第一篇：關于司法獨立的制度思考

關于司法獨立的制度思考

近年來司法腐敗案件屢見不鮮，司法公正已成為國人矚目的焦點話題。一方面，處于轉型期的中國隨著社會關系的復雜化和社會沖突的尖銳化，對司法活動寄予了前所未有的厚望，而另一方面，司法的不公卻再三地打擊著公眾脆弱的“法制”信心。如此巨大的反差迫使我們不得不認真反思：是什么妨礙了司法的公正？

公正是司法活動的內在品質和價值追求，是社會、公民對法制的期望和信心，英國思想家弗蘭西斯。培根講：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因為犯罪雖無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞了法律——好比弄臟了水源。”影響公正的因素是多方面的，但許多重要的因素都可以歸結到司法獨立上來，而法院又是司法活動的主角，所以，探討司法公正問題有必要從法院的獨立上著手。在學理上，“所謂法院的獨立，即法院法官的審判，應不受行政機關或立法機關干涉的意思；就是某一個法院對于另一個法院的審判，亦只能于判決后，依上訴程序而變更其判決，在審判之時，任何法院，亦不受任何其他法院的干涉；至于行政機關或立法機關，則即在法院判決以后，亦不享有變更法院的判決之權?！彼痉í毩τ诜ㄔ汉头ü俎饤壐蓴_，客觀、公正地司法有著毋庸置疑的意義。但是長久以來，我國在司法獨立上的表現并不能令人滿意，由此而致的司法不公現象“至今已覺不新鮮”。我想，與其斥責那些徇私枉法的法官、阻撓司法的政官，分析政治教育、思想改造、組織紀律或領導工作的失誤，不如冷靜地在制度層面上作一番探討更有意義。

我國的政體是“人民代表大會制”，《中華人民共和國憲法》規(guī)定，全國人民代表大會是最高國家權力機關，行政機關、司法機關、檢察機關、軍事機關是居于其下且為同一層面的權力分支機構，全國人大是它們共同的權力來源，它們分別向人大負責，受人大監(jiān)督，相互之間沒有隸屬關系和直接的制約關系。憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。這些制度設計在憲法層面上確立了司法獨立原則，保證了司法機關的獨立地位，宣告了一種與中國傳統(tǒng)縣衙式司法模式截然不同的司法體制的確立，其所依據的基本上是歐洲大陸法系和蘇聯(lián)社會主義法系兩者結合的模式。現代文明國家多在憲法性文件里確立了司法獨立制度，但應當注意的是，憲法自身所具有的原則性、宣言式及由此必然導致的缺乏操作性特點，要求必須有配套的法律、制度忠實地對其細化，才能實現司法“精神”上的獨立，而不僅僅是形式上的獨立，憲法才不會流于口號。然而，問題似乎就出在這里：我們或者基于良好的愿望，在保障司法獨立的制度設計上有所作為，但效果并不大好甚至相反，或者根本就漠視制度的作用，僅僅寄希望于憲法第一百二十六條這把“尚方寶劍”。于是，司法的獨立狀況與憲法的善良初衷大相徑庭，法院成了國家機關中誰也能管的“小弟弟”。

第一位“大哥”是與法院同級的黨政權力。我國的司法體系大體是沿行政區(qū)域的框架設計的，并且法院在大至人員配備、經費調撥、物資供給，小至法官的子女入學、配偶就業(yè)、住房等諸多“司法之外”的事情上要靠所在地方政府來建議或安排，這樣一種制度設計便無法不在法院和政府之間形成一種“依附”的關系——不管憲法是怎么說的，“身在矮檐下，怎能不低頭”，法院在業(yè)務工作中經常要征求政府的意見乃至批準，政府以“大哥”的姿態(tài)指手畫腳也就不足為怪了。因為這種法院和地方在利益上無法割舍的“制度聯(lián)系”，導致司法權力的行政化、區(qū)域化和地方化，地方保護主義、部門保護主義成為無法自我克服的體制性通病。時下法院爭奪司法管轄權，維護本地利益的事件常見于報端，私利的驅動力戰(zhàn)勝了法律的理性，法院淪為地方保護主義的工具，裁判既要吹哨又想起腳射門，這不能不說是對司法公正的褻瀆。故此，有學者建議“在全國省區(qū)市以下劃定獨立司法區(qū)，改變現在的司法區(qū)域與行政區(qū)域完全重合的局面”，并設計了三個方面的配套措施：“一是人員編制和經費管理，必須實行計劃單列、系統(tǒng)統(tǒng)管，最好是全國統(tǒng)一管起來；二是法官任免，屬于市管縣的，基層法院的法官可由市人大常委會任免，屬于地管縣的，基層以及中級法院法官可由省人大常委會任免……；三是黨的工作體制，可以實行系統(tǒng)黨委制，一級管理一級，下級法院黨委對上級法院黨委負責?！边@個辦法改革之徹底足以動搖立法、行政和司法三方面——這也說明所謂司法改革并不僅僅是“司法的”改革，我認為這個方案由于牽涉面之廣和決心之堅定至少在目前從整體上其可行性值得懷疑，但其欲使司法擺脫干擾、追求獨立的價值取向無疑是正確的，并且象編制、經費管理的建議是可資借

鑒的。但我想，制度的重構有賴于觀念的更新，而現行制度設計的背后是更難突破的觀念障礙。長期以來，法律和法院被當作是完成政治任務、實現政治目的的“工具”，政治任務要“相機而變”，“工具”自然必須適應任務的需要：踐踏憲法、迫害國家主席是任務的需要，砸爛公檢法鬧革命也是任務的需要，“嚴打”中法院在處罰上的“從重”難道不也是任務的需要嗎？既然是“工具”，附屬在行政機構上也就理所當然了。這種“工具主義”的觀念正是法律和法院未能獲得應有尊榮、司法難以從制度上實現真正獨立的根源所在。前面的建議中提到了黨的領導的問題，這是司法體制改革中的重點和難點，那么，如何處理堅持黨的領導和加強司法獨立之間的關系呢？黨的十三大報告講道：“黨的領導是政治領導，即政治原則、政治方向、重大決策的領導和向國家政權機關推薦重要干部。”“這種領導權的性質是屬于政黨的政治權威和權利，而不直接是國家權力。黨的這種受人民擁戴和服膺的政治權威，不同于國家權力的強制力和普遍約束力，而主要是政治號召力、說服力和政治影響力。黨作為人民中的一部分（先進的部分），是人民主權的主體的組成部分，但不能獨立地作為人民主權主體而與作為人民主權的唯一主體的人民并列或高于它。即黨的領導權不是凌駕于人民主權、國家政權之上或與之并列的權力?！闭驗槿绱?，黨的全國代表大會和黨中央提出的種種意見、方針、政策，必須通過全國人民代表大會和政府的法定程序，才能轉化為國家、政府的行動綱領與法律、法規(guī)，才具有國家權力的約束力和強制力。所以堅持黨對司法工作的領導是堅持黨的轉化為國家權力的路線、方針、政策的領導，法院內部黨委的職責應當主要是保證黨的大政方針的貫徹、實施，對黨員法官的遵守黨紀情況進行監(jiān)督審查，而不是包辦或干預所有的案件；同時也要保證法院內部黨委對地方黨委具有相對獨立性，它應當只對上級法院黨委負責。然而在實際中，黨組織（法院內部的和外部的）直接插手司法審判的例子并不罕見。我想，我們在強調黨政分開的時候，是否也應當強調“黨法分開”呢？黨組織在為司法機關推薦了政治、業(yè)務素質都優(yōu)秀的司法人員之后，沒有必要事無巨細、大包大攬，“包攬”、“過問”反倒給一些人干預司法獨立提供了“合法”的借口。給予司法機關較大的獨立性固然會造成社會管理上的差異，比如法院可能會“大膽”地判決政府在行政訴訟中敗訴，政府會感到與法院難于“溝通”了，“法院不聽黨的話了”。然而，司法獨立是一把“雙刃劍”，它會使行政、立法、軍事機關的一些人在企圖以身試法時不寒而栗——法院是獨立的，它完全可以不買帳，所以斯塔爾和倫奎斯特才能把妄為的克林頓推上法庭，試想一下，如果北京市有獨立的檢、法機關，王寶森、陳希同的事情早就敗露了，何必等到木已成舟之時呢？前面提到學理上“法院獨立”的解釋，它和我國憲法一百二十六條的一點差異是前者講到法院的審判亦不能受立法機關的干涉，憲法沒有講到這一點并不等于人大可以隨意干涉法院的工作，為了確保公正，針對立法機關，司法也有一個獨立的問題。我國憲法規(guī)定，人民法院要由當地的人民代表大會選舉和罷免，要向人大負責，接受人大的監(jiān)督。這里面至少有兩個問題。首先，地方人大往往從本地國家機關工作人員中選擇司法機關工作人員，必然帶有明顯的地域性，這樣就致使各地司法人員業(yè)務水平良莠不齊，有的地方人才集中，司法人員的素質就會高一些，有的地方人才缺乏，司法人員的素質普遍低下，更嚴重的是，法官的命運一旦掌握在地方人大的手里，他必然要聽從地方人大的“招呼”，而這種“招呼”難免不帶有地方利益的色彩，這樣一來，法官極有可能變成為“地方正義”的維護者。解決這個問題，前面建議中第二條措施或許提供了一個有益的思路。其次，“人民代表大會作為最高權力機關當然可以而且應當對法院的司法活動進行監(jiān)督，然而這種監(jiān)督以怎樣的方式進行乃是一個需要認真考慮的問題?？偟囊髴斒牵泶髸梢栽陂_會期間通過審查法院的年度報告、質詢法院院長以及審議法院預算行使對法院以及法官的監(jiān)督權，但不可以對法院正在審理（包括上訴審）的具體案件加以干預。否則，不僅法院的司法獨立權會受到侵犯，而且人民代表大會也會發(fā)生職能上的?暗轉?，由立法機關變成了司法機關。而現在的情況恰恰是，代表們在會議期間沒有或無從通過充分的質詢等程序對法院進行監(jiān)督，另一方面，對于個別案件的處理，某些地方人大卻可以通過非規(guī)范化的方式進行干預?！彼痉▽徟谢顒邮且粋€環(huán)環(huán)相扣的復雜過程，它有一套科學、縝密而又專業(yè)的程序制度、證據制度、法律原則（有些甚至是不能為“常人”所輕易理解的），法院應當只以實現公正（實體的和程序的）為終極目標，而立法機關是民意代表，它以表達民意、維護民益為己任（對于一個判決，它更多考慮的是社會的接受程度和人們的反響）；問題是公正和民意總是一致的嗎？如果發(fā)生沖突，是選擇犧牲公正抑或是民意呢？況且有時侯立法機關表達的還是“官意”或者“地方民意”呢！這樣一來，人大對法院的監(jiān)督是否應當更慎重一些呢？所以，人大選舉法院并不能成為人大不受約束隨意實施監(jiān)

督權力的理由，人大的不當監(jiān)督同樣會損害法院的獨立審判。盡管我國憲法規(guī)定了人大對法院有監(jiān)督權，但人大以何方式、在何范圍實施監(jiān)督權卻沒有詳細的制度設計，結果就只能是監(jiān)督權的誤用、濫用或不用。故此，當務之急是完善有利于保障司法獨立的人大監(jiān)督制度，使人大的監(jiān)督有規(guī)可循，司法的獨立有所保證。

至于檢察機關，有學者認為，它對法院和法官行使監(jiān)督權是一種相當不合理的制度。大陸法系國家并不獨立設置檢察機關而是使之附屬在法院系統(tǒng)內，或歸屬司法行政部門領導；賦予檢察機關與法院“平起平坐”地位是我國效仿蘇聯(lián)司法體制的結果，這種安排固然強化了國家懲罰犯罪的權力，但檢察院與法院“本是同根生”，更重要的是檢察院有監(jiān)督法院審判工作的法定權力，卻讓法院去審理檢察院提起的訴訟，法院的窘況可想而知，這樣明顯地造成刑事程序中控辯雙方地位的嚴重失衡，從而危害訴訟程序以及訴訟結果的公正性。

由此可見，法院在司法實踐中幾乎受到來自每一個權力分支機關的合理的和不合理的牽制，我們不考慮制度因素的消極作用，卻要求它去實現理論上的司法公正，未免強人所難。

同時，司法獨立這枚硬幣還有另一面——司法系統(tǒng)內部的獨立。我國司法機關內部實行集體審判制，通過少數服從多數、集體決策方式——合議庭、審判委員會——強化對法官個人的控制，意圖是集思廣益、減少錯案。然而事實并非如此，哪一個“著名”的冤假錯案不是集體決策的結果呢？我們不否認集體智慧較之于個人智慧的優(yōu)越性，但也應當認識到司法活動不同于行政行為、立法行為和軍事行為的特殊性，“如果讓親自審理案件的法官這個少數服從由法院中其他某些同事組成的多數，就不符合司法決策的內在特點了。用法官們批評這種做法的話說，就是?審者不判，判者不審?。”主審法官沒有獨立審判、裁決的權力，如何做得到公正？同樣，上級法院對下級法院具體案件審理過程的預、“錯案追究制度”等等傷害法院和法官獨立司法的做法，都使司法機關維持公正的形象大打折扣。所以在制度設計上應當給予法官更大的審判自主權，拆除諸如審判委員會之類的或明或暗的障礙，真正實現系統(tǒng)內部上下級間的“監(jiān)督”（而非“領導”）關系。另外，法官自身的高素質也是保證司法獨立的一個重要條件，一個業(yè)務素質低、事事拿不準，必須經常依靠征求同事、領導或上級的意見才能或才敢下判決的法官是難以做到司法獨立的。在許多國家，法官是一個十分神圣的職位，成為法官既是一種榮譽又是一個夢想，但從法學院學生到律師或司法實習生，再到法官是一個艱苦、漫長而充滿障礙的過程。比如日本規(guī)定高等法院法官須擔任過十年以上的助理法官、簡易法院法官、進修所教官、法學教授或副教授等職務，最高法院的法官應當是見識高、有法律素養(yǎng)、四十歲以上的人擔任，最高法院十五名法官中，須至少有十人擔任過高等法院院長或法官十年以上，或者是任高等法院院長、判事、簡易法院判事、檢察官、律師以及其他法律規(guī)定的大學法律學教授、副教授累計計算二十年以上的。這些較委任行政、立法、軍事官員苛刻得多的資格條件保證了司法人員的高素質，也就保證了實現司法公正可能性的提高。相比之下，我國法官群體的素質水平很難令人滿意，若為中國民主法制化的前途、為公正價值觀的崇高形象計，我們可否墊高法院的門檻呢？

總之，司法獨立是一個涉及到體制、觀念的復雜問題，它不是單憑構劃一個制度藍圖就能解決得了的，但它需要在觀念更新的基礎上從制度的重新架構入手。應當承認，我們的體制對司法工作的一些特殊性質還缺乏認同，在本質上還未給法律和法院以應有的尊嚴，所以在許多問題上應當更多地傾聽和借鑒，而不能一味地套用行政、立法、軍事工作的方法。比如為了表示“公開”的決心，時下全國許多法院效仿“政務公開”，采用電視直播方式，公開庭審過程，據信這可以杜絕“暗箱操作”，然而這種看似公開的做法，幾乎遭到學界的一致反對——它有損司法獨立。如果說法院是社會正義的最后一道防線，那么法官就是這最后一道防線的守門人，倘若能放松對“守門人”的束縛，為他創(chuàng)造更加廣闊的自由空間，讓他“頭頂是燦爛的星空，心中是崇高的道德法則”，我相信，正義的防線將更加鞏固。

第二篇：司法獨立的制度要素與保障

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司法獨立的制度要素與保障

米 健

無論是從思維邏輯和實際操作來看，還是從歷史、現實和所有法治國家的經驗來看，建設一個法治國家的前提條件當然是首先要有一個健全的法律制度。這不僅意味著要有健全的立法，而且還要有法律實現的制度保障，即要有公正的司法和相應的司法制度。這也是為什么隨著建設法治國家目標的提出，司法公正就越來越成為一個討論熱烈的社會主題。隨著社會范圍內討論的日益深入，越來越多的人認識到，司法公正未能在現階段中國得到真正實現，其原因并不僅僅在于現今司法人員整體素質的欠缺，而且還有更深層的社會原因。一言以蔽之，就是在現階段中國還沒有真正的司法獨立。在任何法治國家或追求法治的國家中，沒有司法獨立就不可能最終實現司法公正。因此，探討司法獨立的可能性及其在現實社會條件下的實現途徑，應是現今法律者們必須認真思考的課題。特別是中國加入世貿組織后，司法機構顯然首當其沖地面對著嚴峻急迫的挑戰(zhàn)。而我國是否能夠成功地把握加入世貿組織后的機遇，戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)并使之轉化為有利的條件，最關鍵、最直接的任務和指標就是：我國司法機構今后是否能夠以公正高效的司法審判工作證明我國政府對世界貿易組織承諾的義務，證明我國維護發(fā)展市場經濟及保障市場經濟秩序的法制條件與環(huán)境。因此，我國司法機構能否在涉外和涉世案件中實現公正與效率，乃是直接實現和體現我國加入世界貿易組織目的的基本問題。

一、司法的前提條件

司法是法律實現的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設定一種秩序;而司法則是實現規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現法制國家，法律實現——司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。

應該指出，一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現兩者之間的一致性，最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提

出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢?顯然，法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身;而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現司法獨立。

二、司法獨立的基本要素與保障

實現司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨立(外部獨立)和法官獨立(內部獨立)。

(一)司法系統(tǒng)獨立

司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體——司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現實工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關聯(lián)密切，而且這種關聯(lián)并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革，逐步實現司法系統(tǒng)的真正獨立。

司法系統(tǒng)獨立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求;是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件，司法系統(tǒng)獨立應該具備以下的實質內容：

第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約;下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等?，F今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學院都應該以此為出發(fā)點設計實施。

第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說，現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施，而且有些規(guī)定還很現代化。但是，培植一個現代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數成員必須是職業(yè)法官。

第三，經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面，由于我國幅員廣大，各地經濟發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發(fā)展和司法工作有因應時代和社會發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結

果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財政獨立起到極大推動作用;但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統(tǒng)的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統(tǒng)的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。

(二)法官獨立

在司法系統(tǒng)獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。

其實，沒有司法系統(tǒng)的獨立，就不可能有法官的獨立;而沒有法官的獨立，司法系統(tǒng)的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統(tǒng)獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規(guī)定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分?？墒牵瑹o論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。

根據我國法官法規(guī)定，并從歷史經驗和現實條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立：

第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導作用。

第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實踐經驗的人，一旦經過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業(yè)操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權利，即可以適當地延長任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。

第三，法官不可任意移調，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位，更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是：從司法活動的基本準則上講，每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構成其他法官，包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然，這個原則的實現必須以司法的完全獨立，包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。

第四，法官的穩(wěn)定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以確認，任何情況下，法官的薪水都應該予以保障。否則，法官可以訴諸法律程序請求其應該獲得的薪水。此外，任何級別的法官退休之后，其薪金待遇應原則上不變。

第五，法官依法審判不受任何行政、社會團體和個人的干涉。這是憲法規(guī)定的基本原則(憲法第一百二十六條)，我國法官法第八條也作出了相應的規(guī)定。其實，這一憲定原則的實質或核心思想就是審判的獨立?？梢哉f，司法獨立的核心內容或基點是法官的獨立，而法官獨立的直接效果就是審判獨立，后者則是實現司法公正的根本前提。沒有法官的獨立，審判獨立就無從談起，而如果審判獨立不能獨立，司法獨立就失去了其根本內容和基本價值。正因如此，《法官職業(yè)道德基本準則》才明確要求法官強化審判獨立的意識，即能夠積極主動地創(chuàng)造條件，爭取條件來實現審判獨立。

第三篇：論司法獨立

2014-2015學年第二學期

《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》論文

論司法獨立

專 業(yè) 供用電技術

班 級 供電1433

姓 名 王云

學 號 143123335

指導老師 高曉玲

論司法獨立

專業(yè)：供用電技術 班級：1433 學號：35 姓名：王云

【摘要】司法獨立原則源自于資產階級的分權學說，對于我國法治社會的建設來說，同樣具有重要意義，它是實現我國依法治國的前提。但隨著民主進程的發(fā)展，監(jiān)督體制逐漸完善，監(jiān)督主體也日趨豐富，可是，與那些框架內的監(jiān)督主體相比，輿論監(jiān)督有其特殊性，與那些在框架內的專業(yè)監(jiān)督機關相比，輿論監(jiān)督更具有隨意性，而且大多數的媒體并不是法律專業(yè)人士，這使得其對一些事件的看法與法律工作者相差甚遠，這就產生了兩者之間的矛盾，而這種矛盾，在我們當代社會，很容易使得司法妥協(xié)于輿論，司法獨立原則遭到破壞。

【關鍵詞】司法獨立、社會監(jiān)督、妥協(xié)

（一）司法獨立制度的起源。司法獨立原則最早產生于歐洲資產階級反封建的斗爭中，王權的濫用，使得新興資產階級甚至是貴族的權利得不到保障，為此，新興資產階級為了自身的發(fā)展，對于沒有限制和約束的貴族權利提出了質疑，并進行了一些列的斗爭，1688年，為了限制王權，英國國會通過了《權利法案》，該法案規(guī)定“非經法官同意，任何人不受監(jiān)禁，行政不得干預司法?！睓嗬ò敢苑傻男问匠醪酱_立了司法獨立原則。1701年，英國頒布了《王位繼承法》，該法確定了法官終身制和法定薪金制，從制度上保障了司法獨立原則的行使。孟德斯鳩關于三權分立的學說，為西方司法獨立原則的最終確立奠定了理論基礎。

各個國家除了在法律上確認了司法獨立制度，還紛紛出臺了相應輔助法律在制度等多方面來確保司法獨立制度的貫徹和執(zhí)行，如加強法官的終身制，專職制、退休制、高薪制等，進一步保障了司法獨立。

司法獨立制度對于我國來說，可謂是個“舶來品”。新中國成立后，1954年的憲法，便明確提出：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！?982年憲法再一次明確司法獨立制度。我國的司法獨立制度雖說是“舶來品”，但卻與西方國家的司法獨立制度有所不同，我國的司法獨立并不是建立在三權分立的基礎上，而是以人民代表大會為基礎，對于人民代表大會通過的法律，司法機關也并沒有違憲審查權，必須嚴格執(zhí)行，因此，我國司法獨立制度并不是完全脫離于立法機關的一種直接的對抗式模式，而是更傾向于在行使司法權的過程中，只遵循于法律和自己特有的司法規(guī)則，而不受行政機關、社會團體、個人的觀念和行為的干擾。

（二）輿論監(jiān)督下我國司法獨立制度的尷尬。從上可知，各國司法獨立制度的內容可能各不相同，但是司法獨立制度的建立，都是為了保護公民的權利不被強大的國家權力所損害，很大程度上保證了司法權行使的公平和公正，在此種意義上說，司法獨立制度的確立，有著重要意義?？墒窃谠O立一系列的制度來確保司法權獨立實施的過程中，對于司法權的監(jiān)督和限制也是極為重要的，因為司法權的行使，往往會直接導致公民權利的享有或喪失。隨著信息化時代的到來，信息傳遞越來越迅速、形式也趨于豐富，作為監(jiān)督司法權的一項重要途徑，社會輿論的力量不容小覷，其對于司法權行使的影響力也在逐漸擴大：

如云南李昌奎案，2009年5月16日，李昌奎將同村的19歲女子擊昏后強奸，之后將此女子與其3歲的弟弟一同殺害，極其兇殘。2010年7月15日云南省昭通市中級人民法院經審理查明，“5.16”案強奸殺人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特別兇殘、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重，其罪行極其嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲。雖李昌奎有自首情節(jié)，但不足以對其從輕處罰，犯故意殺人罪判處李昌奎死刑，剝奪政治權利終身，犯強奸罪，判處有期徒刑五年。決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身。兩份不同判決書，一字之差的“免死牌”，死緩的終審判決結果，頓時引起軒然大波。但是，三次判決，兩次改判，的確值得回味。

（三）妥協(xié)的必然性。首先，我們應該認識到，形成這種局面的主要責任不在輿論本身，而是在司法機關。我們不能把司法被輿論控制和影響的責任推到輿論本身，輿論的作用就在于監(jiān)督司法權的行使，曝光、揭露違法違規(guī)的司法活動。而一種公開、公正的司法活動是光明正大，不怕曝光的1。其實，造成司法對輿論妥協(xié)的原因是多方面的：法律本身不完善，導致很多問題沒有明確的規(guī)定；司法官員職業(yè)素質不高和職業(yè)道德風氣的不良影響導致民眾對案件的審理和判決的公正性不信任，對于案件判決易產生激烈反應；我國法院體系的設置、干部考核升遷制度以及政府文化，又使得法官不得不考慮民意，而由于傳統(tǒng)文化和古代法律文化根深蒂固的影響，群眾的觀念和現代法律觀念存在不一致；法律宣傳教育工作發(fā)展的相對遲緩使得廣大群眾對法律不了解，在這種情況下的干預必然會造成法律適用的不嚴格，最終造成法律威信的逐漸喪失，我國法治社會建設面臨阻礙。

（四）如何看待這種妥協(xié)。對于司法對輿論的妥協(xié)，我們應該辯證的看待：

1、好的方面：輿論監(jiān)督是對司法權行使的一個重要的監(jiān)督途徑，有利于公開透明審判制度的發(fā)展。很多案件中，輿論都發(fā)揮著積極的作用，如上述云南李昌奎案中，由于輿論的壓力，法院出了對案件進行審理外，更重要的是對審理該案的法官等是否存在貪腐行為進行了調查，這對防止司法權濫用具有重要 作用。

2壞的方面：新聞媒體的報道，社會的輿論，對于受理案件的司法機關工作人員來說，容易先入為主的產生一種印象，進而影響其對事實的認定，違背其客觀的準則。法官為順從民意，違背法律原則（特別是罪刑法定原則），立法者意圖等，如忽略法定從輕情節(jié)，從重處罰。過度聽取民意，會造成重刑的擴大適用，對于證據不足，或是沒法定案的案件，由于巨大的輿論壓力，仍會造成冤案錯案的產生。導致各地判決差異大或是迫于壓力反復改判現象的產生，使法律喪失威信，淪為受某些人操控的工具。

（五）如何做首先認識到司法獨立原則具有重大意義，不可丟棄。作為司法機關，在輿論的監(jiān)督下，應該堅持依法辦事，正確面對輿論的監(jiān)督，避免盲目地遷就輿論，堅持公正司法。

1.結合本土文化，完善相關法律法規(guī)針對一些有爭議的問題出臺法律法規(guī)、完善法律，使問題的解決方法明朗化，的確可以減少許多爭端，是解決此問題的一個基本的途徑。

2.加強司法隊伍建設。努力提高司法機關工作人員的職業(yè)素質，增強其辦案能力，可以減少一些冤案錯案的發(fā)生。

3.擴大審判的公開化和透明化擴大審判的公開化和透明化，不僅在審判過程，在偵查過程、取證過程等過程，除涉及國家機密、個人隱私或是可能會影響案件偵辦的情況，其他均應通過各種手段公開透明的向公眾發(fā)布案件訊息。

4．從制度入手，增強其獨立性。從制度方面看，我們必須改變司法行政化的現狀，從財政上保證司法機關的獨立性，對于司法人員個人，也應從法律層面保障其權利，如職位升遷、工資保障等。5．大力開展法律宣傳教育工作，特別是在基層開展形式多樣、內容豐富、易于接受的法律普及活動。

6．給群眾以表達民意的渠道，同時完善法院自身糾錯制度。可以考慮增加一種民意的釋放途徑，同時加強法院本身的糾錯建設，因為我國現在普遍司法人員職業(yè)素質并不是很高，冤案錯案不可避免，而與之相伴的國家賠償制度卻不完善。所以適度的聽取民意有利于防止冤案錯案的發(fā)生。

7．判決書中，在法院認定的內容中可以加入法院從法理的高度所作的考慮，不僅會讓當事人容易接受，利于執(zhí)行，從另一方面也是對當事人以及廣大人民群眾的法律宣傳和教育。

【參考文獻】（1）譚世貴：“論司法獨立和媒體監(jiān)督”，《中國法學》，1999年第4期。（2）轉引自陳瑞華《刑事審判原理論》[M]北京大學出版社，1997年。（3）李如萬：《司法獨立研究》（4）《關于司法機關獨立的基本原則》。（5）熊秋紅：“司法獨立原則的含義及其保障規(guī)則”載自《依法制國于司法改革》，中國法制出版社1999年第一版。（6）王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月版。（7）蘇立：《法制及其本土資源》，1996年10月第一版。

第四篇：司法獨立制度建設的人文基礎探討

內容摘要：司法獨立伴隨著司法改革的進行，成為近期探討熱門話題。綜觀方家的著書立說，皆從制度的角度，即硬件設施的角度來論證，鮮有從人文的角度進行闡述。筆者試圖從法官（司法主體）和民眾（普通公民）兩個角度剖析司法獨立制度建設對人文基礎的要求。

關鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治

在前現代社會，神治和人治的出現都具有一定的合理性，發(fā)揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現代社會以來，社會結構、關系及價值觀念發(fā)生重大轉變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統(tǒng)的[1]統(tǒng)治秩序失去了存續(xù)的條件和基礎。科技的發(fā)展使神治失據，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。

有著深厚人治文化傳統(tǒng)的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！盵2]于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否?！保ㄎ橥⒎迹3]司法獨立的意義和三權分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎，進行新的探討。

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法獨立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicial decision-making）的質量，格外獨立于司法委員會（judicial committee），擁有相當的自由而憑借其品質（merit）去審理案件。[4]司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，[5]而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”。[6]也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當得繼續(xù)任職，并于規(guī)定期間領受酬金，該項酬金于繼續(xù)任期之內不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了?？紤]法官的素質，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8] 這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業(yè)技能與以學歷為標準的文化素養(yǎng)密切相關，然而，“在文化水平上，現有的法官確實與理想狀態(tài)的法官相距甚遠。盡管很多法官已經以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！?[9]我們不難發(fā)現，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎性障礙。即使不能斷言學歷與職業(yè)水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內部規(guī)則和章程，習慣和經驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現狀，實現司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民?！盵10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質在這個意義上體現的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監(jiān)督的權利，并體現為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質。而公民法素質的培養(yǎng)，成為一個現實問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得

到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務水平、加強自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點?！霸谖鞣絿?，法學教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學教育是從事法律職業(yè)的必經之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12] 職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicial professionalism）的產生。只有產生一個嚴謹的、相互認同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現代民主政治之下公民的基礎教育，是培養(yǎng)現代民主政治的因子的教育，是國本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡短的結論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1] 所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。

[2] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

[3] 張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

[4]引自演講稿 An American Law professor in China: Comments on the Future of Rule of Law, by Jeffrey E.Thomas

[5] 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第312頁

[6] 陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

[7] 美國憲法第三條第二項

[8] [美] 波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁

[9] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁

[10] 范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

[11] 梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期

[12] 方流芳著：《中國法學教育觀察》，載賀衛(wèi)方編《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版，第3頁

[13] 同注[10]，第151頁

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第五篇：信訪與司法獨立

訪與司法獨立

——答《北京周報》問

賀衛(wèi)方

賀按：日前，一位英文媒體朋友問及上訪問題，我告訴他，關于這個問題我曾接受《北京周報》訪問，訪談稿英譯可以在博嘮閣里看到。但是他卻怎么都找不到。我查了一下，果然沒有。于是就把英文本找出來貼了上去。馬上就有朋友問：中文在哪里可以看到？答曰博嘮閣里有。但是翻來覆去還是查不到，經查，與英文稿一樣，這個真的沒有?？梢娢业挠洃浟κ嵌嗝床豢煽?，還要請大家多包涵。這里貼上中文稿，也順便作了個別文字上的修訂，請各位指正。

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北京周報問：您認為在現在的社會背景下，上訪對中國社會矛盾的解決起著什么樣的作用？

賀衛(wèi)方答：很明顯，現在對上訪的所謂重視是重視怎么把上訪的打擊下去，而不是重視認真去對待每一個上訪。我了解到的情況都是各地政府對上訪都特別的緊張，派出大量的人在北京截訪。實際上這并非想通過上訪來解決一些社會問題。我覺得條例和現在的實際做法還存在著相當大的距離。

上訪問題是個綜合性的社會問題。年復一年，這么多的大規(guī)模的上訪，全國各地都有人跑到首都來，去想方設法讓他們的冤情能上達天聽，這在一個追求法治的國家里肯定是一種非常不正常的情況，或者說在一個真正的法治國家里，這種情況是不應該也不可能出現的。

我想，原因可能首先是我們的司法制度出了很大的問題。整個的司法體系不能有效地公正地解決社會中出現的問題。法院的這樣一種體制本來就是為了讓社會中出現的糾紛，冤情能夠及時地得到糾正。但是如果司法界受了外部的干預,就不能獨立地按照法律規(guī)范公正地判斷案件。表現司法無力感的最典型例證可能是拆遷引發(fā)的上訪問題。政府出面來進行拆遷，不給老百姓一種平等交涉的機會和可能。老百姓要訴諸司法，但是，令他們絕望的是，法院在這類案件的判決時并不能夠獨立地去判斷這個案件，而是往往做地方政府的看門狗，司法權完全融合在行政權之內。最近，最高法院出臺了一個司法解釋，說涉及到土地征用問題引發(fā)的訴訟，法院一律不受理，那更是把老百姓最后唯一的一點希望給掐滅了。他當然還可以通過向當地的政府訴愿，但如果當地政府本身就是一個事件當事人的話，那根本就是與虎謀皮。那老百姓只好往上去申告，去傾訴，使得最高層能夠知道當地這種糟糕的東西。這是一個非常無奈、迫不得已的選擇。

問：那您覺得上訪制度的存在是否與中國的社會背景，文化背景和政治制度的沿革有一定的聯(lián)系？

答：從歷史傳統(tǒng)以及政治文化上看，我們往往愿意把一個社會治理的希望寄托在一個明君或者一個偉大領袖的身上。這種傳統(tǒng)根深蒂固，所以歷史的演變也證明中國傳統(tǒng)社會里，老百姓非常害怕某種上下的分權，聯(lián)邦制啊，人們覺得這是不好的一種東西，因為往往都是地方官員，貪官污吏，形成了對于老百姓的一種壓榨。人們唯一的企盼就是有一個好的皇帝，來解決這個問題。

跟西方的一些國家，比如跟英國的歷史相比較的話，這種差異就非常明顯。在1066年以后的英國，在一開始的時候國王也會承擔這樣一個角色，國王被稱作是正義的源泉。老百姓有了冤情當然希望國王能親自給予解決。但是，在國王派出各種官吏到地方去解決問題，審理案件、糾紛的時候，卻會逐漸地形成一種關于司法的專業(yè)化知識。通過司法，通過一種穩(wěn)定的判例法制度，隨著時間的推移，法官們逐漸使得規(guī)則得以確立，也就是在司法制度方面形成了一種嚴格的遵循先例原則，英文叫做binding force of precedent。以往的案例對后來的案例有著嚴格的約束力，使得司法的過程中不僅僅解決了個別的糾紛，而且使未來的案件有了一種法律上的依據。

任何國家的法院都面臨著一個重大的問題，就是如何讓同樣的案件能得到同等的對待。同樣事實的案件，它適用的規(guī)則應該是一樣的。所以確立了一種嚴格的規(guī)則的話，那司法本身肯定是獨立的，因為它是按照自己的這套邏輯來判斷案件，解決糾紛，而不是按照外部的任何別的權力去解決問題。

傳統(tǒng)中國的社會治理結構跟西方的很不一樣。中國一直到清朝末年，幾千年的社會沒有一種真正意義的法院，西方式的權力分立學說在我們這里是聞所未聞的。州縣官在司法的過程中間，他們可能更關注的是，把這個事情本身給了結了，而不是努力去形成一種嚴格的規(guī)則。沒有發(fā)展出一種良好的治理模式，以及司法獨立的傳統(tǒng)，幾乎也沒有專業(yè)化的，獨立的法律知識體系能夠成長起來。就導致了誰能夠向決策者施加更大的壓力，誰就能獲得一個更有利的結果的局面。惡霸可以橫行鄉(xiāng)里，“金陵四大家”可以在賈雨村那里網開一面，權力與財富之間眉來眼去，小民百姓只能夢想自己能夠碰巧遇到一個清官。清官不可遇，也只好到皇居之處告狀申冤了。

問：那您是否認為上訪制度存在本身與中國建設法治社會的目標存在著矛盾？尤其是現在出臺了新的條例，是要加強信訪制度。

答：其實上訪好像給底層受了氣的人民保留了希望，但實際是我覺得是飲鴆止渴。我們不是去認真地去構筑一個獨立的司法制度，不是去提高司法制度的正義程度，而總是在一個制度之外的方式去開一些口子。

前一段時間曾有報道，溫家寶總理親自為一位農民工討薪水，媒體把這件事傳為美談?？墒?，溫家寶縱然三頭六臂，也只能幫助個別民工討回工資。但是這個事件的副作用太大了。副作

用就是老百姓都覺得如果他們也能夠找到總理，找到總書記，把自己的冤情解決了，那該多好。所以大家就都來找。這當然會培養(yǎng)一種對最高領導人的依賴甚至崇拜。但是制度建設就會被忽略，我們畢竟要建設一個法治國家。法治國家不是一個靠賢明君主來統(tǒng)治的國家。上訪制度和人治有著聯(lián)系，而在人治的社會里，賢明的君主也經常會演變成了一個最大的惡霸。

問：您是否認為中國在向法治社會努力的過程中，信訪制度的存在是一個解壓閥，或者是特殊時期的過渡性制度？

答：我個人覺得有一些壓力是必需要積累起來的，也就是說不要指望著經常解壓，導致的就是制度沒辦法去形成。而我們經常是把一種好不容易積累起來的能夠形成制度的壓力給一點一點的釋放掉。像2003年的孫志剛事件，這個事件就是一個很大的冤情，那么大家都一塊呼吁，包括法學界，我本人也參與其中，呼吁建立起一個真正的違憲審查制度，并啟動特別調查制度。用一個整體化的制度來去把憲法之下的法律、法規(guī)中違反憲法，剝奪人民權利的這種做法進行一個一攬子的解決。但是我們最后的結果是2003年6月份的時候，國務院宣布廢除了原來的收容遣送辦法。我們在網絡上看到的都是人們在歌功頌德，他們在說新一屆政府真好，他們多么親民啊。但實際上制度創(chuàng)建所需要的一種壓力一下子也被釋放掉了，一個本來可以成為違憲審查制度建立的契機給錯過了。上訪就是非常典型的這類問題。上訪解決不了多少問題，大多數情況下，上訪人被規(guī)勸回去，被強制押解回去，人們送上來的材料大多數情況下又被返回到那些制造冤案的機構或是個人的手中。

問：您剛才提到了中國的司法制度存在好多問題，然后現在正在進行司法改革，您認為應該改哪些方面？

答：首先當然是司法的獨立，就是法院在判決一個案件糾紛的時候，唯一的依據就是法律規(guī)范本身，而不是人情，黨的書記的意見，人大的意見等其他非法律的因素。當然要實現這樣的獨立性并不是特別容易，我想這需要在人事，財政體系上做很大的努力。

第二，法官的素質以及司法行為的中立性也是非常重要的。因為如果法官素質低，這將給獨立帶來很大的問題。在司法權行使的過程中，法官在當事人雙方之間不可以由于利益在其中而表現出有所偏袒。法院必須要獨立于自己的上一級法院，上下級法院都要相互獨立的決策，真正的表現出一種中立性。中立性可以極大地避免訴訟過程中可能出現的冤情，沖突。一些具體案件，很難說怎樣判決是公正的，怎樣判決是不公正的，現代社會越來越復雜，許多情況下，司法不過是一種復雜的利益平衡。有時候一個案件的解決，法官本身的中立的態(tài)度會起到很大的束縛作用，就會減少人們對法律之外的手段的訴求。這種對減少上訪非常重要。

第三個方面是如何加強對司法權的監(jiān)督。能夠讓法官們在行使權力的時候感覺到他們不能夠隨便斷案，而是要嚴格依照法律來判決案件。這個監(jiān)督現在在中國主要有人大的監(jiān)督，檢察院的監(jiān)督，媒體的監(jiān)督等方面。實際上也是問題很多，主要表現在兩方面，一方面是監(jiān)督不

夠，另一方面是監(jiān)督失當。前者說的是一些該揭露的問題沒有被揭露，后者說的是有時候報紙電視會取代法院成為實際的法官。還有人大也會自己來審理案件，導致立法權與司法權的混亂不清。

問：我采訪過中國的一些公益律師，他們認為中國的上訪制度是應該保留的。他們認為中國的司法體系壓力太大，法官的資源缺乏。如果上訪制度突然取消，這么多的糾紛矛盾全壓到司法系統(tǒng)，中國的司法體系根本沒有那么多的人力資源。

答：這種說法是不成立的。中國的法官在辦案效率方面，僅僅相當于美國法官的十分之一。中國的法官好像看起來是天天在忙，但是由于制度的缺陷使得他們做的好多工作都是無用功。比如說中國沒有哪一級法院的判決是終極性的判決，任何判決都有可能因為上級部門領導的批示，或者由于某種壓力，就會被推翻掉，我們的司法體制是二審終審制。二審終審完了本來意味著案件的了解，但是沒關系，只要你上邊有人，你就可以使二審終審過的案件推倒重來。推翻以后，原來的勝訴者就變成了敗訴者，敗訴者可能想方設法去尋找更高的力量，來制造壓力再推倒重審。我們沒有司法判決的確定性的概念。我們的法院做得很多事情實際上是在不斷否定自己。

實際上生活中每個人都會意識到絕對的公正是不可能有的，古羅馬著名的哲學家法學家西賽羅（Cicero）說過，“絕對的正義就是絕對的不正義。”關鍵在于在一些案件中間，也許會有某種程度的細小不正義，這時候如果當事人能感覺到反正是二審終審了，案件已經解決了，自己應該該干嘛干嘛，就像當年美國聯(lián)邦最高法院判戈爾訴布什，戈爾敗訴了，他說我特別討厭最高法院的判決，但是我必須尊重它，因為你不可能推翻它。

但是中國不是這樣的，它永遠告訴你只要有能力，就有可能把對你不利的判決推翻掉。這就激勵了很多人民想方設法去改變也許只是一小點兒的不公正，一定要想方設法推翻掉整個判決。我們最荒唐的司法口號就是“實事求是，有錯必糾”。這個錯誤可能只是很小的錯誤，當然也有可能是很大的錯誤。如果很小的錯誤都想法設法去糾，哪個判決不會有問題呢？這就解釋了中國會有這么多老百姓會去道路奔走，權門呼號，想方設法尋求最有利的結果，推翻原來的判決。推翻掉了以后原來的勝訴就又變成敗訴了，敗訴者又會去推翻。這個過程中許多人就會在微小的不公正上投入太高的成本，付出了太多的代價。有的人家徒四壁，天天為自己的案子而奔波?？赡鼙緛硭@個案子敗訴他損失500元，但是幾年上訪下來，他完全可能耗費成千上萬。而且精神成本更是巨大的，他變得愈發(fā)不能忍受這個不公，愈發(fā)怒火中燒，不推翻掉不行。

這個過程還會帶來另外的問題。原來制造一點小冤屈的人為了防止自己的決策被推翻，他們也想方設法去建立一個攻守同盟，下邊的官員們會結合在一起，阻止任何糾正錯誤的情況發(fā)生，于是又導致一旦原判被推翻，越來越多的人們會被追究責任。這樣就帶來更多的壓制、陰謀和苦難。這當中的根本原因就在于沒有一個讓大家服氣的司法權威，你不知道什么是規(guī)則，什么是權威，最終將是民怨沸騰，一地雞毛。

2005年9月18日改畢

2009年5月5日再修訂