第一篇：法學(xué)方法論要點(diǎn)整理

■法學(xué)方法論含義：法律人將現(xiàn)行有效的法律規(guī)范適用于個(gè)案糾紛解決獲得一個(gè)正當(dāng)法律決定的過程中所遵循使用的方法。

■法律事實(shí)含義：能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消失的各種事實(shí)的總稱。

■法律判斷含義：是一種歸類活動(dòng)，將特定的法律事實(shí)歸之于某一規(guī)范的活動(dòng)。

■等置模式含義：法律判斷的形成是被確認(rèn)的法律事實(shí)與被發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)范所規(guī)定的法律事實(shí)的一種契合和等置。

■法律解釋含義;就是解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。

■法律推理含義：是指法律適用者在法律適用過程中，運(yùn)用證據(jù)確認(rèn)案件事實(shí)，選擇分析法律規(guī)范，從而將確認(rèn)的案件事實(shí)歸屬于相應(yīng)的法律規(guī)范并援引相關(guān)的法律條款而導(dǎo)出判決結(jié)論的思維活動(dòng)。

■推理概念：由一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷前提，推導(dǎo)出一個(gè)位置的結(jié)論的思維過程。

■法律推理的概念：以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提，適用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律所適用。

■形式法律推理概念：在法律適用過程中，根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，直接援引相關(guān)法律條文，嚴(yán)格按照法律條款的形式結(jié)構(gòu)所進(jìn)行的推理。

■實(shí)質(zhì)法律推理概念：又叫辯證推理，是對(duì)法律規(guī)定的案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的推理。他是法官面臨兩個(gè)或以上相互矛盾的命題時(shí)所進(jìn)行的選擇過程，根本目的是對(duì)利益的平衡和協(xié)調(diào)。

■法律論證概念：就是通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性和正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。（特征;本質(zhì)上是一種似真論證；結(jié)論具有可廢止型）

■法律漏洞概念：法律體系中存在著違反立法計(jì)劃的不圓滿狀況，換言之，關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定卻未設(shè)規(guī)定的現(xiàn)象。特征是(1.與立法目的相悖性2.內(nèi)容上的欠缺性3.適用上的困惑性)

■法律補(bǔ)充概念：對(duì)法律漏洞無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋方法予以填補(bǔ)，即狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)。

■法律擬制概念：為實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值，往往通過決斷性的虛構(gòu)事實(shí)，運(yùn)用類比推理，將不同事物同等對(duì)待，以實(shí)現(xiàn)相同法律效果，或?qū)⑾嗤挛锊煌瑢?duì)待以實(shí)現(xiàn)不同法律效果的法律方法。

法學(xué)方法與其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特點(diǎn)2.帶有程序性和規(guī)范性特點(diǎn)3.具有鮮明的實(shí)踐性特點(diǎn)4.具有共性與個(gè)性統(tǒng)一特點(diǎn)。

■法學(xué)的歷史和法律方法：（1）.古羅馬時(shí)期，（2）.中世紀(jì)，1.注釋法學(xué)派（主要是對(duì)《國法大全》進(jìn)行說明解釋和闡述，2.評(píng)論法學(xué)派（引入辯證法的方法，即邏輯推理的方法，來解決注釋羅馬古典法律文獻(xiàn)中及社會(huì)實(shí)踐中的問題）（3）.法典化時(shí)期的概念法學(xué),概念法學(xué)基于法典化這樣一個(gè)特殊時(shí)期而產(chǎn)生。4.自由法運(yùn)動(dòng)及以后，19世紀(jì)，強(qiáng)調(diào)國家成文法不是唯一法律淵源，法律實(shí)踐必須重視活躍在社會(huì)群體的活的法律，倡導(dǎo)法官對(duì)法律的自由發(fā)現(xiàn)?！龇煞椒ǖ陌l(fā)生機(jī)理：事實(shí)與規(guī)范不對(duì)稱。一，體現(xiàn)：1.事實(shí)與規(guī)范相對(duì)適應(yīng)，規(guī)范總體明確，但存在一定擴(kuò)張或縮小以及自由裁量的例外，例如仿真槍是否屬于持槍搶劫？2.事實(shí)與規(guī)范不相適應(yīng)，法律有規(guī)定，但存在較大擴(kuò)張或縮小以及自由裁量的空間，比如公序良俗，誠實(shí)信用，顯失公平。3.事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，比如器官移植、代孕。4.事實(shí)與規(guī)范在形式上相適應(yīng)，但實(shí)質(zhì)上不適應(yīng)，是指應(yīng)用形式合理的法律的結(jié)果會(huì)達(dá)到不能容忍的實(shí)質(zhì)的程度。二，原因：1.客觀不能。理性有限，詞不達(dá)意。2.主觀故意。避免法律停滯不前，含義不明確但有必要規(guī)定，比如公共利益、國家安全。3.立法技術(shù)缺失。

■法律方法的中國問題：1.法律推理倒置。2.泛道德化傾向3.缺乏法律論證。

■法律上的演繹推理：大前提—法律規(guī)范（事實(shí)構(gòu)成于法律的結(jié)果），小前提—法律事實(shí)，結(jié)論—法律結(jié)果。

■歸納推理：即從個(gè)別性知識(shí)推出一般性結(jié)論的推理。與演繹推理相反。大陸法系——演繹推理法，多以法律概念為起點(diǎn)，闡發(fā)法律的原理，即先確定法律的基本原則。英美法系——使用歸納法推理。

■類比推理：根據(jù)兩個(gè)或兩類對(duì)象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理方法，簡(jiǎn)稱類推、類比。推理的形式是，A類事物具有abcd等屬性，B事物也有abc屬性，所以B也有d屬性。

（一）公法上的類推;79年刑法79條，本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。97年刑法第3條，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

（二）私法上的類推。類推在民商法中廣泛存在，其作用在于彌補(bǔ)法律漏洞，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)變化。

■為何刑法禁止類推、民商法允許類推？因?yàn)槊穹I(lǐng)域體現(xiàn)了平等主體間的社會(huì)關(guān)系，本身就需要類推，社會(huì)是復(fù)雜的，法律不能窮盡一切社會(huì)現(xiàn)象，所以需要用類推規(guī)則來將既有的制度適用于未能明確規(guī)定的領(lǐng)域。而刑法是國家對(duì)嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序者的嚴(yán)厲處罰，在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，為限制王權(quán)任意迫害公民，所以確定了嚴(yán)格的“罪刑法定”原則，禁止利用類推任意加罪。

■實(shí)質(zhì)推理特點(diǎn)：1.它的作用主要是為了解決因?qū)嵲诜ǖ木窒扌远鸬耐评砬疤岵淮_定這一法律疑難2.實(shí)質(zhì)推理具體表現(xiàn)為法官面臨兩個(gè)或兩個(gè)以上相互矛盾或相互競(jìng)爭(zhēng)命題時(shí)所進(jìn)行的理性選擇過程。3.是法官基于實(shí)踐理性，運(yùn)用辯證邏輯認(rèn)識(shí)疑難案件中規(guī)則與事實(shí)之間辯證關(guān)系的推出過程，4.是結(jié)合了司法直覺、知識(shí)與形式邏輯的復(fù)雜推理過程。

■實(shí)質(zhì)推理的作用和應(yīng)用范圍;1.當(dāng)法律無明文規(guī)定時(shí)，彌補(bǔ)法律漏洞2.當(dāng)被適用的法律規(guī)定模糊時(shí)，推演法律的合理語義。3.當(dāng)被適用的法律相互抵觸或存在競(jìng)合時(shí)，確定或選擇其中合理規(guī)則，4.當(dāng)被適用法律規(guī)定違背法律客觀目的時(shí)，規(guī)避不合理法律。

■法律事實(shí)的認(rèn)定：一，認(rèn)定的重要性：冤假錯(cuò)案源于事實(shí)的不清楚。

■法律事實(shí)的特征：1.與主體具有直接關(guān)聯(lián)性2.具有法律規(guī)定性3.具有主觀與客觀統(tǒng)一性4.具有多元性和復(fù)雜性。

■法律事實(shí)的種類：1.根據(jù)是否與當(dāng)事人意志有關(guān)，分為事件和行為2.根據(jù)存在方式分為確認(rèn)式法律事實(shí)和排除式法律事實(shí)3.根據(jù)引起法律結(jié)果的事實(shí)是單數(shù)形式還是復(fù)數(shù)形式分為單一法律事實(shí)和復(fù)合法律事實(shí)4.國外還分規(guī)范中的和判決中的。

■冤假錯(cuò)案發(fā)生的原因）?1.司法不獨(dú)立，公安機(jī)關(guān)基于命案必破的壓力。2.關(guān)注政治問題—社會(huì)穩(wěn)定，百姓安心。3.執(zhí)政黨的需要，4.破案率。

■法律漏洞產(chǎn)生的原因：1.立法者的認(rèn)知能力的限制.2.立法本身是妥協(xié)的產(chǎn)物.立法是各利益集團(tuán)爭(zhēng)奪的重要場(chǎng)所,很多問題可能涉及相互斗爭(zhēng)的政治力量難以協(xié)調(diào)一致,立法者為了讓法律順利通過,在有些問題上做出讓步,常常使意見分歧隱蔽于口頭上的空洞形式之中,有意授權(quán)司法機(jī)關(guān)或執(zhí)法機(jī)關(guān)解決問題,這時(shí)會(huì)導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生。

3、法律本身的穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜多變性之間的必然矛盾.法律要面對(duì)現(xiàn)在和未來。盡管存在一定程度的前瞻性，但畢竟只是預(yù)測(cè)。法律從一開始就不可能涵蓋包羅萬象的社會(huì)生活?！鰺o需證明的事實(shí)：1眾所周知的，自然規(guī)律及定理，已為人民法院發(fā)生效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決確認(rèn)的事實(shí)。

■言詞證據(jù)的認(rèn)定：1.犯罪嫌疑人口供的認(rèn)定。口供是否合理，是否自愿，供述之間有無矛盾。2.被害人陳述，公安機(jī)關(guān)破案證據(jù)的重要來源，要嚴(yán)格驗(yàn)證。3.證人證言。證人陳述的來源(直接or間接)，證人的立場(chǎng)，證人陳述時(shí)所處的環(huán)境，證人的品行狀況。

法■律事實(shí)的查明方法;1.觀察，2.實(shí)驗(yàn)，偵查實(shí)驗(yàn)概念，在偵查過程中，為查明案情，驗(yàn)證案件中的某些事實(shí)是否存在而進(jìn)行的模擬演示。3.鑒定，包括偵查鑒定和司法鑒定。偵查鑒定包括法醫(yī)指紋DNA等，司法鑒定包括物證音像資料等。

■法律事實(shí)的證明：用證據(jù)來說明未知事物的存在與否。對(duì)證據(jù)的判斷包括：合法性、真實(shí)性、證據(jù)內(nèi)容意義的判斷。

■證據(jù)的證明效力：證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，證明效力一般可按下列情形認(rèn)定：

（一）國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；

（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；

（五）法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄；

（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；

（七）其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言

（九）數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。

■法律事實(shí)的推定：分為法律推定和事實(shí)推定、經(jīng)驗(yàn)推定。法律推定包括（直接推定：不依賴任何事實(shí)，即過錯(cuò)推定。推論推定。）

■法律判斷形成途徑：1.感知為基礎(chǔ)的判斷2.對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷，3.其他借助社會(huì)經(jīng)驗(yàn)取得的判斷4.價(jià)值判斷5.留給法官的判斷與地。

■ 如何認(rèn)定法律事實(shí)，尋找法律淵源：一，找法。這是法律適用的前提，即在明確案件事

實(shí)的基礎(chǔ)上，尋找可以使用于該事實(shí)的法律規(guī)定。有兩種可能，無結(jié)果或有結(jié)果，有結(jié)果包括結(jié)果唯一明確、結(jié)果不明確，不確定概念或結(jié)果有多余。二，有多個(gè)法律規(guī)定的原則，確定法律效力的基本原則：1.同位階法律之間，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法，2.不同位階法律之間，上位法優(yōu)于下位法。三，一些特殊規(guī)定，1.刑法中的法條競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況，處理原則是法條重合時(shí)，特別法優(yōu)于普通法；法條交叉時(shí)，復(fù)雜法優(yōu)于簡(jiǎn)單法，某些情況下適用重法優(yōu)于輕法。2.司法解釋與法律不一致，比如，擔(dān)保法24條與擔(dān)保法解釋法30條不一致。

■ 法律為什么需要解釋？1.構(gòu)成法律的語言文字具有模糊性2.社會(huì)生活的復(fù)雜性。

■ 法律解釋的分類：1.立法解釋，是指立法機(jī)關(guān)根據(jù)法律原意對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義

以及所使用的概念術(shù)語定義的說明，2.司法解釋，是指由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對(duì)審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。3.審裁判解釋，是指法官在審理案件中對(duì)相關(guān)法律規(guī)范所作的解釋，其依據(jù)是針對(duì)個(gè)案的裁判權(quán)，裁判解釋沒有普遍效力，效力僅限于原被告雙方，結(jié)果不是普遍性規(guī)范，只是裁判決。4.學(xué)理解釋，是指專家學(xué)者從法律理論的角度對(duì)法律所作出的解釋，沒有法律強(qiáng)制力，不是法官審判案件的依據(jù)，不具法律約束力，但是從法律的淵源以及將來的發(fā)展來看，學(xué)理解釋是一個(gè)很重要的法學(xué)發(fā)展的推動(dòng)力量。

■ 解釋方法的種類：1.文字解釋與文理解釋2.擴(kuò)張解釋和縮小解釋3.類推、相反、當(dāng)然解

釋4.倫理和體系解釋5.歷史解釋6.目的解釋7.社會(huì)學(xué)解釋。

■ 法律解釋的方法：1.文義解釋，是指按照法律條文所使用的文字詞句的涵義，對(duì)法律條

文進(jìn)行解釋的方法，法律解釋的基本原則;解釋必須文義入手。2.體系解釋，是指將法律條文或法律概念放在整個(gè)法律體系中來解釋，通過揭示前后法律條文和法律的內(nèi)在價(jià)值與目的，來明晰某一具體法律、規(guī)范或法律概念。

■ 法律解釋的功能或意義：1.往往是法律適用的必要前提，在法律適用程序中居于不可或

缺的地位2.是克服實(shí)定法趨于僵化的有效途徑3.是完善法律的有效手段。

■ 法律解釋的原則：是指可以作為法律解釋具體方法的基礎(chǔ)或本源的、具有概括性或一定

確定性的準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)，原則體現(xiàn)法律解釋的基本精神。1.合法性原則（主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序的合法性）2.和理性原則，在最大限度回避與社會(huì)規(guī)范的正面沖突，存在漏洞或不明確時(shí)，一定條件下可以參考社會(huì)上通行的合理的倫理規(guī)范，3.客觀性原則，解釋

主體必須有效的約束個(gè)人感情等主觀因素，解釋必須經(jīng)的起客觀性地評(píng)價(jià)。

■ 法律解釋的特性：1.法律解釋對(duì)具體案件的關(guān)聯(lián)性2.法律解釋的價(jià)值取向性3.文本范圍

性4.解釋循環(huán)性5.歷史性6.合憲性。

■ 法律推理的特征;1.是一種論辯性推理2.是一種尋求正當(dāng)性證明的推理3.是一種實(shí)踐推理

4.總體模式呈演繹論證模式5.受現(xiàn)行法律約束。

■ 形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的關(guān)系：聯(lián)系：1.追求的最終目的相同，都是要調(diào)節(jié)和指

導(dǎo)人們的行為，解決糾紛和爭(zhēng)議，調(diào)整法律關(guān)系。2.適用步驟相同，必經(jīng)環(huán)節(jié)是弄清案件事實(shí)、確定適用法律條文、根據(jù)法律推理出案件的判決結(jié)論3.適用主體大致相同，橫貫于所有法律活動(dòng)，包括立法司法執(zhí)法。區(qū)別：1.體現(xiàn)的價(jià)值觀念不同，形式推理主要是演繹推理，追求的是法的確定性穩(wěn)定性價(jià)值，實(shí)質(zhì)推理形式多種多樣，追求的價(jià)值觀念是合理。2.適用范圍不同，形式推理適用于有明確法律規(guī)范的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)推理適用于疑難案件的處理。3.采用的推理方法不同，形式推理采用演繹邏輯方法，實(shí)質(zhì)推理采用辯證推理方法。4.價(jià)值判斷在兩中推理中起的作用不同，價(jià)值判斷在形式推理中起的作用有限，在實(shí)質(zhì)判斷中起著中心作用。

■ 法律論證的意義：當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)民主社會(huì)，任何獨(dú)斷和專制都是人民反對(duì)的，我們只

能在理性的交往和論證中說明別人，所以，只有重新通過對(duì)法律論證標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)，才能找到更有說服力的論證方式，使法律的權(quán)威能夠真正得以確立，使法律得到普遍遵守?！?法律漏洞的分類:1.有認(rèn)知和無認(rèn)知漏洞，2.自始和嗣后法律漏洞3.部分和全部4.真正和

不真正5.明顯和隱藏6.禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞以及原則的或價(jià)值的漏洞?！?法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法：1.類推適用，基于平等原則，即將法律明文的規(guī)定適

用于雖無明文規(guī)定但其法律特征與該法律明文相同的類型.2.目的性限縮，以不同之案例應(yīng)為不同之處理為法理依據(jù).3.目的性擴(kuò)張，越過法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案例。4.創(chuàng)造性的補(bǔ)充，擬處理的案件依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，實(shí)證法上無法經(jīng)由其他補(bǔ)充方法規(guī)定的，則可以依據(jù)法理和事理加以規(guī)范?！?法律擬制主要特點(diǎn);1.源于現(xiàn)實(shí)、高于現(xiàn)實(shí)2.既是一門技術(shù)，也是一門藝術(shù)，3.是合法性

與合理性的統(tǒng)一。

■ 阿列克西認(rèn)為法教義學(xué)論證在法律論證中具有獨(dú)特地位，發(fā)揮著6各方面功能：穩(wěn)定、減負(fù)、進(jìn)步、技術(shù)、檢驗(yàn)、啟發(fā)。

第二篇：法學(xué)方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強(qiáng)奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經(jīng)結(jié)束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門標(biāo)簽廣受關(guān)注外，還因?yàn)槎嗔艘粋€(gè)角色：律師。除了李某某的辯護(hù)律師堅(jiān)持作無罪辯護(hù)外，其他四名被告人的辯護(hù)律師均作有罪辯護(hù)。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，這屬于不公開審理的案件。然而，在案件審理過程中，案件的相當(dāng)多細(xì)節(jié)以及受害人的個(gè)人信息，都被公之于眾。北京市律師協(xié)會(huì)表示，此案相關(guān)代理及辯護(hù)律師在代理不公開審案件的過程中，發(fā)生了一些違反律師職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范的行為。大家開始對(duì)律師的職業(yè)倫理進(jìn)行反省和深思。

【關(guān)鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護(hù)、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網(wǎng)友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區(qū)湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區(qū)一酒吧內(nèi)與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內(nèi)輪奸。接警后，分局立即開展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強(qiáng)奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒有雇傭關(guān)系，只是做兼職的駐場(chǎng)，她們賺客人給的小費(fèi)。2013年9月26日上午在北京市海淀區(qū)法院一審宣判：法院以強(qiáng)奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實(shí)10月31日上午9時(shí)依法不公開審理李某某等五人強(qiáng)奸上訴一案。

李某某等強(qiáng)奸上訴案于2013年11月27日上午九時(shí)在北京市第一中級(jí)人民法院公開宣判，維持原判。

據(jù)北京法院網(wǎng)官方微博“京法網(wǎng)事”消息，北京海淀法院9月2日上午對(duì)被告人李某某等五人強(qiáng)奸一案進(jìn)行公開宣判。被告人李某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發(fā)了全國的熱議，其中對(duì)案件中的律師辯護(hù)是大家關(guān)注之一。通過近一段來媒體的報(bào)道不難看出，在李天一的數(shù)位辯護(hù)人中，除了前兩位低調(diào)解除辯護(hù)人委托合同外，自現(xiàn)任辯護(hù)律師陳某開始，整個(gè)辯護(hù)策略發(fā)生了很大的改變，先是對(duì)外高調(diào)宣稱李天一沒有參與輪奸而是嫖娼，擬作無罪辯護(hù)，隨后夢(mèng)鴿的私人法律顧問蘭某律師開始在新浪博客或微博持續(xù)發(fā)文，將輿論關(guān)注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來。如果說這些可理解為律師的整體策略或輿論引導(dǎo)，沒有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來李天一辯護(hù)人的辯護(hù)詞提前網(wǎng)絡(luò)曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護(hù)律師與夢(mèng)鴿的短信往來以及其接受媒體采訪的解釋，及至雷某律師的“仙人跳”論調(diào)，已引起了公眾包括律師同行對(duì)“律師倫理”的關(guān)注或再思考。

二： 有關(guān)律師辯論規(guī)范的反思

現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅在第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以相互辯論?！?，對(duì)于如何辯論并無規(guī)定?，F(xiàn)行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關(guān)規(guī)定僅有第127條，而該條文僅規(guī)定了辯論順序，對(duì)于辯論方法未提。而我國《行政訴訟法》則更無法庭辯論的規(guī)定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動(dòng)有關(guān)的條文是第40條第2款第8項(xiàng)，即律師在執(zhí)行活動(dòng)中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行?！比珖蓭焻f(xié)會(huì)于2004年3月通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規(guī)范”，僅涉及庭審儀表、體態(tài)語范等，可知，我國現(xiàn)有立法中，并無直接規(guī)范律師辯論的倫理規(guī)范。

我認(rèn)為律師辯論內(nèi)容應(yīng)圍繞調(diào)查核實(shí)好的證據(jù)來陳述，實(shí)務(wù)中經(jīng)常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，其目的并不是為了申請(qǐng)法院進(jìn)一步地調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)，而是以此來取代有關(guān)證據(jù)的調(diào)查，直接影響審判人員的內(nèi)心活動(dòng)，掩蓋己方在證據(jù)上的劣勢(shì)。由于律師此種陳述根本不是為了調(diào)查證據(jù)，因此與證據(jù)規(guī)則并無直接的關(guān)聯(lián)，一時(shí)竟然成為訴訟規(guī)范的真空地帶。我認(rèn)為，如果律師是借助于陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)以申請(qǐng)法院調(diào)查、核實(shí)有關(guān)證據(jù)，則審判人員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許;如果陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的律師根本沒有申請(qǐng)調(diào)查、核實(shí)任何證據(jù)，則無論是否與案件有關(guān)，都不應(yīng)當(dāng)允許，否則只能引發(fā)雙方當(dāng)事人打口水仗，導(dǎo)致無謂的拖延。因此，我認(rèn)為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過行使釋明權(quán)的方式去化解，對(duì)方律師也可以就此提出異議，請(qǐng)求審判人員制止。實(shí)務(wù)中還存在有的律師故意引用錯(cuò)誤的法條，甚至人身攻擊去誤導(dǎo)審判人員的現(xiàn)象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個(gè)人信念，老是發(fā)出小道消息，沒有集中到案件的事實(shí)本身，個(gè)人覺得

如果律師在辯論中違反職業(yè)倫理，根據(jù)情節(jié)輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓(xùn)誡等訴訟保障性措施，嚴(yán)重的可以構(gòu)成庭后對(duì)律師進(jìn)行懲戒的情形。

三：辯護(hù)詞應(yīng)該要規(guī)范

律師應(yīng)該有其基本的專業(yè)素養(yǎng)，辯護(hù)詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫辯護(hù)詞就顯得很不專業(yè)，通過查看李某律師的辯護(hù)詞，可以知道其不專業(yè)主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：

（一）：辯護(hù)詞沒有必要設(shè)置目錄；應(yīng)針對(duì)公訴詞設(shè)置，有針對(duì)性地對(duì)公訴詞進(jìn)行反駁

（二）格式不對(duì)：題目應(yīng)以辯護(hù)詞稱謂，不應(yīng)有多余詞匯。缺乏要點(diǎn)：

內(nèi)容應(yīng)包括關(guān)于證據(jù)的評(píng)述、尤其圍繞證據(jù)證明力展開，對(duì)已經(jīng)被法庭裁決的問題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應(yīng)圍繞強(qiáng)奸犯罪構(gòu)成要件展開，論述性行為不違反被害人意愿或沒有證據(jù)充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫發(fā)生性行為的行為，犯罪構(gòu)成要件欠缺主要要件，最后是對(duì)案件處理的建議，到底請(qǐng)求判決無罪，哪種無罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對(duì)被害人如何處理，不是重點(diǎn)，或者根本不需要提及，你是來辯護(hù)的，不是來控告的。

三）：用語不規(guī)范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問題下結(jié)論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱被告人為罪犯，犯罪人。更不能說被害人品德有問題，社會(huì)閑雜人員。

四：律師不應(yīng)成為李天一案的主角

從李天一案件的報(bào)道和網(wǎng)上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒有審就已經(jīng)走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過大請(qǐng)辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無罪辯護(hù)的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發(fā)表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開批評(píng)王冉違反回避原則，在卸任海淀區(qū)檢察官之后，又參與這起由海淀區(qū)公訴的案件。還沒有

進(jìn)法庭，律師就在庭外打

得不可開交。對(duì)此，網(wǎng)友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實(shí)，即使王冉以前真擔(dān)任過海淀區(qū)的檢察官，那也應(yīng)通過法律手段解決問題，而不能對(duì)其進(jìn)行恣意謾罵、人身攻擊。誰為犯罪嫌疑人代理，誰就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應(yīng)而且必須為“壞人”辯護(hù)——因?yàn)橹挥新蓭熃槿耄攀沟脟遗c被

告之間不平等的狀況得以適度調(diào)節(jié)，今天如果沒有律師替“壞人”說話，那明天公權(quán)力就可能直接對(duì)“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強(qiáng)等大狀哪個(gè)不是粉絲甚眾，一呼百應(yīng)。許多案件，是先由關(guān)注律師開始，才引起相關(guān)部門重視，并最終將注意力轉(zhuǎn)移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關(guān)注律師，一方面在于事實(shí)不清，想關(guān)注都找不到焦點(diǎn)。像李天一案，至今迷霧重重、難見真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結(jié)果倒向權(quán)貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒人為“壞人”辯護(hù)，就可以迎來正義；還有些人將希望寄托于個(gè)別大律師，希望借其影響力，引來輿論關(guān)注并最終影響司法審判，迎來正義。

而律師呢，擔(dān)心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺不自覺地成為了案件的主角?？梢哉f，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現(xiàn)象?？墒沁^度關(guān)注律師的后果很危險(xiǎn)，人們極有可能根據(jù)律師的表現(xiàn)，影響對(duì)犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實(shí)現(xiàn)司法正義，將輿論的目光引向事實(shí)本身。

結(jié)束語 個(gè)人認(rèn)為：在現(xiàn)代社會(huì)作為律師，雖然物質(zhì)生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業(yè)規(guī)范，不顧委托人的利益，不顧法律規(guī)范，故意炒作自己從而獲得更多業(yè)務(wù)。阻礙了律師行業(yè)的健康發(fā)展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》

第三篇：法學(xué)方法論

法學(xué)方法論，是指對(duì)法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學(xué)的性質(zhì)及其方法

（一）學(xué)科的性質(zhì)決定學(xué)科的研究方法，而學(xué)科的對(duì)象及領(lǐng)域決定了學(xué)科的性質(zhì)。法學(xué)主要研究三個(gè)基本問題：1）應(yīng)然法：回答法律應(yīng)當(dāng)是什么樣子？關(guān)注的是法律的理想和價(jià)值。2）實(shí)然法：法律實(shí)際上是什么樣子？關(guān)注的是律令和技術(shù)。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當(dāng)?shù)美?，揭示該制度的要件和技術(shù)問題。3）社會(huì)事實(shí)：應(yīng)然法要解決的是法律的道義基礎(chǔ)和正當(dāng)性，實(shí)然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當(dāng)?shù)?，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發(fā)生作用么？我國的破產(chǎn)法運(yùn)行的實(shí)施失敗，即是一個(gè)反例。因此，法學(xué)還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應(yīng)然法???????理想、價(jià)值??????價(jià)值判斷分析方法

實(shí)然法???????律令、技術(shù)??????邏輯和語義分析

社會(huì)事實(shí)??????作用、功能??????社會(huì)實(shí)證分析方法

相應(yīng)地，法學(xué)的方法也就有三個(gè)層次：

第一層次是價(jià)值判斷。法學(xué)成為關(guān)于正義和善的藝術(shù)，而不能成為科學(xué)。因?yàn)?，科學(xué)有定式，藝術(shù)無定法。存在定法的是工藝，不是藝術(shù)。

第二層次是邏輯和語義分析，有點(diǎn)科學(xué)的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學(xué)科研究。

第三層次是法律社會(huì)學(xué)，這是科學(xué)的研究領(lǐng)域。

當(dāng)然，這些方法不是截然分開的，在針對(duì)某一話題時(shí)，存在著運(yùn)用方法的交叉。

法律與法學(xué)的生成，存在時(shí)間差。先產(chǎn)生法律，后產(chǎn)生法學(xué)研究。

古希臘的哲學(xué)家最先關(guān)注法律。由于法律是剝奪一個(gè)群體而保護(hù)另一個(gè)群體的利益，這種強(qiáng)制性就需要正當(dāng)性的論證。人們關(guān)心是什么正當(dāng)性支撐著法律在規(guī)則上保護(hù)某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關(guān)懷。

后來實(shí)然法在理論上進(jìn)行總結(jié)，則是分析法律派的功績(jī)，它標(biāo)志著法律作為一種獨(dú)立學(xué)科的最終形成。因?yàn)椋鼧?biāo)識(shí)了一種獨(dú)特的方法，聲稱要價(jià)值祛除，只是了解法律的意思。

而社會(huì)法學(xué)派，則提出這樣一個(gè)問題：如果法律正當(dāng)且明確，就果真能夠改變社會(huì)么？他們的研究結(jié)論是：法律能夠改變社會(huì)，但社會(huì)更能改變法律，換言之，社會(huì)改變法律的力量更強(qiáng)大。他們的方法是通過法律研究社會(huì)，也通過社會(huì)研究法律。法律不僅僅當(dāng)作一個(gè)道德規(guī)范或?qū)嵢灰?guī)范來研究，而更應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)事實(shí)來研究。只有才能這樣實(shí)現(xiàn)法律的功效。

由此，法學(xué)方法歸結(jié)為三種：1）價(jià)值評(píng)判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會(huì)實(shí)證研究方法。

（二）法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)：即法學(xué)到底是科學(xué)，還是藝術(shù)？這里涉及到兩個(gè)問題：即

1、法學(xué)是不是科學(xué)，是何種意義上的科學(xué)？

2、理性與情感的關(guān)系是什么？

1、科學(xué)是研究事實(shí)的，事實(shí)就是“是什么”，法學(xué)相當(dāng)大的領(lǐng)域并不具有科學(xué)性，而是一門研究正義的藝術(shù)，是善與公正之學(xué)。

什么是科學(xué)，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我們關(guān)注的是科學(xué)內(nèi)含的幾種分析方法。哲學(xué)的任務(wù)是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學(xué)”有幾種使用方法。下面介紹三種科學(xué)觀。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“科學(xué)”指稱對(duì)自然界的實(shí)證研究，如歷史上積累起來的有關(guān)自然界事務(wù)的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)。在這個(gè)意義上，社會(huì)科學(xué)是不存在的。此說在十九世紀(jì)之前占主導(dǎo)地位，二十世紀(jì)也相當(dāng)有影響。如英國曾認(rèn)為科學(xué)具備四個(gè)特征：1）科學(xué)是“描述對(duì)象”的理論，而不是“規(guī)定對(duì)象”的理論。如物理學(xué)和化學(xué)，僅僅是描述所觀察到的現(xiàn)象。比較而言，社會(huì)科學(xué)規(guī)范研究的多為規(guī)定性的東西，研究對(duì)象與研究者本身息息相關(guān)，兩者合為一體。所以，完全要求社會(huì)科學(xué)按照自然科學(xué)來進(jìn)行精確，是不可能的。如美國總統(tǒng)選舉，就不可能象物理那樣進(jìn)行計(jì)算而得出結(jié)果。因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)科學(xué)動(dòng)物的人，是自己可以采取對(duì)策的，社會(huì)科學(xué)的研究結(jié)果可能誘發(fā)相關(guān)者采取對(duì)策改變行為。因此，社會(huì)科學(xué)永遠(yuǎn)不可能高度精確化。相比較而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)較接近于科學(xué)，它是從數(shù)字化角度來觀察。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，科學(xué)是以經(jīng)驗(yàn)方法為標(biāo)志的實(shí)證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點(diǎn)認(rèn)為科學(xué)就是用理性的方法來整理經(jīng)驗(yàn)的材料。這在二十世紀(jì)的西方社會(huì)是主流觀念。所謂經(jīng)驗(yàn)的方法，實(shí)證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實(shí)驗(yàn)法、統(tǒng)計(jì)分析法、數(shù)學(xué)模型法、問卷調(diào)查法等，其中最基礎(chǔ)的方法是：觀察法和實(shí)驗(yàn)法。如培根說科學(xué)是建立在觀察和實(shí)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對(duì)象的基礎(chǔ)上，收集經(jīng)驗(yàn)材料的方法。如達(dá)爾文的進(jìn)化論，即是運(yùn)用觀察方法得出的結(jié)論。所謂實(shí)驗(yàn)，是指在人為控制的條件下進(jìn)行觀察，研究?jī)蓚€(gè)以上的變量之間的關(guān)系。如這樣兩項(xiàng)研究就是科學(xué)研究：1）為了小區(qū)的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數(shù)量或進(jìn)行巡邏的次數(shù)，還是增加小區(qū)路燈的量度，研究結(jié)果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發(fā)現(xiàn)在場(chǎng)的人數(shù)與作證的可能性之間存在比率關(guān)系。在這種意義上，倫理學(xué)、數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)等都不是科學(xué)。因?yàn)檫壿媽W(xué)和數(shù)學(xué)并非實(shí)證研究，無須進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，它們研究的不是事實(shí)或經(jīng)驗(yàn)，而是純形式，是符號(hào)之間的邏輯關(guān)系。當(dāng)然，辨明一個(gè)學(xué)科不是科學(xué)，決非意味該學(xué)科不重要。

在這個(gè)意義上，存在社會(huì)科學(xué)，而沒有人文科學(xué)。人文由“Humanity”而來，是和神學(xué)相對(duì)立的知識(shí)體系，產(chǎn)生于文藝復(fù)興時(shí)期。社會(huì)科學(xué)始于19世紀(jì)，由孔德創(chuàng)立，他論述了靜態(tài)的社會(huì)靜力學(xué)和動(dòng)態(tài)的社會(huì)動(dòng)力學(xué)。

這種科學(xué)觀的內(nèi)部也存在著分歧。如證實(shí)主義與證偽主義。證實(shí)主義是主流的評(píng)判，即使用了實(shí)證方法得出的結(jié)果還不算真正的結(jié)論，需結(jié)果可被證實(shí)。而后期的學(xué)者波普爾則創(chuàng)設(shè)了證偽主義。即能被證實(shí)未必就科學(xué)，能夠進(jìn)一步被證偽，才是科學(xué)。如算命天宮圖，能被證實(shí)，但永遠(yuǎn)不能被證偽，它永遠(yuǎn)有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發(fā)生的辯證法是最可怕的。

第三種科學(xué)觀（我國流行），認(rèn)為科學(xué)是理性的最高體現(xiàn)，運(yùn)用理性的方法研究即是科學(xué)。這是最廣泛的科學(xué)觀。依此，與迷信和宗教相對(duì)立的東西都是科學(xué)。其標(biāo)準(zhǔn)在于理性的有無。其結(jié)果是科學(xué)成為一種泛濫的話語。它同時(shí)向四種研究方法開放，即經(jīng)驗(yàn)方法（觀察實(shí)驗(yàn)），形式化方法（根據(jù)邏輯規(guī)則進(jìn)行形式演算的方法），思辯方法（跳出經(jīng)驗(yàn)世界的，唯心主義和唯物主義都是運(yùn)用這種方法），規(guī)范性方法（進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)）。但問題在于，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學(xué)觀，從語義學(xué)分析看來，是應(yīng)該拋棄的。因?yàn)樗斐闪苏`解和混亂。神學(xué)和自然科學(xué)都屬科學(xué)，但神學(xué)家之間的爭(zhēng)論是關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何的爭(zhēng)論，與事實(shí)沒有必然的聯(lián)系，他們之間不能通約；而科學(xué)家則通過進(jìn)行實(shí)驗(yàn)而達(dá)成共識(shí)，他們之間可以通約對(duì)話。這種科學(xué)觀，導(dǎo)致科學(xué)成為一個(gè)“雜貨店”。

我國存在三個(gè)關(guān)于科學(xué)的誤區(qū)：誤區(qū)之一，科學(xué)等于正確?？茖W(xué)不等于正確，正確也不等于科學(xué)。這是以圖騰崇拜來崇拜科學(xué)。所有科學(xué)不過是對(duì)事實(shí)的臨時(shí)性解釋，換言之，科學(xué)的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結(jié)論?？茖W(xué)精神是懷疑一切。隨時(shí)準(zhǔn)備被證偽。馬克思具有科學(xué)精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個(gè)馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結(jié)果。其晚年可能懷疑中年的生產(chǎn)力決定一切的論斷。生產(chǎn)力要成為決定性因素必須有一個(gè)條件，即出現(xiàn)以追求財(cái)富為最大欲望的人。所有的社會(huì)因素是相互作用的，沒有什么是最終極的決定性因素?？茖W(xué)是以合理懷疑為基礎(chǔ)的?？茖W(xué)的態(tài)度是，不在于你說了什么，而在于你為什么這么說。相對(duì)來說，以經(jīng)驗(yàn)材料、觀察實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)的科學(xué)是可靠的，科學(xué)是一種假設(shè)。

誤區(qū)之二，科學(xué)等于有用。科學(xué)不等于有用，有用不等于科學(xué)。有些科學(xué)理論的論證和推演，是無用的“垃圾”。但它們展現(xiàn)了用科學(xué)的方法邏輯去推演結(jié)論。

誤區(qū)之三，科學(xué)等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學(xué)不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點(diǎn)認(rèn)為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學(xué)中，情感并非不發(fā)生作用。如居里夫人對(duì)科學(xué)的熱愛的情感。但它是從科學(xué)的外部起作用，在科學(xué)內(nèi)部是不起作用的。而人文學(xué)科，情感起著非常強(qiáng)大的導(dǎo)向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生對(duì)命題進(jìn)行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動(dòng)物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術(shù)語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關(guān)于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術(shù)語的運(yùn)用。最基本的理性的含義，是從一個(gè)前提，合乎邏輯地推出一個(gè)合理的結(jié)論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學(xué)理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個(gè)非常具有啟發(fā)性的方法論。理性是一個(gè)中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學(xué)說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關(guān)系的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉(zhuǎn)眼即逝。——現(xiàn)代社會(huì)中，形態(tài)各異的派生物以另類的面目出現(xiàn)，但回頭一看，其內(nèi)在的理性值得質(zhì)疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導(dǎo)致行為B，而人類主張、理論C導(dǎo)致行為B.派生物理論分為四大類：1）簡(jiǎn)單肯定式。如在母親教育孩子時(shí)叫小孩聽話。2）訴諸權(quán)威式。如在母親教育孩子時(shí)叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權(quán)至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重復(fù)，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規(guī)范性研究方法（價(jià)值評(píng)價(jià)方法）

（一）什么是價(jià)值、法律價(jià)值？

1、人類以兩種方式面對(duì)世界：是什么和應(yīng)當(dāng)是什么

“是什么”屬事實(shí)世界，回答三類問題：存在的現(xiàn)象（事實(shí)）是什么？現(xiàn)存的事實(shí)由什么的樣的事實(shí)導(dǎo)致（因果關(guān)系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達(dá)到目的？

“應(yīng)當(dāng)是什么”屬價(jià)值世界，當(dāng)離開“是什么”而回答“應(yīng)當(dāng)是什么”時(shí)，就進(jìn)入了價(jià)值判斷。這是人類存在的特殊方式。價(jià)值并不是指客體的有用性。若說價(jià)值是客體對(duì)主體的有用性，那么主體本身就無價(jià)值了。而人性恰是價(jià)值的原點(diǎn)，人是有價(jià)值的。有很多在我們看來是無價(jià)值、甚至負(fù)價(jià)值的東西也能滿足主體的需要。所以，價(jià)值就是好。

2、法律的價(jià)值有三種基本用法：

一指法律能促進(jìn)的好，如自由、秩序，這是目的價(jià)值。

二是法律本身的價(jià)值，是形式價(jià)值，與目的無關(guān)，如邏輯一致性等。

三是價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法學(xué)研究中的價(jià)值判斷問題：包括法律和法學(xué)與價(jià)值的關(guān)系

1、法律與價(jià)值的關(guān)系：

1）法律本身即是一種稀缺價(jià)值分配自己的權(quán)威性規(guī)則。

2）法律制度中包含一套價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，確立具有彈性的價(jià)值位階。

法律糾紛好處理的是有價(jià)值與無價(jià)值之間的沖突，不好處理的是價(jià)值之間的沖突，因此有價(jià)值位階。如米蘭達(dá)規(guī)則就體現(xiàn)了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權(quán)價(jià)值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀(jì)70年代后期美一判例限制米蘭達(dá)規(guī)則，承認(rèn)在特定情況下，公共利益安全優(yōu)先與犯罪嫌疑人的人權(quán)。但價(jià)值位階很不好確定。

3）立法與司法活動(dòng)都是一種作出價(jià)值判斷的活動(dòng)。

2、法學(xué)與價(jià)值的聯(lián)系：

法學(xué)永遠(yuǎn)不能回避應(yīng)然法的問題。實(shí)證主義法學(xué)家提出價(jià)值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因?yàn)閮r(jià)值判斷是法學(xué)固有的一部分。法學(xué)家在研究時(shí)不能離開價(jià)值判斷。

常規(guī)與自然相對(duì)照。常規(guī)就是一個(gè)社會(huì)上由人制定的各種規(guī)則，主要指人定法，也包括道德。現(xiàn)代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認(rèn)為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來自然轉(zhuǎn)化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執(zhí)行總以犧牲一種價(jià)值而成全另一種價(jià)值，人對(duì)法律態(tài)度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內(nèi)涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態(tài)上有實(shí)然法和應(yīng)然法；二是實(shí)然法應(yīng)從屬于應(yīng)然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權(quán)利。

理論分為實(shí)證性理論和規(guī)范性理論。前者遵循價(jià)值祛除，情感中立；后者與價(jià)值判斷有關(guān)，具有標(biāo)準(zhǔn)、情感的色彩，具有價(jià)值性。兩者的區(qū)別是：1）規(guī)范性理論為評(píng)價(jià)而研究，為規(guī)定而研究，實(shí)證性理論為解釋而研究；2）規(guī)范性理論認(rèn)為存在本身不是正義，而實(shí)證性理論認(rèn)為存在就是事實(shí)；3）規(guī)范性理論追求的理論目標(biāo)是情感、信念、理論的傳播，打動(dòng)人的關(guān)鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內(nèi)心情感的共鳴，而實(shí)證性理論則目的在于建立一個(gè)較準(zhǔn)確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價(jià)值分析的功能與局限

價(jià)值分析法的功能：一是推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和法律的進(jìn)步；二是最大限度保障個(gè)案處理的公正；三是強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)良法的認(rèn)同和支持。

法律力量取決于社會(huì)公眾對(duì)于法律的態(tài)度。因?yàn)?，社?huì)公眾對(duì)于法律的認(rèn)同和支持太差。在中國，嚴(yán)格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價(jià)值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應(yīng)當(dāng)”。這是休漠的論斷，認(rèn)為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個(gè)領(lǐng)域。在價(jià)值分析，存在兩種意義的“應(yīng)當(dāng)”和兩種意義上的“是”，一種是價(jià)值意義上的應(yīng)當(dāng)，另一種是事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)。

價(jià)值意義上的應(yīng)當(dāng)：如公民應(yīng)當(dāng)熱愛自己的祖國。

價(jià)值意義上的是：是偽裝的價(jià)值判斷。是推不出應(yīng)當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)可推出應(yīng)當(dāng)。

事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實(shí)意義上的是：事實(shí)判斷得不出應(yīng)當(dāng)，但價(jià)值判斷可推出應(yīng)當(dāng)。

是不能推出應(yīng)當(dāng)，意味著應(yīng)當(dāng)這個(gè)領(lǐng)域永遠(yuǎn)不能有一種自然科學(xué)那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應(yīng)當(dāng)不是從事實(shí)中推出的，而是來源于每個(gè)人對(duì)每種事實(shí)狀態(tài)的承諾。

二是人們的終極價(jià)值觀很難一致，這種差異，就引發(fā)一系列價(jià)值和事務(wù)上的沖突。

三是即使在終極價(jià)值上，取得了一致，但在具體的價(jià)值判斷上，也可能產(chǎn)生分歧。

應(yīng)對(duì)這些局限的原則：

原則之一，承認(rèn)和尊重價(jià)值判斷多元化的事實(shí)。承認(rèn)并尊重。因?yàn)閮r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)多元化，是和現(xiàn)代文明的基石即人的主體性相聯(lián)系在一起的。

原則之二，排除思想霸權(quán)，實(shí)行最大限度的寬容，只對(duì)不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應(yīng)當(dāng)是最低限度的共識(shí)。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標(biāo)準(zhǔn)來控制“空間”的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀(jì)初，受西方分析哲學(xué)的影響，語義分析被系統(tǒng)化、哲學(xué)化，有人甚至主張20世紀(jì)，是分析的時(shí)代。要了解語義分析方法，首先須對(duì)分析哲學(xué)有所了解，而如果要了解分析哲學(xué)，還要了解實(shí)證主義哲學(xué)。

法律實(shí)證主義是19世紀(jì)產(chǎn)生的流派。分為邏輯實(shí)證主義，即分析法學(xué)派和社會(huì)實(shí)證法學(xué)派。法律實(shí)證主義的哲學(xué)背景是20世紀(jì)實(shí)證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學(xué)派。

實(shí)證主義哲學(xué)有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學(xué)”。形而上學(xué)，在西方語言中，被寫成“物理學(xué)之后”。這一術(shù)語，源于中世紀(jì)西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學(xué)之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學(xué)所不能回答的，是超出經(jīng)驗(yàn)之外的，是人類理性所無法回答的，于是就被稱為物理學(xué)之后。而中國在翻譯這個(gè)術(shù)語時(shí)，借鑒了老子說的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器?！惫识樾味蠈W(xué)。實(shí)證主義則研究確定的問題，追求確定的知識(shí)（POSITIVE）.實(shí)證主義的方法論認(rèn)為：不要用思辯的方法，而要采用實(shí)證的方法，即是用觀察實(shí)驗(yàn)來建立知識(shí)體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識(shí)，從古到今，經(jīng)歷了三個(gè)階段：

1、古代的神學(xué)階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識(shí)體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；

3、實(shí)證知識(shí)階段。這是科學(xué)時(shí)代的開始?？茖W(xué)回答不了形而上學(xué)的、經(jīng)驗(yàn)之外的問題。在這個(gè)時(shí)代，人們不再尋求終極的原因?，F(xiàn)代哲學(xué)不再研究本質(zhì)，而致力于研究規(guī)律。實(shí)證研究中的“規(guī)律”，就是指“兩個(gè)以上之間的變量的恒定關(guān)系”，與我們一般所言的“規(guī)律是現(xiàn)象的凝結(jié)”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實(shí)世界既非物質(zhì)，也非精神，而是由感覺這種既非物質(zhì)也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學(xué)，代表人物是維特根斯坦。他認(rèn)為，形而上學(xué)，不在于犯錯(cuò)誤，而在于說了“無意義的話”，因?yàn)樗麄儾粫?huì)正確的用詞。如絕對(duì)精神、物質(zhì)等術(shù)語。他們還違反了句法構(gòu)造句子。

分析哲學(xué)的第二個(gè)核心理念是研究語言的運(yùn)用。哲學(xué)從本體論階段（形而上學(xué)階段）到認(rèn)識(shí)論階段（笛卡兒、康德）發(fā)展到語義分析階段。認(rèn)為過去的哲學(xué)家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號(hào)語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由于自然語言本身的特點(diǎn)所導(dǎo)致，要?jiǎng)?chuàng)立一套人工的精密語言來避免爭(zhēng)論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認(rèn)為以前的無謂爭(zhēng)論不是日常語言的問題，而是這些哲學(xué)家沒有搞清日常語言的正確用法，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)要研究“詞的用法”。認(rèn)為語言的能力是有限的。對(duì)于“不可言說者，沉默！”

語義分析方法的內(nèi)容，也就是分析哲學(xué)的體系。學(xué)派之一：普通語義學(xué)，把正確用詞歸納為21個(gè)問題和5項(xiàng)原則。心思想是，詞的誤用是一切社會(huì)矛盾和分析的根源。五項(xiàng)原則：

1、指數(shù)原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時(shí)，要加上指數(shù)1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發(fā)展變化的，所有的事物都存在于時(shí)間中，是流動(dòng)的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區(qū)別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導(dǎo)致所有的分類均會(huì)出現(xiàn)困難。自然本身是一個(gè)漸進(jìn)的函數(shù)，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類的同時(shí)，對(duì)自然的環(huán)境就造成了傷害。所有的法律責(zé)任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關(guān)的分類連接起來。

4、引號(hào)原則。詞本身不是事物，而是人們創(chuàng)造的工具。但人們經(jīng)常把詞理解為背后還有一個(gè)確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導(dǎo)人，從而出現(xiàn)“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內(nèi)涵，語言是地圖，但不是版圖。當(dāng)描述對(duì)象時(shí)，總會(huì)存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個(gè)分析哲學(xué)對(duì)語言的重新理解，引發(fā)了三個(gè)觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個(gè)詞后都對(duì)應(yīng)一個(gè)實(shí)物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個(gè)詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對(duì)于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結(jié)尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對(duì)給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第四篇：法學(xué)方法論多選題

1：習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要表現(xiàn)在（）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，而習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣為社會(huì)的慣行，習(xí)慣法被法院所承認(rèn) 3.習(xí)慣必須被遵守，而習(xí)慣法卻未必

4.習(xí)慣須經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習(xí)慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類型思維具有的特征包括（）

1.開放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導(dǎo)功能 2.評(píng)價(jià)功能 3.裁判功能 4.執(zhí)行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 2.形式主義法學(xué) 3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

6：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個(gè)方面的實(shí)踐功能（）

1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；?答案為：1 2 3 4

7：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語詞）2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

8：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對(duì)以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當(dāng)代中國法學(xué)界，主要在那幾個(gè)方面存在問題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)尚未達(dá)成共識(shí) 2.法學(xué)知識(shí)陳舊

3.法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的知識(shí)共同體 4.沒有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個(gè)階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

13：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋）4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類推適用 3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

15：在普通法系國家，有關(guān)推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級(jí)法院的先例

3.上級(jí)法院可以推翻下級(jí)法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級(jí)法院來推翻 答案為：1 3

16：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

17：法學(xué)方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來，法學(xué)中的類型包括（）

1.邏輯理念類型 2.規(guī)范性的平均類型 3.規(guī)范性的真實(shí)類型 4.法的構(gòu)造類型 答案為：2 3 4

20：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）1.學(xué)問 2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

2：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化

2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學(xué)方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發(fā)現(xiàn)

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識(shí)有（））1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）1.目的性限縮 2.類推適用

3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來，法學(xué)中的類型包括（）

1.邏輯理念類型

2.規(guī)范性的平均類型 3.規(guī)范性的真實(shí)類型 4.法的構(gòu)造類型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認(rèn)識(shí)“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個(gè)案獲得正當(dāng)法律決定是一門技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國，最高人民法院的司法解釋主要表現(xiàn)為哪些形式（）

1.解釋

2.指導(dǎo)

3.規(guī)定

4.批復(fù)

答案為：1 3 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件 3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說法正確的是：（1.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

17：

裁判事實(shí)形成過程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實(shí)

2.原初事實(shí)被重述為基本事實(shí)

3.基本事實(shí)被描述為規(guī)范事實(shí)

4.規(guī)范事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 5.基本事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 答案為：1 2 5

18：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

19：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)

2.形式主義法學(xué)

3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

1：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2）

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

6：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督

4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

7：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個(gè)方面的實(shí)踐功能（）1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；?/p>

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的需要 答案為：1 3 4

10：在現(xiàn)代，制定法解釋的要素包括：（）1.語法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國家，有關(guān)推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級(jí)法院的先例

3.上級(jí)法院可以推翻下級(jí)法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級(jí)法院來推翻 答案為：1 3

15：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度 2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

18：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（）1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

19：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）

1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

20：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來，法學(xué)方法的不確定性表現(xiàn)在：（）

1.解釋目標(biāo)的不確定

2.解釋方法的種類的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策）2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認(rèn)識(shí)“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個(gè)案獲得正當(dāng)法律決定是一門技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問

2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務(wù)委員會(huì)的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導(dǎo)功能

2.評(píng)價(jià)功能

3.裁判功能

4.執(zhí)行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個(gè)階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn)

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應(yīng)當(dāng)考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識(shí)有（）1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn)

3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業(yè)技師手冊(cè)

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）

1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說法正確的是：（）

1.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（））1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務(wù)委員會(huì)的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對(duì)先例時(shí)，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區(qū)分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）

1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容 2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力 3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個(gè)階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn) 2.法律解釋）3.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對(duì)以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內(nèi)容（）1.法的淵源論 2.先例規(guī)則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術(shù) 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個(gè)階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國《民法通則》第120條規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害時(shí)，有權(quán)要求停止損害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現(xiàn)實(shí)中的隱私權(quán)等，這種情況屬于（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識(shí)有（）

1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策 2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說 答案為：1 3 4

18：當(dāng)代中國法學(xué)界，主要在那幾個(gè)方面存在問題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)尚未達(dá)成共識(shí) 2.法學(xué)知識(shí)陳舊

3.法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的知識(shí)共同體 4.沒有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來，實(shí)踐智慧和純粹科學(xué)、技術(shù)之間的區(qū)別在于（1.客體不同 2.應(yīng)用不同 3.對(duì)象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（）

1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

4：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）

1.歷史淵源 2.實(shí)質(zhì)淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

6：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問 2.學(xué)術(shù) 3.科學(xué) 4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（）

1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學(xué)方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業(yè)技師手冊(cè) 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學(xué)家賽爾將事實(shí)分為兩類是（）

1.建構(gòu)事實(shí) 2.裁判事實(shí) 3.非設(shè)定性事實(shí) 4.設(shè)定性事實(shí) 答案為：3 4

14：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

15：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.立法機(jī)關(guān)制定法律，司法機(jī)關(guān)只能按照立法機(jī)關(guān)的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來可以避免但是由于技術(shù)上的錯(cuò)誤導(dǎo)致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

7：下列關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別，說法正確的是：（ABD）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣是社會(huì)的慣行，習(xí)慣法為法院所承認(rèn)

3.不經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可以根據(jù)自由裁量權(quán)決定是否采用習(xí)慣 4.對(duì)于習(xí)慣法，法官有適用的義務(wù)

第五篇：法學(xué)方法論（最終版）

試析法律悖論

班級(jí)： 08 法碩學(xué)號(hào)： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖論實(shí)際上是貫穿于整個(gè)人類文明社會(huì)發(fā)展的各個(gè)時(shí)間段的。那么，如何解決這個(gè)具有與法制、進(jìn)而與人類文明社會(huì)相伴生的法律悖論？筆者從法律方法論的角度對(duì)法律悖論產(chǎn)生的原因作出初淺的解析，并試圖提出法律悖論的解決方法。

關(guān)鍵詞：法律悖論產(chǎn)生原因解決

一《堂吉訶德》殺還是不殺-----法律悖論

《堂吉訶德》里有一個(gè)這樣的國家，他有一條奇怪的法律：每個(gè)到異鄉(xiāng)的人都要回答一個(gè)問題：你來做什么？你答對(duì)了，一切好說；你答錯(cuò)了，就要被絞死（當(dāng)然對(duì)錯(cuò)是別人說了算的）。一個(gè)人回答：“我是來被絞死的?！笔勘犃耍幌戮豌铝耍喝绻g死他，他就對(duì)了，不該死;可放了他呢？他又錯(cuò)了，該死。悖論（paradox）的定義可以這樣表述：由一個(gè)被承認(rèn)是真的命題為前提，設(shè)為B，進(jìn)行正確的邏輯推理后，得出一個(gè)與前提互為矛盾命題的結(jié)論非B；反之，以非B為前提，亦可推得B。那么命題B就是一個(gè)悖論。假定這個(gè)國家該奇怪的法律規(guī)定為真，無論士兵適用該法律規(guī)定殺了該外向人或不殺該外鄉(xiāng)人都可以得出與該法律規(guī)定互為矛盾的結(jié)論。換言之，士兵殺了該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答就是對(duì)的，不該殺；士兵不殺該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答是錯(cuò)的該殺。無論結(jié)果是殺還是不殺都與該國家奇怪的法律規(guī)定相悖。法律是由國家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的一種調(diào)整人的社會(huì)行為規(guī)范。任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分①假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。②行為模式，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的部分。行為模式包括可以模式、應(yīng)勿為模式。前者即權(quán)利行為模式；后兩者都屬于義務(wù)行為模式。行為模式是法律規(guī)則的核心部分③法律后果，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ降囊笫菓?yīng)當(dāng)承擔(dān)結(jié)果部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行動(dòng)的態(tài)度。法律后果包括合法后果和違法后果。法律的生命在于法律的實(shí)施與運(yùn)行。故法律的悖論是為法律規(guī)范三個(gè)要素：假定、行為模式與法律后果之間的矛盾與緊張關(guān)系。另外，法律的實(shí)施必然要執(zhí)行、法律適用法律，在法律運(yùn)行中也可能產(chǎn)生法律規(guī)范與法律執(zhí)行、適用的矛盾與緊張。

二、法律悖論產(chǎn)生之解析

法律悖論產(chǎn)生的原因筆者以為主要由于用于法律判斷之大前提的法律規(guī)則的漏洞、法律原則的沖突以及法律概念的不確定與不周延導(dǎo)致。在人類的法制實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣一個(gè)問題，即用既定的法律調(diào)控千變?nèi)f化的社會(huì)生活，老子說“天網(wǎng)恢恢疏而不漏”意思是說作惡之人終究逃脫不了法律的懲罰。然而，這依自然天道的推定只是理想狀態(tài)。也許只有在柏拉圖所謂的理想國--哲人王依據(jù)自己的理性治理的世界中才有可能，因?yàn)樵诶硐雵懈揪蜔o所謂法律。從人的本性上講，依法而治必定是人們的現(xiàn)實(shí)性選擇。法律屬于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律規(guī)則的漏洞

漏洞是一個(gè)整體內(nèi)部令人不滿意的不完整性，就像密封艙透氣，鍋底有洞、水瓶有裂口。應(yīng)用到法律上，是指法律整體內(nèi)部一個(gè)令人不滿意的不完整性，具體就是說，法律條文的字義不包括事實(shí)，即存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況，這便是法律漏洞。有漏洞之法律的范圍專指制定法，如果將自然法及習(xí)慣法等都包括進(jìn)來吧，那幾乎無漏洞可言，因?yàn)榉陕┒匆克麄儊硖钛a(bǔ)。有漏洞是指應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，但并非法律未規(guī)定之處就是漏洞之所在，漏洞存在于法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的地方。當(dāng)然，何為法律應(yīng)規(guī)定，何為法律不應(yīng)規(guī)定，是一個(gè)判斷問題。既是判斷問題就不免見人見智，但這并非意指可任性說漏洞有無，而仍有一定之規(guī)。法律漏洞不同于法外空間、法律無涉之空間，法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定是法律漏洞，法律不應(yīng)規(guī)定的情況則屬于法外空間。法律無涉之領(lǐng)域并非指法律未規(guī)定而是指法律不能評(píng)價(jià)。它所涉及的行為，系與法律相關(guān)，且由法律所規(guī)范，然而既不能適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)為合法，亦不能評(píng)價(jià)為違法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大體有三：

1客觀不能

立法者不能事先避免事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不對(duì)稱，而使二者之間相適應(yīng)，不讓司法者去進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。人們常說的人的理性是有限的，社會(huì)生活變化無常，法律的調(diào)整也不可能毫無疏漏。

2主觀疏忽

有些法律遺漏是立法者可以避免的如由于技術(shù)等原因造成的遺漏。

3主觀故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確的表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣粍?chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個(gè)自身封閉的完結(jié)的無懈可擊的清楚明了的法律，也許會(huì)導(dǎo)致法律停滯不前。立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問題不作規(guī)范，而有意讓司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成。

（二）法律原則的沖突

在大前提的建構(gòu)中，法律規(guī)定的有無決定著建構(gòu)方法的不同，在有法律規(guī)定與無法律規(guī)定之間，也存在著一個(gè)黑白相交的曙暮時(shí)分，這便是法律原則、一般條款和不確定概念。原則的英文是principle,也可譯作“原理”，一般謂之通常事理。法律原理即合于正義之道，今人通稱法律原則。原則沖突不是所謂文化的沖突或價(jià)值沖突，而是源于立法者在國內(nèi)法體系中設(shè)置了不同的價(jià)值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價(jià)值分別服務(wù)于相對(duì)獨(dú)特的個(gè)別目的。這些服務(wù)于獨(dú)特個(gè)別目的價(jià)值之法律原則在同一個(gè)法律判斷中則可能產(chǎn)生沖突。

（三）一般條款與不確定概念

1一般條款

法律中常有某些內(nèi)涵和外延不確定，具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，這就是所謂的一般條款，一般條款是基礎(chǔ)的法律規(guī)范，它高度概括，但并不空洞，有實(shí)際內(nèi)容，條和款都是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式之一，款處在條的下位，一般條款應(yīng)指作為內(nèi)容的規(guī)范。

2不確定概念

法律中有許多不確定概念，不確定概念是指雖然有法律規(guī)定，但沒有明確構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍也不確定。為什么立法者會(huì)使用不確定概念?并非是立法者未認(rèn)識(shí)到其不確定性，而是法律不可能絕對(duì)具體的規(guī)范一切行為，需要使用這些不確定概念，從而使法律適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活。

結(jié)論：正是由于上述法律自身的局限性與社會(huì)生活紛繁復(fù)雜的無限性決定了法律悖論產(chǎn)生之必然性。

三法律悖論之解決

是遷就法律的穩(wěn)定與靜態(tài)？還是通過不斷地變更法律來達(dá)致與生活合拍的態(tài)勢(shì)？若采取前一種姿態(tài)，則很明顯地有削足適履的意味；若采取后一種姿態(tài)，則無法保證法律的穩(wěn)定性及可預(yù)見性。畢竟，“法律之本，貴在恒?！?。在審判實(shí)踐中，法官如何平衡立法的時(shí)滯性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展性之間的矛盾？進(jìn)而言之，在整個(gè)法制實(shí)踐中，應(yīng)怎樣平衡法律與現(xiàn)實(shí)間的緊張關(guān)系？從一定程度上講，法律科學(xué)的這個(gè)悖論實(shí)際上是貫穿于整個(gè)人類文明社會(huì)發(fā)展的各個(gè)時(shí)間段的。那么，如何解決這個(gè)具有與法制、進(jìn)而與人類文明社會(huì)相伴相生的法律悖論？筆者認(rèn)為：法律結(jié)論由演繹得出，三段論的演繹方法是在大小前提建構(gòu)完成之后，作出法律結(jié)論的唯一方法。演繹推論具有確定性，只要大小前提確定，結(jié)論必然確定唯一，因?yàn)榻Y(jié)論已包含在前提之中。在法律適用中，無論是一開始事實(shí)與規(guī)范就相適應(yīng)，還是經(jīng)由其他方法，使規(guī)則與案件事后得以適應(yīng)，結(jié)論最終必須經(jīng)由演繹得出。演繹是從規(guī)則到案件，從一般到特殊的推論，其過程為：大前提----小前提-----結(jié)論。解決法律悖論的關(guān)鍵應(yīng)從解決法律判斷之大前提入手，只有運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆椒ㄟx擇確定大前提，方能得出合乎正義之法律結(jié)論。

（一）填補(bǔ)法律規(guī)則漏洞

填補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞的方式主要有：類比、法律補(bǔ)充和反向推論。這些方法具有造法性質(zhì)，它們適用于事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)情形。當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時(shí)，一般而言，做有利于被告人或者相對(duì)人的理解，以體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則，而私法漏洞的填補(bǔ)則無此偏重。

1類比----參照有類似的規(guī)范

類比發(fā)生于待決案件沒有明確的大前提，要借用應(yīng)然的或?qū)嵢坏乃傅拇笄疤?，其功效作用于大前提問題。在不同的法律形式中，類比的重要性有所不同。在判例法制度中，類比是作出判決的普片的和有效的方法；在制定法中適用類比的條件主要有：確認(rèn)有法律漏洞；系爭(zhēng)案件不屬于禁止類比的領(lǐng)域；在現(xiàn)行法律中有能夠予以援用的相類似的規(guī)定。

2法律補(bǔ)充------無類似的規(guī)范參照

與類比一樣，法律補(bǔ)充也具有填補(bǔ)法律漏洞、締造法律的功能，同時(shí)也是由于不能在法律上沉默而為的。類比有類似的規(guī)范參照，法律補(bǔ)充則無類似的規(guī)范可以比照。可資補(bǔ)充法律的有習(xí)慣法、法官法、學(xué)理和慣例，其中學(xué)理主要指法律原則等。依法治原則，在適用順序上，類比先于法律補(bǔ)充。

3反向推論-----事項(xiàng)列舉窮盡

法律條文多以命題形式存在，從結(jié)構(gòu)上可為事實(shí)構(gòu)成M+法律結(jié)果P，這是一個(gè)如果----那么的假言命題，即有M則有P。依據(jù)相同的情況相同對(duì)待，不相同的情況不同處理之原則，進(jìn)行反向推論，所得命題當(dāng)然應(yīng)是原命題的否命題，即非M則非P,這是反向推論的邏輯結(jié)構(gòu)，也是反向推論的規(guī)則。由于反向推論是對(duì)法條反面意思的闡述，作用在于封閉法律條文正面適用的范圍，所以應(yīng)慎重為之。對(duì)于某一法律規(guī)范可否作反向推論，應(yīng)視事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果之間邏輯關(guān)系加以決定。簡(jiǎn)單的說，可作反向推論的條件是，規(guī)則中事實(shí)構(gòu)成的事項(xiàng)是列舉窮盡的，不可能包括未列舉的事項(xiàng)。反向推論以若非M則非P方式填補(bǔ)了法律未列舉的漏洞。

（二）法律原則沖突的解決

不同于國際私法中的解決法律沖突的系屬公式，法律原則沖突是一個(gè)國內(nèi)法體系內(nèi)的沖突，其解決方法有異于國際私法。

1優(yōu)先性確認(rèn)與權(quán)衡

如果有兩個(gè)法律原則，對(duì)存在著具有優(yōu)先地位的原則進(jìn)行優(yōu)先性確認(rèn)即可，如撞了白撞規(guī)則背后的通行效率原則與尊重生命的人權(quán)原則相比，后者的優(yōu)先性十分明顯。這就要權(quán)衡各原則的重要性程度，再?zèng)Q定哪一個(gè)原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被適用。

2論證與具體化

在原則沖突的類型中，權(quán)衡不足勝任，需要負(fù)擔(dān)論證的義務(wù)。在論證的過程中需要將法律原則具體化，通常需要五步法：法外尋求標(biāo)準(zhǔn)、依多數(shù)原則、進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)、采用地方性準(zhǔn)則、據(jù)以法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)。

（三）一般條款與不確定概念的適用

1一般條款的適用

通過一般條款，立法者賦予法官在法律無明文規(guī)定或規(guī)定不當(dāng)時(shí)以自由裁量權(quán)，因此，一般條款具有直接適用性。由于一般條款彈性很大，適用一般條款要受到一定的限制，具體為①在有具體法律規(guī)定時(shí)，不能適用一般條款，無論適用一般條款與適用具體規(guī)定得出的結(jié)論是否一致；②在可通過類比等方法得出結(jié)論時(shí)，不能適用一般條款，無論適用一般條款與通過類比等方法得出的結(jié)論是否一致。

2不確定概念的適用

因?qū)Σ淮_定概念的含義法律本身并未確定，不確定概念只能在具體案件中由法官來確定。需要法官結(jié)合案件事實(shí)，將不確定概念具體化，最后作出判斷，這就叫做不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。

結(jié)論：本文相信，只要我們選擇恰當(dāng)?shù)姆椒ㄌ钛a(bǔ)法律規(guī)則漏洞、解決法律原則沖突、正確使用一般條款與不確定概念，同時(shí)完善法律方法理論并以之武裝我們的司法人員和執(zhí)法人員，則從很大程度上講，則可以解決“法律科學(xué)的悖論”。

參考文獻(xiàn)鄭永流 法律方法階梯 2008年9月 北京大學(xué)出版社

2周赟 試求解法律科學(xué)的悖論 2008年2 月 山東大學(xué)評(píng)論法學(xué)

3謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1997年版，第109頁。