第一篇：《民商法論叢》第9卷編后感探討與研究

《民商法論叢》第9卷編后感

梁慧星 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

本卷為第9卷(1997年第3號)。

[立法問題]欄編入編者寫的《中國統(tǒng)一合同法的起草》一文。統(tǒng)一合同法的起草始于1993年,迄今產(chǎn)生過四個草案。民商法論叢第4卷曾刊載由學(xué)者起草的中國統(tǒng)一合同法建議草案,即第一個草案。民商法論叢第7卷曾刊載介紹統(tǒng)一合同法草案第三稿的文章。1997年5月全國人大常委會法制工作委員會向全國發(fā)出統(tǒng)一合同法草案征求意見稿,即第四個草案。1997年10月在廈門大學(xué)召開的民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會上,對此征求意見稿進(jìn)行過熱烈討論,提出了許多問題。在這次會上獲悉,統(tǒng)一合同法草案在1998年沒有通過的可能?！吨袊y(tǒng)一合同法的起草》一文介紹了起草的理由、立法方案所確定的指導(dǎo)思想和基本方針、各個草案的產(chǎn)生經(jīng)過,并著重介紹了總則部分重要制度的修改情況,及1997年6月9日至18日在北京昌平召開的討論征求意見稿的專家研討會上的主要爭論。請讀者留意。

[專題研究]欄編入6篇論文:劉郁武先生的《信用證與買賣雙方義務(wù)若干問題的探討》,是作者基于仲裁實踐中的感受,單證不符情況下買賣雙方的義務(wù)問題致為復(fù)雜,因此廣泛參考借鑒國外的判例學(xué)說,研究此重要法律問題所取得的新成果;張民安先生的《公司少數(shù)股東的法律保護(hù)》,引用了豐富的立法、判例資料,研究了各國保護(hù)少數(shù)股東的方法和原則,對完善我國公司法對少數(shù)股東的保護(hù)提出了建議,值得一讀;王小能女士的《中國大陸、香港、臺灣三法域支票法律制度比較研究》,對三法域支票法律制度的價值取向、基本規(guī)定和制度作了周詳?shù)谋容^,并提出自己的評價和修改建議,有重要理論和實踐意義;喻敏先生的《對侵權(quán)行為法中過錯問題的再思考》,是基于作者從事審判實務(wù)的經(jīng)驗,對傳統(tǒng)過錯理論進(jìn)行了尖銳的質(zhì)疑和批判,并提出作者對過錯問題的嶄新思想,令人耳目一新;于敏先生的《我國現(xiàn)行法律規(guī)定與精神損害賠償》,結(jié)合近年法院認(rèn)可人身傷害的精神損害賠償?shù)呐欣?對我國侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定作了新的解釋,值得注意;劉榮軍先生的《民事訴訟法律關(guān)系的再構(gòu)筑》一文,對我國現(xiàn)在的民事訴訟法律關(guān)系理論進(jìn)行了反思和批判,并參考國外民事訴訟理論,企圖重新構(gòu)筑我國民事訴訟法律關(guān)系理論,富有創(chuàng)造性。

[法學(xué)思潮]欄刊載李金澤先生的《法律互異與沖突:文化因素透視》,作者指出法律是人類社會的一種制度文明,各國法律的互異與沖突,不僅源于各國主權(quán)者意志的沖突,也源于各國在文化上的互異與沖突,對作為文化因素的語言、宗教和哲學(xué)如何導(dǎo)致法律互異作了分析,并提出協(xié)調(diào)法律互異與沖突的若干原則。

[法學(xué)名著]欄刊載《合同法中的自由與強(qiáng)制》一文,系著名比較法學(xué)者康.茨威格特和海因.克茨所著《比較法總論》第2卷的第24章,是由孫憲忠先生翻譯的。

[域外法]欄刊載尤里.岡薩雷斯.羅丹爾的《墨西哥私法的法典編纂》一文,是由徐國棟先生翻譯的。徐國棟先生在中南政法學(xué)院主持一個研究項目,著重翻譯、介紹、研究中南美洲、亞洲各國的民法典,據(jù)說已經(jīng)收集了20多個國家的民法典和法律文件,翻譯工作正在按預(yù)定計劃進(jìn)行中。我國經(jīng)濟(jì)要騰飛并趕超發(fā)達(dá)國家,我國企業(yè)當(dāng)然要打入北美、歐洲和日本這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的市場,同發(fā)達(dá)國家及它們的企業(yè)競爭,但是,要在這些市場上取得競爭的勝利談何容易!編者認(rèn)為,下個世紀(jì)對中國具有戰(zhàn)略意義的市場,不是北美、歐洲和日本市場,而是中美洲、南美、東南亞、中東和非洲的次發(fā)達(dá)和不發(fā)達(dá)國家市場。因此,中國的民法學(xué)者有義務(wù)、有責(zé)任去研究這些地區(qū)主要國家的民商法律,愈早愈好。本論叢將連續(xù)刊載這方面的研究成果和譯介文章,請讀者留意。

[判解研究]欄刊載姚德年先生的《淺析懸賞廣告——對一則遺失物懸賞廣告糾紛案的分析》一文。該案判決載于最高人民法院公報1995年第2期(總第42期),本論叢第6卷曾刊載過一篇對該案二審判決的判例研究。姚

德年先生基于法社會學(xué)方法的研究,主張本案遺失物懸賞廣告應(yīng)無效,批評二審法院判決,贊同一審法院判決,值得注意。

[碩士學(xué)位論文]編入4篇論文,它們是竺琳小姐的《民事詐欺制度研究》,于海通先生的《船舶抵押權(quán)法律效力問題研究》,張?zhí)烀裣壬摹墩撔磐胸敭a(chǎn)上權(quán)利義務(wù)的沖突與衡平》,王敬毅小姐的《醫(yī)療過失責(zé)任研究》,均不乏理論意義和實踐價值。[資料]欄編入《歐共體理事會關(guān)于控制企業(yè)間集中的第4064/89號規(guī)則》,是由沈偉先生和李曉紅小姐合譯的。另一篇是《國際商會關(guān)于合同擔(dān)保最新規(guī)則》,文末附有國際商會合同擔(dān)保統(tǒng)一公約譯文,作者是西班牙的雅衛(wèi).伽瑪.德.勞斯廖斯先生,是由徐海燕女士翻譯的。

編完本卷,時值歲尾?；仡欁該軄y反正、改革開放以來,國家強(qiáng)調(diào)民主和依法治國,經(jīng)20年之努力,立法體系已初步建立。但是,人民對法律的信任度卻日見其低下。究其原因,端在法律的執(zhí)行,嚴(yán)重存在裁判不公。細(xì)思之,導(dǎo)致裁判不公的因素有三:一曰地方保護(hù)主義,二曰行政干預(yù),三曰司法腐敗?？芍^中國法治之“三害”?！叭Α辈怀?后果如何?可以斷言:一旦人民對法律的信任喪失殆盡,法律和法院的權(quán)威掃地之時,人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院,必將轉(zhuǎn)而尋求幫助于草莽之間。其后果何堪設(shè)想!意大利黑手黨危害之烈至整個國家民族付出巨大慘重代價經(jīng)數(shù)十年之整肅尚難以根除之慘痛教訓(xùn),不亦我中華民族之殷鑒乎?!

解決地方保護(hù)主義和行政干預(yù)問題,關(guān)鍵在提高法院的地位,確保司法獨(dú)立。從法院經(jīng)費(fèi)和法院干部任命與地方脫鉤入手,將不難獲得解決。再就是整個司法體制的改革?，F(xiàn)行司法體制是從前蘇聯(lián)借鑒而來,本質(zhì)上屬于計劃經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上層建筑。改革開放和建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,致我國社會之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了根本性變革。按照馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑相互關(guān)系的理論,所謂“三害”橫行,正是反映舊經(jīng)濟(jì)體制本質(zhì)特征的現(xiàn)行司法體制,與現(xiàn)今之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)、相互矛盾、相互沖突日益尖銳化的集中表現(xiàn)。司法體制改革之不可回避,之勢在必行,難道還有什么不易理解嗎?!

法律是一個高度抽象化、概念化的行為規(guī)則體系。要切實發(fā)揮法律的規(guī)范功能,要將“紙上的”法律,真正變成社會中“活生生的”法律,有賴于關(guān)心法律,維護(hù)法律,執(zhí)行法律,對法律之成長、發(fā)展和進(jìn)步,擔(dān)負(fù)重要職責(zé)的“人”。即包括法官、律師和法學(xué)者的“法律人”職業(yè)團(tuán)體。對這一法律職業(yè)團(tuán)體來說,法律當(dāng)然是一種職業(yè)。但是,這絕不是一般的職業(yè)!更不是通常所謂營業(yè)!這是一項高尚的、正義的、神圣的職業(yè)!要根絕司法腐敗,當(dāng)然要從司法體制改革入手,但最終還賴于高素質(zhì)的、崇尚法律正義的法律人職業(yè)團(tuán)體之培育養(yǎng)成。法社會學(xué)創(chuàng)始人愛爾里希有一句名言:“法官的人格,是正義的最終保障”。我愿將此名言稍作變更,并獻(xiàn)給民商法論叢的讀者,尤其那些已經(jīng)是或打算成為法官、律師和法學(xué)者的讀者:法律人的人格,是社會正義的最終保障!

愿與諸君共勉之。

出處:《法學(xué)》1998年第5期

第二篇：2014年第二屆比較民商法與判例研究 兩岸學(xué)術(shù)研討會

2014年第二屆比較民商法與判例研究 兩岸學(xué)術(shù)研討會 [復(fù)制鏈接] 居柔守弱

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2014年04月22日 13:37:26 比較民法與判例研究所 2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會 議 日 程

主辦單位：中國民法學(xué)研究會

上海市民法學(xué)研究會

上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位：《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部

上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部

邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

2014年4月26－27日·上海

2014年4月26日

學(xué)者集合、簽到

【外地學(xué)者8：00在上海財經(jīng)大學(xué)豪生大酒店一樓集合，步行至?xí)觥?/p>

【上海地區(qū)學(xué)者請到上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓簽到（8：15－8：30）】

開幕式

【8：30－9：00 上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室】

主持人：

楊峰 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長

致辭人：（每人5分鐘）

馬 洪 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長

王 軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國民法學(xué)研究會秘書長

詹森林 臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授

段 匡 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授

李秀清 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》主編

上海市外國法與比較法研究會會長

朱曉喆 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、比較民法與判例研究所所長

基調(diào)演講：《判例與比較法——外國法對本國判例的影響》

【9：00－9：40】

演講人：詹森林 臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授

主持評議人：王軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國民法學(xué)研究會秘書長

合影、休息

【9：40－10：00】

主題報告：比較民商法與本土問題意識

【10：00－12：00】（報告人每人20分鐘、評議人每人15分鐘）

主持人：

渠濤 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

1.《比較民商法研究與我國民商法發(fā)展》

報告人：龍衛(wèi)球 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長

2.《我國不動產(chǎn)物權(quán)判定的規(guī)則》

報告人：高富平華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財產(chǎn)法研究院院長

3.《違章建筑事實上處分權(quán)之理論建構(gòu)》

報告人：張永健 臺灣中央研究院法律所副研究員

法實證研究資料中心副執(zhí)行長

4.《臺灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實上處分權(quán)為例》

報告人：許政賢 臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授

評議人：

張谷 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授

孫鵬 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授

自由發(fā)言：10分鐘

午餐（12：00－13：30）

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”

第一單元【13：30－14：50 上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室】

（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

主持人：

徐滌宇 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、常務(wù)副院長

梅夏英 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授

1、《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規(guī)定評河南省南陽市中級人民法院(2004)南民一終字第75號判決》

報告人：吳從周 臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授

評議人：朱慶育 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

2、《法國法上的見義勇為》

報告人：葉名怡 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授

評議人：楊代雄 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、民商法教研室主任

3、《意大利法中私人救助研究——兼談見義勇為的債法基礎(chǔ)建構(gòu)》

報告人：肖俊 上海交大凱原法學(xué)院講師

評議人：劉家安 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

自由研討：15分鐘

中場休息

【15：00－15：10】

第二單元【15：10－16：50 上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室】

（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

主持人：

彭誠信 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

金可可 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長

4、《論英美法上的見義勇為》

報告人：李昊 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授

評議人：高圣平中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

5、《日本法上見義勇為的民事責(zé)任》

報告人：章程 臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生

評議人：段匡 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授

6、《論民法上的救助行為》

報告人：李中原 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授

評議人： 解亙 南京大學(xué)法學(xué)院副教授

7、《見義勇為行為中受益人補(bǔ)償義務(wù)的體系效應(yīng)》

報告人：王雷 中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師 評議人：孟強(qiáng) 北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授

自由研討：【16：50－17：30】（每人發(fā)言限5分鐘）

晚餐（18：00－20：00）

2014年4月27日

上午 分會場一（上海財經(jīng)大學(xué)行政樓3樓會議室）

第一單元 主題案例研討

（二）：“提單與運(yùn)輸合同請求權(quán)”

【8：30－10：05】（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

傅鼎生 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編

杜愛武 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人

1、《提單上的請求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動》

報告人：莊加園 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師

2、《日本法上的提單效力問題簡評》

報告人：周江洪 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授

3、《載貨證券之效力及其與運(yùn)送契約之關(guān)系》

報告人：葉啟洲 臺灣政治大學(xué)法律系副教授

4、《英美法和國際公約上的提單問題》

報告人：李宇 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師

5、《實際承運(yùn)人識別案例研究報告》

報告人：王羽中 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人

評議人：

張家勇 四川大學(xué)法學(xué)院教授 朱虎 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授

自由研討：10分鐘

中場休息

【10：05－10：15】

第二單元 侵權(quán)責(zé)任的比較法透視

【10：15－11：45】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

田士永 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

冉昊 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

1.《被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響》

報告人：孫鵬 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授

2.《意大利法中非財產(chǎn)性人身損害賠償制度及其對我國的啟示》

報告人：張禮洪 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授 歐洲法與羅馬法研究所所長

3.《論我國侵權(quán)法應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用》

報告人：白江 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授

4.《論人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益與損害認(rèn)定》

報告人：王怡蘋 臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授

5.《論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)》

報告人：周友軍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 副教授

評議人：

朱巖 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

耿卓 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授 申海恩 北京第二外國語大學(xué)副教授

自由研討：10分鐘

11：45轉(zhuǎn)主會場(一樓會議室)

上午 分會場二（上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室）

第一單元 合同法總論

【8：30－10：00】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

屈茂輝 湖南大學(xué)法學(xué)院教授

黃卉 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 副教授

1、《合同解釋理論的一元模式》

報告人：葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院教授

2、《違約金酌減規(guī)則論》

報告人：王洪亮 清華大學(xué)法學(xué)院教授

3、《“內(nèi)容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》

報告人：于飛 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

評議人：

韓強(qiáng) 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科研處副處長

汪洋 清華大學(xué)法學(xué)院博士后

自由研討：10分鐘

中場休息

【10：00－10：10】

第二單元 臺灣民商法的前沿問題 【10：10－11：40】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

方新軍 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授

董學(xué)立 南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

1.《占有連鎖的存在與本質(zhì)——任意規(guī)定與當(dāng)事人意思》

報告人：游進(jìn)發(fā) 臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授

2.《論臺灣法上的保證——以最高法院相關(guān)判決為中心》

報告人：曾品杰 臺灣中正大學(xué)法學(xué)院財經(jīng)法律學(xué)系教授、主任

3.《由保證債權(quán)訴訟時效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺灣最高法院的觀點(diǎn)》

報告人：吳瑾瑜 臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任

4.《加盟契約在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發(fā)》

報告人：向明恩 臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授

評議人：

戴孟勇 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授

傅廣宇 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授

自由研討：20分鐘

閉幕式

【11：45－12：00】

主持人：周杰普 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黨總支書記

致辭人：

詹森林 臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授

傅鼎生 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編

第三篇：2014年第二屆比較民商法與判例研究會議簡報(第一至八期)

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第一期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

中國·上海

時間：2014年4月26日上午8:00-12:00 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室

2014年4月26、27日，由中國民法學(xué)研究會、上海市民法學(xué)研究會、上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦，《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部、上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部、邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所協(xié)辦的“2014年第二屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會”在上海財經(jīng)大學(xué)行政樓順利召開。海峽兩岸共約100名學(xué)者和律師、法官參與了本次研討會。研討會圍繞判例與比較法、比較民商法與本土問題意識、見義勇為的民法問題、提單與運(yùn)輸合同請求權(quán)、侵權(quán)責(zé)任的比較法透視、合同法總論、臺灣民商法的前沿問題等多個主題進(jìn)行了深入探討。

開幕式

主持人：

楊峰（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）致辭人：

馬洪（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）

王軼（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國民法學(xué)研究會秘書長）詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）

李秀清（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）

朱曉喆（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、比較民法與判例研究所所長）

研討會開幕式由上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長楊峰教授主持。上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長馬洪教授致辭歡迎各與會學(xué)者。中國民法學(xué)研究會秘書長、中國人民大學(xué)法學(xué)院王軼教授代表中國民法學(xué)研究會對主辦單位、協(xié)辦單位表示衷心感謝，并指出判例研究的比較法分析對于推動法治建設(shè)、理論建構(gòu)具有重要意義。臺灣大學(xué)法律學(xué)院詹森林教授在致辭中指出臺灣民法本身即為比較法研究之成果，希望參會的臺灣學(xué)者所攜研究成果對本次會議有所助益。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授代表上海市民法學(xué)研究會對各地民法學(xué)界精英表示熱烈歡迎，并希望民法學(xué)界同仁豐富法學(xué)界之成果?！度A東政法大學(xué)學(xué)報》主編、華東政法大學(xué)法律學(xué)院李秀清教授代表學(xué)報對本次會議的主辦方表示感謝，并指明了學(xué)報所涉本次會議的策劃工作。最后，比較民法與判例研究所所長、上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院朱曉喆教授對不遠(yuǎn)萬里與會的大陸學(xué)者、臺灣同胞及大力支持此次研討會舉辦的邦信陽?中建中匯律師事務(wù)所表示感謝，并特別感謝會議報告者的辛勞付出。

基調(diào)演講：《判例與比較法——外國法對本國判例的影響》

演講人詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：

今天會議以比較法為主，并且以案例為核心主題。一個法院通常適用自己國家的法律或判例法，后者是指判例法國家，但是法院也會適用外國法，分為兩個方面：一方面是有義務(wù)適用外國法，即所謂涉外民事法律案件，也即準(zhǔn)據(jù)法的問題；另一方面是法院雖然沒有義務(wù)適用外國法，但它對此有興趣，因而在有些情形之下適用到了外國法。本報告以英美、歐陸法系做劃分，共三部分：

1、英國法院喜歡參考外國法，理由如下：（1）英國是判例法國家，比較不受拘束；（2）英國從前是海事強(qiáng)權(quán)的國家，與外國比較容易接觸；（3）英國使用的語言是國際通行語言。通過White v Jones案與Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案對比可揭示英國法官在審理案件時就比較法成果之考察及最終或采或不采的雙重可能性。

2、德國法院多不理會外國法院之判例，但是經(jīng)由參考德國學(xué)者之著述，實已間受外國法之影響。此外，在人格權(quán)的典型案例中也有采納外國法的情況。

3、臺灣“法院”也很少有顧慮外國法的情形。但在，一些案例中，如“最高法院85臺上字第616號”（涉及表見代理）以及涉及公司重整時，物上保證人責(zé)任是否得免除、懲罰性賠償金責(zé)任是否限于重大過失、消保法是否及于純粹經(jīng)濟(jì)損失等問題時，臺灣地區(qū)“最高法院”參考并援用外國法。

根據(jù)上述各司法實踐的做法，可提出兩點(diǎn)結(jié)論：

1、比較法提供靈感并可擴(kuò)張視野；

2、學(xué)者當(dāng)研究國外學(xué)說案例，以為法院裁判提供借鑒，確保人民權(quán)益。評議人王軼（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國民法學(xué)研究會秘書長）：

詹森林教授對案例比較分析這個主題做了相當(dāng)精彩的闡述。其闡述給我留下比較深印象的有兩點(diǎn)：

1、無論是運(yùn)用文義解釋、體系解釋、歷史解釋還是目的解釋，這些法律解釋方法對相關(guān)法律規(guī)則的含義進(jìn)行確定的時候，比較法都是一個不可忽視的權(quán)衡的因素。在運(yùn)用目的性擴(kuò)張、目的性限縮、類推適用這些法律漏洞的填補(bǔ)方法去進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的時候，比較法的因素更具有不可忽視的價值。

2、離開體系化思考，單純的法條比較，連法律的邏輯分析都不是；在體系化思考的背景下，進(jìn)行的法條比較，也不是真正意義上的法律比較分析，充其量只是法律的邏輯分析；但是以案例為依托展開的法律比較分析，包含對利益沖突關(guān)系的具體化和類型化，在這種意義上展開的法律的比較分析，比較接近真正意義上的法律的比較分析。

主題報告：比較民商法與本土問題意識

主持人：

渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）報告人：

龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長）：《比較民商法研究與我國民商法發(fā)展》 高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財產(chǎn)法研究院院長）：《我國不動產(chǎn)物權(quán)判定的規(guī)則》 張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數(shù)據(jù)中心副執(zhí)行長）：《違章建筑事實上處分權(quán)之理論建構(gòu)》 許政賢（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授）：《臺灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實上處分權(quán)為例》 評議人：

張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）陳榮傳（臺北大學(xué)榮譽(yù)特聘教授）

（報告人每人20分鐘、評議人每人15分鐘）

龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長）：

我國民商法的特點(diǎn)是立法先行、理論后進(jìn)，而羅馬法是一個原生的過程，近代歐陸民商法的發(fā)展則以觀念和理論為先導(dǎo)，此種差異導(dǎo)致我國大陸地區(qū)民商法學(xué)理念上之貧乏，因此《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等均非成熟之工程，由此導(dǎo)致法律解釋論在大陸地區(qū)基礎(chǔ)尚不成熟。以日本、我國臺灣地區(qū)系比較法研究與立法一體化發(fā)展為例，目前我國學(xué)界當(dāng)加大對比較法及判例研究，借助外來體系強(qiáng)化本國民商法之方法論。就中國大陸地區(qū)比較法之研究現(xiàn)狀來，羅馬法方面已出現(xiàn)一個很好的成規(guī)模的學(xué)者群、德國法方面的成績是顯目、日本法這塊也開展了許多國別研究的翻譯、英美法研究在商法這方面研究成果比較多，比較法研究是我們時代民商法發(fā)展的拐杖，希望學(xué)界對此多做貢獻(xiàn)。

高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財產(chǎn)法研究院院長）：

由于目前《物權(quán)法》無法使我國土地資源有清晰之使用規(guī)范，且中國具有私人無法取得土地所有權(quán)的特色，故國外以土地為中心構(gòu)建的規(guī)則不能適用中國大陸地區(qū)，對此，高教授提出對于不動產(chǎn)的判定，除了傳統(tǒng)民法“不可移動”之標(biāo)準(zhǔn)外，尚應(yīng)引入“獨(dú)立性”標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)有兩個要件：一是具有獨(dú)立的功能；二是可特定化，即能夠分開。

在中國，建筑物之所以能成為獨(dú)立的不動產(chǎn)，最主要的原因是建筑物吸附建設(shè)用地使用權(quán)這一規(guī)則。認(rèn)為建設(shè)用地使用權(quán)被建筑物所有權(quán)所吸附，在權(quán)利人取得建筑物所有權(quán)后，建設(shè)用地使用權(quán)之獨(dú)立性即喪失。

張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員）：

違章建筑的原始建造者可以原始取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)是添附原則。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”中物權(quán)法定原則的修改情況，修改之后的第757條容許習(xí)慣物權(quán)之存在，即習(xí)慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。而事實上之處分權(quán)，可被判定為習(xí)慣創(chuàng)設(shè)之物權(quán)具有永久使用、收益、處分權(quán)，實則已將所有權(quán)之全部權(quán)能吸收，僅留下所有權(quán)這一空殼。違章建筑人似可依此而取得違章建筑之物權(quán)，就此產(chǎn)生的咨詢成本及公示問題或可通過房屋稅籍制度得以解決。對于在承認(rèn)違章建筑所有權(quán)之同時，如何抑制違章建筑之建造，可通過對權(quán)利人課以更高的房屋稅的方式處理。

許政賢（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授）：

臺灣違章建筑情形的基本權(quán)利來源是初次建造。臺灣的違章建筑有個時代背景，它的裁判軌跡是：1、1950、60年代以前固守不動產(chǎn)物權(quán)登記制度；

2、直到1970年代中期，違章建筑出賣人行使所有權(quán)仍受限制；

3、臺灣“最高法院”自1978年起承認(rèn)違章建筑事實上處分權(quán)之轉(zhuǎn)讓。創(chuàng)設(shè)出事實上處分權(quán)后，違章建筑的轉(zhuǎn)讓問題應(yīng)當(dāng)如何處理這一問題，臺灣“最高法院”幾十年來都在進(jìn)行個案考量，因為法律沒有明確的規(guī)則。事實上，已登記之不動產(chǎn)不生事實上處分權(quán)問題，關(guān)于違章建筑事實上處分權(quán)的法官造法實則未闡明何謂事實上處分權(quán)，區(qū)別所有權(quán)與事實上處分權(quán)之理由未充分。張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：

毫無疑問，《物權(quán)法》的核心是不動產(chǎn)法，不動產(chǎn)法調(diào)整是不動產(chǎn)物權(quán)，那么不動產(chǎn)物權(quán)的客體肯定是不動產(chǎn)，但是不動產(chǎn)的定義在中國并不清楚。高富平教授提出不動產(chǎn)須具備不可移動性和獨(dú)立性，我個人認(rèn)為這個還不夠，因為不動產(chǎn)中最重要的土地，我們沒有搞清楚。不把中國法上土地的概念弄清楚，接下去《物權(quán)法》中許多不動產(chǎn)物權(quán)是不是真正的不動產(chǎn)物權(quán)，也是不清楚的。

對于建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)將其看成是一種類似于所有權(quán)的權(quán)利。在中國需要的登記的是建設(shè)用地，從這個意義上講建設(shè)用地使用權(quán)是類似于所有權(quán)的權(quán)利，應(yīng)將其作為基礎(chǔ)性的權(quán)利來架構(gòu)。

就比較法角度而言，這一時期的法學(xué)家所要從事的正是對國外制度理論的大量引進(jìn)，雖然中國化為一非常重要之課題，但是其前提為通過比較法之方法對本國理念及固有之制度進(jìn)行深刻研究。

陳榮傳（臺北大學(xué)榮譽(yù)特聘教授）：

首先，違章建筑是否為物權(quán)客體，及究為不動產(chǎn)物權(quán)抑或是動產(chǎn)物權(quán)之客體，對民事訴訟法上的專屬管轄是否適用具有重大意義：若違章建筑為不動產(chǎn)，須適用不動產(chǎn)所在地法；若為動產(chǎn)，則可適用被告所在地法。其次，臺灣“最高法院”為使違章建筑之受讓人取得權(quán)利，而創(chuàng)設(shè)事實上處分權(quán)之概念，在臺灣“民法”第757條增加習(xí)慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類之前，違反了物權(quán)法定原則。最后，對于違章建筑可有兩條思考路徑：

1、將違章建筑界定為動產(chǎn)，適用交付變動物權(quán)之規(guī)則；

2、將違章建筑界定為不動產(chǎn)，并區(qū)分可登記與不可登記之不動產(chǎn)，同受物權(quán)法定之限制，產(chǎn)生事實上之處分權(quán)，經(jīng)由此種權(quán)利之不斷讓與，不動產(chǎn)所有權(quán)由此成為一個“被沒收”的所有權(quán)，如此，則權(quán)利架構(gòu)難免留下遺憾。

自由發(fā)言

渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：

首先，建議今后的研討會均可就某一制度展開，比較各國不同立法例、學(xué)說及判例，由此促進(jìn)中國民法之發(fā)展。

其次，臺灣說違章建筑這么多，是一個這么重要的問題，對于已經(jīng)建造的，我們還要構(gòu)想怎么把這個權(quán)利來讓與和處分。我想到的是法政策是不是出了問題？為什么有這么多違章建筑？我們?yōu)槭裁床粡恼呓嵌葋碚f？如果登記費(fèi)用特別高的話，別人就會去規(guī)避這個登記，可是規(guī)避登記多的話，會出現(xiàn)很多交易安全問題。我們應(yīng)該設(shè)計一個更好的法律程序來提供方便。

白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：

今天對于違章建筑，我個人覺得這不是一個非常嚴(yán)重的問題，事實上之處分權(quán)是否有必要仍有待考察。登記僅僅是一個公法上的問題，所以這個問題我覺得本質(zhì)上來說是一個所有權(quán)?？赡艽箨懛ㄏ滴餀?quán)法定與英美法系物權(quán)意定之設(shè)定自由，差異并非那么大。王鐵雄（上海海事大學(xué)副教授）：

我向高老師請教幾個問題，根據(jù)《物權(quán)法》，建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)應(yīng)該是一并轉(zhuǎn)移，如果適用建筑物所有權(quán)吸附建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則，那么房屋若被查封、強(qiáng)制執(zhí)行怎么辦？《物權(quán)法》第30條規(guī)定合法建造的事實行為才能原始取得物權(quán)，但是車位并沒有建造的事實行為，那么車位所有權(quán)的產(chǎn)生實際上是不是根據(jù)法律行為而發(fā)生？臺灣違章建筑的建造者沒有對土地本權(quán)，但我們小產(chǎn)權(quán)房的建造者對其宅基地上的使用權(quán)雖然沒有處分，但本權(quán)，所以我們的小產(chǎn)權(quán)房和臺灣的違章建筑好像不是一回事。高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財產(chǎn)法研究院院長）

我回應(yīng)一下，我的觀點(diǎn)是只是在房屋所有權(quán)存續(xù)期間，建設(shè)用地使用權(quán)被房屋所有權(quán)吸附了，房屋滅失之后，建設(shè)用地使用權(quán)就復(fù)活了。對于車位、車庫，它還是隨著整個開發(fā)過程，因為建造而取得所有權(quán)，我想強(qiáng)調(diào)的是車位不能獨(dú)立使用，所以我認(rèn)為它不能成為獨(dú)立的物權(quán)客體。

張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員）：

應(yīng)該說我們都有對于物權(quán)法理論的一些根本問題的不同理論基礎(chǔ)，我在一些已經(jīng)發(fā)表的論文和即將發(fā)表的論文對這方面做了系統(tǒng)的處理。臺灣的違章建筑與中國大陸有沒有關(guān)聯(lián)，大陸的小產(chǎn)權(quán)房有很多獨(dú)立而廣泛的問題，不管大陸的不動產(chǎn)登記制度往哪里走，一旦小產(chǎn)權(quán)房處分后，事實上一定會發(fā)生產(chǎn)權(quán)易手，至少雙方當(dāng)事人一定會覺得自己在做產(chǎn)權(quán)處理，那中國法院怎么處理？一種是說它就是一個契約而已，不能對抗第三人；那中國法院也可能認(rèn)為是只有對人效力而沒有對世效力的一個交易的話，對于買受人來說會造成不公，所以它可能也會產(chǎn)生和臺灣差不多的理論建構(gòu)情況。

（整理人:嚴(yán)歡蕾。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第二期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

時間：2014年4月26日，13：30—14:50 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室

中國·上海

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”第一單元 主持人：

徐滌宇（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、常務(wù)副院長）馬洪（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）報告人：吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規(guī)定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》

評議人：朱慶育（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）報告人：葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）：《法國法上的見義勇為》 評議人：楊代雄（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、民商法教研室主任）報告人：肖俊（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：《意大利法中私人救助制度——兼談見義勇為的債法基礎(chǔ)構(gòu)建》

評議人：劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

徐滌宇（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、常務(wù)副院長）： 第一位進(jìn)行報告的是臺灣大學(xué)法學(xué)院吳從周副教授，他報告的題目是《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規(guī)定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》

吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：

這個主題的報告從請求權(quán)基礎(chǔ)看來，可能適用有無因管理、公平原則、適當(dāng)補(bǔ)償。公平原則在具有法律明文規(guī)定的時候，不宜作為請求權(quán)基礎(chǔ)。無因管理從立法目的來看，是法律規(guī)定的補(bǔ)償關(guān)系，是法律鼓勵善意救助的結(jié)果。這個制度本身就有衡平補(bǔ)償?shù)哪康?。適用這個制度，本身就有一個衡平、補(bǔ)償?shù)男Ч?/p>

見義不勇為不構(gòu)成侵權(quán)，因為找不到保護(hù)義務(wù)。刑法并未將其入罪，民法也不將其作為侵權(quán)行為。不勇為也不能適用交往義務(wù)。對于無因管理的性質(zhì)，大多認(rèn)為并非是法律行為，而是事實行為。無因管理所要求的意圖，并不是法律行為意義上的意思表示，而是一種自然的意思。因此無因管理是一種事實行為。臺灣法上并沒有特別的見義勇為的案型，德國法上也沒有。這可能是因為發(fā)生的案例并沒有到法院去主張。無因管理的風(fēng)險是由本人承擔(dān)的。管理人基于單一管理行為管理復(fù)數(shù)本人的事務(wù)，可能產(chǎn)生連帶之債，可能主張的法律效果包括費(fèi)用的償還等。尤其以費(fèi)用償還請求權(quán)的法條使用最多。

有問題的是損害賠償。德國學(xué)說認(rèn)為只要是管理風(fēng)險所必須的人身、財產(chǎn)損害都要賠償。盡管張國林已經(jīng)去世，德國法認(rèn)為還是可以主張請求補(bǔ)償。但德國法類推第844、845條的規(guī)定，而非直接適用無因管理的規(guī)定。請求權(quán)人基于管理人被繼承人的地位要求補(bǔ)償。

朱慶育（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

吳從周教授曾經(jīng)當(dāng)過法院的法官、又是學(xué)者，因此對于裁判文書很有心得。民法研究首先要對一個案件進(jìn)行定性。我們討論問題要從請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)。比如我們討論無因管理、見義勇為，很多所謂的區(qū)分其實意義不大，因為沒有涉及請求權(quán)基礎(chǔ)。這個案子在臺灣與德國的處理都會比較簡單，但是在中國大陸就會比較復(fù)雜。中國大陸的法官寫理由的時候，總是在堆疊理由，沒有具體的討論請求權(quán)基礎(chǔ)到底是哪一個法條。計算賠償數(shù)額到底依據(jù)哪個法條。法官、學(xué)者在處理這樣的問題時，沒有一個清晰的脈絡(luò)。另外，管理人是否要有行為能力呢？在管理人為未成年人的時候，管理人受到傷害的時候，對未成年人有所不利。能否類推適用責(zé)任能力，可以探討。

葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）： 法國法在見義勇為問題上的處理比較激進(jìn)。不僅在刑法上有規(guī)定，在民法上也存在一般性的救助義務(wù)，不救助就要賠償?！斗▏谭ǖ洹吩诘?23-

6、223-7規(guī)定了有關(guān)見義勇為的三種犯罪行為。這三種罪行均規(guī)定只有在對救助人來說沒有危險的情況下，才有救助義務(wù)。在法國民法上，不救助會導(dǎo)致民事責(zé)任一點(diǎn)上，目前是毫無爭議的。過去的通說認(rèn)為，刑法規(guī)定犯罪的意圖，是在于這種行為損害了公共利益，因此不救助并不導(dǎo)致民法上的賠償。但是法國最高法院在70年代的判例中認(rèn)為，這二條法條不僅保護(hù)社會利益，也保護(hù)個人利益。不救助可以構(gòu)成《法國民法典》第1382條意義上的侵權(quán)責(zé)任。

對于救助者對于被救者或第三人的傷害是否需要承擔(dān)責(zé)任這一問題，法國法的見解比較一致：除非重大過錯，否則過錯會被吸收。另一個問題就是，當(dāng)救助者自身受到損害的時候，如何賠償。法國法是有法定義務(wù)，那么去管理是否構(gòu)成無因管理呢？請求權(quán)基礎(chǔ)有三：

1、侵權(quán)行為。如果危險情勢是又被救助人自己造成的，救助人受傷，可以以侵權(quán)責(zé)任要求賠償；

2、準(zhǔn)合同，即無因管理。法國法認(rèn)為，在受到傷害的情況下，法院認(rèn)為救助人已經(jīng)超出了法定義務(wù)的范圍，構(gòu)成無因管理，因此可以請求。

3、默示的救助契約。認(rèn)為救助行為是一個默示的救助合同，直接適用合同法規(guī)定。合同的合意由法律直接推定。

最后的問題是救助沒有效果，是否可以索賠？即使救助沒有效果，造成自身受傷，索賠請求權(quán)不受影響。另外，法國有見義勇為救助基金，給救助人以補(bǔ)償。楊代雄（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、民商法教研室主任）： 葉教授的論文介紹了法國法上的見義勇為。見義勇為只是一種生活事實。在學(xué)理上需要做的是將其放在傳統(tǒng)的民法框架內(nèi)進(jìn)行解釋。區(qū)別救助人、被救者、第三人三者之間的關(guān)系。葉老師的報告給人很大啟示：區(qū)分有救助義務(wù)與無救助義務(wù)的見義勇為。法國法對人的要求比較高一點(diǎn)。我有個小小的疑問：如果對救助行為人無危險，救助人就必須救助。那么救助人支出的必要費(fèi)用是否可以要求賠償？請求權(quán)基礎(chǔ)何在？

肖?。ㄉ虾＝煌ù髮W(xué)凱原法學(xué)院講師）：

意大利刑法典上593條規(guī)定了的救助義務(wù)，對于航海法等具有影響。但民法上并沒有強(qiáng)行性的救助義務(wù)規(guī)定。這一點(diǎn)與法國法不同。意大利的民法救助基礎(chǔ)比較散亂，因此有學(xué)者在1981年總結(jié)認(rèn)為，救助義務(wù)可以追溯到《意大利憲法》第2條。

從90年代之后，法院逐漸認(rèn)可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起來，即私主體使他人或者財物擺脫當(dāng)下或潛在危險狀態(tài)，避免對于身體的損害或者物的價值的滅失或者嚴(yán)重減損的行為。這種危險狀態(tài)下的救助可以援用緊急避險中的“急迫的救助”。

但是，緊急避險中的救助僅解決救助人的侵權(quán)責(zé)任問題，沒有解決對救助人受損的救助問題。對此，意大利學(xué)者類推適用無因管理。其擁有共同的基礎(chǔ)，構(gòu)成要件也一致。但是，此種類推是否合適，仍需考慮如下問題。第一，刑法的救助義務(wù)是否使得救助行為違反了無因管理的自愿性？刑法的義務(wù)與民法的義務(wù)性質(zhì)上有差異，效果上有所連接。第二，無因管理與人身救助的兼容性問題。意大利法早期認(rèn)為無因管理為法律行為，但戰(zhàn)后判決認(rèn)為，對人的保護(hù)法律認(rèn)為是一種事實行為。第三，對于利害關(guān)系人意愿的違反問題。如果被救助人從事的事務(wù)違反公序良俗，救助人可以違反被救人的意圖。

基于上述論證，接下來討論救助人的請求權(quán)范圍問題。

1、必要且有效救助的費(fèi)用返還請求權(quán)。學(xué)者認(rèn)為需區(qū)分對人救助與對物的救助，對人的費(fèi)用無法以財產(chǎn)價值衡量。

2、救助所受損害的補(bǔ)償請求權(quán)。

3、對引發(fā)危險狀況的人的損害賠償請求權(quán)，司法上予以承認(rèn)，因果關(guān)系的基礎(chǔ)在于“危險環(huán)境的制造”。

4、對于救助人的報酬請求權(quán)，法院堅決反對。但是學(xué)說上有不同意見。

劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

我感覺肖俊博士的論文有幾個印象深刻之處。他探討了刑法上的義務(wù)與民法上無因管理的要件的義務(wù)進(jìn)行甄別。應(yīng)當(dāng)找到一個敏銳的角度來觀察，意大利法的無因管理制度承繼羅馬法上準(zhǔn)契約規(guī)則的精神。從德國法上看，他更多的是一個事后的視角。因為它涉及了損害賠償?shù)膯栴}。但至少從以上三個報告下來，事實層面上的求同還差了一點(diǎn)。因為見義勇為還是沒有辦法找到它所對應(yīng)的確切的事實上的東西。他還是一個相當(dāng)寬泛的，影響面特別多的東西，不像“挖斷電纜案”的案例研討，針對純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題進(jìn)行討論，問題比較集中。我個人覺得，存不存在一個針對見義勇為的救助制度，這就是一個基本問題。應(yīng)當(dāng)把核心問題關(guān)注在請求權(quán)基礎(chǔ)方面，在這個方面?zhèn)鹘y(tǒng)民法上提供了完善的體系。

自由發(fā)言

馬洪（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）： 下面請各位學(xué)者自由提問。

張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：

接著家安的話說，事實上見義勇為，我們不知道它說什么東西，我看到這個題目確實有一點(diǎn)感覺，見義勇為它確實不是一個法律術(shù)語，他是我們對現(xiàn)實生活中的一些現(xiàn)象的描述。我所提出的問題，就是剛剛家安和慶育已經(jīng)提出過的問題，如果我們把問題聚焦到《民法通則》第109條，包括侵權(quán)法也有相關(guān)的規(guī)定，就是整個債法上請求權(quán)基礎(chǔ)的重要改變。實際上這種規(guī)定，從民法的變遷史來看，見義勇為在前蘇聯(lián)的民法上是可以合理解決的。唯獨(dú)對于社會主義的公共財產(chǎn)是解決不了的。因為憲法上有這樣一個公共財產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)，所以出現(xiàn)見義勇為的時候，很難用傳統(tǒng)民法上的無因管理制度解決?！睹穹ㄍ▌t》第109條真正要解決的問題也是前蘇聯(lián)判例中出現(xiàn)的這種問題。

龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長）：

見義勇為的立法，我個人建議，把它的定位不能限定在民法上，剛才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的規(guī)范，我建議定在社會法上，見義勇為的義，實際上是一種社會道德。所以社會法要鼓勵這種行為的話，要給它一種鼓勵，比如說犧牲請求權(quán)。如果用私的關(guān)系進(jìn)行解決，肯定達(dá)不到這種效果。在這里面很多受益人也處在很不好的處境之中。我個人感覺，我們國家要解決見義勇為的問題，一定要在社會法上解決。這是我們國家的短板。

渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）：

受益人不見得是受益的，我覺得這件事情非常復(fù)雜。因為見義勇為私法肯定是解決不了的，比如說在現(xiàn)階段交通事故中，死亡率和二次傷殘率特別高，因為救助不得力。交通事故以后是需要專業(yè)人士來救助的，并不是誰都可以救助的。我們很多人在交通事故完了之后馬上進(jìn)行見義勇為，把受傷的人推到車上以后，這個人馬上殘了。所以意大利刑法的規(guī)定，我不知道基于什么背景，受到語言的能力所限，我沒有更多的研究。但這里面肯定會有一個免責(zé)。誰都救助的話，免責(zé)的問題怎么辦？中國碰瓷的情況比較多，怎么辦？

（整理人：蘇策。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第三期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

時間：2014年4月26日，15：10－16：50

地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室

中國·上海

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”第二單元 主持人：

彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）

金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）報告人：李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論英美法上的見義勇為》 評議人：孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）報告人：章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：《日本法上見義勇為的民事責(zé)任》 評議人：段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）

報告人：李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：《論民法上的救助義務(wù)》 評議人：解亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）

報告人：王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）：《見義勇為行為中受益人補(bǔ)償義務(wù)的體系效應(yīng)》

評議人：孟強(qiáng)（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）： 第一位發(fā)言的人是北京航空航天大學(xué)的李昊教授，他的題目是《論英美法上的見義勇為制度》。

李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

在英美法當(dāng)中和我國法上的見義勇為類似的概念是“好撒瑪利亞人”?！昂萌霈斃麃喨恕北旧硎莵碜杂谑ソ?jīng)，這個大家都非常清楚。對“好撒瑪利亞人”的討論經(jīng)常出現(xiàn)在侵權(quán)法當(dāng)中，有時稱為“救助案件”。一般來說，從侵權(quán)法的視角之下，關(guān)于“好撒瑪利亞人”主要涉及三個問題。第一，是否存在救助義務(wù)？特別是人們是否應(yīng)對未提供救助行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任？第二，當(dāng)好撒瑪利亞人在救助中受到傷害，他是否能夠獲得賠償？第三，在救助者使得被救助者情況惡化時，救助者是否承擔(dān)責(zé)任？這里只要涉及的是免責(zé)的問題，也成為英美的好撒瑪利亞人法所討論的主要問題。存在大棒模式和胡蘿卜模式，英美法處于兩種模式之間。

孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：

如果他人處于危難需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告訴我們有兩個辦法，一個是用大棒模式去救助，二是用胡蘿卜去救助。李昊教授在他的發(fā)言的最后部分告訴我們，英美法上的“好撒瑪利亞人”介于大棒和蘿卜之間，時而偏向大棒，時而偏向蘿卜，既不是大棒，也不是蘿卜，究竟是個什么東西，不得而知。但是在聽到李昊教授精確地講述之后，我沒有看到英美法上的大棒，也沒有看到英美法上的蘿卜。因為在英美法上，原則上沒有賦予一般救助義務(wù)，同時這個好撒瑪利亞人在實施救助之后，對被救助人原則上沒有任何請求權(quán)。既沒有大棒，又沒有蘿卜，那英美法上好撒瑪利亞人的制度，究竟是個什么制度呢？以后我還會向李昊教授請教。

章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：

我直接從我國法上的狀況開始講起。光看《民法通則》的話，我國《民法通則》是留下了“羅生門”，到底是規(guī)范競合、請求權(quán)競合還是請求權(quán)統(tǒng)和，他把請求權(quán)規(guī)范捏到一起。是不是要從整個法秩序，而不單單是從私法的角度去考慮。我們現(xiàn)在看看司法實踐上的情況是怎么樣，直到2010年，北大法意上一共查出了11個案例。93條和109條共用。說明109條可能不是93條的特別法。見義勇為在比較法上對應(yīng)的東西非常難找，可能對應(yīng)無因管理，也可能是無償行為。第二個問題是，它到底是在公法定位還是在私法定位。非常抱歉的告訴大家，關(guān)于見義勇為的案件在日本110幾年來一個案件都沒有，因為緊急危害的客體包括財產(chǎn)和人身，還有名譽(yù)。一般的效果是一般過失阻卻違法。緊急無因管理的求償權(quán)是從一般無因管理來的，分為多數(shù)說和少數(shù)說。為什么日本法上的一個案例都沒有呢？因為日本法上有非常強(qiáng)的公法上的救濟(jì)。所以在救助義務(wù)方面，我們談救助義務(wù)是指民法上的救助義務(wù)，但其實它也有公法上的救助義務(wù)。純粹公法上的救助義務(wù)就像消防法上的救助義務(wù)，它是公法上的救助義務(wù)。

金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）：

強(qiáng)調(diào)見義勇為人的損害要社會化承擔(dān)，與德國法形成印證，社會保險的范疇，為社會做事，整個社會承擔(dān)，在公法上的義務(wù)在無因管理上的構(gòu)成有非常精彩的論述。

段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）：

第一，剛剛張谷老師也已經(jīng)說過了，在民法通則立法的時候，當(dāng)時有這樣一個環(huán)境，北大魏振瀛老師是將109條和93條相比的，二者有相似性與可代替性。盡管《民法通則》第109條規(guī)定了受益人適當(dāng)補(bǔ)償，但按魏老師的想法，在訴訟上不宜將受益人作為被告人。第二，回到日本法上，剛剛劉家安老師已經(jīng)說過了，就是委任的關(guān)系，日本學(xué)者四宮和夫?qū)ｉT有一篇論文《委任事務(wù)管理》，委任是基于他人的委任意思來管理，而無因管理是沒有委任的意思，必要費(fèi)用的求償對價為善管義務(wù)。緊急事務(wù)無因管理是牽涉到身體上的危害時，對善管義務(wù)的解釋，首先是我有能力管，沒能力管的話不提倡見義勇為，冒險行為不是法律所提倡的。

彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）：

下面請?zhí)K州大學(xué)法學(xué)院的李中原教授來報告。大家歡迎。李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：

我是想做一個得出結(jié)論的研究，我認(rèn)為將見義勇為稱為“救助行為”比較好。假定一個人苦苦哀求你救，或者你是基于社會道德救助，這是見義勇為嗎？這不是見義勇為，只是無奈之舉，但是只要實施，中國還是將它納入救助行為。我把它分為兩個方面。第一，應(yīng)不應(yīng)該救？第二，救了能不能得到報酬？這就是兩大主題。在第一個問題當(dāng)中，又有兩個問題，一為要不要救，二為救了以后，我可不可以中途放棄。英美法上認(rèn)為沒有救助義務(wù)，但是美國大概有五個州以上，或者剛剛李昊教授講到現(xiàn)在已經(jīng)有10個州，有見死不救罪的刑事立法。這個顯然是受到歐洲大陸的影響。美國學(xué)者認(rèn)為，制定這樣的法律是受于家屬的壓力，但是立法之后，法院從來沒有按照這個法來判，幾乎所有的大陸法系國家，都規(guī)定了見死不救罪。那么，在民法當(dāng)中怎么看呢？在刑法中已經(jīng)規(guī)定犯罪了，在民法當(dāng)中也是以此來證成的。我國民事裁判是或可借鑒德國法上“違背善良風(fēng)俗”規(guī)則。對于第二個問題，英美法認(rèn)為你是多管閑事，且英美觀點(diǎn)是堅持不給予報酬。如果肯定報酬，會對私人自由產(chǎn)生不利影響。承認(rèn)救助人的報償訴權(quán)在法政策上更為可取。救助行為的報償范圍應(yīng)當(dāng)限定在救助人支出的費(fèi)用、遭受的損失以及相應(yīng)的勞務(wù)報酬，如果報償對被救助人構(gòu)成的負(fù)擔(dān)過重，則具體報償數(shù)額可以酌情減免。

解亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）：

李中原教授的報告，在我看來基本上是從實證的角度來談的，從價值判斷來談的，這樣的話就幾乎無從反駁了。我要再補(bǔ)充說一點(diǎn)，就是中止的問題，在進(jìn)行中止的時候，基本上適用侵權(quán)法的規(guī)定，那么在該繼續(xù)的時候中止了，是不是還適用無因管理的規(guī)定。最后，該見義勇為的時候沒有救助，應(yīng)當(dāng)將具體的見義勇為予以類型化規(guī)定，我感覺這個是比較有意思的，同時以司法解釋予以具體化，這樣也是比價巧妙地，我比較贊同。如果通過立法來規(guī)定的話，這樣會亂套的。

王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）： 在這個主題之下，我想跟各位老師匯報如下問題，見義勇為的法律性質(zhì)是什么？見義勇為之后救助者的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？《侵權(quán)責(zé)任法》第23條存在的規(guī)范漏洞是什么？見義勇為行為對傳統(tǒng)無因管理制度提供哪些發(fā)展契機(jī)？

對第一個問題我的基本判斷是，見義勇為行為屬于情誼行為，但是當(dāng)產(chǎn)生了損害、產(chǎn)生了必要費(fèi)用的支付時，就轉(zhuǎn)化為情誼無因管理行為。

第二個問題，根據(jù)歷史解釋的結(jié)論，受益人根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第23條第2句承擔(dān)的是居于補(bǔ)充地位的適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)，這也是救助者的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。即使被救助人沒有受益的情況下，也存在適當(dāng)補(bǔ)償。受益人適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)也不考慮其是否存在過錯。

第三個問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第23條的適用范圍存在不足性，沒有涉及到搶險救災(zāi)型的見義勇為。23條第2句在利益衡量因素上具有不足性。適當(dāng)補(bǔ)償?shù)摹斑m當(dāng)”有很大的不確定性，利益衡量因素未能被揭示。如果適當(dāng)補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)救助人的損失時，應(yīng)該怎么辦？該條也未予以解答。

第四個問題，傳統(tǒng)無因管理制度主要涉及管理人和被管理人之間的內(nèi)部利益沖突，一旦構(gòu)成無因管理，對管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全無的調(diào)整策略，未能充分關(guān)注侵害制止型見義勇為行為中的外部利益沖突。見義勇為中救助者所涉及的他人事務(wù)具有“多重主觀歸屬性”?；谝娏x勇為的行政協(xié)助性質(zhì)，在受益人適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)不足以彌補(bǔ)救助者損害之時，應(yīng)當(dāng)通過行政補(bǔ)償、社會救助等對救助者的損害進(jìn)行兜底救濟(jì)。

孟強(qiáng)（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）： 我就這個論文引發(fā)的一些思考，談?wù)勛约旱目捶?。首先見義勇為是公法私法交織的話題，如果國家壟斷救助的義務(wù)可以解決問題，不能將希望全寄托于公法，還需建立民法中糾紛解決機(jī)制。其次民法上梳理清楚管理人與被管理人的義務(wù)存在困難，應(yīng)當(dāng)引入公法上救濟(jì)，綜合解決機(jī)制，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

自由發(fā)言

張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究資料中心副執(zhí)行長）：

這個問題其實，我除了看過一遍波斯納寫過的一篇論文之外，我其實沒有想過。剛剛聽各位的發(fā)言，我也有一些疑問。基于救助法和法政策的目的，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我們現(xiàn)在要鼓勵更多的有效果的救助，那么要怎么樣達(dá)到它？存在內(nèi)部成本和內(nèi)部利益、外部成本和外部利益的衡量。

游進(jìn)發(fā)（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：

羅馬法上存在一個準(zhǔn)契約，立法者將無因管理和見義勇為的關(guān)系拉近。我認(rèn)為，無因管理其實是一種侵權(quán)行為。

李秀清（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）：

我非常贊同這樣一個發(fā)言的方法。同時我也有兩個不滿足：首先，對于《華東政法大學(xué)學(xué)報》的稿件編輯工作，比如見義勇為用英文怎么翻譯。其次，本次討論不應(yīng)僅局限于民法范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)有刑法和行政法學(xué)者參加進(jìn)來一起討論。謝謝各位。

李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

用英語翻譯見義勇為可以用rescue.它比我們的見義勇為可能要寬泛一點(diǎn)。王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）：

關(guān)于見義勇為這一概念，我在曾經(jīng)發(fā)表于《法學(xué)家》的論文中將其翻譯為Brave Act of Righteousness，編輯沒提出異議，后來作為精選文章翻譯為英文時，外文編輯也沒有提出質(zhì)疑。

章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）： 我對李秀清教授的問題回應(yīng)一下。行政法上并沒有規(guī)定行政上的補(bǔ)償義務(wù)。同時社會補(bǔ)償救助對此應(yīng)當(dāng)對此起到作用。

蔣云蔚（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：

我和美國的一位教授關(guān)于這個主題有過一定的交流，談兩點(diǎn)體會。第一，規(guī)定了大棒是否有效果？盡管美國有的州規(guī)定了救助義務(wù)，但是根據(jù)實證結(jié)果來看，有沒有的效果是一樣的。如果要規(guī)定大棒，應(yīng)該規(guī)定怎樣的大棒？第二，法律要解決的是見義勇為的法律后果問題。

葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）：

第一，渠濤教授提出有的救助對救助人是有害的。但是我認(rèn)為，對于當(dāng)下中國大陸社會最引人注目的問題不是救助行為導(dǎo)致救助人受損，而是無人施救，可能當(dāng)下我們更需要解決的是這個問題。第二，正如很多臺灣學(xué)者談到的，救助是義務(wù)還是權(quán)利的問題。實際上，從侵權(quán)法來說，救助如果沒有導(dǎo)致?lián)p害，救助人也沒過錯，那么，就不存在侵權(quán)責(zé)任。此外，緊急救助中，即使造成損害，疏于注意，也被法律消除了。

盧勤忠（華東政法大學(xué)教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》副主編、中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事）: 我從刑法的角度對李秀清教授的問題作出回應(yīng)。從刑法上看，不作為義務(wù)的來源分為四個方面：法律規(guī)定、職務(wù)、先前行為和合同行為。見到危險不救，一般道德上義務(wù)不構(gòu)成不作為。但是當(dāng)存在特定關(guān)系的時候，則由刑法加以調(diào)整。例如叔叔租房，侄子帶女朋友進(jìn)來，叔叔知道其經(jīng)常帶女朋友進(jìn)來，住在隔壁，侄子對女孩實施暴力行為，叔叔在隔壁未對女孩施救，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）： 考慮到交通事故中二次受傷的情況很多，同時公權(quán)力也不能時時刻刻站在自己的身后為自己保駕護(hù)航，所以對于突發(fā)事件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)尋求專業(yè)人士的處理。中國現(xiàn)階段誠信缺失現(xiàn)象比價嚴(yán)重，見義勇為的救助需要民法和刑法的過渡機(jī)制。

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

我們本次議題討論的范圍比較廣，比較分散，建議應(yīng)該集中一點(diǎn)來進(jìn)行討論。當(dāng)很多人處于事故發(fā)生地時，已經(jīng)有人在救助了，那么其它看到的人是否還存在救助義務(wù)？

麻國安（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、法治研究中心副主任）：

我同樣在刑法視角上進(jìn)行說明，在刑法上，叔叔開車，侄子在車后將女孩強(qiáng)奸，叔叔構(gòu)成強(qiáng)奸罪共犯；路人幫忙追小偷，小偷被撞死，按見義勇為處理。我基本贊同河南法院的判決結(jié)果。

冉昊（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）：

我為臺灣學(xué)者介紹大陸見義勇為的現(xiàn)狀：存在一個見義勇為基金會，見義勇為基金會隸屬民政部門，對兩種行為進(jìn)行獎勵補(bǔ)償，其一是搶險救災(zāi)行為；其二是見義勇為行為。見義勇為之人可以去見義勇為基金會領(lǐng)取補(bǔ)償。

劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

廣義上見義勇為的情景涉及的法律問題很多很復(fù)雜，比如價值判斷和請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)計。我們應(yīng)當(dāng)回歸法教義學(xué)分析，不能空洞泛泛的探討。

張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）： 山東省一個案例：工廠挖了個水坑，小孩捉蝌蚪，調(diào)進(jìn)水坑，民工救被淹死，法院按照無因管理來處理。與河南省的那個案例對比分析案例的疑難所在。法官以類似無因管理處理，最后又提出公平原則。法官對于這樣的案件也不是十分確定。法官對被救助人所面臨的境況進(jìn)行考量，得出一個具有社會效應(yīng)的判決，而不是像學(xué)者一樣從純粹的學(xué)理上分析對錯。我們談見義勇為不可太理想化，偏遠(yuǎn)農(nóng)村不具備找專業(yè)人員解決的條件。

彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）：

各位老師、各位同學(xué)，在嚴(yán)格意義上見義勇為可能不是一個法律術(shù)語，但是圍繞一個議題進(jìn)行比較法上討論，本身就是非常有意義的。

（整理人：蘇策。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第四期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

時間：2014年4月27日上午8：30－10：05 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓三樓會議室（分會場一）

中國·上海

主題案例研討

（二）：“提單與運(yùn)輸合同請求權(quán)”第一單元

主持人：

傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）

杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）報告人：

莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：《提單上的請求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動》

周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：《日本法上的提單效力問題簡評》

葉啟洲（臺灣政治大學(xué)法律系副教授）：《載貨證券之效力及其與運(yùn)送契約之關(guān)系》

李宇（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）：《英美法和國際公約上的提單問題》

王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）：《實際承運(yùn)人識別案例研究報告》

評議人：

張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）

朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）：

提單中涉及到的法律關(guān)系以及圍繞提單需進(jìn)一步深入討論的問題，主要涉及到債權(quán)和物權(quán)兩個方面。在債權(quán)方面，存在的問題是提單與原來的運(yùn)輸合同的關(guān)系如何？對于這一問題，目前學(xué)界存在不同的看法，但各種觀點(diǎn)基本上都承認(rèn)提單關(guān)系建立后，原來運(yùn)輸合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，通說認(rèn)為，提單是一種證權(quán)證券而非設(shè)權(quán)證券，既然提單不是設(shè)權(quán)證券，那么提單關(guān)系建立后，兩種債權(quán)關(guān)系是如何形成的？提單是否為文義證券？是表明合同內(nèi)容的證券亦或是表明提單本身內(nèi)容的證券？在法律實務(wù)中，涉及到的提單關(guān)系建立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何，如承運(yùn)人對提單持有人是否有抗辯權(quán)？這種抗辯權(quán)是否可以切斷？提單持有人和其前手的抗辯權(quán)效力是否一樣？提單持有人的抗辯權(quán)是否有優(yōu)于其前手的效力？涉及物權(quán)方面的問題是，提單究竟是一種物權(quán)憑證亦或其僅是擬制占有的一種表征？通過上述一系列問題的提出，我們認(rèn)識到提單的研究涉及到民法上重大的理論問題，有深入探討的必要和研究價值。提單使用的國際化為從比較法角度研究提單的問題提供了可能性。下面請第一位報告人莊加園老師，他報告的題目是《提單上的請求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動》。

莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：

“怡誠航運(yùn)公司與日本郵船株式會社海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”涉及到的核心問題為提單上表征的是什么權(quán)利以及提單上的權(quán)利與海上運(yùn)輸合同的權(quán)利關(guān)系如何。

從海上貨物運(yùn)輸合同中貨物交付請求權(quán)的主體視角出發(fā)，可以認(rèn)為，提單的轉(zhuǎn)讓僅引起提單上記載的提取貨物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于受讓人，未引起海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人地位變動。根據(jù)德國法規(guī)定，提單持有人所能主張的請求權(quán)來自于海上運(yùn)輸合同，提單的簽發(fā)并未創(chuàng)設(shè)一項新的貨物交付請求權(quán)。德國通說認(rèn)為，托運(yùn)人和承運(yùn)人之間的證券簽發(fā)合同被理解為一個為第三人利益的合同，它使得第三人獲得給付請求權(quán)，而沒有獲得貨物的物權(quán)。就托運(yùn)人向承運(yùn)人主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)而言，提單簽發(fā)后，隨著貨物交付請求權(quán)、要求運(yùn)輸?shù)侥康牡氐恼埱髾?quán)及一些次給付請求權(quán)等權(quán)利的移轉(zhuǎn)，收貨人可以向承運(yùn)人主張損害賠償請求權(quán)，那托運(yùn)人向承運(yùn)人主張權(quán)利的基礎(chǔ)何在？根據(jù)德國法規(guī)定，雖然主權(quán)利移轉(zhuǎn)，但托運(yùn)人作為海上運(yùn)輸合同當(dāng)事人，仍有權(quán)利向承運(yùn)人主張損害賠償?shù)目赡苄?。最后，德國關(guān)于提單物權(quán)效力的不同學(xué)說觀點(diǎn)，這里需要關(guān)注的主要問題是：賦予提單多大的流通效力以及提單取得物權(quán)效力與貨物實際占有之間的關(guān)系。

周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：

首先，從日本法上看，提單的交付并不代表物權(quán)發(fā)生變動，只是一種代替占有轉(zhuǎn)移的方法而已。日本關(guān)于提單的規(guī)定主要是準(zhǔn)用“提貨單（貨物引換證）”的規(guī)則和國際海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。提單不是物權(quán)證券，關(guān)于物權(quán)效力的法律構(gòu)成，日本法上有（相對）代表說、絕對說、物權(quán)效力否定說。隨著近年來技術(shù)的發(fā)展，提單往往晚于貨物到達(dá)，但是，支持物權(quán)效力否定說的學(xué)者仍為少數(shù)。

其次，關(guān)于提單的債權(quán)效力方面的問題。

1、明確了提單債權(quán)效力的概念，進(jìn)而從判例與學(xué)說兩個角度進(jìn)行分析，特別是對落合誠一教授所主張的性質(zhì)拋卻說所選擇的處理問題角度的獨(dú)特性進(jìn)行了肯定。從日本法上看，提單交付與物權(quán)變動無直接關(guān)聯(lián)。

2、對于提單和提單項下的貨物善意取得的問題，根據(jù)落合誠一教授的觀點(diǎn)，善意取得證券上的權(quán)利，其結(jié)果雖可取得貨物的占有，而非所有權(quán)的取得。

3、關(guān)于提單涉及的債權(quán)效力問題，日本判例認(rèn)為提單是非設(shè)權(quán)證券，但在學(xué)界仍有不同看法。

4、關(guān)于提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系，日本判例堅持要因說，但尚有爭議。

5、關(guān)于提單所表征的債權(quán)的來源，日本通說認(rèn)為，提單表征的債權(quán)是運(yùn)輸合同上貨物交付請求權(quán)的證券化，但主張設(shè)權(quán)證券性學(xué)說主張債權(quán)依提單的發(fā)行、交付行為而產(chǎn)生。

最后，認(rèn)為本案中涉及到的提單問題，并不涉及提單債權(quán)效力問題，因為提單債權(quán)效力是指承運(yùn)人與證券持有人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而本案屬于托運(yùn)人與承運(yùn)人之間的法律關(guān)系；本案亦不涉及提單物權(quán)效力，因為提單物權(quán)效力指證券的交付具有等同于貨物占有移轉(zhuǎn)的效力，而本案涉及的糾紛與貨物是否移轉(zhuǎn)占有并無關(guān)系。

葉啟洲（臺灣政治大學(xué)法律系副教授）：

在臺灣“海商法”上，將提單稱為“載貨證券”，從臺灣法上看，載貨證券具有物權(quán)憑證的性質(zhì)，僅指其具有占有憑證的性質(zhì)，而不能等同于所有權(quán)證券的性質(zhì)。對于提單在提單項下物權(quán)變動中的作用，臺灣學(xué)界存在的不同學(xué)說觀點(diǎn)，在臺灣的判例中采用的代表說（相對說）。在本次討論的案例中，并不涉及善意取得的問題，但是依據(jù)臺灣“民法”及“票據(jù)法”上的規(guī)定，提單和提單項下的貨物是確有發(fā)生善意取得的問題，此外，在簽發(fā)一式多份載貨證券的情形下，也可能發(fā)生善意取得。

關(guān)于提單是什么性質(zhì)的證券，依臺灣多數(shù)學(xué)說見解，認(rèn)為載貨證券是證權(quán)證券。關(guān)于提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系上，提單是基于運(yùn)輸合同而簽發(fā)，并作為運(yùn)輸合同的證明，根據(jù)臺灣“海商法”的規(guī)定，提單持有人與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依提單為準(zhǔn)。關(guān)于提單交貨請求權(quán)是否排除或阻斷了運(yùn)輸合同請求權(quán)的問題，臺灣最高法院判決的見解是，提單持有人的交貨請求權(quán)，雖然并不使托運(yùn)人基于運(yùn)送契約的請求權(quán)消滅，但提單持有人取得提單上權(quán)利之后，將使得運(yùn)送契約上的請求權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，以避免運(yùn)送人受雙重請求的危險。關(guān)于運(yùn)輸合同的抗辯事由是否可對抗提單持有人的問題，基于提單的文義性，承運(yùn)人與提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依提單之記載，故不得以運(yùn)輸合同上抗辯事由來對抗提單持有人。

王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）：

本次報告是關(guān)于 “實際承運(yùn)人識別案例研究報告”，在海上貨物運(yùn)輸法領(lǐng)域，如何正確識別承運(yùn)人是困擾貨物索賠方的國際性難題?！稘h堡規(guī)則》首次引入實際承運(yùn)人制度，在維護(hù)托運(yùn)人權(quán)益方面有重大意義。與此同時，如何識別承運(yùn)人，也成為實踐中的難題。

首先，實際承運(yùn)人識別困難的原因在于主體眾多及涉外因素的介入，導(dǎo)致事實及證據(jù)的認(rèn)定困難。其次，對我國司法實踐中關(guān)于實際承運(yùn)人識別的一些案例涉及到識別實際承運(yùn)人的典型問題進(jìn)行了分析。通過分析上述案例，可以得出我國實務(wù)中識別實際承運(yùn)人的三項理論標(biāo)準(zhǔn)，另外，我國《海商法》對實際承運(yùn)人定義的規(guī)定過于籠統(tǒng)，需要進(jìn)一步明確實際承運(yùn)人的識別標(biāo)準(zhǔn)。最后，從比較法角度來看，我國可以借鑒美國《1999年海上貨物運(yùn)輸法》關(guān)于“履行承運(yùn)人”概念的規(guī)定以及《鹿特丹規(guī)則》中的“實際履約人”概念的規(guī)定對實際承運(yùn)人識別的思路。

張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：

對報告中涉及到的幾個問題談一下自己的看法。首先，在分析提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系時，不能輕易地將貨物運(yùn)輸合同作為第三人利益合同，應(yīng)該區(qū)別不同的情況，只有在收貨人與托運(yùn)人非同一人時，前述結(jié)論才可以成立。其次，我國《合同法》的規(guī)定并未賦予貨物運(yùn)輸關(guān)系中的第三人獨(dú)立的請求權(quán)，那么對于收貨人是否享有類似托運(yùn)人的違約損害賠償請求權(quán)存在疑問。再次，不應(yīng)將提單具有的物權(quán)關(guān)系等同于作為物權(quán)憑證混為一談，最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分記名提單與指示提單兩種不同的類別。關(guān)于提單是證權(quán)性證券還是設(shè)權(quán)性證券，應(yīng)該具體問題具體分析，不能一概而論。

朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）：

在分析提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系時，究竟是適用要因說亦或是文義說，其實是涉及到托運(yùn)人、承運(yùn)人以及收貨人之間的一種利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。在討論的案例中，最重要的問題是托運(yùn)人的請求權(quán)基礎(chǔ)從何而來，莊加園老師所區(qū)分的法律關(guān)系的概括移轉(zhuǎn)與單個權(quán)利的轉(zhuǎn)讓的做法值得肯定，提單簽發(fā)后，雖然有部分權(quán)利移轉(zhuǎn)，但是托運(yùn)人仍可以基于運(yùn)輸合同主張違約等其它請求權(quán)。此外，承運(yùn)人基于運(yùn)輸合同對交貨請求權(quán)的抗辯是否可以對抗除托運(yùn)人之外的提單持有人也是一個值得討論的問題。最后，強(qiáng)調(diào)提單僅僅是占有憑證而非物權(quán)憑證。

自由發(fā)言

杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）： 在研究提單的問題時，也需要關(guān)注提單本身存在的局限。在法律實務(wù)中，提單作為一種貿(mào)易工具，其本身存在的局限性，這就導(dǎo)致了提單糾紛的產(chǎn)生。如貨物早于提單到達(dá)目的地、提單樣式多樣性導(dǎo)致承運(yùn)人識別上的困難、提單偽造成本低容易有欺詐現(xiàn)象產(chǎn)生、行業(yè)慣性中存在的多份提單的簽發(fā)以及關(guān)于提單糾紛的解決國際上各國法律規(guī)定不統(tǒng)一及管轄權(quán)規(guī)定的差異等因素。

張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：

首先認(rèn)為我國《證券法》上缺失對提單這種證券權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，對提單的法律規(guī)定有待完善。對于提單究竟為何種性質(zhì)的證券，應(yīng)依據(jù)該證券上所表征的權(quán)利之產(chǎn)生是以什么為標(biāo)準(zhǔn)，肯定提單為證權(quán)證券，也是一種有價證券。另外，對提單問題的研究應(yīng)該區(qū)分記名提單與不記名提單不同類別的情況。我國《合同法》未規(guī)定真正利益第三人契約，這是一個非常重要的民法上的問題。最后，提單作為一種證券，只是將權(quán)利證券化，不可能是將運(yùn)輸合同項下當(dāng)事人的地位或義務(wù)證券化。

（整理人：苗鑫。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第五期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

時間：2014年4月27日上午10：15－11：45 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓三樓會議室（分會場一）

中國·上海

第二單元 侵權(quán)責(zé)任的比較法透視

主持人：

田士永（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）冉昊（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）報告人：

孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：《被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響》 張禮洪（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：《意大利法中非財產(chǎn)性人身損害賠償制度及其對我國的啟示》

白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論我國侵權(quán)法應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用》 王怡蘋（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《論人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益與損害認(rèn)定》 周友軍（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)》 評議人：

耿卓（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）

申海恩（北京第二外國語大學(xué)副教授）（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）田士永（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

第一位報告人的是西南政法大學(xué)民商法學(xué)院孫鵬教授，報告題目為：《被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響》

孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：

本文探討的是侵權(quán)責(zé)任和被害人特殊體質(zhì)相結(jié)合時，引發(fā)的損害如何承擔(dān)的問題。這個問題在比較法上存在著巨大的分歧：以英美、德國為代表的國家奉行“蛋殼腦袋”規(guī)則，其遵守的邏輯是無論受害人如何脆弱，加害人都不能因此減輕其責(zé)任。然而在日本判例中，卻有截然相反的規(guī)定。在我國司法判例對此問題未盡統(tǒng)一，但主流觀點(diǎn)是依據(jù)受害人的特殊體質(zhì)，酌情減輕加害人的責(zé)任。最近，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例的觀點(diǎn)是應(yīng)回歸到英美法確立的“蛋殼腦袋”規(guī)則。

比較法上，圍繞被害人特殊體質(zhì)影響侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，圍繞那些爭點(diǎn)展開，一、損害了公平分配；

二、受害人尤其是特殊體質(zhì)的受害人的行為自由；

三、因果關(guān)系?？傮w上要維持“蛋殼腦袋”規(guī)則。最高法院的指導(dǎo)案例在總體上是有正當(dāng)性的，但其也是應(yīng)當(dāng)有界限，第一個界限是加害人不知道被害人特殊體質(zhì)，而被害人自己知道時，被害人應(yīng)有更多的注意義務(wù)，另外，當(dāng)受害人心里極其脆弱時，受到傷害之后，不能調(diào)節(jié)自己，最后導(dǎo)致?lián)p害朝著不可遏制的程度蔓延，這時也可以認(rèn)定受害人有過錯，適用損失相抵。最后一個限制性方面是，當(dāng)加害人毫無倫理上的可非難性、可指責(zé)性，承擔(dān)無過錯責(zé)任時，承擔(dān)無過錯責(zé)任對加害人來說本身是一種不幸，這時可以考慮根據(jù)加害人行為和受害人體質(zhì)在損害發(fā)生的事實上的原因力來分擔(dān)損失。

張禮洪（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：

意大利法中關(guān)于人身損害的分類可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害兩類。本文撰寫的目的在于通過介紹和分析意大利法上關(guān)于非財產(chǎn)性人身損害賠償制度，對我國關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定提供借鑒。在意大利不同的歷史時期，學(xué)界對人身損害的非財產(chǎn)損害的具體內(nèi)容的不同的認(rèn)識和理解。其中，非財產(chǎn)損害領(lǐng)域出現(xiàn)的“生存性損害的理論”格外引人注目，即在傳統(tǒng)的精神損害和生物學(xué)上的損害之外，非財產(chǎn)損害還包括生存性損害，如受教育機(jī)會或職業(yè)發(fā)展機(jī)會的喪失。我國關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定可以引入非財產(chǎn)損害的概念，將精神損害賠償作為其中的一種，明確規(guī)定犯罪行為應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償。而且應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“因侵權(quán)行為造成被侵權(quán)人精神痛苦達(dá)到一般人所認(rèn)為的不可容忍的程度，被侵權(quán)人才有權(quán)要求精神損害賠償”。最后，意大利法中的生物學(xué)上之損害制度具有重要的借鑒價值，采用這一制度，可以減少我國司法實踐中出現(xiàn)的同命不同價的不公平處理方式。

白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：

我國在近幾年頒布或修正的法律中雖然都有涉及對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，但總體來說，我國對該制度的引入是非常謹(jǐn)慎和有限的。從侵權(quán)法理論、比較法學(xué)的視角和我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要出發(fā)，我國有必要擴(kuò)大該制度在侵權(quán)法中的適用。懲罰性賠償制度具有賠償、制裁、威懾和預(yù)防、進(jìn)行社會控制和矯正等多種功能，可以實現(xiàn)對被侵權(quán)人真正的損害填補(bǔ)和全部賠償。從國外的司法實際和理論研究中的最新發(fā)展來看，懲罰性賠償還具有補(bǔ)償受害人所受到的道德?lián)p害和在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償兩種特殊功能，除此之外，該制度具有的其它多種社會調(diào)整功能對我國社會的治理具有重要借鑒意義。我國在擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用時，首先應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大其在我國的適用范圍，更進(jìn)一步的問題是，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額如何確定和限制。

王怡蘋（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：

通過對臺灣司法審判實踐中典型的人格權(quán)經(jīng)濟(jì)利益糾紛案例的分析，可以得出以下結(jié)論，雖然“法院”肯定人格權(quán)受侵害得請求財產(chǎn)上之損害賠償，但于個案認(rèn)定上卻未能判賠財產(chǎn)上之損害，因為原告無法證明該侵權(quán)行為阻礙其他締約可能性。但是在比較法上，德國法在認(rèn)定人格權(quán)范疇中所具有的經(jīng)濟(jì)利益時，類推授權(quán)金來認(rèn)定損害賠償額。此點(diǎn)雖然與臺灣的規(guī)定不盡相符，但適用前者較能填補(bǔ)受害人之財產(chǎn)損害，再者，以類推授權(quán)金方式認(rèn)定損害賠償時，無須考慮受害人是否有同意利用之可能性。德國通說認(rèn)為人格權(quán)之精神利益與經(jīng)濟(jì)利益均不得讓與他人，僅就經(jīng)濟(jì)利益部分，權(quán)利人得同意他人利用。當(dāng)事人死亡后，其人格權(quán)的繼承問題，德國法院實務(wù)中依精神利益與經(jīng)濟(jì)利益分別處理，前者應(yīng)依已逝世權(quán)利人于世人記憶中淡去之事件決定，后者則類推適用藝術(shù)著作權(quán)法中的規(guī)定。但是由于臺灣“著作權(quán)法”采二元論立法，與德國的規(guī)定不盡相符，所以臺灣如果對人格權(quán)保護(hù)期間類推適用著作權(quán)法，還須通過完善立法，才能解決此項問題。

周友軍（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

本文主要圍繞我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定，討論了我國法上關(guān)于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的責(zé)任制度。我國雖然確立了該制度，但卻不完整，僅明確規(guī)定了警示、召回義務(wù)。認(rèn)清產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的性質(zhì)具有重要意義。

從比較法上看，德國產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是通過司法實踐逐步發(fā)展起來，屬于交往安全義務(wù)的次類型。美國法上，法院也認(rèn)可產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，違反該義務(wù)要承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的主體是生產(chǎn)者，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的內(nèi)容確定應(yīng)采個案認(rèn)定、綜合判斷以及期待可能性原則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條只明確了反應(yīng)義務(wù)，而未明確生產(chǎn)者負(fù)有狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，可以說是立法上的不足。關(guān)于反應(yīng)義務(wù)，警示和召回是其中最重要的內(nèi)容，特別是關(guān)于召回的制度，我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確何種條件下生產(chǎn)者負(fù)有召回的義務(wù)。對此問題，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危險，則生產(chǎn)者負(fù)有召回的義務(wù)。最后，關(guān)于產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是否可以擴(kuò)張適用于對他人附屬產(chǎn)品上，筆者認(rèn)為可以借鑒德國法的經(jīng)驗適當(dāng)擴(kuò)展該義務(wù)的對象，以符合該制度的設(shè)立目的。

冉昊（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）： 下面請兩位評議人作點(diǎn)評

申海恩（北京第二外國語大學(xué)副教授）：

在此針對兩位報告人的報告內(nèi)容，提出幾點(diǎn)疑問，首先是對孫鵬教授的“被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響”的報告，疑問有三點(diǎn)，一是文章中未能對被害人的特殊體質(zhì)的具體范圍作出說明；二是在加害人故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人，而受害人知悉自己的特殊體質(zhì)，加害人不知悉時，受害人是否也要有一定的自我保護(hù)的注意義務(wù)？在比較法上，歐洲大陸法中有的法律規(guī)定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人時，加害人才承擔(dān)全責(zé)的賠償；三是文章中關(guān)于侵權(quán)類型化，第二種情形與第四種情形的結(jié)論或有矛盾。對于張禮洪教授的報告，所講的精神損害賠償?shù)陌咐?，如果受害人的妻子可以同時主張精神上的損害和生存上的損害，是否有過多獲益的嫌疑？另外，通過生物性損害賠償引發(fā)出對同命不同價的啟發(fā)，張教授未做詳細(xì)介紹，對此，認(rèn)為這里主要關(guān)系到損害賠償計算的問題。

耿卓（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）：

對于白江教授的報告中所涉及的懲罰性賠償制度是爭議比較大的賠償制度，首先它是一種特殊的賠償制度，白教授在講到填補(bǔ)損害時，提到完全性賠償這一概念，這一概念在使用的一致性問題上可能還值得考慮。關(guān)于懲罰性賠償功能的多元化，認(rèn)為這一制度承擔(dān)如此多的功能是否會造成承受過重的后果。另外，認(rèn)為懲罰性賠償采用列舉式的規(guī)定較概括式更合適一些，概括式的規(guī)定可能又泛化的嫌疑。

對于王怡蘋教授的報告，認(rèn)為人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益可能跟人格權(quán)本身沒有關(guān)系，這樣的表述方式可再斟酌，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)利益只是人格權(quán)部分要素上的問題。不同類型的人格要素，產(chǎn)生的效果不一樣。在王教授談到的借鑒德國法上關(guān)于類推授權(quán)金來認(rèn)定損害賠償額的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中，也可能存在授權(quán)可能性比較小的案例。在解決人格權(quán)經(jīng)濟(jì)利益賠償問題上，如何找到合理的請求權(quán)基礎(chǔ)才是關(guān)鍵。針對周友軍教授的報告，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是一個非獨(dú)立的義務(wù)，是一個過程性的、中間義務(wù)。另外，對生產(chǎn)者的責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任及違反跟蹤觀察義務(wù)三者的關(guān)系，需要進(jìn)一步甄別。

（整理人：苗鑫。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第六期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

時間：2014年4月27日上午8：30－10：05 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室（分會場二）

中國·上海

第一單元 合同法總論

主持人：

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）報告人：

葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：《合同解釋理論的一元模式》 王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：《違約金酌減規(guī)則論》 于飛（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：《“內(nèi)容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》

評議人：

韓強(qiáng)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科研處副處長）汪洋（清華大學(xué)法學(xué)院博士后）

（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：

在合同解釋的方法上，傳統(tǒng)大陸法系區(qū)分意思主義與表示主義，英美法系區(qū)分主觀主義與客觀主義。但是無論是意思主義還是表示主義，主觀主義與客觀主義，都是在雙方當(dāng)事人中過于側(cè)重一方當(dāng)事人的地位和立場，往返于對立的二元之間，一直在走極端。文本主義與語境主義也有以上的缺點(diǎn)。我們應(yīng)該建構(gòu)一種理性人一元式的合同解釋模式。民法既然假設(shè)人是理性人，那么，我們就應(yīng)該以一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)去解釋合同。在理性人的建構(gòu)中，我們應(yīng)該考慮合同法的基本價值，其中主要是私的自治和信賴保護(hù)。就具體文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人標(biāo)準(zhǔn)，但各有不同。在適用理性人標(biāo)準(zhǔn)的時候，要注意當(dāng)事人語境的重構(gòu)與合同意義的獲取。此種一元模式可以統(tǒng)合具體的法律解釋方法，看似復(fù)雜，實則簡單，具有優(yōu)越性，在具體的案件中可以結(jié)合案情，做進(jìn)一步的分析。

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

葉教授的理論建構(gòu)非常精彩，希望將來能有實踐應(yīng)用的報告。

王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：

合同法中規(guī)定了當(dāng)事人在合同違約金顯失公平的情況下要求人民法院進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。我們在實踐中適用約定違約金比較普遍，這與我們的損害賠償法有關(guān)聯(lián)。損害賠償法的范圍比較模糊。當(dāng)事人要求對方實際履行的時候，約定違約金就會起到很好的效果。違約金的約定本質(zhì)上是一種合同。合同本質(zhì)上是自由的，法律本可以不做規(guī)定。德國法上有過探討，基爾克認(rèn)為德國債法對于債權(quán)人保護(hù)太多，應(yīng)當(dāng)基于社會的思想，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)酌減違約金。所以違約金的歷史就是限制與反限制的歷史?！逗贤ā返?14條規(guī)定的是懲罰性違約金。只有將第114條規(guī)定的違約金解釋為懲罰性違約金，才有法院酌減的問題。賠償性違約金的原理就是賠償全部損害，不存在所謂的酌減的問題。這里的違約金不是損害賠償金，是要求債務(wù)人履行合同的壓力，對價關(guān)系是違約金的支付與合同不履行的壓力。在考慮違約金是否過當(dāng)?shù)臅r候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮債權(quán)人的所有利益，當(dāng)事人的目的不在于損害賠償?shù)臄?shù)額，而在于壓力迫使對方履行。這一類型的案件中，約定的違約金就會比實際損害數(shù)額高很多。這種案型中不能認(rèn)為顯失公平。酌減的時候，要保證損害賠償?shù)淖畹拖揞~，沒有損害也要考慮到債權(quán)人的無形損害。從新中國立法史上來看，民法貫徹“不以懲罰為目的”的原則，比較保守，但是這里的違約金主要功能在于迫使對方履行，懲罰只是附帶的意思，不是主流。

于飛（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

公序良俗原則與誠實信用原則均為民法基本原則，均覆蓋民法全領(lǐng)域，均為私法自治的限制。公序良俗原則往往與“內(nèi)容控制”聯(lián)系在一起，對法律行為的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。內(nèi)容控制是對法律行為的內(nèi)容進(jìn)行審查，實質(zhì)符合現(xiàn)行有效的法秩序。這主要是通過合同無效而實現(xiàn)的。誠實信用原則往往與權(quán)利的行使聯(lián)系在一起，對權(quán)利的行使做出控制。誠實信用進(jìn)行“行使控制”的對象，并非法律行為內(nèi)容。被否定的并不是法律行為的效力并非被否定，被否定的是權(quán)利的某個具體行使行為，賦予對方當(dāng)事人救濟(jì)的可能即可。在適用范圍上，誠信原則適用于“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，而善良風(fēng)俗在適用范圍上沒有限制。“特別關(guān)聯(lián)”并不局限于債法。在保護(hù)對象上，誠實信用原則保護(hù)的是具體的個人，善良風(fēng)俗原則不僅可以保護(hù)劣勢一方當(dāng)事人，還可以保護(hù)第三人或者一般社會主體。在設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)上，誠信標(biāo)準(zhǔn)高于公序良俗標(biāo)準(zhǔn)，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行為無效，背信可以維持法律行為的效力或部分維持法律行為的效力。另外，在格式條款中，誠信原則也可以進(jìn)行“內(nèi)容控制”，這是因為在格式領(lǐng)域，雙方的合意度較為欠缺的緣故。

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

歡迎大家進(jìn)行開放性的思考，歡迎大家貼近法律實踐的研究。

韓強(qiáng)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科研處副處長）：

葉金強(qiáng)教授很有苦心，試圖構(gòu)造一個合同解釋的體系，但是這個體系比較復(fù)雜，可以進(jìn)一步探討。我覺得用一個統(tǒng)一的體系去解釋合同，是不是本質(zhì)上就是一個不可能完成的任務(wù)呢？王洪亮教授的觀點(diǎn)與主流觀點(diǎn)有差異。于飛教授雖然區(qū)分了二個原則分別處于內(nèi)容控制與行使控制，但是這個區(qū)分只能是大致的區(qū)分，具體問題還要具體分析。

汪洋（清華大學(xué)法學(xué)院博士后）：

葉教授的文章，給人帶來了新的思考。合同的內(nèi)容除了允諾之外，其實還有非允諾的內(nèi)容，是一種類似默示條款的地位。合同解釋，不僅僅是合同的內(nèi)容確定，更是權(quán)利義務(wù)的調(diào)整。于飛老師對于原則的類型化與規(guī)范化的研究很有貢獻(xiàn)，但是感覺還是有很多反例可以舉出。王洪亮教授的論文值得深入理解。王老師突出了違約金的懲罰功能，這在中國現(xiàn)行法中是否妥適還可以再探討。

自由發(fā)言

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

請李中原教授提問。

李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：

于飛老師的研究讓我想起徐國棟教授關(guān)于主觀誠信與客觀誠信的區(qū)分。你的研究與徐教授的研究有什么異同？

吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：

請問葉金強(qiáng)教授，合同解釋時，各種解釋方法出現(xiàn)矛盾的時候，在一元模式下的順序是怎樣的？請問王洪亮教授，關(guān)于賠償金過高或過低的案件，大陸的法學(xué)界有沒有做合同類型化的工作？工程履約保證金大陸有沒有特別立法規(guī)定？請問于飛教授，誠實信用原則還有一種補(bǔ)充功能。在情勢變更的案件中，如果請求法院變更，實際上就是之前的法律行為無效了，這是不是內(nèi)容控制了？

詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）： 我在英國看到一家商店的牌子上寫“three for two”，怎樣解釋？大陸合同法規(guī)定，違約金既可以增加又可以減少，實踐中有沒有判例增加的？違約金過高，支付了之后不能要求要回來？“醫(yī)死人概不負(fù)責(zé)”之類的告示，是適用公序良俗原則，還是誠實信用原則？

張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數(shù)據(jù)中心副執(zhí)行長）：

請教王老師，是否要區(qū)分商事合同與民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行業(yè)規(guī)則？在計算損害賠償中，有公式法與定額法。這二種方法各有利弊，是否要區(qū)分民商事合同進(jìn)行區(qū)分？如果當(dāng)事人沒有約定違約金，是否在商事合同中要尊重當(dāng)事人的約定？

黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：

請三位報告人回答問題。

葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：

韓強(qiáng)教授的問題針對適用性。我覺得我的一元標(biāo)準(zhǔn)并不復(fù)雜，這個判斷內(nèi)在于意識之中，我只是把它發(fā)掘出來。Three for two我的理解是三本賣二元。

詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：

實際上是三本付二本的錢，價格按照二本最貴的付。

葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：

可以考慮交易習(xí)慣。其他的問題也可以考慮交易習(xí)慣與公共政策。吳從周教授的順序問題，是一個框架內(nèi)的問題，是在框架內(nèi)進(jìn)行解釋，是可以超越的。

王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：

在類型上，30%的過高過低標(biāo)準(zhǔn)限定于商品房買賣。增加賠償金的情況是有判例的。對于工程履約保證金，中國大陸的法律沒有特別規(guī)定。大陸法律沒有民商分立的體例，因此對于商事合同沒有特別的處理，但是合同法分則有商事合同的特別規(guī)定。對于懲罰性這個概念，是歷史上形成的。其實這個制度的功能不在于懲罰，主要在于壓力，促使債務(wù)人實際履行。

于飛（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：

誠實信用與公序良俗受到時代區(qū)分的限制。在格式條款的領(lǐng)域二個原則的區(qū)分與其他領(lǐng)域可以不同。在格式條款領(lǐng)域，合意嚴(yán)重不足，可以就公序良俗進(jìn)行控制。我比較的是客觀誠信與公序良俗的區(qū)別，與徐國棟老師不同。醫(yī)死人不負(fù)責(zé)這種條款，按照大陸的合同法，是無效的。理由是因為違反了誠信而違法。因為背信肯定背俗。背信與背俗這二者都構(gòu)成，也沒什么問題。

（整理人：劉驍一。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報 第七期

主辦單位 中國民法學(xué)研究會 上海市民法學(xué)研究會 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

協(xié)辦單位

《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部 上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

中國·上海

時間：2014年4月27日上午10：10－12：00 地點(diǎn)：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室（分會場二）

第二單元 臺灣民商法的前沿問題

主持人：

方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）董學(xué)立（南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

報告人：

游進(jìn)發(fā)（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《占有連鎖的存在與本質(zhì)——任意規(guī)定與當(dāng)事人意思》 曾品杰（臺灣中正大學(xué)法學(xué)院財經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）： 《論臺灣法上的保證——以最高法院相關(guān)判決為中心》

吳瑾瑜（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）： 《由保證債權(quán)訴訟時效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺灣最高法院的觀點(diǎn)》 向明恩（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《加盟契約在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發(fā)》

評議人：

戴孟勇（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）傅廣宇（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）游進(jìn)發(fā)（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：

盡管臺灣“民法”第767條未明文規(guī)定占有連鎖，但在農(nóng)育權(quán)和地上權(quán)的規(guī)定中已有所體現(xiàn)。地上權(quán)法中并沒有第三人不得占有使用土地的限制。根據(jù)民法的意思自治原則，在設(shè)定與約定使用方法內(nèi)，如果各方當(dāng)事人都同意，地上權(quán)人得使第三人占有土地。在不動產(chǎn)役權(quán)法中，沒有限制不動產(chǎn)地役權(quán)人移轉(zhuǎn)供役地的法律。這就表明法律允許成立連鎖占有。從債法上看，借用合同中不得移轉(zhuǎn)占有。保管合同中保管物也不可交付給第三人。倉儲合同類似于保管合同，倉儲物不可以交給第三人，不存在占有連鎖。在租賃合同中，根據(jù)臺灣“民法”第433條，可以存在占有連鎖。在違法轉(zhuǎn)租的情況下，學(xué)者與“最高法院”的見解不一。我認(rèn)為違法轉(zhuǎn)租的本質(zhì)就是違約，不需要用到無權(quán)占有制度。

占有連鎖的本質(zhì)在于所有人的同意。中間人能否移轉(zhuǎn)占有與第三人，要看所有人的意思。這是一個意思自治的問題。只要所有人允許，作為任意性規(guī)定，在法律上自然不應(yīng)有障礙。如果當(dāng)事人不允許中間人進(jìn)行轉(zhuǎn)租之類，這只是一個違約而已，不需要進(jìn)行二次評價了。

方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：

游進(jìn)發(fā)教授的分析方法非常值得大陸學(xué)習(xí)。

曾品杰（臺灣中正大學(xué)法學(xué)院財經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）：

立法上確認(rèn)了一般保證，司法上通過判例承認(rèn)了連帶保證契約等。臺灣的一般保證契約，在1999年之后進(jìn)行了修正，將很多任意規(guī)定提升為強(qiáng)制性規(guī)定。除了先訴抗辯權(quán)可以用契約排除，臺灣“民法”現(xiàn)在的保證契約基本上就是強(qiáng)行法化了。臺灣立法上，對保證人的利益保護(hù)比較重視，認(rèn)為從屬性是保證契約是核心內(nèi)容，補(bǔ)充性當(dāng)事人可以約定排除。臺灣的人事保證具有補(bǔ)充性與從屬性，其責(zé)任為有限責(zé)任，以受雇人當(dāng)年收入金額為限。理由是根據(jù)立法上限制人事保證的適用范圍，希望減輕保證人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。人事保證是有限責(zé)任，這是臺灣的特色。這個規(guī)定原則上是任意法，實務(wù)中有很多排除損害賠償上限的約定，具體簽合同時當(dāng)事人之間也力求具體明確。連帶保證不具有補(bǔ)充性，但仍具有從屬性。司法實務(wù)上，連帶保證人仍然可以主張主債務(wù)人可得主張的抗辯。我贊同這種觀點(diǎn)。在臺灣的工程合同中，工程企業(yè)會被要求繳納履約保證金。工程企業(yè)往往找銀行要求擔(dān)保，但是銀行面臨付款的請求時又會主張保證契約的從屬性與先訴抗辯權(quán)。后來，在臺灣法上，履約金保證既沒有補(bǔ)充性，也沒有從屬性，具有獨(dú)立性?？v觀法律變化的過程，銀行業(yè)界的實踐對于法律的變化影響較大。

董學(xué)立（南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）：

壓軸報告應(yīng)該最精彩，有請。

吳瑾瑜（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）：

連帶保證法律未設(shè)明文，但是司法實踐中都予以承認(rèn)。學(xué)說認(rèn)為連帶保證都具有從屬性。就字面上看，連帶保證債務(wù)就是連帶債務(wù)與保證債務(wù)的綜合。在時效制度上，大陸的法律側(cè)重連帶，認(rèn)為二個債務(wù)的訴訟時效不影響，臺灣的觀點(diǎn)側(cè)重保證，認(rèn)為二個債務(wù)的訴訟時效相互影響。兩岸規(guī)定同中有異。在臺灣有一個典型案例：主債務(wù)人無力償還債務(wù)，債權(quán)人勝訴，申請債權(quán)憑證，后來保證人去世。保證人去世之后債權(quán)人4次申請法院換發(fā)債務(wù)憑證。很久之后債權(quán)人才發(fā)現(xiàn)保證人早已去世，才以保證人的繼承人為對象要求法院換發(fā)債權(quán)憑證。保證人的繼承人認(rèn)為保證人死后，債權(quán)人一直沒有以繼承人為對象提出請求，因此債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效。本案的主要爭點(diǎn)在于，將已經(jīng)去世的人列為債權(quán)憑證的換發(fā)人，效力是否及于繼承人？臺灣“最高法院”于2010年形成判例，認(rèn)為保證人的身份因死亡而消滅。理由在于繼承人承擔(dān)保證義務(wù)，為突如其來的義務(wù)，對于繼承人并不公平。而且債權(quán)人主要衡量的是保證人的資力，不是繼承人的資力。

向明恩（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：

加盟是加盟者支付一定的對價，取得經(jīng)營的權(quán)利，是一種共生共贏的商業(yè)模式。從經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)來看，加盟是一種獨(dú)特的商業(yè)模式。加盟業(yè)主為了整體的利益，維持與執(zhí)行品牌的標(biāo)準(zhǔn)化與單一化。在法律上，加盟是一種持續(xù)性的契約，在經(jīng)濟(jì)上是一種共生關(guān)系，強(qiáng)調(diào)水平方向的整合。民國102年新北市“法院”判決認(rèn)為，加盟合同不是典型合同。這一點(diǎn)我贊同。加盟不是典型合同，是一個混合合同。在這個契約中，最重要的是分析契約的目的和契約的本質(zhì)?；旌掀跫s的類推適用不應(yīng)該簡簡單單地類推相似的典型合同，而是應(yīng)該結(jié)合加盟契約的目的來進(jìn)行裁判。

戴孟勇（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）：

大陸的學(xué)者與臺灣學(xué)者在研究的過程中有差異。臺灣學(xué)者不僅僅以學(xué)說為依據(jù)，也會依據(jù)法院判決進(jìn)行梳理。臺灣學(xué)者很少批評法院判決，體現(xiàn)了對法院的尊重。大陸學(xué)者的論文偏重與用域外的法律進(jìn)行理論的建構(gòu)。這樣的論文容易產(chǎn)生思想的交流。我還是偏向與以法院的判決為素材，做法教義學(xué)上的分析。所以臺灣的學(xué)者給我很多啟示。完美的法律并不需要一個完美的開始，需要不斷地進(jìn)行修正。我有一些疑問：人事保證，如果要突破一年工資的賠償上限，要適用消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)定。這種類推適用或者適用消費(fèi)者法，理由是什么？如何判斷保證人是否有資力？

傅廣宇（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）：

游教授論文的論證的思路很好，有歸納的痕跡。我覺得也可以用演繹式的論證方法。向教授的這篇論文，重心在于論證加盟契約的方法。她的論文的目的在于用傳統(tǒng)的方式構(gòu)建一個加盟契約的框架。在她的PPT里，沒有直接運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的著作，而是間接引用了受到法經(jīng)濟(jì)學(xué)影響的德國學(xué)者的觀點(diǎn)。論文可以更加大膽一點(diǎn)。

吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：

請教保證的問題。是否是要區(qū)分有無專屬性的債務(wù)，再討論是否債務(wù)繼承的問題？對于法律的適用，在法律設(shè)有明文的情況下，是否可以因為立法者在其他法律中表示的傾向而將明文棄而不用？既然實務(wù)中多用連帶保證，那么司法上是不是應(yīng)該考慮現(xiàn)在法律上的保護(hù)傾向是否正確？

金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）：

按照德國法，在轉(zhuǎn)租解除或終止的情況下，對于占有連鎖的是否成立如何認(rèn)識？加盟契約是否具有任意終止權(quán)？終止之后損害賠償怎么辦？

游進(jìn)發(fā)（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：

我的論文反過來寫也行，但是反過來寫會有重復(fù)。非法轉(zhuǎn)租不能成立占有連鎖。這時應(yīng)該用解除契約。制度因為是否解除契約取決于當(dāng)事人的意思，這個辦法更尊重當(dāng)事人的意思。

曾品杰（臺灣中正大學(xué)法學(xué)院財經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）：

人事?lián)p害賠償?shù)纳舷揞愅葡M(fèi)者法的理由在于，消費(fèi)者法的一方是企業(yè)，一方是個人，在人事?lián)５那闆r與之類似，都是大企業(yè)與個人之間的利益分配。在代償能力問題上，要看事故發(fā)生時的資力。一般認(rèn)為可以是保證人的年薪的五倍到八倍，超過就是無效。

吳瑾瑜（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）：

對于保證人繼承人的不知情問題，繼承法在修正。很多保證人的繼承人是未成年人，居住在鄉(xiāng)村。突如其來的債務(wù)導(dǎo)致他們的地位很悲慘。關(guān)于吳從周教授的問題，我在會后再進(jìn)行回應(yīng)。

閉幕式

主持人：

周杰普（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黨總支書記）

致辭人：

詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）

詹森林（臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：

經(jīng)過這幾天的活動，我想大家都應(yīng)該獲益良多。大陸與臺灣地區(qū)的法律比較，已經(jīng)從過去的單純的法條的、立法的比較深化到判例的、司法的比較。這個報告中大家認(rèn)真的態(tài)度，表現(xiàn)了大家對于學(xué)術(shù)的不懈追求。希望兩岸的學(xué)術(shù)交流不懈持續(xù)下去。這次的交流能夠成功，首先要感謝朱曉喆所長與上海財經(jīng)大學(xué)的團(tuán)隊。還有中國民法學(xué)研究會與上海市民法學(xué)會。還要感謝三個協(xié)辦單位。希望通過這次會議，能夠幫助提升司法實踐的水平。謝謝大家。

傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）：

我受上海市民法學(xué)研究會會長王全弟的委托，代表上海市民法學(xué)研究會在這個閉幕式上發(fā)言。本次研討會具有如下特點(diǎn)：第一，兩岸合作，主辦多重。既有學(xué)會，又有大學(xué)、編輯部、律所。第二，研討對象廣泛，研討方式靈活。內(nèi)容也很豐富。第三，本次會議緊扣主題，針對性強(qiáng)，值得學(xué)習(xí)。第四，成果豐富。我代表上海市民法學(xué)研究會向遠(yuǎn)道而來的臺灣地區(qū)學(xué)者、上海財大、上海財大法學(xué)院和志愿者們表示感謝。雖然會議結(jié)束了，但是我們的友誼還將繼續(xù)。

周杰普（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黨總支書記）：

感謝兩岸學(xué)者們的參與。希望將來這樣的研討能夠持續(xù)進(jìn)行。感謝各方主辦單位，感謝各方協(xié)辦單位。特別感謝上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的工作團(tuán)隊。歡迎大家再來上海財經(jīng)大學(xué)！本次會議閉幕！

（整理人：劉驍一。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

第四篇：《反思備課 — 教案反思與研究》學(xué)后感

《反思備課 — 教案反思與研究》學(xué)后感

今年十月份已來，本人有幸在網(wǎng)上學(xué)習(xí)了《反思備課 — 教案反思與研究》課程，學(xué)習(xí)完后有以下心得：

教案反思與研究是指教師圍繞著教案的設(shè)計、實施而展開的一系列反思活動的總稱，這種活動包含教師對教案的自我回顧、評價及進(jìn)一步調(diào)整，旨在積累教學(xué)經(jīng)驗，進(jìn)行自我完善，提高教案設(shè)計水品，進(jìn)而增強(qiáng)教學(xué)能力。這里的“研究”更多地指針對教案進(jìn)行的 “再研究”。

簡單地說，教學(xué)反思就是研究自己如何教，自己如何學(xué)。教學(xué)反思符合辯證唯物主義“實踐——認(rèn)識——再實踐——再認(rèn)識”的認(rèn)識論原理。教學(xué)反思不是一般意義上的“回顧”，而是反省、思考、探索和解決自己在教學(xué)過程中各個方面存在的問題，具有研究性質(zhì)。如果說備課、上課等教學(xué)環(huán)節(jié)是元研究的話，那么教學(xué)反思就是次研究。

二、教案反思的幾個階段

（一）教案反思的一般環(huán)節(jié)

1.具體經(jīng)驗階段 2.觀察分析階段 3.重新概括階段 4.積極驗證階段

（二）教案反思的三個階段

1.課前的教案反思，旨在再次明確目標(biāo)，確定教學(xué)起點(diǎn) 2.課中的教案反思，旨在調(diào)控課堂教學(xué)，提高教學(xué)效益 3.課后的教學(xué)反思，旨在提升經(jīng)驗，凝煉智慧形成規(guī)律

三、教案反思與研究的作用

1.課堂反思可關(guān)注課堂教學(xué)的有效性、時效性 2.課后反思可凝煉自己的教學(xué)特色和教學(xué)風(fēng)格 3.教案反思可加速教師自己專業(yè)化進(jìn)程得發(fā)展 第三節(jié)：教案反思、教學(xué)反思與教師專業(yè)化成長

一、教師專業(yè)化成長的基本規(guī)律 1.教師的成長具有其內(nèi)部的特定規(guī)律 2.外在理論內(nèi)化與物化的過程是關(guān)鍵 3.案例知識與策略知識是成長的重要內(nèi)容

二、教學(xué)反思助推教師專業(yè)成長

在教師的職業(yè)生涯中，教學(xué)反思的作用不可估量： 1.教學(xué)反思是教師成長的必要田間和有效途徑 2.教學(xué)反思為教師的成長提供可能和內(nèi)在動力

3.教學(xué)反思可促進(jìn)教師專業(yè)理想、專業(yè)技能、專業(yè)情感得到提升和創(chuàng)新

三、教學(xué)反思在教學(xué)反思中的特殊作用 1.深入學(xué)生，與學(xué)生換為，反思教學(xué)設(shè)計、實施中存在的問題和取得的成就

2.在與同行的教案中反思自我

3.在于專家、名師的針對性交流中反思自我

4.在教案的課后反思中質(zhì)疑教科書，提高自己對教科書的評判意識核能力 勤于反思、善于總結(jié)、樂于實踐、勇于超越 “勤于反思”指要經(jīng)常反思自己的教學(xué)，在不斷反思中不斷改進(jìn)教學(xué)，不斷提高教學(xué)質(zhì)量，提升教學(xué)水準(zhǔn)，使自己的教學(xué)從“必然王國”走向“自由王國”。

“善于總結(jié)”指要不斷總結(jié)自己的教學(xué)經(jīng)驗，讓經(jīng)驗提升至理性高度，反過來指導(dǎo)自己的教學(xué)實踐，使自己的教學(xué)得以跨躍式的發(fā)展，向優(yōu)秀教師過渡。

“樂于實踐”指要搶研究課上，多開拓實踐研究的方向，不怕挫折、不怕失敗，敢于迎著困難上，長期堅持，必會有豐碩的成果，必能獲得成功的喜悅！

“勇于超越”指要不斷地反省自我，大膽地不斷超越自我，要積小勝為大勝，積小成為大成，相信在不斷超越自我的過程中，必能獲得專業(yè)發(fā)展的大豐收！

總之，寫教學(xué)反思，貴在及時、貴在堅持。一有所得，及時記下，有話則長，無話則短，以寫促思，以思促教。長期積累，必有收獲。

第五篇：英語教學(xué)與研究模擬卷1及答案

華東師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院

《英語教學(xué)研究》

模擬卷（1）

(考試時間120分鐘)（請將答案寫在答題紙上）

一、單項選擇題(本大題共16小題，每小題1分，共16分。)

在每小題列出的四個選項中 只有一個選項是符合題目要求的，請選出正確的選項。

1． 聽說法的理論基礎(chǔ)是________。

A.完形心理學(xué) A.句型

A.樂趣

A.學(xué)習(xí)

B.官能心理學(xué) B.對話

B.志趣

B.習(xí)得

C.社會心理學(xué) D.行為主義心理學(xué)

C.語音

D.單詞

2． 視聽法以______為基本教學(xué)單位。3． 對學(xué)習(xí)活動本身產(chǎn)生的興趣稱為_______。

C.直接興趣 C.操練

D.間接興趣

D.理解

4． 用英語教歷史、生物等學(xué)科，而使學(xué)生掌握英語的方法是一種語言________的過程。5． 一個學(xué)生在運(yùn)用外語進(jìn)行交際時知道如何開場，在出現(xiàn)冷場時知道如何改變話題，這種能力稱為_______。A.語言能力

B.應(yīng)對能力

B.想象力

C.社會語言能力

D.話語能力 C.觀察力

D.創(chuàng)造力

6.________ 是智力發(fā)展的門戶，是心理活動對一定事物的指向和集中。

A.注意力

7.閱讀教學(xué)的總?cè)蝿?wù)包括①引導(dǎo)學(xué)生從事以理解內(nèi)容、獲取信息為目的的閱讀活動；②擴(kuò)大學(xué)生的語法知識和詞匯量；③訓(xùn)練學(xué)生的閱讀技巧。泛讀的任務(wù)重點(diǎn)依次為______。

A.①②③ B.①③②

C.②③①

D.③②①

8.下列方框中的句型操練屬于_________。

A.機(jī)械性操練 C.交際性操練

B.意義性操練 D.非控制性操練

book

This is a

pen

.watch

9． 在英語詞匯教學(xué)中，采用_________來揭示詞義，形象具體，有利于記憶。

A.集中記憶法 A.實驗法 B.適當(dāng)循環(huán)

B.談話法

C.直觀法

C.問卷法

D.及時復(fù)習(xí)

D.查閱書面材料

10．在下列方法中_________不屬于調(diào)查法。

11.閱讀不是一字不漏地對文字符號進(jìn)行處理的過程，而是采用_______、選擇、驗證等一系列認(rèn)知策略對信息進(jìn)行重新加工。

A.解碼

B.辨認(rèn)

C.預(yù)測

D.分析

12.語言材料的________要優(yōu)于其它感官收到的信息記憶。

A.聽覺記憶 B.視覺記憶

C.動覺記憶

B.指導(dǎo)寫作技巧 D.認(rèn)真批改作業(yè)

D.觸覺記憶

13.激發(fā)學(xué)生的寫作動機(jī)要求教師________。

A.巧妙設(shè)計交際情景

C.抓好句型操練

14.實驗法是_________的一種外語教育研究方法。

A.從經(jīng)驗升華到理論

C.綜合性

B.記錄學(xué)生外語學(xué)習(xí)行為 D.揭示因果關(guān)系

15.對個體或小集體的各個方面的事實進(jìn)行集中、詳細(xì)的觀察、調(diào)查、測試和研究，對其發(fā)生、發(fā)展變化過程進(jìn)行客觀分析，并在了解過去和現(xiàn)在的基礎(chǔ)上做出某種預(yù)測的研究方法稱為________。A.調(diào)查法 B.個案研究法

C.統(tǒng)計研究法

D.檔案研究法

16.中國學(xué)生在與英美人士交談時往往會問“How old are you?”, 從而造成對方不悅。這是我們在外語教學(xué)中不重視________的結(jié)果。A.思想教育

B.所學(xué)語言國家的文化教育 D.情景情意相結(jié)合

C.語言知識教育

二、多項選擇題(本大題共10小題，每小題2 分，共20分。)

在每小題列出的五個選項中有二至五個選項是符合題目要求的，請選出正確的選項。

17.功能法主張外語教學(xué)的目的是培養(yǎng)學(xué)生的交際能力，并強(qiáng)調(diào)_______。

A.語言形式

B.以學(xué)生為中心

C.反復(fù)模仿，強(qiáng)化操練

D.話語是教學(xué)的基本單位

E.不苛求學(xué)生的語言錯誤

18．在情景(情意)、結(jié)構(gòu)、規(guī)則、交際法中，情意是指_______。

A.情景

D.意念

B.情感

E.情緒

C.意志

19．中、高階段的英語課文教學(xué)的目的以__________為主。

A.提高學(xué)生綜合運(yùn)用語言的能力 E.培養(yǎng)學(xué)生描述課文大意的能力

Tutor: Listen.Do not speak.A: It’s a small car, so it will be cheap.B: The smaller the car, the cheaper it will be.Now you do the same.Ready?

B.訓(xùn)練學(xué)生獨(dú)立的閱讀能力

D.培養(yǎng)學(xué)生初步的閱讀能力

C.訓(xùn)練學(xué)生粗讀、跳讀和細(xì)讀的能力

20.在NEW CONCEPT ENGLISH一書的練習(xí)中有如下一類練習(xí)：

Tutor:(1)Tape: It’s an old film, so it will be interesting.(2)Student: The older the film...(3)Tape: The older the film, the more interesting it will be.在上述練習(xí)中，步驟⑴⑵和⑶從心理學(xué)的角度看分別代表_______。

A.暗示

D.強(qiáng)化

B.刺激

E.反饋

C.反應(yīng)

21.學(xué)生在外語學(xué)習(xí)中產(chǎn)生錯誤的主要因素是母語的干擾、_______。

A.過度概括

D.講解不當(dāng)

B.應(yīng)用規(guī)則

E.聯(lián)想和類比

C.文化因素

22.句型操練的目的在于_______。

A.掌握語言結(jié)構(gòu)

D.為交際作準(zhǔn)備

A.可操作性

D.抽象性 A.討論

D.觀察

B.養(yǎng)成語言習(xí)慣

E.提高學(xué)生的興趣 B.方向性 E.原則性 B.計劃

E.思考

C.簡化語法

23.和教學(xué)目標(biāo)相比，教學(xué)目的更具有_______。

C.可測量性

24.外語教育研究的過程包括________。

C.行動

25.外語泛讀材料的選擇要注意________。

A.語言的真實地道

B.詞匯限定在課內(nèi)所學(xué)的范圍內(nèi) D.難度適當(dāng)

C.選擇經(jīng)典文學(xué)作品

E.題材與體裁的多樣化 A.預(yù)測

D.檢驗

26.聽的策略訓(xùn)練主要包括________。

B.記憶

E.修正

C.選擇

三、填空題(本大題共10個空格，每個空格1分，共10分。)27.外語教育學(xué)的理論模式的核心，是中觀的外語教育學(xué)的理論與應(yīng)用研究。它包含了辯證 統(tǒng)一的六個重要因素：課程論、_____________、教學(xué)論、評價理論、科研理論和環(huán)境。

28．交際能力是通過運(yùn)用語言形式規(guī)則和_______________________實現(xiàn)的。

29． 功能法認(rèn)為掌握外語的過程是由常出語言錯誤的_________________ 逐步向不出錯誤的_____________________過渡的過程。

30．學(xué)習(xí)外語的效果是學(xué)生的智力認(rèn)識活動和積極學(xué)習(xí)的______________共同起作用的結(jié) 果。

31．聽是一個主動積極地對__________________的心理語言學(xué)過程。

32．電化設(shè)備應(yīng)根據(jù)教學(xué)目的要求、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法的需要納入教學(xué)過程，電化設(shè)備的 運(yùn)用應(yīng)成為教學(xué)過程的______________。

33.外語詞匯學(xué)習(xí)的目的是把詞匯變成有意義的刺激，使其與_________________聯(lián)系起來。34．外語教育科學(xué)研究的目的是在前輩已有的研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)其________________，認(rèn)識_________________，從而解決他們沒有解決的問題，進(jìn)一步推動外語教育的理論與實踐的發(fā)展。

四、判斷說明題(本大題共6小題，每小題4分，共24分。)判斷下列各題正誤，正者在括號內(nèi)打“√”，誤者在括號內(nèi)打“X”，均需說明理由。（）35．控制性練習(xí)包括機(jī)械練習(xí)和意義練習(xí)兩大類。

（）36．根據(jù)中學(xué)外語教學(xué)原則，我們在處理外語與母語關(guān)系時，應(yīng)完全用英語教學(xué)，而排

除在課內(nèi)使用母語。

（）37.只有系統(tǒng)地揭示外語教育規(guī)律的研究才能稱得上是外語教育科學(xué)研究。（）38．培養(yǎng)學(xué)生說的能力必須注意以大量的聽為基礎(chǔ)。

（）39.為了提高外語教學(xué)質(zhì)量應(yīng)在每堂課上都采用最現(xiàn)代化的電化教具如電腦、錄像等。（）40.語言學(xué)習(xí)與語言習(xí)得是掌握語言的兩種不同的過程。

五、論述題（本大題共2小題，每小題15分，共30分）

41.盡管有人經(jīng)常批評語法翻譯法，但教師中使用此法的人還不少，請解釋這一現(xiàn)象。42.利用下列材料設(shè)計一堂能體現(xiàn)“視聽法”特點(diǎn)的英語課教案。教案要求包括如下內(nèi)容： 1）視聽法的主要特征

2）教學(xué)步驟 3）語言點(diǎn)操練的內(nèi)容

注：“現(xiàn)在完成時”是本課主要操練的句型。

An Exciting Trip I have just received a letter from my brother, Tim.He is in Australia.He has been there for six months.Tim is an engineer.He is working for a big firm and he has already visited a great number of different places in Australia.He has just bought an Australian car and has gone to Alice Springs, a small town in the centre of Australia.He will soon visit Darwin.From there, he will fly to Perth.My brother has never been abroad before, so he is finding this trip very exciting.參考答案

一、單項選擇題(16%)1.D

18.B, C

19.A, D

20.B, C, D 21.A, C, D

22.A, B, D 2.B 3.C

4.B

5.B

6.A

7.B

8.A

9.C

10.A 11.C 12.B 13.A 14.D 15.B 16.B

二、多項選擇題（20%）17.D, E

三、填空題(10%)27．學(xué)習(xí)論 28．使用規(guī)則

29．不完善的中繼語言，完善語言 30．情意因素 31．信息進(jìn)行認(rèn)知加工 32．有機(jī)組成部分 33．一定的概念

34．沒有發(fā)現(xiàn)的問題，其沒有認(rèn)識的規(guī)律

四、判斷說明題(24%)35.× 控制性練習(xí)即機(jī)械練習(xí)，意義練習(xí)為半控制性練習(xí)。36.× 可適當(dāng)使用母語，發(fā)揮母語的正遷移作用。

37.× 只要對揭示外語教育客觀規(guī)律在理論上或?qū)嵺`上有點(diǎn)滴貢獻(xiàn)的，均視為外語教育科學(xué)研究。

38.√ 根據(jù)第二語言習(xí)得理論，閱讀理解，特別是聽力理解，在語言習(xí)得中是最重要的，流利的說與寫的能力是在聽讀理解的基礎(chǔ)上自然而然地產(chǎn)生的。39.× 應(yīng)根據(jù)教學(xué)目的選擇電化手段。

40.√ 語言的掌握包括有意識的學(xué)習(xí)和無意識的習(xí)得兩個不同的方面，兩者相互聯(lián)系，相互作用，學(xué)習(xí)與習(xí)得協(xié)調(diào)作用，學(xué)習(xí)才能達(dá)到最佳效果。

五、論述題(30%)41.答題要點(diǎn)：

出現(xiàn)這一現(xiàn)象與語言環(huán)境、考試評價和教師的水平有關(guān)。

一是我國缺少理想的外語學(xué)習(xí)環(huán)境，學(xué)生很少有機(jī)會直接用外語進(jìn)行交際，而更多的是通過掌握語法規(guī)則來培養(yǎng)理解和運(yùn)用外語的能力，這恰恰是語法翻譯法的長處。

二是目前的英語考試中，語法仍是一個重要的組成部分，語法翻譯法自然仍受到歡迎。三是許多教師尚無法完全用英語授課，在大量使用母語的情況下語法翻譯法就成了他們的首選方法。23.B, D, E 24.B, C, D, E 25.A, D, E 26.A, C, D, E

42．答題要點(diǎn)：

（1）簡述視聽法的主要特征

（2）教學(xué)步驟結(jié)合操練內(nèi)容（即現(xiàn)在完成時的句型）