)主要指非法占有的財(cái)物系公共財(cái)物的證據(jù)，有關(guān)行為人利用職務(wù)之便和犯罪的影響、危害后果等方面的證據(jù)。

4、犯罪客觀方面的證據(jù) 貪污罪在客觀上表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞竊取，騙取或者以其它手段非法占有公共財(cái)物的行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明。具體包括：（1）證明作案時(shí)間、地點(diǎn)、過(guò)程的證據(jù)；

（2）證明貪污數(shù)額的證據(jù)，證明形式上主要表現(xiàn)為：① 書(shū)證，如偽造、涂改的根據(jù)，不入賬的收入票據(jù)。② 行為人的供述。③ 物證，如贓款贓物。④ 證人證言，如財(cái)務(wù)人員的證言等。

5、有關(guān)犯罪情節(jié)的證據(jù)

犯罪情節(jié)與量刑處罰緊密相聯(lián), 對(duì)于辦案中認(rèn)定的犯罪情節(jié)包括以下幾個(gè)方面:（1）犯罪數(shù)額；

（2）法定從輕減輕情節(jié)；（3）法定從重情節(jié)；（4）法定免除罰情節(jié)；

（5）酌定從輕，從重重情節(jié)等等，在以上幾個(gè)情節(jié)中除犯罪數(shù)額是犯罪事實(shí)的一個(gè)方面；后幾個(gè)情節(jié)的證據(jù)一般包括后果危害、社會(huì)影響、認(rèn)罪態(tài)度、悔改表現(xiàn)、自首、立功、累犯、共同犯罪中的作用等方面的證據(jù)。

（二）認(rèn)定貪污犯罪案件對(duì)證據(jù)內(nèi)容的要求 在辦理貪污賄賂案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)貪污犯罪的特點(diǎn)努力使各種形式的證據(jù)在內(nèi)容上達(dá)到一定的要求。只有這樣才能保證辦案的質(zhì)量效果。貪污案件中常見(jiàn)的證據(jù)形式內(nèi)容要求有以下幾方面：

1、犯罪嫌疑人的供述和辯解

在貪污犯罪案件中，犯罪嫌疑人的供述和辯解應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（1）犯罪主體方面的內(nèi)容，主要包括工作單位、部門(mén)、職務(wù)、職權(quán)等。

（2）犯罪主觀方面的內(nèi)容，主要包括行為人的動(dòng)機(jī)、目的、犯意產(chǎn)生的過(guò)程及有關(guān)思想變化等。

（3）犯罪客觀方面的內(nèi)容，主要包括行為人的時(shí)間、地點(diǎn)、過(guò)程；貪污財(cái)產(chǎn)的來(lái)源、性質(zhì)、數(shù)額、形式；行為人的具體手段；貪污財(cái)物的去向、用途等。

2、書(shū)證

在貪污犯罪案件中，書(shū)證一般應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

（1）證明行為人主體身份的主要材料, 包括單位性質(zhì)、行為人身份、職權(quán)等的書(shū)證；

（2）證明公共財(cái)物性質(zhì)和犯罪行為的書(shū)證，包括財(cái)務(wù)賬據(jù)、單據(jù)等；（3）證明贓款贓物去向的書(shū)證。

3、物證

在辦理貪污案件中，為證明犯罪和挽回?fù)p失，應(yīng)當(dāng)盡量收集贓物等物證。

4、證人證言

在貪污犯罪案件中，通過(guò)調(diào)查詢問(wèn)，可以收集如下證言：（1）行為人犯罪的具體過(guò)程、手段及利用職務(wù)便利情況。（2）行為人非法占有財(cái)物的性質(zhì)、數(shù)量、特征等。（3）與犯罪有關(guān)的業(yè)務(wù)往來(lái)情況。（4）發(fā)現(xiàn)犯罪的過(guò)程。

5、鑒定結(jié)論

對(duì)于貪污案件中的有關(guān)筆跡以及收入未入帳的票據(jù)、帳冊(cè)應(yīng)當(dāng)通過(guò)技術(shù)簽定，作出鑒定結(jié)論來(lái)固定證據(jù) 綜上所述：筆者認(rèn)為在基層辦案實(shí)踐中，只要辦案人員能夠依照貪污罪的證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)案情的不同可以靈活運(yùn)用，就能夠達(dá)到較好的辦案效果，提高辦案質(zhì)量。

第四篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

內(nèi)容摘要

職務(wù)侵占罪與貪污罪是司法實(shí)踐中的多發(fā)犯罪。司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到難以認(rèn)定的問(wèn)題。本文擬對(duì)這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對(duì)職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進(jìn)行了闡述，希望對(duì)實(shí)務(wù)有所裨益。

前言

全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時(shí)規(guī)定公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰，實(shí)際上把貪污罪的主體縮小了。由此開(kāi)始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問(wèn)題，就成為刑法理論與實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題之一。修訂后的我國(guó)刑法第二百七十一條第一款擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時(shí)，在同條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹谒痉▽?shí)踐中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問(wèn)題，繼續(xù)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

從目前刑法理論著作和實(shí)踐操作的情況看，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個(gè)方面作了比較研究：

一、職務(wù)職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體比較

（一）貪污罪的主體

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：

1、2、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。準(zhǔn)國(guó)家工作人員。

（1）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；

（2）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；

3、受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。

從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個(gè)基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國(guó)家或國(guó)有的，或者是國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體的工作人員，或者由上述國(guó)家（或國(guó)有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時(shí)具備上述二個(gè)條件，才可能成為貪污罪的主體。

（二）職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中人事公務(wù)的人員，以及國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員。

司法實(shí)踐中，對(duì)于本罪主體的認(rèn)定需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會(huì)委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會(huì)、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。

考慮到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對(duì)立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國(guó)家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實(shí)踐中比較容易應(yīng)用。

貪污罪的主體是國(guó)家工作人員和受國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國(guó)家工作人員(即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國(guó)家工作人員，但受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物(不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團(tuán)體中不具有國(guó)家工作人員身份(包括以國(guó)家工作人員論)又未受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的一般勞務(wù)人員，即使利用自己的職務(wù)便利條件非法占有本單位的公有財(cái)物，也不能以貪污罪論處。

二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。貪污的對(duì)象是公共財(cái)產(chǎn)。兩罪的客體是不同的。所謂“公共財(cái)產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財(cái)：(1)國(guó)有財(cái)產(chǎn)；(2)勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；(4)在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別

1、我國(guó)《刑法》分則對(duì)犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類排列的。把職務(wù)侵占罪歸為第五章的侵犯財(cái)產(chǎn)罪之中，把貪污罪歸納入第八章貪污賄賂罪之中，以區(qū)別兩罪的犯罪客體不同。

2、貪污罪的犯罪行為所指向的對(duì)象是公有財(cái)產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當(dāng)然地侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的犯罪主體負(fù)有遵守國(guó)家對(duì)國(guó)家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財(cái)產(chǎn)恰恰違反了國(guó)家的廉政制度。所以說(shuō)貪污罪的犯罪客體是公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家廉政制度，屬?gòu)?fù)雜客體。

3、職務(wù)侵占罪的犯罪行為指向的對(duì)象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財(cái)產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財(cái)產(chǎn)，顯然職務(wù)侵占與貪污罪的犯罪對(duì)象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。

3(二)對(duì)二者犯罪對(duì)象發(fā)展的研究

在我國(guó)理論界存在著兩種觀點(diǎn)。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對(duì)象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無(wú)論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對(duì)象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。

貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪的對(duì)象是非公共財(cái)物。關(guān)于貪污罪的對(duì)象，僅限于公共財(cái)物，在本人看來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步已不適應(yīng)形勢(shì)的需要。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來(lái)看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對(duì)象，無(wú)疑是 “公共財(cái)物”。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對(duì)象只能是公共財(cái)物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。但是，從刑法其他有關(guān)貪污罪的罪刑規(guī)范來(lái)看，貪污罪的對(duì)象實(shí)際上并不僅限于公共財(cái)物。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財(cái)物就包括非公共財(cái)物。

比如，在股份制企業(yè)中，被國(guó)有公司委派來(lái)從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財(cái)物，占有多少就是貪污多少，不可能說(shuō)非法占有的企業(yè)財(cái)物中國(guó)有財(cái)產(chǎn)占多少，才算貪污多少。由此看來(lái)，要解決立法與實(shí)踐相脫節(jié)的問(wèn)題，刑法第三百八十二條第一款對(duì)貪污罪的對(duì)象有必要進(jìn)行修改補(bǔ)充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。這也是本人的一點(diǎn)看法。

三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較

職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財(cái)物。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財(cái)物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說(shuō)監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財(cái)物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的行為。

侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財(cái)產(chǎn)的行為。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國(guó)外的侵占意義并不完全相同。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財(cái)物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財(cái)物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財(cái)物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財(cái)物，在經(jīng)手單位財(cái)物過(guò)程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。

隨著社會(huì)的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒(méi)有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財(cái)物。而且，兩罪中 “利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。至于貪污條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語(yǔ)的字面的差異，實(shí)質(zhì)上相同。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無(wú)異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。

四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系

不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國(guó)家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。還有不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國(guó)有單位里。不過(guò)本人認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無(wú)論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競(jìng)合的關(guān)系。

首先，對(duì)第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國(guó)家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語(yǔ)的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語(yǔ)詞的含義、語(yǔ)法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒(méi)有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國(guó)家工作人員，“單位”也不排除國(guó)有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無(wú)不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國(guó)家工作人員，也不能限定為非國(guó)有單位。

其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競(jìng)合的關(guān)系。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。從事實(shí)上看，數(shù)個(gè)法條可以因犯罪主體、對(duì)象、目的、手段或危害結(jié)果形成競(jìng)合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時(shí)因犯罪主體、犯罪對(duì)象形成競(jìng)合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國(guó)家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對(duì)象也可以涵蓋貪污罪的對(duì)象。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競(jìng)合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競(jìng)合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國(guó)家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財(cái)物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。“??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財(cái)物，被 6 定為盜竊罪的話，將會(huì)導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

(3)國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。

第五篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

新聞日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期間，張某利用其擔(dān)任某鐵路局工務(wù)段線路工長(zhǎng)管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同付某等人，先后三次從領(lǐng)工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷贓，后得款人民幣90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過(guò)虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫(kù)多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，計(jì)5.6噸，共計(jì)價(jià)值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計(jì)13 300元。

兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對(duì)被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國(guó)《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財(cái)物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:

一、職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對(duì)象不同：

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對(duì)象，各國(guó)和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國(guó)刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國(guó)家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對(duì)象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國(guó)１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對(duì)象已經(jīng)由單一的“公共財(cái)物”擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財(cái)物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對(duì)象的相同之處，但貪污罪的對(duì)象則不僅限于本單位財(cái)物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對(duì)象是“公共財(cái)物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

（四）“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財(cái)物有四類（包括３８２條第２款）：國(guó)有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物的，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。”由于第３９４條是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨(dú)立的犯罪對(duì)象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對(duì)象物”。由此可見(jiàn)，貪污罪侵犯的對(duì)象是：公共財(cái)物、國(guó)有財(cái)物、本單位財(cái)物、禮品、保險(xiǎn)金，可見(jiàn)貪污罪的對(duì)象不僅是本單位財(cái)物，而職務(wù)侵占罪侵犯對(duì)象只有一種即單位財(cái)物。

二、犯罪主體不同

犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的人員。即指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。實(shí)踐中，從事公務(wù)一般是指代表國(guó)家履行行政管理職責(zé)，或者代表國(guó)有單位對(duì)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理。在國(guó)有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項(xiàng)職責(zé)的人員，以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：

1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國(guó)家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

2、刑法93條第2款規(guī)定的是準(zhǔn)國(guó)家工作人員：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。這幾類人員都不要求在國(guó)家機(jī)關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。

3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國(guó)有單位委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國(guó)家工作人員，也可以是非國(guó)家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

4、刑法第183條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國(guó)有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。

職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說(shuō)一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實(shí)際上就在于主體的不同，在司法實(shí)踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當(dāng)將注意力和研究重點(diǎn)放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實(shí)際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

（１）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；

（２）在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；

（３）受國(guó)有單位的委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；

（４）受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒(méi)有國(guó)家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)有財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪；

（５）國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員，不管是否具有國(guó)家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠的方式騙取國(guó)有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的都是貪污罪；國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。

（６）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物，即使該財(cái)物屬于國(guó)有財(cái)物，也是職務(wù)侵占罪；

（７）非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪。

三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對(duì)象均是單位財(cái)產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象出現(xiàn)交叉和重疊。這個(gè)時(shí)候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財(cái)產(chǎn)如何定性的問(wèn)題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個(gè)概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國(guó)有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對(duì)國(guó)有財(cái)務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒(méi)有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國(guó)家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動(dòng)。它具有兩方面的特點(diǎn)：一是具有管理性，即對(duì)各種事務(wù)進(jìn)行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會(huì)事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個(gè)人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國(guó)家管理活動(dòng)的范圍即變?yōu)閲?guó)家事務(wù)）。二是國(guó)家利益性，即這種活動(dòng)是從國(guó)家利益出發(fā)，以國(guó)家的名義進(jìn)行的，它體現(xiàn)的不是某個(gè)個(gè)人、集體、團(tuán)體的利益，而是國(guó)家的利益。換句話說(shuō)，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國(guó)家利益代表性和管理性，它所管理的對(duì)象是各種事務(wù)。因此，在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中，代表國(guó)家利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的工作人員，侵吞本單位財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中沒(méi)有行使經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的，即使他侵吞的是公共財(cái)產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位代表國(guó)家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財(cái)產(chǎn)還是非公共財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。同時(shí)這里也涉及到另外的一個(gè)問(wèn)題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。可以肯定的是，這類人員不是國(guó)家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣辛笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營(yíng)”。管理就是依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國(guó)有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)是指行為人在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國(guó)有資產(chǎn)投入市場(chǎng)，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對(duì)國(guó)有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。因此，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)槌邪?、租賃、聘用等原因?qū)?guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)守、保管或者進(jìn)行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。

通過(guò)上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長(zhǎng)，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負(fù)責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項(xiàng)管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對(duì)不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進(jìn)行批評(píng)教育，扣罰獎(jiǎng)金或上報(bào)領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對(duì)本工區(qū)職工，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)責(zé)任制進(jìn)行考評(píng)，據(jù)此實(shí)行獎(jiǎng)金分配。其責(zé)任是對(duì)搞好工區(qū)管理負(fù)責(zé)。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無(wú)調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負(fù)責(zé)保管。被告人張林行使著工長(zhǎng)管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無(wú)權(quán)處置舊鋼軌。也就是說(shuō)在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長(zhǎng)程某具的情況說(shuō)明，高某受工務(wù)段委派負(fù)責(zé)南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國(guó)有公司委派其管理國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國(guó)家工作人員的身份認(rèn)定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。（鄭州鐵路運(yùn)輸法院 姚黎輝 趙正國(guó)）