第一篇：法律文化論

解國(guó)臣

【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實(shí)的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會(huì)所實(shí)踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強(qiáng)大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實(shí)是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實(shí)中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒(méi)在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說(shuō)，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱耍攀沟梅捎诜芍g有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng)，構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問(wèn)題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中，而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來(lái)理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來(lái)說(shuō)從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛(ài)德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過(guò)很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來(lái)的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無(wú)論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義?！懊绹?guó)的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過(guò)程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來(lái)交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度?！雹芪幕姆?hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過(guò)程，即文化的習(xí)得過(guò)程。這一過(guò)程有兩方面得含義：它是人類群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過(guò)程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過(guò)群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來(lái)，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來(lái)的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來(lái)物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！?/p>

他們都認(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來(lái)說(shuō)，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何，我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

“法律就是地方性知識(shí)：地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！雹偎^地方性知識(shí)是指建立在整個(gè)文化的背景之上的關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

因果報(bào)應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ)，而且深入到印度人的觀念的最深處，構(gòu)成他們看待世界和人生的基點(diǎn)。雅利安人的入侵帶來(lái)了直到今天依然是構(gòu)成印度社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的種姓制度，使得達(dá)羅庇荼人成為賤民，處于社會(huì)的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒(méi)有其征服者享有的種種社會(huì)特權(quán)，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當(dāng)他們走出自己的住處或村莊時(shí)，就必須敲打一對(duì)竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會(huì)地位使得他們?cè)谛睦砩鲜艿絿?yán)重的創(chuàng)傷，他們相信因果報(bào)應(yīng)，即每個(gè)人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應(yīng)由于他們過(guò)去的罪孽而對(duì)他們現(xiàn)在的苦境負(fù)責(zé)?！雹谟捎谶@些觀念相對(duì)與雅利安人來(lái)說(shuō)是先進(jìn)的，并且是可利用的，因此，它們成為整個(gè)印度的觀念。③

因此，印度的哲學(xué)起源于對(duì)苦難的關(guān)注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達(dá)了印度哲學(xué)的這一立場(chǎng)：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道?！雹苋欢鄬?duì)于現(xiàn)世的苦難來(lái)說(shuō)，前世的行為是如此的遙遠(yuǎn)，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗(yàn)，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實(shí)在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無(wú)論是精神中較低級(jí)的部分，如情感、知覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)、身體諸功能、言語(yǔ)等，還是精神中較高級(jí)的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實(shí)在之間的屏障的變異與分化?！啊挥挟?dāng)靈魂從對(duì)各種變異的依戀中解放出來(lái)而與實(shí)在相聯(lián)結(jié)，方才不會(huì)有苦，這時(shí)獲得的乃是純粹的、徹底的、無(wú)差別的生命?！雹?/p>

因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進(jìn)化。這種靈魂的進(jìn)化又兩個(gè)顯著的特點(diǎn)。首先，這種進(jìn)化指向的是dharma ,既我們通常說(shuō)的“達(dá)摩”。要想理解它有一些困難，“因?yàn)樗膯?wèn)題，關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無(wú)限延伸，幾乎沒(méi)有邊界?！雹蘧妥诮桃饬x來(lái)說(shuō)，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個(gè)具備一切知識(shí)和知覺(jué)的生命體——婆羅門，而且指這樣一個(gè)境界，教徒們通過(guò)修行，已經(jīng)退出了感覺(jué)世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國(guó)?！霸诜鸾痰陌屠Z(yǔ)中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當(dāng)’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個(gè)佛教徒)看來(lái)，“在佛教術(shù)語(yǔ)中，沒(méi)有一個(gè)詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無(wú)條件的，相對(duì)的或絕對(duì)的”。②要想進(jìn)入神的王國(guó)，就必須按照神規(guī)定的道路前進(jìn)。再這一意義上dharma又是教徒在修行時(shí)必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會(huì)中，法律上的權(quán)利與義務(wù)被認(rèn)為是同個(gè)人在社會(huì)秩序中的地位相聯(lián)系的，而對(duì)在社會(huì)秩序中的地位的界定則是超驗(yàn)的，是由dharma界定的。

由此就構(gòu)成了這種靈魂的進(jìn)化的第二個(gè)特征，即每個(gè)人在這一道路上，都是各自進(jìn)行，沿著屬于自己的dharma前進(jìn)，最終獲得解救。因?yàn)槊總€(gè)人的“苦因”和dharma不同?！办`魂的發(fā)展是一種孤獨(dú)的事業(yè)”。③也就是說(shuō)社會(huì)所強(qiáng)加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個(gè)別的和不統(tǒng)一的。每個(gè)人權(quán)利和義務(wù)都不相同，并且這些權(quán)利和義務(wù)沒(méi)有明文記載，必須靠與dharma的超驗(yàn)接觸才能得到。而在現(xiàn)實(shí)中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的；因?yàn)槠帕_門被認(rèn)為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當(dāng)然，這并不否認(rèn)同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

“dharma是這樣一種事實(shí)，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何?！环N存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個(gè)體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé)，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④

履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因?yàn)橥跬ǔ１徽J(rèn)為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠(yuǎn)古的印度，王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來(lái)記述這些職責(zé)。由此而進(jìn)行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實(shí)解釋為一系列的dharma，而把“應(yīng)然”和“實(shí)然”相聯(lián)結(jié)，即先確定當(dāng)事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

因此，我的結(jié)論是，法律的運(yùn)行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對(duì)于世界和社會(huì)秩序的看法決定了社會(huì)權(quán)力的分配，決定了社會(huì)制度的組織。法律的運(yùn)行并不是國(guó)家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個(gè)社會(huì)，包括個(gè)人、社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)構(gòu)按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度所進(jìn)行的法律生活。在這個(gè)過(guò)程中，法律能否順利運(yùn)行，并不是由國(guó)家決定的，而是一個(gè)社會(huì)過(guò)程。對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的實(shí)踐，不僅僅是懼怕國(guó)家強(qiáng)

制力的結(jié)果，也不僅僅是對(duì)于較好的行為后果的的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會(huì)所接受，融入社會(huì)；是這種法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向是否與社會(huì)的價(jià)值取向一致。因此，法律的運(yùn)行不僅僅是國(guó)家意志的實(shí)現(xiàn)，從更大的環(huán)境來(lái)說(shuō)，也是文化的實(shí)現(xiàn)。

四、法律文化與法律規(guī)避

我們不能因此就說(shuō)，一個(gè)文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個(gè)文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認(rèn)，觀念對(duì)于個(gè)體參與法律生活的影響。在一個(gè)文化單一的社會(huì)中，現(xiàn)實(shí)的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個(gè)文化中的群體或個(gè)體依據(jù)其法律觀念參與社會(huì)的法律生活。

現(xiàn)代世界的特征使我們?cè)诳紤]法律文化時(shí)不得不將現(xiàn)實(shí)的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因?yàn)楝F(xiàn)代的文化人類學(xué)家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會(huì)是多元的，包括社會(huì)群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個(gè)政治統(tǒng)一的社會(huì)中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中，作為現(xiàn)實(shí)法律的國(guó)家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因?yàn)槊耖g法是存在于社會(huì)生活之中的活的法律，本身既是一種實(shí)在秩序又是抽象的規(guī)則；而國(guó)家法在為社會(huì)實(shí)踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實(shí)在秩序的意義；但國(guó)家法作為國(guó)家意志，它必須為社會(huì)所實(shí)踐，而且又國(guó)家強(qiáng)制力作為保證，具有強(qiáng)制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國(guó)家法還是其生活群體信其所是的民間法？當(dāng)當(dāng)事人選擇了后者時(shí)，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

站在國(guó)家的角度來(lái)看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因?yàn)樗鼘?shí)際上違反了法律，隨之而來(lái)的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會(huì)笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實(shí)上這并不是國(guó)家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價(jià)值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國(guó)家與社會(huì)的相對(duì)分離。③

國(guó)家雖然是由社會(huì)產(chǎn)生的，在國(guó)家建立之初，或許可以對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生強(qiáng)有力的控制。但國(guó)家及其統(tǒng)治機(jī)構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會(huì)生活；而且在一個(gè)多元的社會(huì)中，作為國(guó)家法的制定者的國(guó)家所持有的理念也不同與社會(huì)，他們過(guò)多的考慮了政治因素；在現(xiàn)代社會(huì)中，他們都會(huì)參與一個(gè)以西方政治理念為核心的國(guó)際社會(huì)。而在社會(huì)，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

這并不是說(shuō)國(guó)家法與民間法就存在著絕對(duì)的分界。法律規(guī)避是在當(dāng)事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國(guó)家法在很大程度上影響了當(dāng)事人的選擇。樂(lè)觀主義者還可以說(shuō)，當(dāng)國(guó)家法所規(guī)定的行為方式，在當(dāng)事人看來(lái)，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時(shí)，法律規(guī)避或許就不會(huì)再發(fā)生了?！啊瓏?guó)家法是私了的基點(diǎn)，哪一方對(duì)國(guó)家的制定法了解得越多，越確定，他們?cè)儆憙r(jià)還價(jià)的過(guò)程中就越處于有利的地位，他們就越能運(yùn)用這些知識(shí)控制局面，操縱整個(gè)私了過(guò)程?！雹茉谶@一過(guò)程中，國(guó)家法則通過(guò)法律規(guī)避對(duì)當(dāng)事人的法律觀念造成或多或少的影響。

但對(duì)于國(guó)家法來(lái)說(shuō)，其生命當(dāng)然不能只有這么一點(diǎn)影響。只有當(dāng)國(guó)家法在社會(huì)上運(yùn)行，而沒(méi)有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會(huì)所實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)生活中的法律時(shí)，才能說(shuō)它具有強(qiáng)大的生命力。但如何做到這一點(diǎn)呢？

五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

在大多數(shù)人看來(lái)，傳統(tǒng)總是與過(guò)去相聯(lián)系，是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進(jìn)的進(jìn)步主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會(huì)進(jìn)步的障礙。事實(shí)上，這些都是對(duì)傳統(tǒng)的偏見。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過(guò)去，但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物，雖然是從過(guò)去代代相傳延續(xù)至今的。

傳統(tǒng)，一般說(shuō)來(lái)，包括物質(zhì)實(shí)體，包括人們對(duì)各種事物的信仰，關(guān)于人和事物的形象，也包括慣例和制度?！熬腿说男袨樗M成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動(dòng)；這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動(dòng)所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動(dòng)的對(duì)象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動(dòng)泛型的信仰?！雹倏梢哉f(shuō)，作為傳統(tǒng)被繼承下來(lái)的，是由無(wú)數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

被現(xiàn)代人繼承下來(lái)的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們?cè)诶^承時(shí)都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過(guò)程都是強(qiáng)制性的，都是無(wú)選擇的，但要成為事實(shí)則必須經(jīng)過(guò)一個(gè)內(nèi)化的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程總是認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的互動(dòng)。也就是說(shuō)，對(duì)過(guò)去文化的繼承是要經(jīng)過(guò)我們自身的實(shí)踐，是一個(gè)再創(chuàng)造過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來(lái)，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過(guò)去的文化也并不會(huì)由于這一過(guò)程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來(lái)，它與過(guò)去之間有著同一性?！耙粋€(gè)可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動(dòng)種類或活動(dòng)方式，它的任何一代成員可能對(duì)其先形象有著始終如一的認(rèn)識(shí)?！雹趥鹘y(tǒng)的實(shí)質(zhì)在于對(duì)過(guò)去的認(rèn)同。

現(xiàn)代社會(huì)的變動(dòng)性，現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，使得人們認(rèn)為，變革是必須的，特別是在經(jīng)濟(jì)文化比較落后的國(guó)家和地區(qū)。于是我們的問(wèn)題便是：變革如何面對(duì)傳統(tǒng)？

傳統(tǒng)對(duì)于我們的影響在于通過(guò)其傳承的文化而影響我們的價(jià)值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經(jīng)驗(yàn)和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來(lái)？在現(xiàn)代社會(huì)里，許多國(guó)家都希望通過(guò)變革以實(shí)現(xiàn)其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會(huì)的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無(wú)論是對(duì)于傳統(tǒng)的文化，還是對(duì)于外來(lái)的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價(jià)值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對(duì)社會(huì)所作出的變革，其最后目標(biāo)必須有以下兩個(gè)特點(diǎn)：首先，要從內(nèi)到外保持一致性，價(jià)值觀是基于社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活的價(jià)值

觀，而社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活又滲透了這種價(jià)值觀。其次，這種一致性必須在社會(huì)中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會(huì)主流文化的存在對(duì)于一個(gè)社會(huì)的進(jìn)步是必須的。也就是說(shuō)，我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來(lái)文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，當(dāng)其價(jià)值取向和運(yùn)行方式為社會(huì)所接受時(shí)，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強(qiáng)盛就在于法律傳統(tǒng)在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國(guó)家法）所體現(xiàn)的價(jià)值觀是整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀，而進(jìn)行法律生活則成為社會(huì)上所有群體或個(gè)體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地選擇筷子，而不會(huì)考慮是用筷子呢還是用刀叉？當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請(qǐng)某位人物幫忙還是用武力解決？

六、結(jié)語(yǔ)

法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性，而在一個(gè)變革的時(shí)代里，在一個(gè)社會(huì)正在轉(zhuǎn)型還沒(méi)有形成成熟的文化的時(shí)候，這種復(fù)雜性就更為突出。

現(xiàn)代中國(guó)正處在這樣一個(gè)時(shí)代里。這個(gè)時(shí)代開始于150多年前，中國(guó)人首次睜開眼看世界的時(shí)候；而新中國(guó)的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無(wú)與倫比的力量滲透進(jìn)我們每個(gè)人的思想與行動(dòng)中；而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來(lái)了另一種世界觀，在經(jīng)過(guò)毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無(wú)數(shù)中國(guó)人，在改革開放的今天，正大量的涌入中國(guó)；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長(zhǎng)，他們?cè)诟鞣N不同的文化選擇中掙扎，正是他們?cè)谕纯嘀袆?chuàng)造著屬于自己的文化。

同樣的情況出現(xiàn)在社會(huì)的法律生活中。國(guó)家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強(qiáng)制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域，或?qū)ζ錈o(wú)能為力。在一些遙遠(yuǎn)的村落里，許多人也許一生都沒(méi)有同國(guó)家法打過(guò)交道，他們過(guò)著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國(guó)家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國(guó)家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結(jié)果，其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實(shí)追隨者，動(dòng)則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威，他們強(qiáng)奸了遵紀(jì)守法的人們的善良，構(gòu)成了國(guó)家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們?cè)谥袊?guó)的法治之路上披荊斬棘。

而所有的問(wèn)題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國(guó)的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

參考書目：

1.梁治平編，《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版。

2.鄧正來(lái)著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)書社2000年版。

3.趙震江主編，《法律文化學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版。

4.蘇力著，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版。

6.劉偉著，《文化：一個(gè)斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武樹臣等著，《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，鄧正來(lái)譯，《法理學(xué)—法律哲學(xué)及法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天綱、陳江嵐譯，《文化：歷史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西爾斯著，傅鏗、呂樂(lè)譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

① 鄧正來(lái)著，《<法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法>序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第2頁(yè)。

② 鄧正來(lái)著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)出版社2000年版，第1、2頁(yè)。

① 夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第20頁(yè)。

②[美]克魯克洪等著，《文化與個(gè)人》，轉(zhuǎn)引自劉作翔著《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版，第15頁(yè)。

③轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁(yè)。

④轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁(yè)。

⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁(yè)。

①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁(yè)。

② 斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版第257—258頁(yè)。

③ 同上，第260頁(yè)。

④ 格雷·多西著，梁治平譯，《法律哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)的世界立場(chǎng)》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第245頁(yè)。

⑤ 同上第246頁(yè)。

⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來(lái)譯，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第109頁(yè)。

① 同上。

② 同前頁(yè)著①

③ 同前頁(yè)注④，第246頁(yè)。

④ 同前頁(yè)注⑥，第111頁(yè)。

① 在這里，民間法是作為與國(guó)家法相對(duì)應(yīng)的提法，但事實(shí)上民間法也是多元的，一個(gè)由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復(fù)合整體。

② “法律規(guī)避”這個(gè)詞其實(shí)并不具有對(duì)象性，它可以是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避，也可以是對(duì)民間法的規(guī)避，本文如非特指，皆是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。

③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政

法大學(xué)出版社1994年版，第52頁(yè)。

④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂(lè)譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版，第16頁(yè)。

② 同上第19頁(yè)。

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第二篇：法律文化

中國(guó)法律文化概論論文

法律文化大寫意

普法2班 王統(tǒng) 學(xué)號(hào)201200040093

【摘要】：法律文化是內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中的，并在精神和原則上引導(dǎo)或者制約它們發(fā)展的一般觀念和價(jià)值體系，是人類追求生活秩序化和社會(huì)正義性的本質(zhì)表達(dá)。中國(guó)、經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)實(shí)孕育的中國(guó)當(dāng)前文化本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，雖然它在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面發(fā)揮了積極作用，但它在整體上無(wú)法創(chuàng)生現(xiàn)代法治，許多方面甚至成為現(xiàn)代法治的反向力量。要實(shí)現(xiàn)中國(guó)文化的現(xiàn)代化，必須摒棄傳統(tǒng)文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。

【關(guān)鍵詞】：法律文化、中國(guó)法律文化、法治理念 西方法律文化、文化整合

引言

通過(guò)一個(gè)學(xué)期跟隨武樹臣老師的學(xué)習(xí)，使我進(jìn)一步對(duì)中國(guó)法律文化有了一定的了解與認(rèn)識(shí)，在課下我看了部分關(guān)于西方法律文化的書籍，特別是在當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)代化，法律文化現(xiàn)代化下，使我對(duì)中西法律文化的差異也形成了自己不成熟的看法。在這里，借用武老師《中國(guó)法律文化大寫意》的書名，淺談一下我眼中的“法律文化”。

一、文化與中國(guó)法律文化

“一個(gè)沒(méi)有文化根基的民族是沒(méi)有希望的.”國(guó)學(xué)大師南懷瑾曾多次意味深長(zhǎng)地說(shuō):“沒(méi)有自己的文化,一個(gè)民族就沒(méi)有凝聚力,始終像一盤散沙.沒(méi)有自己的文化,一個(gè)民族就沒(méi)有創(chuàng)造力,只會(huì)跟在外國(guó)人后面模仿.沒(méi)有自己的文化,一個(gè)民族就不會(huì)有自信心,也不可能得到外人的尊重.”誠(chéng)然，一個(gè)沒(méi)有文化的民族是沒(méi)有根基的民族，一項(xiàng)沒(méi)有文化的事業(yè)是沒(méi)有根基的事業(yè)。當(dāng)今時(shí)代，文化越來(lái)越成為民族凝聚力和創(chuàng)造力的重要源泉。科學(xué)推動(dòng)發(fā)展，文化孕育希望。

中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，它影響著一代又一代的中國(guó)人。關(guān)于中華文化的起源，有學(xué)者考究是源于上古時(shí)代的名著《易經(jīng)》。在很多人的眼里，《易經(jīng)》只是一本卜卦算命測(cè)風(fēng)水的迷信書籍。《易經(jīng)》相傳是周文王所著，其內(nèi)容博大精深，從《易經(jīng)》里我們可以得到深?yuàn)W的哲學(xué)思想。易經(jīng)講究的是陰陽(yáng)的調(diào)和和轉(zhuǎn)化，有時(shí)候陰就是陽(yáng)，陽(yáng)就是陰。中國(guó)人最推崇“內(nèi)方外圓”，這在易經(jīng)里可以得到解釋，那就是每個(gè)人都有著自己棱角分明的性格，但表現(xiàn)在外，卻是一種趨附于人的圓潤(rùn)。那是一種人與人相互尊重的圓通，社會(huì)的和諧需要的就是這種圓通。所以內(nèi) 中國(guó)法律文化概論論文

方外圓是中國(guó)人為人處世的最好方法，這也是一種傳統(tǒng)文化的積淀，只有這樣才能促進(jìn)社會(huì)的和諧。

法律從來(lái)就是公共權(quán)力的核心部分，中國(guó)傳統(tǒng)法律基于個(gè)體對(duì)群體的義務(wù)優(yōu)先而發(fā)揮的抑制和處罰作用。法律必然是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合，法治的制度框架是由權(quán)利和義務(wù)雙柱支撐的。當(dāng)法律和文化相結(jié)合時(shí)，法律文化一詞就”誕生”了。

中國(guó)法律文化是中國(guó)傳統(tǒng)文化在法律實(shí)踐領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)形式，并成為中國(guó)傳統(tǒng)文化的有機(jī)組成部分。它深深根植于中國(guó)傳統(tǒng)文化的沃土中，不論在總體精神還是宏觀樣式上，都洋溢著中國(guó)傳統(tǒng)文化的濃烈氣息。

二、中國(guó)古代法律文化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是法律文化的重要組成部分,它在儒家思想的影響下,形成了“德”、“禮”為基石的法律理念。以“德”、“禮”為主導(dǎo)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化更是對(duì)當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)有著深遠(yuǎn)的影響。

中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說(shuō)，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。

禮與法的關(guān)系歷來(lái)就被學(xué)界討論，傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典“，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說(shuō)是律）的價(jià)值剝離為”禮（義）“，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化具有民刑有分、重刑輕民,禮法結(jié)合、以禮代法和行政監(jiān)理司法的主要特點(diǎn)以及類推裁判、無(wú)訟是求、以法治吏等的特征。其形成主要受到生產(chǎn)方式、社會(huì)組織、政治模式和思想意識(shí)四個(gè)方面的影響,因而中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化在體系結(jié)構(gòu)、價(jià)值取向和法律觀念方面都有著明顯的不同。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有諸多特征,它們使中華法系在世界法律體系中獨(dú)樹一幟,這些法律是由真正的中國(guó)人在漫長(zhǎng)的歷史中逐漸形成、發(fā)展并積淀起來(lái)的結(jié)晶,無(wú)訟是中國(guó)法律文化的顯著特征之一,它具有獨(dú)特魅力,顯示了中國(guó)人與世不同的價(jià)值觀念和思維方式,真正的中國(guó)人過(guò)的應(yīng)該是“心靈”的生活,惟有從“心”的角度去體悟才能了解中國(guó)法律文化, 中國(guó)法律文化概論論文

三、中國(guó)法律文化現(xiàn)代化

文化現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的一個(gè)基本要素，是構(gòu)筑法治社會(huì)的前提和基礎(chǔ)。改革開放二十多年以來(lái)，中國(guó)社會(huì)全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。文化也隨之經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的較為明顯變遷過(guò)程。這是一個(gè)從一元文化到多元文化不斷沖突與整合，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，從公法文化一枝獨(dú)秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過(guò)程。也是一個(gè)從單一強(qiáng)化政策文化到不斷強(qiáng)化法治文化，從熱衷于的工具性特征到認(rèn)同的價(jià)值性特征的過(guò)程。

中國(guó)、經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)實(shí)孕育的中國(guó)當(dāng)前文化本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，雖然它在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面發(fā)揮了積極作用，但它在整體上無(wú)法創(chuàng)生現(xiàn)代法治，許多方面甚至成為現(xiàn)代法治的反向力量。要實(shí)現(xiàn)中國(guó)文化的現(xiàn)代化，必須摒棄傳統(tǒng)文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。我們不難發(fā)現(xiàn)，在法律文化變遷過(guò)程中的當(dāng)代中國(guó)文化之保守和落后性并沒(méi)有發(fā)生根本性變化，它在本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，與現(xiàn)代文化差距仍然很大。文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)是構(gòu)筑現(xiàn)代社會(huì)法治大廈的前提和基石，理性分析制約和影響文化現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)因素，科學(xué)構(gòu)建文化現(xiàn)代化進(jìn)程的理想模式，對(duì)“法治國(guó)家”的實(shí)現(xiàn)無(wú)疑具有深遠(yuǎn)意義。同時(shí)必須進(jìn)一步深化改革擴(kuò)大開放，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化和民主化，營(yíng)造市民社會(huì)；公平立法，嚴(yán)格守法，公正司法，樹立信仰；強(qiáng)化法制和普法宣傳工作。

四、西方法律文化

西方的法律文化是建立在高度的程序性、公正性、民主性和法治性的理性基礎(chǔ)上的，不論是大陸法系還是英美法系的司法框架，都極為嚴(yán)密、成熟和規(guī)范，整個(gè)社會(huì)學(xué)法、守法和用法的觀念深入人心，法治氛圍濃厚。

西方國(guó)家經(jīng)歷了宗教文化、哲學(xué)文化、科學(xué)文化和文學(xué)文化幾個(gè)發(fā)展階段。它是一個(gè)由崇高到低俗,由理想到現(xiàn)實(shí)的過(guò)程。西方文化有三大源頭: 一是希臘文化的人文和科學(xué)精神。它是對(duì)自然、社會(huì)及人類思維的科學(xué)的理性抽象,是力圖建立公理化的演繹系統(tǒng)的嘗試。二是羅馬文化的政治和法律傳統(tǒng)。西方的法律制度以法律保障自由、獨(dú)立人格和公民的合法權(quán)利正式植根于羅馬文化的土壤中。三是希伯萊文化的宗教意識(shí)。視《圣經(jīng)》為金科玉律,信仰上帝,注重來(lái)世。西方文化的發(fā)展經(jīng)歷了兩千多年的歷史,它是一個(gè)注重實(shí)證,追求理性的文化。其核心是:實(shí)證科學(xué),宗教精神,以個(gè)人自由為重心,尊重人的尊嚴(yán)和價(jià)值,民主制度。其特點(diǎn)是外向、超越、富有挑戰(zhàn)性。

西方獨(dú)特而深厚的文化底蘊(yùn)對(duì)于建立如此理性而發(fā)達(dá)的法律體系功不可沒(méi)。隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的萌芽，歐洲中世紀(jì)的“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了一大批資本主義的啟蒙思想家，但丁、盧梭等啟蒙思想家沖破歐洲宗教勢(shì)力的束縛，提出了“自由、博愛(ài)、平等”和“天賦人權(quán)”等主張，在思想文化領(lǐng)域展開了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大、影響深遠(yuǎn)的資產(chǎn)階級(jí)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，從而拉開了資產(chǎn)階級(jí)革命的序幕。然而，中國(guó)法律文化概論論文

是什么力量催生了“文化復(fù)興”運(yùn)動(dòng)呢？其實(shí)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系是有著密切的關(guān)系的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是培育民主、權(quán)利、法治等先進(jìn)司法理念的最好土壤，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，契約、法治觀念深入人心，市場(chǎng)主體要求保護(hù)其自身的合法權(quán)益，要求建立自由、平等、有序的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。可以說(shuō)，資本主義賴以生存的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是西方法治建設(shè)最堅(jiān)實(shí)的基石。

五、比較視野中的中西法律文化

相比較中西方的法律文化，其共同點(diǎn)在于都體現(xiàn)出對(duì)公平、正義的追求，也都體現(xiàn)了刑法的懲罰性功能，都把懲惡揚(yáng)善、剛直嚴(yán)正和穩(wěn)定社會(huì)作為自己的價(jià)值追求。但同時(shí)由于人類的發(fā)展,形成了各種不同的生活方式、思維方式、社交方式以及看待問(wèn)題的不同態(tài)度、價(jià)值觀和行為慣例,從而形成了不同的法律文化。不同法律文化背景的人們的說(shuō)話方式或習(xí)慣不盡相同,各自有不同的社會(huì)規(guī)約或習(xí)慣。

傳統(tǒng)中國(guó)的法的觀念主要以“刑”為核心和內(nèi)容，因此，在傳統(tǒng)上，中國(guó)人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來(lái)，以為法即是刑法。這種觀念源于中國(guó)古代法的特殊形成，并在以后的發(fā)展中得到加強(qiáng)。刑與暴力相聯(lián)系，而且最初主要是針對(duì)異族的，后逐漸轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大到在性質(zhì)上類于異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團(tuán)性的壓迫法，并長(zhǎng)期局限在血緣范圍內(nèi)。西方法的觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因?yàn)楣畔ＥD、古羅馬國(guó)家法始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說(shuō)，它們是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果。

傳統(tǒng)中國(guó)法律文化是一個(gè)帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會(huì)機(jī)制所決定的，并隨著社會(huì)本身而變化。傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對(duì)法律進(jìn)行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學(xué)?！奥蓪W(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。

西方個(gè)人主義思潮必然導(dǎo)致民主的誕生，完善的民主又是法律得以被遵循的前提。盧梭社會(huì)契約論核心正在此。我們信仰君權(quán)神授，信封道德教化而不是法律懲戒，必然道德泛化法律退讓。法律的出發(fā)點(diǎn)就是人性本惡，我們顯然一直接受不同信念。在跨法律意文化交際過(guò)程中,如果一方或雙方對(duì)另一方的社會(huì)文化傳統(tǒng)缺乏了解,忽視這些差異,就會(huì)出現(xiàn)不恰當(dāng)?shù)难孕?或錯(cuò)誤地評(píng)價(jià)對(duì)方,以不恰當(dāng)?shù)姆绞脚c對(duì)方交際,產(chǎn)生交際障礙,造成雙方的誤解。中國(guó)和西方國(guó)家的歷史發(fā)展不同,決定了中西方文化具有不同的內(nèi)涵。中國(guó)法律文化概論論文

六、總結(jié)

每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化。法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的。

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱。隨著著中國(guó)對(duì)外開放程度的不斷深入,中國(guó)正在走向世界,世界也正在關(guān)注著中國(guó)。在今后的幾十年中,跨國(guó)域、跨民族、跨文化的經(jīng)濟(jì)交往和社會(huì)交往將會(huì)與日俱增,中西方文化的交流達(dá)到前所未有的頻繁程度。

我們應(yīng)該承認(rèn)，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時(shí)，也有相似、相近、相通之處。只有繼承我們優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，同時(shí)移植西方符合我國(guó)國(guó)情的法律文化，才能促進(jìn)我國(guó)法律文化的現(xiàn)代化，構(gòu)成世界范圍內(nèi)的法律文化大寫意。中國(guó)法律文化概論論文

中國(guó)法律文化概論

論文

標(biāo)

題：

法律文化大寫意

學(xué)

院：

法 學(xué) 院

班

級(jí)：

2012 級(jí)普法（2）班

姓

名：

王

統(tǒng)

學(xué)

號(hào)：

201200040093

指導(dǎo)教師：

武樹臣

日期：2013年12月9日

第三篇：法律文化

禮

在傳統(tǒng)中國(guó)，“禮”是一個(gè)含義廣泛、內(nèi)容復(fù)雜，包容量極大的概念。從“禮”的字義考察，“禮”字的古體字最早見于甲骨文，本指祭神之器具，尚無(wú)規(guī)則、制度的含義。后來(lái)引申為祭神祭祖的儀式，所謂“禮，履也，所以事神致福也?！边@種表現(xiàn)為原始習(xí)慣的禮，從而有了行為規(guī)則的意義，并與神權(quán)、族權(quán)相聯(lián)系。

其次，隨著父系家長(zhǎng)制的宗族演變?yōu)榕`制的國(guó)家，祭祀和軍事活動(dòng)成為“國(guó)之大事”，以祭儀為中心的習(xí)慣準(zhǔn)則遂具有政治制度和國(guó)家規(guī)范的性質(zhì)。

再次，春秋之后，雖然隨著周禮的分崩離析，作為一種社會(huì)現(xiàn)象和文化內(nèi)涵的“禮”，其含義發(fā)生了一定的變化。如這時(shí)的“禮”，已經(jīng)不是專指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”，“儀”與“禮”相分離。

中國(guó)號(hào)稱是“禮儀之邦”，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)往往被稱為“禮法社會(huì)”，毫無(wú)疑問(wèn)，“禮”對(duì)中國(guó)歷史文化而言，其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統(tǒng)中國(guó)的一種基本的社會(huì)現(xiàn)象，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心，也是法文化的主要構(gòu)成部分，與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化亦有著密切聯(lián)系。

禮與法，是兩種性質(zhì)不同，但又緊密地聯(lián)系在一起的社會(huì)現(xiàn)象?！岸Y法結(jié)合”并不是一種偶然的現(xiàn)象，它是中國(guó)封建社會(huì)歷史條件，經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的必然產(chǎn)物，也是中國(guó)封建統(tǒng)治者將本階級(jí)的意志上升為國(guó)家意志的基本途徑。

首先，“禮”的綱要構(gòu)成了法律的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。儒家把傳統(tǒng)封建社會(huì)人與人之間的關(guān)系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是，“綱”被傳統(tǒng)封建法律作為基本的社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整。

其次，“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則?！岸Y教”教條的制度化，對(duì)于鞏固“三綱”，保護(hù)封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)起了很重要的作用，其中也有一些進(jìn)步因素。

再次，禮是中國(guó)傳統(tǒng)封建社會(huì)的根本大法。

德主刑輔 “德主刑輔”是傳統(tǒng)儒家在刑法原則上堅(jiān)持輕刑的思想主張，自漢以后一直是封建刑事立法的指導(dǎo)思想。具有悠久的歷史，在中國(guó)歷史長(zhǎng)河中占有重要的位置。其核心就是主張“省刑法”、“以德去刑”，所以在治理國(guó)家上，把道德放在核心和首要地位，而法只是一種輔助手段，雖然這種主張?jiān)谝苑ㄖ螄?guó)的理念下，應(yīng)該遭到詬病，但其中蘊(yùn)含的一些合理思想還是值得借鑒的。孔子的法律思想核心便是“德主刑輔”，即以“仁”為本的法制原則;“德”、“禮”教化的防范措施;寬猛相濟(jì)的施刑辦法;以身作則的示范作用。

孔子的法律思想對(duì)今天中國(guó)的法制建設(shè)仍將有借鑒意義。德主刑輔的主要思想包括：重視道德教化、主張寬猛相濟(jì)、、提倡刑罰適中。孔子認(rèn)為老百姓有過(guò)失，是由于居上位的人對(duì)他們沒(méi)有施行教化或者實(shí)行不徹底的緣故，他把“不教而殺”斥之為“虐”。由于孔子重視教化的作用，所以他反對(duì)“不教而殺”。孔子并不否認(rèn)刑殺的必要性?！皩捯詽?jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和”。這表名孔子并不是只講禮德，而不要刑罰，而是主張德與刑交替使用。從中庸哲學(xué)的角度出發(fā)，孔子主張用刑要適中，他說(shuō)：“禮樂(lè)不興，則刑法不中，刑法不中，則民無(wú)所措手足?！币庠趶?qiáng)調(diào)斷獄用刑都要合乎中道，要公平正直，不枉不縱。

德治與法治并舉符合社會(huì)意識(shí)形態(tài)發(fā)揮作用的客觀規(guī)律。法律和道德都是社會(huì)意識(shí)形態(tài)，屬于上層建筑，只有二者的相互影響比較密切，才能使其發(fā)揮作用。法律的遵守離不開廣大社會(huì)成員在道德價(jià)值上普遍的認(rèn)同和接受。

它在歷史上成為人們反抗昏君和暴政的理論武器，歷代進(jìn)步的思想家，政治家以儒家省刑法、慎刑濫殺，反對(duì)暴政等思想主張，來(lái)抨擊統(tǒng)治者的昏庸殘暴，反對(duì)用繁法嚴(yán)刑去對(duì)待人民，在客觀上，它比法家的嚴(yán)刑峻法主張多少有利于被壓迫者的生存與斗爭(zhēng)。

同時(shí)，德主刑輔也有利于社會(huì)的和諧和預(yù)防犯罪。

道家法律思想

在中國(guó)歷史發(fā)展的不同階段,傳統(tǒng)的法律思想表現(xiàn)出不同的歷史特性,道家的法律思想是春秋戰(zhàn)國(guó)至西漢時(shí)期統(tǒng)治者在治國(guó)理政中所形成的一種法律思想.在中國(guó)法律思想史上,老子第一次提出了“道法自然”的自然法觀點(diǎn),他認(rèn)為“道”是宇宙的本體,主宰著天地萬(wàn)物,普遍而無(wú)私,并且有自己的運(yùn)行規(guī)律,不受任何人的意志影響。與禮、法相比,“道”是最高的原則。統(tǒng)治者只有順應(yīng)自然,按照自 然

法則辦事,才符合“道”的精神;統(tǒng)治者只有“惟道是從”,才能保持自己的統(tǒng)治.老子之道,乃宇宙中自然之道,上古流傳迄今之逋也,它究天人之際,察萬(wàn)物之情,通古今之變,應(yīng)人生之事,證大道之真.是世人修真成圣之道。

老子論及法律的思想內(nèi)容主要體現(xiàn)在他對(duì)“道”的說(shuō)教之中。老子認(rèn)為“道可 道,非常道”。故“天地之道”無(wú)所不在,無(wú)往不勝,道法自然,上善若水,天長(zhǎng)地久,無(wú) 為而治;以柔克剛,柔弱勝剛強(qiáng),尊道貴德以百姓之心為心,天下之至柔,馳騁于天下 之至堅(jiān);以正治邦,以奇用兵,班無(wú)事取天下;“天網(wǎng)恢恢.疏而不失”,只有“惟道是 從”,才能達(dá)到“無(wú)為而治”的境界,總之,老子法律思想的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下二個(gè)方面,一是從“天人合一,法本自然,無(wú)為而治,唯道”來(lái)闡述道家法律思想的基本觀點(diǎn);二是展開對(duì)禮法的批判。道家思想以其獨(dú)特的宇宙、社會(huì)和人生領(lǐng)悟,在哲學(xué)思想上呈現(xiàn)出永恒的價(jià)值與生命力。跌宕多姿的道家思想綿延不

息。源遠(yuǎn)流長(zhǎng).是東方文明的重要基因,《老子》一書是人類文明智慧的源頭括水。我們要重視對(duì)老子的研究，和與無(wú)訟

自古以來(lái)，中國(guó)的學(xué)者的文化追求和中國(guó)政治的最高追求，無(wú)一不是一直在追求“和”的最高境界。第一次學(xué)到什么是和諧社會(huì)，應(yīng)該是《禮記》中的一篇文章，解釋了什么是和諧社會(huì)，是全社會(huì)共同追求的一個(gè)理想境界。后來(lái)在學(xué)高中歷史和政治中，老師無(wú)一不提到了，古代所崇尚的大同社會(huì)，即我們現(xiàn)在的共產(chǎn)黨追求的最高的政治境界，也就是我們通常左說(shuō)的共產(chǎn)主義的境界。

“和”文化傳播最具有代表性的思想家便是中國(guó)儒家思想的代表人物孔子。在很多年以前，我讀到了于丹的著作----《論語(yǔ)心得》。其中于丹提到的《論語(yǔ)》中的一句經(jīng)典，“君子和而不同，小人同而不和”。這句話雖然只是描述的是為人處世，而沒(méi)有涉及更為寬廣一個(gè)國(guó)家的政治層面的內(nèi)容。但是也是異曲同工的。于丹對(duì)于這句話的解釋也令我印象深刻。在《論語(yǔ)》中，君子一次出現(xiàn)的次數(shù)超過(guò)百次，在這部一萬(wàn)余字的經(jīng)典中，這一個(gè)比例是相當(dāng)高的。而孔子認(rèn)為，能夠稱之為君子的人，是極少的，需要達(dá)到極高的道德境界，而“和”便是其中之一。孔子認(rèn)為，真正的君子是能夠在一個(gè)群體中，服從大家的意見，即使自己有著不同的意見，但是會(huì)求同存異，為了追求共同的利益而共同努力，這一思想，也在我國(guó)歷史上的外交中，得到了極大地運(yùn)用，也成為了各國(guó)處理外交事務(wù)的基本準(zhǔn)則。但是小人則不同，他們表面上服從了群體的意見，可是背后反對(duì)群體的決定，還會(huì)背地里說(shuō)壞話。

而“和”的思想在法律上的最高理想追求，便是達(dá)到一種“無(wú)訟”的境界。古代的思想家們很早便意識(shí)到了法律存在的意義，最終目的不是要懲治壞人，而是要整治社會(huì)秩序，而使社會(huì)最終達(dá)到?jīng)]有違法事件發(fā)生的程度。這一思想最早也是由孔子提出的，在《論語(yǔ)·顏淵》中，子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎?！币馑际钦f(shuō)，我斷案的結(jié)果和別人沒(méi)有什么不同，而目的是在于使人們不爭(zhēng)訟。這一個(gè)思想在民間從古至今，在法律案件上都極大地影響了鄉(xiāng)民們的行為，無(wú)訟的思想，讓大家更愿意用道德的手段去解決問(wèn)題，只要是能不用法律武器解決的問(wèn)題，就先用道德的武器去衡量。有的學(xué)者認(rèn)為，無(wú)訟的思想有些扼殺了人們維護(hù)自身合法利益的權(quán)利，認(rèn)為倘若個(gè)人的權(quán)利受到了威脅和損害，就應(yīng)當(dāng)采取正當(dāng)?shù)氖侄稳ズ葱l(wèi)個(gè)人的權(quán)利。法律無(wú)疑使一個(gè)最為合法的武器。但是我認(rèn)為，這樣的思想是儒家思想千年傳承的結(jié)果，也在一定程度上減少了很多冤假錯(cuò)案的發(fā)生，還減輕了司法程序的負(fù)擔(dān)，提高了工作的效率。而這正是中國(guó)傳統(tǒng)文化中一直以來(lái)的人治思想。和西方法治的思想有很大的不同。

中國(guó)博大精深的文化，總結(jié)而言，其最終的目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)“和”的社會(huì)，而古人在法律上的最高追求便是達(dá)到無(wú)訟的境地?！昂汀迸c法律文化有著很深的關(guān)聯(lián)，值得我們?nèi)ダ^續(xù)學(xué)習(xí)和探究。

“天人合一”是中國(guó)傳統(tǒng)文化的哲學(xué)基礎(chǔ),倡導(dǎo)天地萬(wàn)物之間的和諧之美,包括人與自然的和諧,人與人的和諧。而訴訟便是對(duì)這種和諧的破壞,因?yàn)椤霸A則終兇”(《易經(jīng)》)。)在社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域,中國(guó)古代的和諧觀念演化為一個(gè)具體的原則,那就是“無(wú)訟”。這種觀念認(rèn)為一個(gè)理想的社會(huì)是一個(gè)沒(méi)有訟爭(zhēng)的靜態(tài)社會(huì).因此,法律的存在實(shí)在是因?yàn)椴坏靡讯笃浯巍Ｈ藗冋嬲哪康脑谟谧罱K消滅法律,實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”社會(huì)的理想。可見,“無(wú)訟”不過(guò)是古代和諧社會(huì)在司法上的要求和反映,或者說(shuō),“無(wú)訟”是和諧在司法上的一個(gè)轉(zhuǎn)用詞,他們的意蘊(yùn)和旨趣是一致的。于是,中國(guó)古代社會(huì)當(dāng)人與人之間、人與社會(huì)之間產(chǎn)生沖突和對(duì)立時(shí),人與人之間出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)端時(shí),“和為貴”便作為解決爭(zhēng)端的原則受到人們的信仰和推崇.在先秦諸子的學(xué)說(shuō)中,幾乎都是主張“無(wú)訟”的。即使是主張法治的法家,大力提倡“以刑去刑”,但它所追求的終極目標(biāo)也并不是刑殺而仍然是“無(wú)訟”的境界。如商鞅認(rèn)為:“行刑,重其輕者,輕者不至,重者不來(lái),此謂以刑去刑?！?/p>

第四篇：論中國(guó)法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)法治建設(shè)的重要本土資源，中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)，在這場(chǎng)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問(wèn)題都亟待解決，本文擬就以上諸問(wèn)題談一談自己的看法。

一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過(guò)輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久?！保?）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國(guó)開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無(wú)論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問(wèn)題上其實(shí)并無(wú)真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹！保?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過(guò)輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒(méi)有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無(wú)法扮演主要的角色。

二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過(guò)其他社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪?shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對(duì)傳統(tǒng)的借鑒。在英國(guó)，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，而美國(guó)則主要繼承了英國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)。這種對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承對(duì)英美國(guó)家的穩(wěn)定發(fā)展的績(jī)效是明顯的。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會(huì)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無(wú)效了的觀點(diǎn)是天真的?！保?0）但是，自近代以來(lái)，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國(guó)近代以來(lái)的法制變革不是依靠?jī)?nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對(duì)外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語(yǔ)都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國(guó)立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來(lái)法律時(shí)往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時(shí)代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無(wú)論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)于法律文化的移植來(lái)說(shuō)，也同樣如此。美國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過(guò)某種本土化的過(guò)程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！保?4）其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖憲政原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢(shì)是從個(gè)人本位向在堅(jiān)持個(gè)人本位的同時(shí)強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，突出對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。就法律的社會(huì)本位這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國(guó)傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對(duì)于中國(guó)這個(gè)具有濃厚封建殘余的國(guó)家來(lái)說(shuō)，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過(guò)多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個(gè)人本位、個(gè)人主義，沒(méi)有個(gè)人的自由、獨(dú)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治就無(wú)法建立。又如，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個(gè)案正義的結(jié)果。但是，對(duì)目前中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無(wú)法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對(duì)東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評(píng)了這些人，說(shuō)他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時(shí)代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒(méi)有生命力，最終將面臨枯竭的危險(xiǎn)。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時(shí)代發(fā)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來(lái)表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點(diǎn)以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點(diǎn)滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過(guò)程，誠(chéng)如學(xué)者在論及中國(guó)法學(xué)如何走向世界時(shí)所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)?！保?8）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國(guó)的興衰》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1989年，第7頁(yè)

（2）[美]費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社，1999年，第85-86頁(yè)

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁(yè)

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁(yè)

（5）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁(yè)

（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第3期；張晉藩：《中國(guó)古代行政管理制度的歷史評(píng)價(jià)與借鑒》，載張國(guó)華主編：《中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁(yè)、第36-77頁(yè)

（8）高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁(yè)

（9）陳曉楓：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁(yè)

（10）、（15）蘇力：《(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請(qǐng)登陸004km.cn查看)法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁(yè)、第10頁(yè)

（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁(yè)

（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁(yè)

（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁(yè)

（14）何勤華：《法的國(guó)際化和本土化》，載《長(zhǎng)白論叢》1996年，第5期

（17）金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年，第142頁(yè)

（18）徐國(guó)棟：《中國(guó)法學(xué)怎樣走向世界》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年，第3期

第五篇：論美國(guó)法律文化的封建殘痕

劉僑

內(nèi)容摘要：

200年，對(duì)于人類文明的進(jìn)程來(lái)說(shuō)是微不足道的，但對(duì)于美利堅(jiān)民族來(lái)說(shuō)卻足以創(chuàng)造一個(gè)又一個(gè)的神話。她的出生注定了她成為英美法系的一員，然而在一種非本意的繼承下，她卻賦予了古老法律新的生命。誠(chéng)然，她的偉大并不能抹去封建枷鎖在其喉頸上留下的血痕。也許只因?yàn)樵?jīng)深刻的存在過(guò)，便無(wú)法輕易的彈去，美國(guó)法律文化的封建殘痕便是如此，在理性與現(xiàn)實(shí)、在繼承與批判的碰撞中真實(shí)的存在著……

關(guān)鍵詞：

封建 美國(guó)法律 公民基本權(quán)利 行政權(quán)力 總統(tǒng)制 英國(guó)普通法 司法獨(dú)立

1492年，意大利航海家哥倫布第一次將人類進(jìn)步文明的火把點(diǎn)亮了美洲大陸；1620年，牧師布萊斯特率領(lǐng)下的“五月花”號(hào)登陸普利茅斯，《五月花號(hào)協(xié)定》以西歐法律的精神驅(qū)散了北美蠻荒之地的陰霾；在隨后的17、18世紀(jì)，英、法、西等國(guó)家資本主義原始積累的車輪先后在北美大陸上碾下了斑駁的印跡。面臨著資本主義擴(kuò)張和殖民主義的一輪又一輪的沖擊，美利堅(jiān)民族終于從沉睡中覺(jué)醒，他們舉起捍衛(wèi)民族、反侵略的旗幟，經(jīng)過(guò)8年獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，于1776年7月4日獨(dú)立，并在1781－1787年，13州成立了聯(lián)邦議會(huì)，制定了世界上第一部成文憲法，美利堅(jiān)共和國(guó)宣告成立。

美國(guó)，這個(gè)神奇而永遠(yuǎn)使人振奮的民族，從渙散到凝聚、從荒蠻到文明，她擺脫了殖民統(tǒng)治的陰云，她用血與肉構(gòu)筑了美國(guó)騰飛的不可撼搖的基石！

不可否認(rèn)的是，美國(guó)作為英國(guó)13個(gè)殖民地的胎生兒，殖民文化在美國(guó)文化中占有極其重要的地位。而西歐的政治、經(jīng)濟(jì)、文化不可避免的在這里得到傳承與延伸。美國(guó)最早的本土居民是印地安人，他們是維系美洲原始文明的紐帶，而西歐國(guó)家的殖民侵略直接將北美從原始社會(huì)引渡到了資本主義社會(huì)。在這樣的背景下誕生的美國(guó)固然生來(lái)就有著一種與眾不同的“氣質(zhì)”，她生來(lái)就流著資本主義的血液。沒(méi)有經(jīng)歷奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的民族也許是不完整的，然而也許正是這樣，才凸現(xiàn)出了美國(guó)的年輕與活力，她永遠(yuǎn)充滿批判性和創(chuàng)造力，她總能給世界和人類一個(gè)驚喜。

然而，社會(huì)制度的跨度并不能阻礙文化的延續(xù)。就本文主題來(lái)說(shuō)，美國(guó)的法律文化并沒(méi)有因其出生的年代而脫節(jié)，在以資本主義為主流的美國(guó)法律文化中封建法律文化的殘痕無(wú)處不在。英國(guó)普通法作為美國(guó)法律的母胎或許就已注定了他們之間有著千絲萬(wàn)縷的干系，作為同一法系的兩個(gè)代表，英國(guó)法律這一橫跨中世紀(jì)的古老文明必然會(huì)將封建文化層層包裹住美國(guó)法律的發(fā)展，而美國(guó)所能做的不過(guò)是繼承后再批判的接受，批判后再有所保留的繼承。

那么，到底美國(guó)法律文化中的封建殘痕主要體現(xiàn)在哪些方面呢？筆者將從美國(guó)法律起源、憲法、各大部門法、司法制度等主要方面予以論述。

一、什么是“封建”

在討論的封建法律文化在美國(guó)的具體體現(xiàn)之前，有必要先對(duì)封建這一看似平常而又模糊的概念予以討論。

中國(guó)封建社會(huì)的發(fā)展是一個(gè)從輝煌到衰敗的興衰史，它燦爛的文明以及搖不可撼的穩(wěn)定性對(duì)當(dāng)時(shí)的世界產(chǎn)生了重大的影響。對(duì)封建的定義或許可以先從我國(guó)尋找答案?！吨袊?guó)的“封建社會(huì)”辨析》中認(rèn)為，“封建”一詞的本義應(yīng)是指“封土建國(guó)”，其實(shí)可溯源于西周時(shí)代分封制與宗法制的結(jié)合。費(fèi)正清認(rèn)為，封建就是個(gè)人不擁有資產(chǎn)，資產(chǎn)是由最高層開始往下分封。1979年大陸新版《辭?！匪o出的“封建制度”一詞的標(biāo)準(zhǔn)定義∶“以封建地主占有土地、剝削農(nóng)民（或農(nóng)奴）剩余勞動(dòng)為基礎(chǔ)的社會(huì)制度。在這里，地主與農(nóng)民兩大階級(jí)的關(guān)系被視作最基本的社會(huì)關(guān)系，在地主與農(nóng)民的關(guān)系中，只有單方面的權(quán)利——地主對(duì)農(nóng)民的權(quán)利和單方面的義務(wù)——農(nóng)民對(duì)地主的義務(wù)，其中經(jīng)濟(jì)“剝削”又是最基本的。馬克思政治經(jīng)濟(jì)學(xué)劃分的封建制度的標(biāo)準(zhǔn)是生產(chǎn)關(guān)系：生產(chǎn)資料歸封建主，勞動(dòng)者間接并不穩(wěn)固地依賴于封建主。

綜上所述，中國(guó)封建社會(huì)的兩大核心可以概括為以依附關(guān)系為核心的土地占有制度以及以宗法為紐帶的等級(jí)制度。然而，這與中世紀(jì)歐洲所實(shí)行的“封建制度”，就“封建”一詞的含義而言雖是基本相同的，但在社會(huì)的另外一些方面，兩者卻存在著很大的差異。因此，這兩種社會(huì)也不能混為一談。（中世紀(jì)歐洲所實(shí)行的“封建制度”更完善的定性也許應(yīng)該定名為“契約封建制”。因?yàn)?，在?dāng)時(shí)的歐洲，屬臣對(duì)君主的依附委身制是以簽訂自由契約的形式建立的。這種定名也可以反映出這樣的一個(gè)事實(shí)，這就是中華文明的根基實(shí)際上是宗法制度，西方文明的根基則是契約制度，“封建制度”只不過(guò)是它們?cè)谔囟A段所實(shí)行的一種特定的制度。）

在西文中，封建一詞與“feudalism”意義基本相通，西文之feudalism，是專指中世紀(jì)歐洲的政治軍事制度，與之相適應(yīng)的有莊園采邑式的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作形式。但是feudalism本身，主要是指一種政治軍事上的特殊安排。國(guó)王通過(guò)一些特殊儀式，把轄下的土地及土地上的農(nóng)戶分封給貴族，這些貴族掌握領(lǐng)地內(nèi)軍政財(cái)大權(quán)，必要時(shí)要提供武士，捍衛(wèi)國(guó)王。而大的貴族會(huì)養(yǎng)育很多武士（騎士），于是又把自己的田地及農(nóng)戶，分封給這些武士，戰(zhàn)時(shí)，這些武士要為貴族效力。

美國(guó)《韋伯斯特第三版國(guó)際大辭典》“feudalism”詞條的釋義是∶“1.ａ∶封建主義 從九世紀(jì)到大約十五世紀(jì)，在歐洲繁榮過(guò)的一種政治制度。它建立在領(lǐng)主與封臣的關(guān)系之上，所有的土地都是以采邑的形式持有（如國(guó)王的采邑），作為主要的附屬情況，有效忠、佃農(nóng)在軍事和法庭方面的服役、監(jiān)護(hù)權(quán)和沒(méi)收權(quán)。ｂ∶封建制度賴以建立的原則、關(guān)系和習(xí)慣。2∶ 大地主或世襲的封建領(lǐng)主從土地征收歲收，同時(shí)在他們的領(lǐng)地內(nèi)行使政府職能的任何一種社會(huì)制度。3∶指固定的數(shù)人，尤其是為了自身的利益實(shí)行的控制∶社會(huì)的、政治的或經(jīng)濟(jì)的寡頭統(tǒng)治?！?/p>

由美國(guó)史學(xué)家卡爾頓?海斯、帕克?穆恩和約翰?韋蘭三人共同編撰，本世紀(jì)三、四十年代作為教科書廣泛流行于美國(guó)大、中學(xué)

校的《世界史》認(rèn)為∶封建制度是在一個(gè)重大危險(xiǎn)時(shí)期作為一種相互保障的社會(huì)而產(chǎn)生的。它的最簡(jiǎn)單方式是一個(gè)強(qiáng)有力的人與許多弱者聯(lián)合起來(lái)，共同持有和耕作一大片土地，共同保護(hù)他們的生命和財(cái)產(chǎn)。封建制度具有保護(hù)和服役兩種主要特點(diǎn)，弱者服役于強(qiáng)者，強(qiáng)者保護(hù)弱者的社會(huì)狀態(tài)。這種相互關(guān)系的主要基礎(chǔ)是土地占有權(quán)——對(duì)土地的持有。

誠(chéng)然，在許多史學(xué)家看來(lái)，與一切概括某一社會(huì)的概念一樣，“封建社會(huì)”的概念也殊難把握，因?yàn)樯鐣?huì)總是千頭萬(wàn)緒并不斷變化。也或許是使用過(guò)多，便逐漸形成一個(gè)公認(rèn)的概念，反而忽視了其真實(shí)的意義。我想，作為一個(gè)對(duì)封建的定義，必須是寬泛的而且是開通的。每一個(gè)國(guó)家都有著自己對(duì)封建的闡釋，我們必須尊重每個(gè)國(guó)家珍貴的歷史沉淀。

由于本文的核心是探究美國(guó)法律的文化，因而，筆者將以美國(guó)《韋伯斯特第三版國(guó)際大辭典》為主來(lái)進(jìn)行界定，即法律意義上的封建權(quán)且將其概括為專制與等級(jí)特權(quán)兩層含義。

二、起源

美國(guó)法可以說(shuō)是在與早期殖民列強(qiáng)以及國(guó)內(nèi)落后勢(shì)力的血腥抵抗和妥協(xié)中成長(zhǎng)起來(lái)的。在廢奴運(yùn)動(dòng)、約翰布朗起義以及南北戰(zhàn)爭(zhēng)等轟轟烈烈進(jìn)行的背后，一股腐朽的封建暗流依然在涌動(dòng)。

先來(lái)看看北美最早的法律溯源，1620年11月21日簽訂的《“五月花”號(hào)公約》，在其上簽名的41名自由成年男子中，分離派教徒就占了絕大多數(shù)。而這群“異教徒”以及布萊斯特牧師則無(wú)可避免的會(huì)將中世紀(jì)英國(guó)教會(huì)法的遺風(fēng)流露其中。而美國(guó)獨(dú)立前的英國(guó)社會(huì)仍然保留著濃厚的封建色彩，（如恩格斯所說(shuō)：“整個(gè)19世紀(jì)的歐洲‘政治秩序仍然是封建主義的’”。熊彼特則指出：“在許多歐洲國(guó)家，貴族仍然‘作為統(tǒng)治階級(jí)行使職能’，‘直到自由資本主義末期，貴族才不再當(dāng)家作主’?！保┧鼘?duì)北美殖民地人民和文化的摧殘，通過(guò)高壓、專制政策，使美國(guó)的法律與英國(guó)或多或少的封建余孽緊緊捆綁在了一起。這一點(diǎn)，在《獨(dú)立宣言》中作了詳細(xì)的闡述：

“當(dāng)今大不列顛王國(guó)的歷史，就是一部反復(fù)重演的傷天害理、巧取豪奪的歷史。所有這些行徑的直接目的，就是要在我們這些州里建立專制的暴政統(tǒng)治。為了證明這一點(diǎn)，特將事實(shí)陳諸于世界公正人士之前：他拒絕批準(zhǔn)那些對(duì)公共福利最有益、最必要的法律；他禁止他的總督們批準(zhǔn)那些緊急的、極其重要的法律，除非那些法律在經(jīng)他同意之前暫停施行；而暫停施行期間，他又對(duì)那些法律完全置之不理。他拒絕批準(zhǔn)其它有關(guān)人民向廣大地區(qū)遷居的法律，除非那些人民愿意放棄其在立法機(jī)關(guān)中的代表權(quán)；這種代表權(quán)對(duì)人民來(lái)說(shuō)具有無(wú)可估量的意義，只有對(duì)暴君來(lái)說(shuō)才是可伯的。他把各州立法團(tuán)體召集到特別的、極不方便的、遠(yuǎn)離政府檔案庫(kù)的地方去開會(huì)，其唯一的目的就是使他們疲于奔命，不得不順從他的旨意；……他竭力抑制各州的人口增長(zhǎng)；為此目的，他為《外國(guó)人歸化法》設(shè)置障礙，拒絕批準(zhǔn)其它鼓勵(lì)外國(guó)人移居各州的法律，并提高了重新分配土地的條件；他拒絕批準(zhǔn)確立司法權(quán)力的法律，從而阻礙司法行政管理工作；他使法官的任職年限、薪金數(shù)額及支付辦法完全由他個(gè)人意志來(lái)決定；…… 他力圖使軍隊(duì)獨(dú)立于政權(quán)，并凌駕于政權(quán)之上；他與某些人相互勾結(jié)，要我們屈服于一種與我們的體制格格不入、沒(méi)有為我們法律所承認(rèn)的管轄權(quán)之下；并且批準(zhǔn)那些炮制的假冒法案；……在鄰近的地區(qū)建立專制政府，并擴(kuò)大其疆界，……取消我們的憲章并廢除我們那些最寶貴的法令?！?/p>

也許正是因?yàn)橛⒅趁窠y(tǒng)治者君王般的專制統(tǒng)治，為美國(guó)以后的發(fā)展帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。從西進(jìn)運(yùn)動(dòng)中對(duì)印第安人的屠殺以及南北戰(zhàn)爭(zhēng)前南北經(jīng)濟(jì)的不平衡發(fā)展即可窺見一斑。19世紀(jì)上半葉，美國(guó)領(lǐng)土逐漸由大西洋沿岸擴(kuò)張到了太平洋沿岸，其間A．杰克遜總統(tǒng)于1830年5月通過(guò)了《印第安人遷移法》，把印第安人遷到密西西比河以西。這之后，美國(guó)軍隊(duì)把印第安人押送出密西西比河以東的地區(qū)，土著印第安人遭到血腥屠殺，或被趕往偏遠(yuǎn)荒涼的地區(qū)，這與英殖民統(tǒng)治者入侵北美，進(jìn)行血腥高壓統(tǒng)治是何其類似。再看19世紀(jì)中期美國(guó)南部的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，以奴隸勞動(dòng)為基礎(chǔ)的棉花種植園經(jīng)濟(jì)不斷擴(kuò)大，今天的肯塔基、田納西、亞拉巴馬、密蘇里、密西西比、阿肯色、路易斯安那諸州的土地，主要被種植園奴隸主占有，成為棉花的主要產(chǎn)地。而其中80％以上的棉花都銷往英國(guó)，這是為了滿足英國(guó)日益激增的棉花需求量所帶來(lái)的高額利潤(rùn)，可見當(dāng)時(shí)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)在一定程度上受到英國(guó)的牽制。此外，南方種植園主為了滿足自己的經(jīng)濟(jì)利益，瘋狂增加畜奴州的數(shù)目，內(nèi)戰(zhàn)暴發(fā)前夕擁有黑奴400萬(wàn)，畜奴州15個(gè)。然而1820年的《密蘇里妥協(xié)案》，規(guī)定了北緯36度30分線作為自由州和蓄奴州的分界線，滿足了南部奴隸主的土地要求，并使南北雙方在參議院的席位保持平衡。1854年的《堪薩斯—內(nèi)布拉斯加法案》宣布奴隸制的實(shí)施不受任何地域限制；新開發(fā)地區(qū)實(shí)行何種制度，應(yīng)留給當(dāng)?shù)鼐用窕蚱浯頉Q定，即所謂“平民主權(quán)原則”。1865年A．約翰遜對(duì)南部種植園主推行妥協(xié)政策，“黑人法典”的頒布、“3K黨”、“白人騎士團(tuán)”、“白人兄弟會(huì)”的成立卻是對(duì)南部腐朽勢(shì)力地位的莫大的鞏固。販賣、奴役黑奴、種族歧視、莊園制的土地經(jīng)濟(jì)等等源于異國(guó)的封建苗頭早已深深的扎根于美國(guó)的土壤中。

三、1787年憲法

一提起美國(guó)憲法，就會(huì)不由自主的想到近代世界上第一部成文憲法――1787年憲法，該憲法自1789年3月4日正式生效以來(lái)，經(jīng)過(guò)200多年的發(fā)展，共有29條修正案，至今仍然有效。1787年憲法以首創(chuàng)了違憲審查制度、雙軌制司法體制、現(xiàn)代聯(lián)邦制國(guó)家形式，規(guī)定了分權(quán)制衡制度以及民選政府制度而聞名于世，具有濃厚的資產(chǎn)階級(jí)民主色彩。盡管在憲法的字里行間可以看見立法者們?cè)谫Y本主義民主道路上砥礪前行的足跡，但我們同樣也可以看到封建思想文化的遺風(fēng)依然揮之不去。

在公民的基本權(quán)利方面，可以說(shuō)是有形無(wú)實(shí)，在表象的民主下并未將“主權(quán)在民”貫徹完全。沒(méi)有規(guī)定農(nóng)民的基本權(quán)利，甚至保留了種植園奴隸制度，為封建思想的陰魂不散埋下了隱患。其中，社群歧視問(wèn)題可以說(shuō)是最核心最尖銳的問(wèn)題，它背離了《獨(dú)立宣言》中主權(quán)在民以及人民所普遍享有的平等、自由的權(quán)利。在這里，社群歧視不僅僅指種族歧視，還涵蓋了婦女

歧視，財(cái)產(chǎn)多寡歧視等等。

張芳梅在《美國(guó)1787年憲法是資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部矛盾妥協(xié)的產(chǎn)物》一文中提到：“美國(guó)1787年憲法雖然制定于美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，但它并非《獨(dú)立宣言》的繼續(xù)和發(fā)晨，從其制定與批準(zhǔn)的過(guò)程來(lái)看，廣大勞動(dòng)群眾一直被排除在外，他們的作用十分微弱，許多重大問(wèn)題只限于白人上層。它由富人集團(tuán)制定與批準(zhǔn)，只維護(hù)有產(chǎn)者的利益?！?其中，制憲會(huì)議是在嚴(yán)格保密的情況下舉行的，出席會(huì)議的55名代表都是有產(chǎn)者集團(tuán)的上層分子，其中有40人擁有公債，14人從事土地投機(jī)，24人是高利貸者和銀行家，12人是工商業(yè)家或船主，15人是奴隸主，且往往一個(gè)人有數(shù)種財(cái)產(chǎn)。從職業(yè)來(lái)說(shuō)，大多數(shù)代表是律師，其中28人原是邦聯(lián)國(guó)會(huì)成員，其他的多為各州議會(huì)議員，沒(méi)有一個(gè)工農(nóng)代表，資產(chǎn)階級(jí)民主派人士如杰斐遜、潘恩等由于種種原因多未出席會(huì)議。這一代表陣容，決定會(huì)議中爭(zhēng)論的問(wèn)題均為有產(chǎn)者所產(chǎn)生的問(wèn)題，不可能涉及廣大勞動(dòng)人民的民主自由權(quán)利，更無(wú)人會(huì)代表奴隸與印第安人說(shuō)話。此外，憲法還明確規(guī)定國(guó)會(huì)眾議員按人口比例選舉產(chǎn)生，但黑人只能按人口的3/5計(jì)算。

而作為公民最基本的政治權(quán)利——“選舉權(quán)與被選舉權(quán)”的發(fā)展過(guò)程同樣也是步履維艱。它未給美國(guó)的土著居民——印第安人、黑人奴隸以公民權(quán)，婦女、窮人沒(méi)有選舉權(quán)，尤其是參議員的選舉僅僅是金錢的選舉，只有貴族和資產(chǎn)階級(jí)上層才能入選。憲法第1條第2節(jié)第3款規(guī)定，“眾議員名額和直接稅，應(yīng)按照本聯(lián)邦內(nèi)各州的人口分配。這種人口的決定，除全部自由人外，應(yīng)加上所有其他人口3/5。這種自由人中包括必須服一定年限勞役的人口，不包括未納稅的印第安人……” 1787年憲法將黑人奴隸、印第安人、婦女等美國(guó)公民中的大部分排斥在民主之外，這暴露了1787年憲法的局限性。直到1870年才取消了種族的限制；1920年排除了性別的障礙；1964年取消了財(cái)產(chǎn)的限制；1970年國(guó)會(huì)中止了識(shí)字率標(biāo)準(zhǔn)；1971年年齡障礙才得到解決。

與獨(dú)立宣言相比1787年憲法倒退了一大步并對(duì)人民的基本權(quán)利故意回避，此外美國(guó)憲法始終沒(méi)有確立“經(jīng)濟(jì)－社會(huì)”的權(quán)利，還有一些關(guān)于鎮(zhèn)壓勞動(dòng)人民反抗的條文。這不得不說(shuō)是1787年費(fèi)城給剛獲獨(dú)立的全美人民撕開了一道難以愈合的傷口。究其本質(zhì)，可以看出，憲法對(duì)公民權(quán)利的歪曲，實(shí)質(zhì)上是一種等級(jí)制度在作祟，而且與封建社會(huì)的等級(jí)制度在一定程度上不謀而合。在這種等級(jí)制度下，處于上層的民族或階級(jí)對(duì)處于下層民族或階級(jí)進(jìn)行剝削和壓迫。首先，靠資產(chǎn)階級(jí)雙手打下的美國(guó)江山自然成為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)秩序的工具，他們作為社會(huì)財(cái)富的大多數(shù)的占有者，為了維護(hù)自己的統(tǒng)治地位，自然會(huì)以財(cái)產(chǎn)占有的多寡來(lái)對(duì)人權(quán)進(jìn)行切割，并組成“富人俱樂(lè)部”，這樣一個(gè)社會(huì)的上層便業(yè)已形成。然而，他們并不滿足，為了瘋狂的鞏固他們歷盡千辛而爭(zhēng)得位置，他們處于一種對(duì)印第安人和黑人奴隸的本能的厭惡，以白人“尊貴”的血緣紐帶維系著“貴族”們的傳接。至于婦女，千百年來(lái)的封建傳統(tǒng)遺留下來(lái)的惡習(xí)，自然也會(huì)在美國(guó)憲法中得到深刻的昭示。是憲法中政治、經(jīng)濟(jì)、民主權(quán)利的狹隘性使得處于等級(jí)制下層的人民不敢越雷池半步。這與封建貴族特權(quán)等級(jí)有何區(qū)別，甚至還能找到中國(guó)封建社會(huì)宗法制的影子。因而，路易斯?亨金稱美國(guó)憲法為“與地獄訂立的”憲法，白人以外公民的權(quán)利都是它的一個(gè)“難言之隱”，這是人權(quán)實(shí)現(xiàn)中的一個(gè)重要的失敗。同時(shí)美國(guó)憲法的研究者宣稱：“美國(guó)的憲法來(lái)源于人民，而且是直接來(lái)源于人民。假定這一命題是正確的，人民怎么會(huì)放棄而不是在制訂憲法時(shí)申明自己的權(quán)力呢？人民怎么會(huì)因?yàn)槟w色而歧視自己的一部分呢？人民怎么會(huì)因?yàn)樾詣e而拒絕自己的一半成員參加政權(quán)呢？”

四、民商法

美國(guó)并無(wú)民商法概念，其領(lǐng)域主要是以財(cái)產(chǎn)法、合同法、破產(chǎn)法、公司法以及侵權(quán)法等獨(dú)立形式存在。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以前，美國(guó)各州被英、法、葡、荷等國(guó)分割，各國(guó)的民商法律思想將美國(guó)法律文化充斥到了十分尷尬的地步。盡管官方和非官方機(jī)構(gòu)提出過(guò)不少供各州立法參考的模范法典草案，但各州采納程度不一，如路易斯安那州保留了法國(guó)法傳統(tǒng)，而西南部各州的親屬法則具有法國(guó)法和西班牙法的色彩，而從總體上講，美國(guó)民商法的基本原則和制度主要沿襲了英國(guó)法，如美國(guó)的信托財(cái)產(chǎn)制度、約因制度、婚姻家庭法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、公司法等等都是遠(yuǎn)渡重洋的舶來(lái)品。

（一）財(cái)產(chǎn)法：

美國(guó)財(cái)產(chǎn)法是在英國(guó)普通法的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來(lái)的。早在美國(guó)獨(dú)立以前，帶有濃厚封建因素的土地占有制度和土地繼承制度在美國(guó)已占有重要的地位。其中，值得一提的是派生于英國(guó)封建土地分封制度的土地權(quán)益，在美國(guó)財(cái)產(chǎn)法中分為現(xiàn)實(shí)的土地權(quán)益和未來(lái)利益，而在現(xiàn)實(shí)的土地權(quán)益中有一種極具封建色彩的限制性繼承土地權(quán)益，它是為滿足將土地在家族內(nèi)世代相傳的需要而出現(xiàn)的，限制性所有權(quán)人不能將土地轉(zhuǎn)讓給家族以外的人，至今，緬因、馬薩諸塞、特拉華和羅得島四州仍承認(rèn)限制性繼承所有權(quán)。此外，信托制度和約因制度作為美國(guó)財(cái)產(chǎn)法及美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的重要內(nèi)容更是脫胎于中世紀(jì)的英國(guó)。

（二）侵權(quán)法：

美國(guó)有關(guān)侵權(quán)行為方面的立法與英國(guó)的精神完全一致。在19世紀(jì)末以前，其立法的天平傾向于企業(yè)利益一方，在實(shí)質(zhì)上就是賦予企業(yè)以規(guī)避法律責(zé)任的特權(quán)。當(dāng)時(shí)美國(guó)侵權(quán)法規(guī)定雇員必須自己承擔(dān)在工作中受傷的風(fēng)險(xiǎn)，如果雇員受到的損害是由另一雇員引起，則受害雇員不得向雇主要求賠償。而其規(guī)定的豁免原則則將這一傾向性暴露無(wú)遺，該原則規(guī)定政府以及慈善機(jī)構(gòu)、醫(yī)院等可免于侵權(quán)之訴。

（三）公司法：

19世紀(jì)以前，美國(guó)公司法有一點(diǎn)是與英國(guó)法一脈相承的，那就是創(chuàng)造一個(gè)公司必須由主權(quán)者以成文法令的形式正式授權(quán)。獨(dú)立革命前，公司的建立基本上不是由中央政府授權(quán)，雖然殖民地時(shí)期獲權(quán)開發(fā)新大陸的公司一般都是由英國(guó)國(guó)王授予特許狀，可是英屬北美殖民地的大多數(shù)公司卻是由殖民地業(yè)主、總督或議會(huì)授權(quán)建立。1720年，英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《氣泡法》，正式宣布未獲王室特許狀的合股公司非法，1741年，《氣泡法》擴(kuò)及英屬北美殖民地。獨(dú)立革命后，出于對(duì)殖民地議會(huì)頒發(fā)特許狀先例的繼承，各州議會(huì)授予公司特

許狀的權(quán)力在立法、司法雙軌制的分權(quán)思想中得到了鞏固。1791年，國(guó)會(huì)通過(guò)法案為組建合眾國(guó)銀行頒發(fā)特許狀并由喬治?華盛頓總統(tǒng)簽署生效，并在1819年“麥卡洛克訴馬里蘭案”的判決中得到了以約翰?馬歇爾法官為首的最高法院的認(rèn)可。美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前建立的公司還被賦予一定的特權(quán)，有修建收費(fèi)馬路、運(yùn)河及鐵路的路權(quán)，確定這些交通設(shè)施收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，發(fā)行期票用于支付流通的權(quán)利，源于州政府的征用權(quán)，在某個(gè)地區(qū)經(jīng)營(yíng)交通或銀行的壟斷權(quán)，修壩、疏通航道或從事其他工程而免于造成公害或私人損害法律責(zé)任的權(quán)利等。故而，亞當(dāng)?斯密在《原富》中提到“公司的排他性特權(quán)”會(huì)侵犯“自然權(quán)利”。新澤西實(shí)用制造商社的反對(duì)

者在1792年發(fā)表的一篇評(píng)論中寫道：“‘主張平權(quán)的人們’在‘特權(quán)獨(dú)占的公司’里看到的是所有他們‘鐘愛(ài)的共和主義原則’遭到了踐踏”。

（四）婚姻家庭法：

由于美國(guó)人民絕大多數(shù)是早期西北歐遷徙者（主要是英國(guó)）的后裔，故而在宗教信仰、生活習(xí)俗等方面受到英國(guó)等早期殖民國(guó)家的浸染。當(dāng)前美國(guó)仍保留有基督教形式的婚姻，某些州甚至將到教堂舉行宗教儀式作為婚姻成立的必要條件。而美國(guó)獨(dú)立后南部的離婚制度十分嚴(yán)格，如1798年佐治亞州允許離婚的條件是在高等法院審理提出一個(gè)離婚判決后，由國(guó)會(huì)投票以2/3多數(shù)票通過(guò)后方可準(zhǔn)予離婚。此外，美國(guó)早期的已婚婦女的單獨(dú)居住權(quán)和其他民事權(quán)利得不到保障，婦女在經(jīng)濟(jì)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及選舉投票權(quán)等方面依附于男子。

五、行政法與行政權(quán)力

美國(guó)行政法是在“先天不足”的情況下成長(zhǎng)起來(lái)的，它的發(fā)展充滿了戲劇性，也許是其早期受到擠壓的緣故，其潛藏的張力發(fā)展至今已經(jīng)擴(kuò)展到了可怕的地步。19世紀(jì)末以前，美國(guó)不存在獨(dú)立的行政法部門，行政法一出生便受到了“不公正的待遇”，市場(chǎng)和法院強(qiáng)占了其所控制的領(lǐng)域，而這恰恰與法國(guó)行政法領(lǐng)域在封建制末期的司法專橫不無(wú)雷同。

久受壓制的行政法及其所蘊(yùn)含的行政權(quán)力一旦爆發(fā)后，便迸射出勢(shì)不可擋的力量。1887年《州際商業(yè)法》的制定以及州際商業(yè)委員會(huì)的成立，進(jìn)步運(yùn)動(dòng)時(shí)期聯(lián)邦政府的權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生的變化，羅斯?！靶抡币浴皩＜抑R(shí)”為依據(jù)大量授予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，到美國(guó)總統(tǒng)權(quán)力的惡性膨脹，無(wú)不昭示著美國(guó)的行政權(quán)力正在向權(quán)力制衡機(jī)制發(fā)出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

從“切夫朗”原則即可看出美國(guó)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)所作出的讓步。在傳統(tǒng)意義上的美國(guó)行政法中規(guī)定，聯(lián)邦法院在審理狀告政府部門行為的案件中，對(duì)行政部門所認(rèn)定的事實(shí)予以充分的尊重。而在1984年“切夫朗訴自然資源防護(hù)委員會(huì)”

后，美國(guó)最高法院增加了司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的法令解釋亦應(yīng)尊重的規(guī)則。即行政機(jī)關(guān)若按照國(guó)會(huì)法令明確規(guī)定行事，則法院無(wú)過(guò)問(wèn)；若法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的法令解釋認(rèn)為合理而且可被允許，則即便法院第一次碰到時(shí)不會(huì)作出這樣的解釋,亦應(yīng)予以尊重。故而，美國(guó)行政法專家們普遍認(rèn)為,切夫朗原則標(biāo)志著“權(quán)力從法院轉(zhuǎn)給了行政機(jī)關(guān)”。

美國(guó)的帝王般的總統(tǒng)制可謂是承載著封建殘余物最為典型的見證。美國(guó)總統(tǒng)任期4年，主要由民主黨和共和黨兩大黨提名候選人，經(jīng)普選產(chǎn)生的選舉人間接選舉產(chǎn)生（而美國(guó)的參眾兩院是由各州選民直接選舉產(chǎn)生），總統(tǒng)名義上雖對(duì)選民負(fù)責(zé)，但由于美國(guó)缺乏人民罷免總統(tǒng)的規(guī)定，在這種情形之下，選民對(duì)于總統(tǒng)的行為或政策，就沒(méi)有表示意見的機(jī)會(huì)?？偨y(tǒng)有權(quán)任命和罷免各部部長(zhǎng)及其他政府高級(jí)文武官員和最高法院9名法官，這些被任命者只對(duì)總統(tǒng)負(fù)責(zé)，國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)監(jiān)督。總統(tǒng)兼為國(guó)家元首、政府首腦和三軍統(tǒng)帥，實(shí)際上美國(guó)的總統(tǒng)就是獨(dú)裁者，總統(tǒng)制亦即是獨(dú)裁制?？偨y(tǒng)是行政組織的核心，享有最高的行政權(quán)，總統(tǒng)的行政命令與法律具有同等效力?？偨y(tǒng)有否決兩院通過(guò)的法案的權(quán)力，可越過(guò)國(guó)會(huì)對(duì)別國(guó)不宣而戰(zhàn)。國(guó)會(huì)只能按嚴(yán)格的彈劾程序，由最高法院首席法官主持參議院審理通過(guò)，方得罷免總統(tǒng)。美國(guó)一些著名的政治學(xué)家承認(rèn)說(shuō)：“在他國(guó)人看來(lái)，‘這樣的制度好象獨(dú)裁專制，不負(fù)責(zé)任，而且很有危險(xiǎn)’；‘因?yàn)榭偨y(tǒng)不受選民代表的支配，總統(tǒng)在他的任期以內(nèi)’，‘可以任意統(tǒng)治’。美國(guó)總統(tǒng)威爾遜亦毫不掩飾地說(shuō)：“‘如果美國(guó)總統(tǒng)的位置落于意志堅(jiān)強(qiáng)、不避責(zé)任、且有領(lǐng)袖天才的人之手，總統(tǒng)的權(quán)力與勢(shì)力幾乎并無(wú)限制。’因?yàn)椤绹?guó)總統(tǒng)實(shí)際上是一般公認(rèn)為全世界權(quán)力最大的政治位置’?！?/p>

此外，各州州長(zhǎng)還有權(quán)對(duì)本州犯人的刑期實(shí)行赦免或減刑，（美國(guó)總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦罪犯也有類似的權(quán)利）在那些盛行死刑的州，人們往往請(qǐng)求州長(zhǎng)對(duì)死刑犯減刑。

六、刑法

美國(guó)刑法在19世紀(jì)以前主要是援引英國(guó)普通法，故而在很大程度上受到了英國(guó)普通法的影響。而美國(guó)刑法程序的基礎(chǔ)則是《美國(guó)憲法》，包括構(gòu)成《權(quán)利法案》的前10條修正案。然而，美國(guó)刑法學(xué)家博登海默認(rèn)為，“美國(guó)刑事法律以自由裁量為其根本特征”，更有甚者，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“美國(guó)刑法規(guī)則所提供的指導(dǎo)寬泛到在很多情況下當(dāng)事人可以為所欲為的地步”。也許正因?yàn)槿绱?，美?guó)刑法雖在名義上冠冕堂皇的制約于憲法，然而在實(shí)際情況中，更多的被“看得見的手”操縱著。

也許9?11使美國(guó)政府變得有些“神經(jīng)錯(cuò)亂”，美國(guó)決心將世界上的所有“基地”組織恐怖分子送上美國(guó)法庭，甚至送上象征布什行政權(quán)力膨脹的特別軍事法庭。在特別軍事法庭上，只要2/3的陪審團(tuán)成員認(rèn)定被告有罪，判決就可以生效，而法官和陪審員將由美國(guó)軍官擔(dān)當(dāng)。此外，法官有權(quán)決定哪些證據(jù)不被公開或提供給被告人，法庭更不會(huì)透露怎樣得到這些證據(jù)。特別軍事法庭省去了一些繁瑣的規(guī)矩，審判過(guò)程更為簡(jiǎn)單，可以迅速定罪，且不允許被告提出上訴。為保障安全，法官還可以選擇世界上任何一個(gè)地方作為審判地點(diǎn)?！都~約時(shí)報(bào)》的言論稱：“這一決定是對(duì)美國(guó)憲法規(guī)定的權(quán)力制衡的公然挑釁。破壞了公正審訊和例行的程序，用一種粗魯而又無(wú)法解釋的系統(tǒng)將其取而代之。只有獨(dú)裁者才會(huì)允許這種體系的存在?！痹搱?bào)編輯還寫道，“布什先生從本質(zhì)

上破壞了美國(guó)司法公正的原則。”

《歐洲人權(quán)公約》的第六條規(guī)定：“任何被告都有權(quán)受到公正的審判，有權(quán)為自己辯護(hù)。歐洲很難同意讓有關(guān)嫌疑人接受那種不允許旁聽的審判?！倍?，《歐洲人權(quán)公約》還明確規(guī)定：“不能把犯罪嫌疑人引渡到仍然執(zhí)行死刑的國(guó)家?！北M管如此，在美國(guó)這樣一個(gè)死刑幾乎快銷聲匿跡的國(guó)度，司法部長(zhǎng)阿什克羅夫特仍聲稱，一旦本?拉登被抓獲并被送至美國(guó)，他仍將可能被處死。

這樣看來(lái)，看似完善的美國(guó)刑法體系在真正需要得到考驗(yàn)的時(shí)刻卻如此的脆弱，而美國(guó)憲法也顯得蒼白無(wú)力。在這里民主已經(jīng)變味，人權(quán)已經(jīng)被扼殺，剩下的或許就是那些象征著強(qiáng)權(quán)的“正義者們”在法庭上的咆哮。這或許是一種封建文化的復(fù)古吧！

七、司法制度

雙軌制是美國(guó)司法制度最顯著的特點(diǎn)，聯(lián)邦和各州分享兩套獨(dú)立而互不隸屬的法律系統(tǒng)。盡管如此，關(guān)系國(guó)家命脈的權(quán)力仍然收歸于中央，如聯(lián)邦的權(quán)力主要在外交、國(guó)防、貨幣、聯(lián)邦預(yù)算、全國(guó)性財(cái)經(jīng)政策、國(guó)際貿(mào)易和州際商業(yè)方面，至于衛(wèi)生、教育、福利和稅收等權(quán)力歸各州享有。

美國(guó)司法制度的另一個(gè)重要特點(diǎn)便是司法獨(dú)立，然而事實(shí)上是否真正如此，是否在帶有濃厚封建色彩的行政權(quán)力惡性膨脹的面前巋然不動(dòng)？筆者將從美國(guó)法官和檢察官這兩個(gè)角度進(jìn)行剖析。

美國(guó)憲法通過(guò)“忠于職守條款”和“酬金條款”確保了法官的裁判獨(dú)立，且法官的任職為終身制，除非瀆職、犯下背叛國(guó)家等嚴(yán)重罪行以及法官主動(dòng)提出辭職，否則法官遭到彈劾極其“不易”。要彈劾聯(lián)邦法院法官，先要由聯(lián)邦眾議院投票通過(guò)彈劾指控，然后由聯(lián)邦參議院進(jìn)行審判，審判須由聯(lián)邦最高法院首席大法官主持，并由全體參議員參加聽證并投票表決。美國(guó)建國(guó)以來(lái)，只有9名聯(lián)邦法官受到彈劾，而且其中只有4名最后被參議院判定為有罪。（各州地方法官的彈劾方法和程序與彈劾聯(lián)邦法官基本一樣）這樣一來(lái)，法官便不必?fù)?dān)心其飯碗、福利及待遇問(wèn)題，固然會(huì)盡心盡責(zé)的維護(hù)美國(guó)法律至高無(wú)上的尊嚴(yán)，然而，從另一角度來(lái)講，法官還獲得了在審判領(lǐng)域以其意志為轉(zhuǎn)移的獨(dú)斷權(quán)的昂貴賞賜。這樣法官便可對(duì)諸如墮胎、同性戀、吸毒等大量充滿爭(zhēng)議性的社會(huì)問(wèn)題，根據(jù)自己的價(jià)值觀作出獨(dú)立的裁判。這便使得一個(gè)案件由不同的法官審理便會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果，故其不穩(wěn)定、不統(tǒng)一的特點(diǎn)在一定程度上也是一種封建異化后的權(quán)力獨(dú)占的折射。

然而法官獨(dú)立的異化還不止是這些，當(dāng)他們莊嚴(yán)的端坐在神圣的法庭上時(shí)，在他的背后或許有著無(wú)數(shù)雙眼睛凝視著他。作為一個(gè)美國(guó)法官，很多都有經(jīng)過(guò)競(jìng)選擔(dān)任行政長(zhǎng)官或立法機(jī)關(guān)成員的資歷，或者有擔(dān)任政黨領(lǐng)袖或組織者等積極參與和組織競(jìng)選活動(dòng)的經(jīng)歷，這樣他可以將他的政黨傾向性以及對(duì)社會(huì)重大問(wèn)題的觀點(diǎn)通過(guò)一定的形式在判決意見中表現(xiàn)出來(lái)。另一方面，國(guó)會(huì)通過(guò)控制法官薪俸的增加、審查法院經(jīng)費(fèi)和插手法院業(yè)務(wù)管理、設(shè)立低級(jí)法院等大量干預(yù)司法事務(wù)，使當(dāng)代美國(guó)的司法獨(dú)立面臨嚴(yán)重的威脅。

在美國(guó)的刑事訴訟過(guò)程中，檢察官起著非常重要的作用。決定起訴權(quán)是美國(guó)檢察官最重要的權(quán)力之一，這種權(quán)力具有幾乎不受審查和監(jiān)督的獨(dú)斷性。檢察官可以根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)的社會(huì)政策，有選擇地起訴一部分犯罪，而對(duì)另一部分犯罪持寬容的態(tài)度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人應(yīng)該截留在司法程序之外，則完全屬于檢察官的自由裁量權(quán)。此外，大陪審團(tuán)審查程序和預(yù)審聽證程序都是由檢察官啟動(dòng)的，起訴的罪名、送交審查的人、事和證據(jù)的決定權(quán)也牢牢的掌握在檢察官的手里。

不受司法審查的“辯訴交易”也是美國(guó)檢察官權(quán)力獨(dú)斷性的很好證明。所謂“辯訴交易”，是指檢察官與被告人及其辯護(hù)律師經(jīng)過(guò)談判和討價(jià)還價(jià)來(lái)達(dá)成由被告人認(rèn)罪換取不起訴或者較輕刑罰的協(xié)議。在案件中，是否進(jìn)行辯訴交易，和哪個(gè)被告人進(jìn)行辯訴交易，只能由檢察官來(lái)決定。因此，有人批評(píng)“辯訴交易”是以犧牲社會(huì)正義或司法公正為代價(jià)的交易。

也許這一切與美國(guó)檢察官的政治背景有著某種不明朗的關(guān)系。聯(lián)邦檢察官由美國(guó)總統(tǒng)直接任命，但須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意。聯(lián)邦檢察官的任期為四年，是否連任則主要取決于政黨在總統(tǒng)大選中的勝負(fù)。由此可見，聯(lián)邦檢察官雖非政黨競(jìng)選產(chǎn)生，但其政黨傾向性絕不亞于一般經(jīng)政黨競(jìng)選產(chǎn)生的官員。州檢察長(zhǎng)的選舉采取政黨競(jìng)選的方式由本州公民直接選舉產(chǎn)生，任期四年或兩年，同樣也帶有明顯的政黨傾向性。因而有很多人將美國(guó)檢察官視為政治生涯的起點(diǎn)，美國(guó)的很多政治家包括前任總統(tǒng)克林頓，都是以檢察官的身份第一次出現(xiàn)在政治舞臺(tái)上的。

八、結(jié)語(yǔ)

例證無(wú)需再列，我們相信美國(guó)這支從承襲于盎格魯?撒克遜古老法律文明的民族創(chuàng)造的偉力，但我們也同樣相信美利堅(jiān)51套法律中封建殘痕的存在。這里，需要進(jìn)一步說(shuō)明的是：

一個(gè)民族注定是要從荒蠻走向文明，無(wú)論她出現(xiàn)在何時(shí)何地，她都終將經(jīng)歷一段完整的人類文明的歷史；

封建并不是一個(gè)從來(lái)就有的概念，它只是在一定時(shí)期，為滿足人們一定的政治目的而創(chuàng)造的人類歷史某一階段的一個(gè)單薄的代名詞。它無(wú)法囊括一個(gè)社會(huì)，除非創(chuàng)造它的那個(gè)人，或許就連那個(gè)人也無(wú)法弄清其本質(zhì)含義。這樣，我們又憑什么對(duì)其作一個(gè)公正無(wú)誤的評(píng)價(jià)呢？

請(qǐng)?jiān)徫覍?duì)美國(guó)法律文化所使用的一些比較“惡毒”的言辭，這只是托載著本人對(duì)美國(guó)法律某一部分的不滿，而美利堅(jiān)民族法律文化中所滲透出來(lái)的批判的勇力與創(chuàng)新的精神足以樹立起一座傲視世人的豐碑；

請(qǐng)不要輕易的懷疑本文例證與封建的內(nèi)在聯(lián)系，在美國(guó)這樣一個(gè)與封建社會(huì)素昧平生的國(guó)度，或許連她自己也感受不到身上流淌有百分之多少的封建文明的血液，但事實(shí)上在她的身上仍然隱隱地散發(fā)著這種古老的氣息。我并沒(méi)有將封建與專權(quán)、極端、等級(jí)、保守落后、英國(guó)普通法、行政權(quán)力的擴(kuò)張等簡(jiǎn)單的等同，只是當(dāng)我們?cè)诳创粯虞^為“時(shí)尚”事物時(shí)，也許就是一個(gè)微不足道的切口卻將一個(gè)古老的故事緊緊的聯(lián)系在了一起；

本文旨在探討美國(guó)法律文化中封建文化的存在與否，而封建的本質(zhì)與美國(guó)法律體系的評(píng)價(jià)等問(wèn)題不在本文討論范疇之內(nèi)。

參考文獻(xiàn)

《外國(guó)法制史》（第三版）何勤華

《重構(gòu)或奠基：行政權(quán)的合法性問(wèn)題》海裔

《美國(guó)憲法》

《獨(dú)立宣言》

《美國(guó)司法制度》何家泓

《權(quán)力、權(quán)利與民主——美國(guó)憲政發(fā)展的三個(gè)維度》佟德志

《為什么美國(guó)沒(méi)有社會(huì)主義》秦暉

《世襲社會(huì)及其解體——中國(guó)歷史上的春秋時(shí)代》何懷宏

《簡(jiǎn)明不列顛百科全書》

《歐洲人權(quán)公約》

《試論美國(guó)公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》韓鐵

《世界近代現(xiàn)代史》上冊(cè) 人民教育出版社

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