第一篇：法學(xué)方法論在個案中的應(yīng)用

法學(xué)方法論在個案中的應(yīng)用

“偉大的實(shí)踐需要有偉大的理論,然而理論上的發(fā)展和創(chuàng)造,則需要有方法論上的深入研究作為先決條件”，[①]因此，可以說有沒有充實(shí)完整的方法論,不僅是一門學(xué)科成熟與否的重要標(biāo)志,而且是它能否得以順利發(fā)展的基本前提和必要條件。法學(xué)當(dāng)然也不例外，法學(xué)方法論不僅對法律的生成有重要作用，而且是法律適用即司法過程中必不可少的理論指導(dǎo)和應(yīng)用工具。

一、法學(xué)方法論概述

所謂法學(xué)方法論，“系以一套先設(shè)的假定為準(zhǔn)據(jù)，確定基本的研究立場，從事法學(xué)理論之構(gòu)建，進(jìn)而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現(xiàn)象、法之科學(xué)技術(shù)及法之實(shí)踐功能等之研究態(tài)度之學(xué)科也?！盵②]就嚴(yán)格意義而言，法學(xué)方法論是為法學(xué)研究找到一個基點(diǎn)，一個分析的邏輯開端。其具體內(nèi)容包括兩個方面，一是法學(xué)總體研究方法,也是具有較強(qiáng)的理論傾向的法學(xué)方法，側(cè)重于提升研究者的理論水平；二是研究法學(xué)的具體方法，也是具有實(shí)踐傾向的法學(xué)方法，是關(guān)于法律生成與適用的方法,即一個具體的法律制度如何通過技術(shù)性的手段而得以成立,以及在實(shí)踐中面對具體的個案如何適用。

就法學(xué)總體研究方法而言，歷史上已出現(xiàn)了多種學(xué)派的法學(xué)方法論，由自然法學(xué)派的價值分析方法論到歷史法學(xué)派的邏輯分析方法論，后發(fā)展到實(shí)證法學(xué)派的實(shí)證分析方法論和社會法學(xué)派的社會分析方法論，乃至當(dāng)代評價法學(xué)派的法學(xué)方法論無不體現(xiàn)法學(xué)方法論的開放性和多元性。而這些經(jīng)由歷史檢驗(yàn)出來的法學(xué)方法論對我們進(jìn)行法學(xué)研究和法律實(shí)踐都有無法估量的作用，因此也是我們在進(jìn)行法學(xué)研究和從事法律實(shí)務(wù)中所必須掌握和應(yīng)用的。

就其具體內(nèi)容而言，首先是自然法學(xué)派的價值分析方法論，它摒棄了中世紀(jì)封建神學(xué)對法學(xué)研究的束縛, 彰顯了順應(yīng)時代要求的抽象理性主義精神和人本主義理念，是一種從價值入手, 對法律進(jìn)行分析、評價的研究方法, 其追問的基本問題是“法是什么,法應(yīng)當(dāng)是怎樣的, 法的目的和價值如何?” 值得注意的是,價值分析方法論以超越現(xiàn)行制定法的姿態(tài),用哲人的眼光和終極關(guān)懷的理念,分析法律為何存在以及應(yīng)當(dāng)如何存在的問題。[③]

其次是歷史法學(xué)派的邏輯分析方法論，它反映了19世紀(jì)民族主義思想對法學(xué)研究的深刻影響, 同時也為資本主義過渡時期的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易發(fā)展提供了更加科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǘɑ慕灰滓?guī)則, 并為大陸法系成文法典運(yùn)動提供了堅實(shí)的理論保障和技術(shù)準(zhǔn)備，是以精致的形式邏輯分析方法為基礎(chǔ), 以概念化的、體系化的、類型化的研究方法為特色, 強(qiáng)調(diào)通過準(zhǔn)確的概念來保持學(xué)術(shù)研究的同一性, 以嚴(yán)密的邏輯推理來保證規(guī)則的科學(xué)性, 以有機(jī)的法典體例和結(jié)構(gòu)來克服成文法自身的滯后性和不周延性。[④]

再次是實(shí)證法學(xué)派的實(shí)證分析方法論，它把法律視為一個獨(dú)立的、自治的系統(tǒng), 致力于維護(hù)法律體系內(nèi)部的邏輯一致性，反對形而上學(xué)的思辨方式并尋求法律終極價值。它拋卻法律規(guī)則本身的基礎(chǔ), 而徑自研究規(guī)則與規(guī)則之間的關(guān)系, 從而體現(xiàn)了法學(xué)發(fā)展的專業(yè)化、技術(shù)化趨勢, 使得法學(xué)研究成為了一門更加精深的科學(xué)體系, 有效地避免了學(xué)術(shù)研究中的個體主觀型因素和社會政策型因素對“規(guī)則之學(xué)”自身發(fā)展過程之中的消極影響。

然后是社會法學(xué)派的社會分析方法論，它關(guān)注于法律規(guī)則在人類的社會生活中實(shí)際發(fā)生作用的方式，著重分析的是法律的實(shí)然性問題,尤其是集中于法律的動態(tài)過程中的實(shí)然性問題,即考察和檢測法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。[⑤]

最后是當(dāng)代評價法學(xué)派的法學(xué)方法論，它為重新尋找到法的客觀性和正當(dāng)性開辟了新的思路，是實(shí)踐理性的一種新的發(fā)展，并且努力對個案裁判給出了有說服力的指導(dǎo)。

就研究法學(xué)的具體方法而言，主要有社會調(diào)查、歷史考察、經(jīng)濟(jì)分析、比較分析、語義解釋方法等。

正是在這些法學(xué)方法的指導(dǎo)和運(yùn)用下，法學(xué)才逐漸走向成熟。當(dāng)然，法學(xué)研究終究是為法律實(shí)踐服務(wù)的，因此可以說，法學(xué)方法論的核心問題，也是其最大魅力之處，就在于對個案的處理，在于司法裁判的客觀性與正當(dāng)性是否可能。它強(qiáng)調(diào)作為陳述的案件事實(shí)和法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)一致，也就是說我們要得到一個正確的裁判，就必須在考慮事實(shí)和規(guī)范的同時強(qiáng)調(diào)二者間的和諧，而這又取決于法學(xué)方法論的應(yīng)用。

二、法學(xué)方法論在個案中的運(yùn)用

正如前文所說，法學(xué)方法論的核心問題在于司法裁判的客觀性與正當(dāng)性是否可能，即對個案的處理是否適當(dāng)，也就是如何運(yùn)用法學(xué)方法，克服事實(shí)與規(guī)范之間的緊張，從而把事實(shí)與規(guī)范有機(jī)的聯(lián)系起來。因此，可以說針對一個案件，最難的不是進(jìn)行推論，而是為推論創(chuàng)造條件，即發(fā)現(xiàn)究竟什么是這個案件中的事實(shí)，什么是這個案件可以適用的法律規(guī)范。下面通過一實(shí)例說明法學(xué)方法在司法中的重要性。

有這樣一個案件[⑥]：1998年3月28日10時許，被告人萬標(biāo)因無照駕駛無牌照的簡易機(jī)動三輪車行駛至D市郊區(qū)某鎮(zhèn)人民政府附近時，被執(zhí)勤的公安交警依法扣押了該車，并要求萬標(biāo)持駕駛執(zhí)照及有關(guān)基層組織證明到交警中隊(duì)接受處理違章事宜，被扣押的簡易機(jī)動三輪車停放在交警中隊(duì)大院。萬標(biāo)未按交警的要求去做，而是在當(dāng)晚10時許，翻墻進(jìn)入交警中隊(duì)大院，欲趁值班人員不備之機(jī)盜走其已被扣押的簡易三輪機(jī)動車，值班人員呂某發(fā)現(xiàn)后制止，萬標(biāo)遂對呂某實(shí)施暴力并致呂某窒息死亡，后萬標(biāo)在發(fā)動三輪車時被當(dāng)場抓獲。

面對這樣一個刑事案件，首先應(yīng)明確的是案件的事實(shí)，這就必須運(yùn)用實(shí)證分析方法來說明案件事實(shí)是否屬于法律上的事實(shí)。我們知道，要判斷一個事實(shí)是否法律上的事實(shí)必須具備兩個因素：一是該行為事實(shí)是否在一定時間、地點(diǎn)發(fā)生，是否可為人們感知；二是該行為所具有的法律意義，即法律賦予該行為的意義，也就是說認(rèn)定行為是合法還是非法，并非取決于該行為事件物理意義上的存在，而是來源于法律對該行為所作出解釋的客觀意義。由此出發(fā)，我們可以輕松判斷上面這一案件的事實(shí)：首先，案件反映的是有具體時間、地點(diǎn)并能為人們感知的事實(shí)，即1998年3月28日10時許，在D市交警中隊(duì)大院，被告人為取回被扣押的車輛而致值班人員呂某窒息死亡；其次，由于該案件涉及對他人生命權(quán)的侵犯，也涉及對案件重要物證的權(quán)屬定性及由此產(chǎn)生的對財產(chǎn)權(quán)侵犯與否的問題，而這些問題又都有法律對其作出解釋和定義，因此，通過實(shí)證分析方法，我們可以判斷，該案件事實(shí)屬法律事實(shí)，而且是刑事案件事實(shí)。在對案件事實(shí)初步定性后，就是對事實(shí)的調(diào)查和證明過程，也是去偽存真的過程。既然是對純粹事實(shí)的調(diào)查，自然要運(yùn)用具體的實(shí)證分析方法來判斷案件事實(shí)的真實(shí)性，具體包括：社會調(diào)查，歷史考察，歸納分析，演繹推理和相應(yīng)的邏輯和語義分析等，具體到個案中，如收集證據(jù)的過程實(shí)際就是運(yùn)用社會調(diào)查方法的過程，而運(yùn)用證據(jù)對事實(shí)加以證明的過程實(shí)際也是運(yùn)用歸納、演繹等邏輯方法的過程。由此可見，法學(xué)方法在具體案件事實(shí)的定性上的重要性。

在判斷案件事實(shí)后，無外是對照法律規(guī)范，對行為予以法律定性，而這一定性的過程實(shí)際也是法律推理的過程，自然少不了多種法學(xué)方法的運(yùn)用?；氐奖景讣?，在確定案件事實(shí)的真實(shí)性后，應(yīng)考慮案件所涉及問題的定性和判斷。首先是關(guān)于呂某的死亡問題，顯然被害人的生命權(quán)遭到被告人的侵犯，那么被告人是否應(yīng)當(dāng)對被害人的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這就有必要運(yùn)用邏輯分析法學(xué)方法來說明。通過案件事實(shí)，我們知道被害人的死亡是被告人的暴力行為造成的，若單從這方面說，顯而易見被告人應(yīng)對被害人的死亡負(fù)責(zé)，但應(yīng)負(fù)何種刑事責(zé)任呢，是故意殺人的刑事責(zé)任還是過失致人死亡的刑事責(zé)任，又或者是其他的刑事責(zé)任？這就需要運(yùn)用通觀全局的具體方法來對行為定性。從案件中不難看出，被告人之所以對被害人實(shí)施暴力行為是由于被告人在違規(guī)取回被扣押的車輛時被發(fā)現(xiàn)，為順利實(shí)現(xiàn)取回車輛的目的而對被害人實(shí)施了暴力行為，因此可以說，這一暴力行為不是純粹的暴力行為，而是有因果關(guān)系的并牽涉財產(chǎn)權(quán)的積極行為。這樣就需要繼續(xù)運(yùn)用邏輯分析方法來演繹和推論，顯然，案件中所涉及的財產(chǎn)權(quán)屬問題是關(guān)于被告人被扣押的三輪機(jī)動車的權(quán)利歸屬何人的問題。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我們知道被告人的被扣押車輛盡管原為被告人所有，但由于被合法扣押，因而應(yīng)歸類為被扣押財產(chǎn)，屬國家臨時財產(chǎn)，因此，案件所涉及的主要物證——三輪機(jī)動車應(yīng)為國家臨時所有，被告人不能隨意取回。因此，被告人取回被扣押財產(chǎn)的行為屬違法行為，因?yàn)槠淝址噶藝业呐R時財產(chǎn)權(quán)，由此可歸納出被告人的暴力行為是建立在侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上的，也就是說，被告人的行為是復(fù)合行為，既是侵犯他人的生命權(quán)的行為又是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為。那么，對此又如何定性呢，這里就有必要運(yùn)用價值分析方法來予以說明。法律的目的是為人們提供行為規(guī)范，從而維護(hù)社會秩序，保護(hù)合法利益，因此，當(dāng)行為違反法律，就應(yīng)得到法律的制裁以恢復(fù)法律所維護(hù)的秩序和利益。故而本案被告人不僅要承擔(dān)侵犯他人生命權(quán)的責(zé)任而且要承擔(dān)侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。但是問題在于被告人所侵犯的財產(chǎn)權(quán)和生命權(quán)是緊密聯(lián)系的，即其是在侵犯財產(chǎn)權(quán)的過程中侵犯了他人的生命權(quán)，因此，不能單純的認(rèn)定為某一方面的罪名，當(dāng)然也不能重復(fù)認(rèn)定兩方面的罪名，因?yàn)檎f到底，被告人的行為是一個相互聯(lián)系的復(fù)合行為，而不是兩個相互獨(dú)立的行為。通過上述分析，運(yùn)用歸納、演繹、整合等邏輯分析方法，我們可初步對被告人的行為予以定性，即在侵犯財產(chǎn)權(quán)的過程中，為排除障礙又侵犯了他人的生命權(quán)的行為。再次運(yùn)用歸納方法，并根據(jù)我國刑法第232條、第233條、第263條規(guī)定對行為予以最后定性。可知，我國刑法第232條的規(guī)定是針對單純故意殺人行為而言的，是對侵犯他人生命權(quán)的懲罰條文；而第233條的規(guī)定是針對過失殺人而言的，同樣是侵犯他人生命權(quán)，所不同的是主觀方面的內(nèi)容。針對本案事實(shí)，我們知道被告人雖然在客觀上造成他人死亡，但主觀上并沒有致他人死亡的故意，因此，可以說是過失殺人，但這里的問題并不在于討論被告人致他人死亡的犯罪構(gòu)成，而在于被告人致他人死亡的暴力行為是為侵犯他人財產(chǎn)權(quán)而實(shí)施的，即以暴力搶劫公共財物，而與之對應(yīng)的是我國刑法第263條的規(guī)定，即“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：……,(五)搶劫致人重傷、死亡的；……。”因此，毫無疑問，本案被告人的行為屬于搶劫行為，被告人應(yīng)承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任。到這里，是否完成了對本案的裁判呢？非也，因?yàn)樗^裁判，即有裁有判，既要定罪又要量刑，所以，只有通過量刑并最終確定了被告人所應(yīng)承擔(dān)的宣告刑后，才算完成了對案件的裁判。

通過上述對行為定性的分析可知法學(xué)方法論在司法定罪方面的重要性，同樣，量刑的過程也是法學(xué)方法論發(fā)揮作用的過程。針對本案，在確定被告人應(yīng)承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任后，根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，本案行為符合加重法定刑的規(guī)定，故應(yīng)根據(jù)案件的具體情況在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑中確定宣告刑。但如何確定呢？無疑需要運(yùn)用法學(xué)方法論來說明。通過價值分析方法，我們知道宣告刑的確定應(yīng)符合法律的目的，并有利于法律目的的實(shí)現(xiàn)，而運(yùn)用實(shí)證分析方法，有利于衡量行為的社會危害性和說明行為人的人身危險性，從而有利于確定合理的宣告刑，同時，運(yùn)用社會分析方法，我們可從社會形勢方面判斷宣告刑的合理度，最重要的是運(yùn)用評價分析方法，即通過個案來評價法律的得失，為完善法律服務(wù)。具體到本案中，首先，誠如前面所說，法律的目的是維護(hù)社會秩序，保護(hù)合法權(quán)益，因此，對被告人的懲罰應(yīng)符合這一目的，本案被告人為取回已為國家臨時占有的財產(chǎn)而無視他人的合法權(quán)利，不僅嚴(yán)重侵犯了他人的生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而且嚴(yán)重危害了社會秩序。為實(shí)現(xiàn)法律的最終目的，有必要對被告人實(shí)施懲罰以恢復(fù)被侵害的社會秩序，并教育其不再重犯。但考慮到當(dāng)前社會強(qiáng)調(diào)關(guān)注人權(quán)，力求刑罰輕緩化的趨勢，同時也考慮到，本案被告人致他人死亡并非出于主觀故意，可以認(rèn)定為過失致人死亡，因此，本案被告人并非罪大惡極，對其不應(yīng)適用死刑。同時，由于法律目的是通過懲罰和教育來實(shí)現(xiàn)的，因此，我們在強(qiáng)調(diào)懲罰的同時，不能忽視教育的作用，在綜合考慮懲罰和教育的雙重作用后，筆者個人認(rèn)為對本案被告人應(yīng)處以12年有期徒刑。

通過以上對個案的分析，不難看出，法學(xué)方法在司法中的重要性，不僅在定罪過程中需要運(yùn)用各種層次的法學(xué)方法，而且在量刑的過程中也少不了各種具體法學(xué)方法的指導(dǎo)和應(yīng)用。然而，令人遺憾的是，盡管法學(xué)方法在司法過程中有不可估量的作用，但我國在法學(xué)方法的研究和運(yùn)用方面卻不盡如人意。

三、我國在法學(xué)方法上的不足和完善

盡管法學(xué)方法論在法學(xué)研究和法律實(shí)踐中都有無法替代和難以估量的作用，但我國長期形成的以價值為先導(dǎo)研究和實(shí)踐法律的習(xí)慣卻使法學(xué)方法難以充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，從而彰顯出我國在法學(xué)方法研究和運(yùn)用方面的不足，具體而言，主要體現(xiàn)在如下方面：

首先，受儒家思想的影響，我國在法學(xué)研究上更多的強(qiáng)調(diào)法律價值，因此，在法學(xué)方法上也就更注重價值分析方法的研究和應(yīng)用，由此加劇了法律虛無主義的影響。往往是政策上強(qiáng)調(diào)依法治國，理論上構(gòu)建理想模式，而在實(shí)踐中卻是枉法裁判，蠻橫執(zhí)法，甚至完全無視法律的存在。在這種法律虛無主義的影響下，法律完全成為一種擺設(shè)，一紙文稿，又如何實(shí)現(xiàn)真正的依法治國？

其次，我國在法學(xué)研究方面習(xí)慣于定性思維，缺乏創(chuàng)新意識，甚至有些墨守成規(guī)，固步自封，反映到法學(xué)方法研究和應(yīng)用上則體現(xiàn)在往往將法學(xué)方法限定在幾種主要的法學(xué)方法上，如階級分析方法、價值分析方法和實(shí)證分析方法，而在實(shí)證分析方法上，又主要限定在社會調(diào)查、歷史考察、邏輯分析和語義分析上。然而，當(dāng)前世界一體化的發(fā)展趨勢要求法學(xué)研究的寬泛化和多元化，僅僅幾種傳統(tǒng)的法學(xué)方法是難以適應(yīng)這種發(fā)展趨勢的。因此，有必要重新審視我國在法學(xué)方法研究和運(yùn)用上的不足，借鑒西方合理經(jīng)驗(yàn)，使法學(xué)方法研究真正為法律實(shí)踐服務(wù)，使法學(xué)方法真正應(yīng)用到法律實(shí)踐中去。

相較于我國對法律價值研究的重視，西方則更強(qiáng)調(diào)對法律實(shí)踐的探索，因此，西方在法學(xué)方法上更注重實(shí)證分析法學(xué)方法的研究和應(yīng)用，也正因?yàn)槿绱耍鞣饺藢Ψ傻钠毡檎J(rèn)知和尊重遠(yuǎn)不是我國民所能比擬的。之所以會這樣，原因在于法律不是一種擺設(shè)，法律需要從應(yīng)然狀態(tài)向?qū)嵢粻顟B(tài)轉(zhuǎn)化，只有將靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗兩畹囊?guī)范和行為的準(zhǔn)則，法律才能真正發(fā)揮它應(yīng)有的作用。而對法律的研究又源自于對法律的尊重和需求，當(dāng)然也無外乎為法律實(shí)踐服務(wù)，因此，相較于在理想層面上憑空對法律的研究，在實(shí)踐探索過程中對法律的研究更顯迫切，與之對應(yīng)的，作為法學(xué)研究工具的法學(xué)方法就應(yīng)更側(cè)重于實(shí)證分析方法的研究和應(yīng)用。當(dāng)然，法學(xué)方法論畢竟是為法學(xué)研究和法律實(shí)踐服務(wù)的，而現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐卻是復(fù)雜的，因此，單一的法學(xué)方法是不能滿足實(shí)際需要的，法學(xué)方法的多元化已成為必然趨勢，只不過，在這個過程中，我國更應(yīng)重視實(shí)證分析法學(xué)方法的應(yīng)用。

正如梁治平教授所說,“法律實(shí)證主義構(gòu)成了當(dāng)代中國法學(xué)發(fā)展的一種歷史前提與背景”。我國長期以來受教條主義和人治因素的影響，在法學(xué)方法上側(cè)重于價值分析法學(xué)方法的研究和應(yīng)用，而不注重實(shí)證分析法學(xué)方法的運(yùn)用。然而，當(dāng)前我國社會正發(fā)生翻天覆地的變化，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的市場化和科技化，促使社會精神生活的世俗化，而政治生活也趨向民主化和法治化，這種社會環(huán)境的變化，相應(yīng)的要求法學(xué)研究方向的變化，由理論研究向?qū)嵺`探索演變，由空想式理論研究向?yàn)閷?shí)踐服務(wù)的理論研究轉(zhuǎn)變，相應(yīng)的，在法學(xué)研究方法上就更要求對實(shí)證分析法學(xué)方法的研究和運(yùn)用，因?yàn)槠涓衔覈鴿u進(jìn)改革的需要。

無疑，對正處于社會迅速變革過程中的我國，法律的制定和實(shí)施已成為必然的選擇，因?yàn)橹挥兄贫ㄉ鐣餐袷氐男袨橐?guī)范，并使其成為人們生活的一部分，社會才可能在穩(wěn)定中求發(fā)展，然而，正如德沃金所說:“如果法律不能從分解由社會和經(jīng)濟(jì)的迅速變化所帶來的新型的爭端,人們就會不再把法律當(dāng)做社會組織的一個工具加以依賴。他們將尋找其他的方法來解決他們的爭端。一旦如此,法律將日益成為與社會和經(jīng)濟(jì)生活無關(guān)的事情,政府也會再次失去它的引導(dǎo)該社會的社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展最有效的手段?！盵⑦]因此，真正的法治社會不僅僅具備制定法律和實(shí)施法律的基本環(huán)節(jié)，更有社會大眾對法律的信仰這一精神層面做鋪墊。只有這樣，法律才會真正成為人們生活的規(guī)范和行為的準(zhǔn)則，也只有這樣，我國的法學(xué)研究才可能走出理想化理論研究的樊籬，向法律實(shí)踐邁進(jìn)，而在法學(xué)方法的研究和應(yīng)用上也將更重視實(shí)證分析法學(xué)方法的運(yùn)用，從而為真正實(shí)現(xiàn)依法治國奠定理論基礎(chǔ)和提供方法工具。

正如法學(xué)研究服務(wù)于法律實(shí)踐，對法學(xué)方法的研究同樣服務(wù)于對法學(xué)方法的應(yīng)用，不僅在法律的制定上，更重要的是在法律的實(shí)施即司法上。法律權(quán)威的樹立不是任意而為的，而是通

過司法公正來實(shí)現(xiàn)的。只有真正做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，人們才可能敬畏法律，信仰法律，法律的價值才能真正突顯出來。那么，怎樣實(shí)現(xiàn)司法公正呢？這就需要各種法學(xué)方法的正確應(yīng)用，尤其是實(shí)證分析方法在司法過程中的應(yīng)用。不僅如此，在立法和執(zhí)法的過程中，同樣少不了法學(xué)方法的運(yùn)用，只不過所運(yùn)用的法學(xué)方法在側(cè)重點(diǎn)上會有所不同，但歸根結(jié)底都是為實(shí)現(xiàn)司法公正服務(wù)的，都是為真正實(shí)現(xiàn)依法治國效力的。突破被限定的法學(xué)方法，適應(yīng)世界一體化的發(fā)展趨勢，在重視實(shí)證分析方法的同時，兼顧其他種類法學(xué)方法的應(yīng)用，使法學(xué)方法向多元化發(fā)展，從而帶動我國法學(xué)研究向深層發(fā)展，并最終服務(wù)于法律實(shí)踐，即回歸司法，通過法學(xué)方法在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)司法公正并最終實(shí)現(xiàn)法律的目的。無疑，這已成為我國在完善法學(xué)方法上的必然選擇。[㈠]

------------------

[①]汪馥郁主編:《社會科學(xué)方法論導(dǎo)論》燕山出版社1993年版,第3頁

[②]轉(zhuǎn)引自梁慧星．《民法解釋學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1995年版，第180頁

[③]李鵬《論法學(xué)方法論——以三大法學(xué)派方法論為例》載《江西金融職工大學(xué)學(xué)報》2006[6] 第19卷

[④]張文顯著《馬克思主義法理學(xué)》高等教育出版社2003年版 第 67頁

[⑤]胡玉鴻《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》載《比較法研究》2005[2]

[⑥]甘明秀主編《新類型疑難刑事犯罪案例定罪量刑點(diǎn)評》人民法院出版社2004年版

[⑦] [美]德沃金著《認(rèn)真對待權(quán)利》中國大百科全書出版社1998年中文版序言第2 頁------------------參考書目：

[1]、房文翠 郭藝《邏輯與經(jīng)驗(yàn):現(xiàn)代實(shí)證主義法學(xué)方法分析與借鑒—以哈特新分析法學(xué)方法為視角》載《政法論叢》2006 [2]

[2]、李可 程旭《對傳統(tǒng)法學(xué)方法論的反思》載《邵陽師范高等專科學(xué)校學(xué)報》2001[6]

[3]、孟靜 劉鋒《法學(xué)的方法: 多元化抑或單一性》載《廣東財經(jīng)職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2002[4]

[4]、周永坤《法學(xué)的學(xué)科定位與法學(xué)方法》載《法學(xué)論壇》2003[1]

[5]、潘駿 梅林《法學(xué)方法論的多元化》載《高等教育與學(xué)術(shù)研究》2006[2]

[6]、胡玉鴻《關(guān)于法學(xué)方法論的幾個基本問題》載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000[5]

[7]、秦勇《關(guān)于法學(xué)方法論在中國的幾點(diǎn)思考》載《黑龍江教育學(xué)院學(xué)報》2002[6]

[8]、王旭《何謂法學(xué)方法》載《人民法院報》2005年10月10日第008版

[9]、李鵬《論法學(xué)方法論-以三大法學(xué)派方法論為例》載《江西金融職工大學(xué)學(xué)報》2006[6]

[10]、王夏昊 楊貝《實(shí)踐理性與法學(xué)方法—全國法學(xué)方法論論壇第一次學(xué)術(shù)會議綜述》載《政法論壇》2006[4]

[11]、胡玉鴻《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》載《比較法研究》2005[2]

（王靜然，女，漢族，河南洛陽人，現(xiàn)是武漢大學(xué)2005級刑法碩士）

第二篇：法學(xué)方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強(qiáng)奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經(jīng)結(jié)束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門標(biāo)簽廣受關(guān)注外，還因?yàn)槎嗔艘粋€角色：律師。除了李某某的辯護(hù)律師堅持作無罪辯護(hù)外，其他四名被告人的辯護(hù)律師均作有罪辯護(hù)。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，這屬于不公開審理的案件。然而，在案件審理過程中，案件的相當(dāng)多細(xì)節(jié)以及受害人的個人信息，都被公之于眾。北京市律師協(xié)會表示，此案相關(guān)代理及辯護(hù)律師在代理不公開審案件的過程中，發(fā)生了一些違反律師職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范的行為。大家開始對律師的職業(yè)倫理進(jìn)行反省和深思。

【關(guān)鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護(hù)、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網(wǎng)友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區(qū)湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區(qū)一酒吧內(nèi)與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內(nèi)輪奸。接警后，分局立即開展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強(qiáng)奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒有雇傭關(guān)系，只是做兼職的駐場，她們賺客人給的小費(fèi)。2013年9月26日上午在北京市海淀區(qū)法院一審宣判：法院以強(qiáng)奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實(shí)10月31日上午9時依法不公開審理李某某等五人強(qiáng)奸上訴一案。

李某某等強(qiáng)奸上訴案于2013年11月27日上午九時在北京市第一中級人民法院公開宣判，維持原判。

據(jù)北京法院網(wǎng)官方微博“京法網(wǎng)事”消息，北京海淀法院9月2日上午對被告人李某某等五人強(qiáng)奸一案進(jìn)行公開宣判。被告人李某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發(fā)了全國的熱議，其中對案件中的律師辯護(hù)是大家關(guān)注之一。通過近一段來媒體的報道不難看出，在李天一的數(shù)位辯護(hù)人中，除了前兩位低調(diào)解除辯護(hù)人委托合同外，自現(xiàn)任辯護(hù)律師陳某開始，整個辯護(hù)策略發(fā)生了很大的改變，先是對外高調(diào)宣稱李天一沒有參與輪奸而是嫖娼，擬作無罪辯護(hù)，隨后夢鴿的私人法律顧問蘭某律師開始在新浪博客或微博持續(xù)發(fā)文，將輿論關(guān)注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來。如果說這些可理解為律師的整體策略或輿論引導(dǎo)，沒有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來李天一辯護(hù)人的辯護(hù)詞提前網(wǎng)絡(luò)曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護(hù)律師與夢鴿的短信往來以及其接受媒體采訪的解釋，及至雷某律師的“仙人跳”論調(diào)，已引起了公眾包括律師同行對“律師倫理”的關(guān)注或再思考。

二： 有關(guān)律師辯論規(guī)范的反思

現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅在第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以相互辯論?！?，對于如何辯論并無規(guī)定?，F(xiàn)行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關(guān)規(guī)定僅有第127條，而該條文僅規(guī)定了辯論順序，對于辯論方法未提。而我國《行政訴訟法》則更無法庭辯論的規(guī)定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動有關(guān)的條文是第40條第2款第8項(xiàng)，即律師在執(zhí)行活動中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行?！比珖蓭焻f(xié)會于2004年3月通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規(guī)范”，僅涉及庭審儀表、體態(tài)語范等，可知，我國現(xiàn)有立法中，并無直接規(guī)范律師辯論的倫理規(guī)范。

我認(rèn)為律師辯論內(nèi)容應(yīng)圍繞調(diào)查核實(shí)好的證據(jù)來陳述，實(shí)務(wù)中經(jīng)常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個人經(jīng)驗(yàn)，其目的并不是為了申請法院進(jìn)一步地調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)，而是以此來取代有關(guān)證據(jù)的調(diào)查，直接影響審判人員的內(nèi)心活動，掩蓋己方在證據(jù)上的劣勢。由于律師此種陳述根本不是為了調(diào)查證據(jù)，因此與證據(jù)規(guī)則并無直接的關(guān)聯(lián)，一時竟然成為訴訟規(guī)范的真空地帶。我認(rèn)為，如果律師是借助于陳述個人經(jīng)驗(yàn)以申請法院調(diào)查、核實(shí)有關(guān)證據(jù)，則審判人員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許;如果陳述個人經(jīng)驗(yàn)的律師根本沒有申請調(diào)查、核實(shí)任何證據(jù)，則無論是否與案件有關(guān)，都不應(yīng)當(dāng)允許，否則只能引發(fā)雙方當(dāng)事人打口水仗，導(dǎo)致無謂的拖延。因此，我認(rèn)為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過行使釋明權(quán)的方式去化解，對方律師也可以就此提出異議，請求審判人員制止。實(shí)務(wù)中還存在有的律師故意引用錯誤的法條，甚至人身攻擊去誤導(dǎo)審判人員的現(xiàn)象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個人信念，老是發(fā)出小道消息，沒有集中到案件的事實(shí)本身，個人覺得

如果律師在辯論中違反職業(yè)倫理，根據(jù)情節(jié)輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓(xùn)誡等訴訟保障性措施，嚴(yán)重的可以構(gòu)成庭后對律師進(jìn)行懲戒的情形。

三：辯護(hù)詞應(yīng)該要規(guī)范

律師應(yīng)該有其基本的專業(yè)素養(yǎng)，辯護(hù)詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫辯護(hù)詞就顯得很不專業(yè)，通過查看李某律師的辯護(hù)詞，可以知道其不專業(yè)主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：

（一）：辯護(hù)詞沒有必要設(shè)置目錄；應(yīng)針對公訴詞設(shè)置，有針對性地對公訴詞進(jìn)行反駁

（二）格式不對：題目應(yīng)以辯護(hù)詞稱謂，不應(yīng)有多余詞匯。缺乏要點(diǎn)：

內(nèi)容應(yīng)包括關(guān)于證據(jù)的評述、尤其圍繞證據(jù)證明力展開，對已經(jīng)被法庭裁決的問題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應(yīng)圍繞強(qiáng)奸犯罪構(gòu)成要件展開，論述性行為不違反被害人意愿或沒有證據(jù)充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫發(fā)生性行為的行為，犯罪構(gòu)成要件欠缺主要要件，最后是對案件處理的建議，到底請求判決無罪，哪種無罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對被害人如何處理，不是重點(diǎn)，或者根本不需要提及，你是來辯護(hù)的，不是來控告的。

三）：用語不規(guī)范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問題下結(jié)論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱被告人為罪犯，犯罪人。更不能說被害人品德有問題，社會閑雜人員。

四：律師不應(yīng)成為李天一案的主角

從李天一案件的報道和網(wǎng)上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒有審就已經(jīng)走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過大請辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無罪辯護(hù)的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發(fā)表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開批評王冉違反回避原則，在卸任海淀區(qū)檢察官之后，又參與這起由海淀區(qū)公訴的案件。還沒有

進(jìn)法庭，律師就在庭外打

得不可開交。對此，網(wǎng)友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實(shí)，即使王冉以前真擔(dān)任過海淀區(qū)的檢察官，那也應(yīng)通過法律手段解決問題，而不能對其進(jìn)行恣意謾罵、人身攻擊。誰為犯罪嫌疑人代理，誰就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應(yīng)而且必須為“壞人”辯護(hù)——因?yàn)橹挥新蓭熃槿?，才使得國家與被

告之間不平等的狀況得以適度調(diào)節(jié)，今天如果沒有律師替“壞人”說話，那明天公權(quán)力就可能直接對“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強(qiáng)等大狀哪個不是粉絲甚眾，一呼百應(yīng)。許多案件，是先由關(guān)注律師開始，才引起相關(guān)部門重視，并最終將注意力轉(zhuǎn)移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關(guān)注律師，一方面在于事實(shí)不清，想關(guān)注都找不到焦點(diǎn)。像李天一案，至今迷霧重重、難見真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結(jié)果倒向權(quán)貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒人為“壞人”辯護(hù)，就可以迎來正義；還有些人將希望寄托于個別大律師，希望借其影響力，引來輿論關(guān)注并最終影響司法審判，迎來正義。

而律師呢，擔(dān)心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺不自覺地成為了案件的主角。可以說，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現(xiàn)象。可是過度關(guān)注律師的后果很危險，人們極有可能根據(jù)律師的表現(xiàn)，影響對犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實(shí)現(xiàn)司法正義，將輿論的目光引向事實(shí)本身。

結(jié)束語 個人認(rèn)為：在現(xiàn)代社會作為律師，雖然物質(zhì)生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業(yè)規(guī)范，不顧委托人的利益，不顧法律規(guī)范，故意炒作自己從而獲得更多業(yè)務(wù)。阻礙了律師行業(yè)的健康發(fā)展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》

第三篇：法學(xué)方法論

法學(xué)方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學(xué)的性質(zhì)及其方法

（一）學(xué)科的性質(zhì)決定學(xué)科的研究方法，而學(xué)科的對象及領(lǐng)域決定了學(xué)科的性質(zhì)。法學(xué)主要研究三個基本問題：1）應(yīng)然法：回答法律應(yīng)當(dāng)是什么樣子？關(guān)注的是法律的理想和價值。2）實(shí)然法：法律實(shí)際上是什么樣子？關(guān)注的是律令和技術(shù)。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當(dāng)?shù)美?，揭示該制度的要件和技術(shù)問題。3）社會事實(shí)：應(yīng)然法要解決的是法律的道義基礎(chǔ)和正當(dāng)性，實(shí)然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當(dāng)?shù)?，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發(fā)生作用么？我國的破產(chǎn)法運(yùn)行的實(shí)施失敗，即是一個反例。因此，法學(xué)還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應(yīng)然法???????理想、價值??????價值判斷分析方法

實(shí)然法???????律令、技術(shù)??????邏輯和語義分析

社會事實(shí)??????作用、功能??????社會實(shí)證分析方法

相應(yīng)地，法學(xué)的方法也就有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學(xué)成為關(guān)于正義和善的藝術(shù)，而不能成為科學(xué)。因?yàn)椋茖W(xué)有定式，藝術(shù)無定法。存在定法的是工藝，不是藝術(shù)。

第二層次是邏輯和語義分析，有點(diǎn)科學(xué)的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學(xué)科研究。

第三層次是法律社會學(xué)，這是科學(xué)的研究領(lǐng)域。

當(dāng)然，這些方法不是截然分開的，在針對某一話題時，存在著運(yùn)用方法的交叉。

法律與法學(xué)的生成，存在時間差。先產(chǎn)生法律，后產(chǎn)生法學(xué)研究。

古希臘的哲學(xué)家最先關(guān)注法律。由于法律是剝奪一個群體而保護(hù)另一個群體的利益，這種強(qiáng)制性就需要正當(dāng)性的論證。人們關(guān)心是什么正當(dāng)性支撐著法律在規(guī)則上保護(hù)某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關(guān)懷。

后來實(shí)然法在理論上進(jìn)行總結(jié)，則是分析法律派的功績，它標(biāo)志著法律作為一種獨(dú)立學(xué)科的最終形成。因?yàn)?，它?biāo)識了一種獨(dú)特的方法，聲稱要價值祛除，只是了解法律的意思。

而社會法學(xué)派，則提出這樣一個問題：如果法律正當(dāng)且明確，就果真能夠改變社會么？他們的研究結(jié)論是：法律能夠改變社會，但社會更能改變法律，換言之，社會改變法律的力量更強(qiáng)大。他們的方法是通過法律研究社會，也通過社會研究法律。法律不僅僅當(dāng)作一個道德規(guī)范或?qū)嵢灰?guī)范來研究，而更應(yīng)當(dāng)作為社會事實(shí)來研究。只有才能這樣實(shí)現(xiàn)法律的功效。

由此，法學(xué)方法歸結(jié)為三種：1）價值評判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會實(shí)證研究方法。

（二）法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)：即法學(xué)到底是科學(xué)，還是藝術(shù)？這里涉及到兩個問題：即

1、法學(xué)是不是科學(xué)，是何種意義上的科學(xué)？

2、理性與情感的關(guān)系是什么？

1、科學(xué)是研究事實(shí)的，事實(shí)就是“是什么”，法學(xué)相當(dāng)大的領(lǐng)域并不具有科學(xué)性，而是一門研究正義的藝術(shù)，是善與公正之學(xué)。

什么是科學(xué)，并沒有一個統(tǒng)一的定義。我們關(guān)注的是科學(xué)內(nèi)含的幾種分析方法。哲學(xué)的任務(wù)是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學(xué)”有幾種使用方法。下面介紹三種科學(xué)觀。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“科學(xué)”指稱對自然界的實(shí)證研究，如歷史上積累起來的有關(guān)自然界事務(wù)的知識經(jīng)驗(yàn)和知識。在這個意義上，社會科學(xué)是不存在的。此說在十九世紀(jì)之前占主導(dǎo)地位，二十世紀(jì)也相當(dāng)有影響。如英國曾認(rèn)為科學(xué)具備四個特征：1）科學(xué)是“描述對象”的理論，而不是“規(guī)定對象”的理論。如物理學(xué)和化學(xué)，僅僅是描述所觀察到的現(xiàn)象。比較而言，社會科學(xué)規(guī)范研究的多為規(guī)定性的東西，研究對象與研究者本身息息相關(guān)，兩者合為一體。所以，完全要求社會科學(xué)按照自然科學(xué)來進(jìn)行精確，是不可能的。如美國總統(tǒng)選舉，就不可能象物理那樣進(jìn)行計算而得出結(jié)果。因?yàn)樽鳛樯鐣茖W(xué)動物的人，是自己可以采取對策的，社會科學(xué)的研究結(jié)果可能誘發(fā)相關(guān)者采取對策改變行為。因此，社會科學(xué)永遠(yuǎn)不可能高度精確化。相比較而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)較接近于科學(xué)，它是從數(shù)字化角度來觀察。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，科學(xué)是以經(jīng)驗(yàn)方法為標(biāo)志的實(shí)證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點(diǎn)認(rèn)為科學(xué)就是用理性的方法來整理經(jīng)驗(yàn)的材料。這在二十世紀(jì)的西方社會是主流觀念。所謂經(jīng)驗(yàn)的方法，實(shí)證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實(shí)驗(yàn)法、統(tǒng)計分析法、數(shù)學(xué)模型法、問卷調(diào)查法等，其中最基礎(chǔ)的方法是：觀察法和實(shí)驗(yàn)法。如培根說科學(xué)是建立在觀察和實(shí)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對象的基礎(chǔ)上，收集經(jīng)驗(yàn)材料的方法。如達(dá)爾文的進(jìn)化論，即是運(yùn)用觀察方法得出的結(jié)論。所謂實(shí)驗(yàn)，是指在人為控制的條件下進(jìn)行觀察，研究兩個以上的變量之間的關(guān)系。如這樣兩項(xiàng)研究就是科學(xué)研究：1）為了小區(qū)的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數(shù)量或進(jìn)行巡邏的次數(shù)，還是增加小區(qū)路燈的量度，研究結(jié)果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發(fā)現(xiàn)在場的人數(shù)與作證的可能性之間存在比率關(guān)系。在這種意義上，倫理學(xué)、數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)等都不是科學(xué)。因?yàn)檫壿媽W(xué)和數(shù)學(xué)并非實(shí)證研究，無須進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，它們研究的不是事實(shí)或經(jīng)驗(yàn)，而是純形式，是符號之間的邏輯關(guān)系。當(dāng)然，辨明一個學(xué)科不是科學(xué)，決非意味該學(xué)科不重要。

在這個意義上，存在社會科學(xué)，而沒有人文科學(xué)。人文由“Humanity”而來，是和神學(xué)相對立的知識體系，產(chǎn)生于文藝復(fù)興時期。社會科學(xué)始于19世紀(jì)，由孔德創(chuàng)立，他論述了靜態(tài)的社會靜力學(xué)和動態(tài)的社會動力學(xué)。

這種科學(xué)觀的內(nèi)部也存在著分歧。如證實(shí)主義與證偽主義。證實(shí)主義是主流的評判，即使用了實(shí)證方法得出的結(jié)果還不算真正的結(jié)論，需結(jié)果可被證實(shí)。而后期的學(xué)者波普爾則創(chuàng)設(shè)了證偽主義。即能被證實(shí)未必就科學(xué)，能夠進(jìn)一步被證偽，才是科學(xué)。如算命天宮圖，能被證實(shí)，但永遠(yuǎn)不能被證偽，它永遠(yuǎn)有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發(fā)生的辯證法是最可怕的。

第三種科學(xué)觀（我國流行），認(rèn)為科學(xué)是理性的最高體現(xiàn)，運(yùn)用理性的方法研究即是科學(xué)。這是最廣泛的科學(xué)觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學(xué)。其標(biāo)準(zhǔn)在于理性的有無。其結(jié)果是科學(xué)成為一種泛濫的話語。它同時向四種研究方法開放，即經(jīng)驗(yàn)方法（觀察實(shí)驗(yàn)），形式化方法（根據(jù)邏輯規(guī)則進(jìn)行形式演算的方法），思辯方法（跳出經(jīng)驗(yàn)世界的，唯心主義和唯物主義都是運(yùn)用這種方法），規(guī)范性方法（進(jìn)行價值評價）。但問題在于，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學(xué)觀，從語義學(xué)分析看來，是應(yīng)該拋棄的。因?yàn)樗斐闪苏`解和混亂。神學(xué)和自然科學(xué)都屬科學(xué)，但神學(xué)家之間的爭論是關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何的爭論，與事實(shí)沒有必然的聯(lián)系，他們之間不能通約；而科學(xué)家則通過進(jìn)行實(shí)驗(yàn)而達(dá)成共識，他們之間可以通約對話。這種科學(xué)觀，導(dǎo)致科學(xué)成為一個“雜貨店”。

我國存在三個關(guān)于科學(xué)的誤區(qū)：誤區(qū)之一，科學(xué)等于正確?？茖W(xué)不等于正確，正確也不等于科學(xué)。這是以圖騰崇拜來崇拜科學(xué)。所有科學(xué)不過是對事實(shí)的臨時性解釋，換言之，科學(xué)的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結(jié)論?？茖W(xué)精神是懷疑一切。隨時準(zhǔn)備被證偽。馬克思具有科學(xué)精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結(jié)果。其晚年可能懷疑中年的生產(chǎn)力決定一切的論斷。生產(chǎn)力要成為決定性因素必須有一個條件，即出現(xiàn)以追求財富為最大欲望的人。所有的社會因素是相互作用的，沒有什么是最終極的決定性因素?？茖W(xué)是以合理懷疑為基礎(chǔ)的。科學(xué)的態(tài)度是，不在于你說了什么，而在于你為什么這么說。相對來說，以經(jīng)驗(yàn)材料、觀察實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)的科學(xué)是可靠的，科學(xué)是一種假設(shè)。

誤區(qū)之二，科學(xué)等于有用?？茖W(xué)不等于有用，有用不等于科學(xué)。有些科學(xué)理論的論證和推演，是無用的“垃圾”。但它們展現(xiàn)了用科學(xué)的方法邏輯去推演結(jié)論。

誤區(qū)之三，科學(xué)等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學(xué)不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點(diǎn)認(rèn)為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學(xué)中，情感并非不發(fā)生作用。如居里夫人對科學(xué)的熱愛的情感。但它是從科學(xué)的外部起作用，在科學(xué)內(nèi)部是不起作用的。而人文學(xué)科，情感起著非常強(qiáng)大的導(dǎo)向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生對命題進(jìn)行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術(shù)語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關(guān)于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術(shù)語的運(yùn)用。最基本的理性的含義，是從一個前提，合乎邏輯地推出一個合理的結(jié)論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學(xué)理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個非常具有啟發(fā)性的方法論。理性是一個中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學(xué)說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關(guān)系的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉(zhuǎn)眼即逝?！F(xiàn)代社會中，形態(tài)各異的派生物以另類的面目出現(xiàn)，但回頭一看，其內(nèi)在的理性值得質(zhì)疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導(dǎo)致行為B，而人類主張、理論C導(dǎo)致行為B.派生物理論分為四大類：1）簡單肯定式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話。2）訴諸權(quán)威式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權(quán)至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重復(fù)，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規(guī)范性研究方法（價值評價方法）

（一）什么是價值、法律價值？

1、人類以兩種方式面對世界：是什么和應(yīng)當(dāng)是什么

“是什么”屬事實(shí)世界，回答三類問題：存在的現(xiàn)象（事實(shí)）是什么？現(xiàn)存的事實(shí)由什么的樣的事實(shí)導(dǎo)致（因果關(guān)系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達(dá)到目的？

“應(yīng)當(dāng)是什么”屬價值世界，當(dāng)離開“是什么”而回答“應(yīng)當(dāng)是什么”時，就進(jìn)入了價值判斷。這是人類存在的特殊方式。價值并不是指客體的有用性。若說價值是客體對主體的有用性，那么主體本身就無價值了。而人性恰是價值的原點(diǎn)，人是有價值的。有很多在我們看來是無價值、甚至負(fù)價值的東西也能滿足主體的需要。所以，價值就是好。

2、法律的價值有三種基本用法：

一指法律能促進(jìn)的好，如自由、秩序，這是目的價值。

二是法律本身的價值，是形式價值，與目的無關(guān)，如邏輯一致性等。

三是價值評價標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法學(xué)研究中的價值判斷問題：包括法律和法學(xué)與價值的關(guān)系

1、法律與價值的關(guān)系：

1）法律本身即是一種稀缺價值分配自己的權(quán)威性規(guī)則。

2）法律制度中包含一套價值標(biāo)準(zhǔn)，確立具有彈性的價值位階。

法律糾紛好處理的是有價值與無價值之間的沖突，不好處理的是價值之間的沖突，因此有價值位階。如米蘭達(dá)規(guī)則就體現(xiàn)了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權(quán)價值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀(jì)70年代后期美一判例限制米蘭達(dá)規(guī)則，承認(rèn)在特定情況下，公共利益安全優(yōu)先與犯罪嫌疑人的人權(quán)。但價值位階很不好確定。

3）立法與司法活動都是一種作出價值判斷的活動。

2、法學(xué)與價值的聯(lián)系：

法學(xué)永遠(yuǎn)不能回避應(yīng)然法的問題。實(shí)證主義法學(xué)家提出價值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因?yàn)閮r值判斷是法學(xué)固有的一部分。法學(xué)家在研究時不能離開價值判斷。

常規(guī)與自然相對照。常規(guī)就是一個社會上由人制定的各種規(guī)則，主要指人定法，也包括道德?，F(xiàn)代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認(rèn)為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來自然轉(zhuǎn)化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執(zhí)行總以犧牲一種價值而成全另一種價值，人對法律態(tài)度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內(nèi)涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態(tài)上有實(shí)然法和應(yīng)然法；二是實(shí)然法應(yīng)從屬于應(yīng)然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權(quán)利。

理論分為實(shí)證性理論和規(guī)范性理論。前者遵循價值祛除，情感中立；后者與價值判斷有關(guān)，具有標(biāo)準(zhǔn)、情感的色彩，具有價值性。兩者的區(qū)別是：1）規(guī)范性理論為評價而研究，為規(guī)定而研究，實(shí)證性理論為解釋而研究；2）規(guī)范性理論認(rèn)為存在本身不是正義，而實(shí)證性理論認(rèn)為存在就是事實(shí)；3）規(guī)范性理論追求的理論目標(biāo)是情感、信念、理論的傳播，打動人的關(guān)鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內(nèi)心情感的共鳴，而實(shí)證性理論則目的在于建立一個較準(zhǔn)確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價值分析的功能與局限

價值分析法的功能：一是推動社會的進(jìn)步和法律的進(jìn)步；二是最大限度保障個案處理的公正；三是強(qiáng)化社會公眾對良法的認(rèn)同和支持。

法律力量取決于社會公眾對于法律的態(tài)度。因?yàn)?，社會公眾對于法律的認(rèn)同和支持太差。在中國，嚴(yán)格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應(yīng)當(dāng)”。這是休漠的論斷，認(rèn)為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個領(lǐng)域。在價值分析，存在兩種意義的“應(yīng)當(dāng)”和兩種意義上的“是”，一種是價值意義上的應(yīng)當(dāng)，另一種是事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)。

價值意義上的應(yīng)當(dāng)：如公民應(yīng)當(dāng)熱愛自己的祖國。

價值意義上的是：是偽裝的價值判斷。是推不出應(yīng)當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)可推出應(yīng)當(dāng)。

事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實(shí)意義上的是：事實(shí)判斷得不出應(yīng)當(dāng)，但價值判斷可推出應(yīng)當(dāng)。

是不能推出應(yīng)當(dāng)，意味著應(yīng)當(dāng)這個領(lǐng)域永遠(yuǎn)不能有一種自然科學(xué)那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應(yīng)當(dāng)不是從事實(shí)中推出的，而是來源于每個人對每種事實(shí)狀態(tài)的承諾。

二是人們的終極價值觀很難一致，這種差異，就引發(fā)一系列價值和事務(wù)上的沖突。

三是即使在終極價值上，取得了一致，但在具體的價值判斷上，也可能產(chǎn)生分歧。

應(yīng)對這些局限的原則：

原則之一，承認(rèn)和尊重價值判斷多元化的事實(shí)。承認(rèn)并尊重。因?yàn)閮r值標(biāo)準(zhǔn)多元化，是和現(xiàn)代文明的基石即人的主體性相聯(lián)系在一起的。

原則之二，排除思想霸權(quán)，實(shí)行最大限度的寬容，只對不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應(yīng)當(dāng)是最低限度的共識。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標(biāo)準(zhǔn)來控制“空間”的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀(jì)初，受西方分析哲學(xué)的影響，語義分析被系統(tǒng)化、哲學(xué)化，有人甚至主張20世紀(jì)，是分析的時代。要了解語義分析方法，首先須對分析哲學(xué)有所了解，而如果要了解分析哲學(xué)，還要了解實(shí)證主義哲學(xué)。

法律實(shí)證主義是19世紀(jì)產(chǎn)生的流派。分為邏輯實(shí)證主義，即分析法學(xué)派和社會實(shí)證法學(xué)派。法律實(shí)證主義的哲學(xué)背景是20世紀(jì)實(shí)證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學(xué)派。

實(shí)證主義哲學(xué)有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學(xué)”。形而上學(xué)，在西方語言中，被寫成“物理學(xué)之后”。這一術(shù)語，源于中世紀(jì)西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學(xué)之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學(xué)所不能回答的，是超出經(jīng)驗(yàn)之外的，是人類理性所無法回答的，于是就被稱為物理學(xué)之后。而中國在翻譯這個術(shù)語時，借鑒了老子說的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器。”故定為形而上學(xué)。實(shí)證主義則研究確定的問題，追求確定的知識（POSITIVE）.實(shí)證主義的方法論認(rèn)為：不要用思辯的方法，而要采用實(shí)證的方法，即是用觀察實(shí)驗(yàn)來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識，從古到今，經(jīng)歷了三個階段：

1、古代的神學(xué)階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；

3、實(shí)證知識階段。這是科學(xué)時代的開始?？茖W(xué)回答不了形而上學(xué)的、經(jīng)驗(yàn)之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因?，F(xiàn)代哲學(xué)不再研究本質(zhì)，而致力于研究規(guī)律。實(shí)證研究中的“規(guī)律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關(guān)系”，與我們一般所言的“規(guī)律是現(xiàn)象的凝結(jié)”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實(shí)世界既非物質(zhì)，也非精神，而是由感覺這種既非物質(zhì)也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學(xué)，代表人物是維特根斯坦。他認(rèn)為，形而上學(xué)，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因?yàn)樗麄儾粫_的用詞。如絕對精神、物質(zhì)等術(shù)語。他們還違反了句法構(gòu)造句子。

分析哲學(xué)的第二個核心理念是研究語言的運(yùn)用。哲學(xué)從本體論階段（形而上學(xué)階段）到認(rèn)識論階段（笛卡兒、康德）發(fā)展到語義分析階段。認(rèn)為過去的哲學(xué)家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由于自然語言本身的特點(diǎn)所導(dǎo)致，要創(chuàng)立一套人工的精密語言來避免爭論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認(rèn)為以前的無謂爭論不是日常語言的問題，而是這些哲學(xué)家沒有搞清日常語言的正確用法，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)要研究“詞的用法”。認(rèn)為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”

語義分析方法的內(nèi)容，也就是分析哲學(xué)的體系。學(xué)派之一：普通語義學(xué)，把正確用詞歸納為21個問題和5項(xiàng)原則。心思想是，詞的誤用是一切社會矛盾和分析的根源。五項(xiàng)原則：

1、指數(shù)原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時，要加上指數(shù)1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發(fā)展變化的，所有的事物都存在于時間中，是流動的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區(qū)別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導(dǎo)致所有的分類均會出現(xiàn)困難。自然本身是一個漸進(jìn)的函數(shù)，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類的同時，對自然的環(huán)境就造成了傷害。所有的法律責(zé)任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關(guān)的分類連接起來。

4、引號原則。詞本身不是事物，而是人們創(chuàng)造的工具。但人們經(jīng)常把詞理解為背后還有一個確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導(dǎo)人，從而出現(xiàn)“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內(nèi)涵，語言是地圖，但不是版圖。當(dāng)描述對象時，總會存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個分析哲學(xué)對語言的重新理解，引發(fā)了三個觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應(yīng)一個實(shí)物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結(jié)尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第四篇：法學(xué)方法論多選題

1：習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要表現(xiàn)在（）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，而習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣為社會的慣行，習(xí)慣法被法院所承認(rèn) 3.習(xí)慣必須被遵守，而習(xí)慣法卻未必

4.習(xí)慣須經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習(xí)慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類型思維具有的特征包括（）

1.開放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導(dǎo)功能 2.評價功能 3.裁判功能 4.執(zhí)行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 2.形式主義法學(xué) 3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

6：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個方面的實(shí)踐功能（）

1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；?答案為：1 2 3 4

7：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語詞）2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

8：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當(dāng)代中國法學(xué)界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場尚未達(dá)成共識 2.法學(xué)知識陳舊

3.法學(xué)知識的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

13：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋）4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類推適用 3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

15：在普通法系國家，有關(guān)推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

16：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

17：法學(xué)方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來，法學(xué)中的類型包括（）

1.邏輯理念類型 2.規(guī)范性的平均類型 3.規(guī)范性的真實(shí)類型 4.法的構(gòu)造類型 答案為：2 3 4

20：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）1.學(xué)問 2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

2：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化

2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學(xué)方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發(fā)現(xiàn)

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（））1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）1.目的性限縮 2.類推適用

3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來，法學(xué)中的類型包括（）

1.邏輯理念類型

2.規(guī)范性的平均類型 3.規(guī)范性的真實(shí)類型 4.法的構(gòu)造類型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認(rèn)識“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個案獲得正當(dāng)法律決定是一門技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國，最高人民法院的司法解釋主要表現(xiàn)為哪些形式（）

1.解釋

2.指導(dǎo)

3.規(guī)定

4.批復(fù)

答案為：1 3 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件 3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說法正確的是：（1.在時間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

17：

裁判事實(shí)形成過程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實(shí)

2.原初事實(shí)被重述為基本事實(shí)

3.基本事實(shí)被描述為規(guī)范事實(shí)

4.規(guī)范事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 5.基本事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 答案為：1 2 5

18：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

19：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)

2.形式主義法學(xué)

3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

1：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識（）1.法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2）

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

6：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識和自我監(jiān)督

4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

7：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個方面的實(shí)踐功能（）1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；?/p>

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價值的需要 答案為：1 3 4

10：在現(xiàn)代，制定法解釋的要素包括：（）1.語法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國家，有關(guān)推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

15：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度 2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

18：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時，有兩個出發(fā)點(diǎn)是（）1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

19：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）

1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

20：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來，法學(xué)方法的不確定性表現(xiàn)在：（）

1.解釋目標(biāo)的不確定

2.解釋方法的種類的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策）2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認(rèn)識“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個案獲得正當(dāng)法律決定是一門技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問

2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務(wù)委員會的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導(dǎo)功能

2.評價功能

3.裁判功能

4.執(zhí)行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn)

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應(yīng)當(dāng)考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn)

3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識（）1.法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業(yè)技師手冊

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說法正確的是：（）

1.在時間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時，有兩個出發(fā)點(diǎn)是（））1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：按照語言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務(wù)委員會的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對先例時，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區(qū)分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識（）

1.法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容 2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力 3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn) 2.法律解釋）3.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內(nèi)容（）1.法的淵源論 2.先例規(guī)則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術(shù) 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國《民法通則》第120條規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害時，有權(quán)要求停止損害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現(xiàn)實(shí)中的隱私權(quán)等，這種情況屬于（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）

1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策 2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說 答案為：1 3 4

18：當(dāng)代中國法學(xué)界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場尚未達(dá)成共識 2.法學(xué)知識陳舊

3.法學(xué)知識的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來，實(shí)踐智慧和純粹科學(xué)、技術(shù)之間的區(qū)別在于（1.客體不同 2.應(yīng)用不同 3.對象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過程的性質(zhì)時，有兩個出發(fā)點(diǎn)是（）

1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個案裁判事實(shí)的形成過程 答案為：1 2 3

4：我國學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源 2.實(shí)質(zhì)淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

6：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問 2.學(xué)術(shù) 3.科學(xué) 4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（）

1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學(xué)方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業(yè)技師手冊 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學(xué)家賽爾將事實(shí)分為兩類是（）

1.建構(gòu)事實(shí) 2.裁判事實(shí) 3.非設(shè)定性事實(shí) 4.設(shè)定性事實(shí) 答案為：3 4

14：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

15：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.立法機(jī)關(guān)制定法律，司法機(jī)關(guān)只能按照立法機(jī)關(guān)的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來可以避免但是由于技術(shù)上的錯誤導(dǎo)致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協(xié)議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

7：下列關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別，說法正確的是：（ABD）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣是社會的慣行，習(xí)慣法為法院所承認(rèn)

3.不經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可以根據(jù)自由裁量權(quán)決定是否采用習(xí)慣 4.對于習(xí)慣法，法官有適用的義務(wù)

第五篇：法學(xué)方法論（最終版）

試析法律悖論

班級： 08 法碩學(xué)號： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖論實(shí)際上是貫穿于整個人類文明社會發(fā)展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進(jìn)而與人類文明社會相伴生的法律悖論？筆者從法律方法論的角度對法律悖論產(chǎn)生的原因作出初淺的解析，并試圖提出法律悖論的解決方法。

關(guān)鍵詞：法律悖論產(chǎn)生原因解決

一《堂吉訶德》殺還是不殺-----法律悖論

《堂吉訶德》里有一個這樣的國家，他有一條奇怪的法律：每個到異鄉(xiāng)的人都要回答一個問題：你來做什么？你答對了，一切好說；你答錯了，就要被絞死（當(dāng)然對錯是別人說了算的）。一個人回答：“我是來被絞死的。”士兵聽了，一下就懵了：如果絞死他，他就對了，不該死;可放了他呢？他又錯了，該死。悖論（paradox）的定義可以這樣表述：由一個被承認(rèn)是真的命題為前提，設(shè)為B，進(jìn)行正確的邏輯推理后，得出一個與前提互為矛盾命題的結(jié)論非B；反之，以非B為前提，亦可推得B。那么命題B就是一個悖論。假定這個國家該奇怪的法律規(guī)定為真，無論士兵適用該法律規(guī)定殺了該外向人或不殺該外鄉(xiāng)人都可以得出與該法律規(guī)定互為矛盾的結(jié)論。換言之，士兵殺了該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答就是對的，不該殺；士兵不殺該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答是錯的該殺。無論結(jié)果是殺還是不殺都與該國家奇怪的法律規(guī)定相悖。法律是由國家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的一種調(diào)整人的社會行為規(guī)范。任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個部分①假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。②行為模式，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的部分。行為模式包括可以模式、應(yīng)勿為模式。前者即權(quán)利行為模式；后兩者都屬于義務(wù)行為模式。行為模式是法律規(guī)則的核心部分③法律后果，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或者不符合行為模式的要求是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)結(jié)果部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行動的態(tài)度。法律后果包括合法后果和違法后果。法律的生命在于法律的實(shí)施與運(yùn)行。故法律的悖論是為法律規(guī)范三個要素：假定、行為模式與法律后果之間的矛盾與緊張關(guān)系。另外，法律的實(shí)施必然要執(zhí)行、法律適用法律，在法律運(yùn)行中也可能產(chǎn)生法律規(guī)范與法律執(zhí)行、適用的矛盾與緊張。

二、法律悖論產(chǎn)生之解析

法律悖論產(chǎn)生的原因筆者以為主要由于用于法律判斷之大前提的法律規(guī)則的漏洞、法律原則的沖突以及法律概念的不確定與不周延導(dǎo)致。在人類的法制實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一個問題，即用既定的法律調(diào)控千變?nèi)f化的社會生活，老子說“天網(wǎng)恢恢疏而不漏”意思是說作惡之人終究逃脫不了法律的懲罰。然而，這依自然天道的推定只是理想狀態(tài)。也許只有在柏拉圖所謂的理想國--哲人王依據(jù)自己的理性治理的世界中才有可能，因?yàn)樵诶硐雵懈揪蜔o所謂法律。從人的本性上講，依法而治必定是人們的現(xiàn)實(shí)性選擇。法律屬于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律規(guī)則的漏洞

漏洞是一個整體內(nèi)部令人不滿意的不完整性，就像密封艙透氣，鍋底有洞、水瓶有裂口。應(yīng)用到法律上，是指法律整體內(nèi)部一個令人不滿意的不完整性，具體就是說，法律條文的字義不包括事實(shí)，即存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況，這便是法律漏洞。有漏洞之法律的范圍專指制定法，如果將自然法及習(xí)慣法等都包括進(jìn)來吧，那幾乎無漏洞可言，因?yàn)榉陕┒匆克麄儊硖钛a(bǔ)。有漏洞是指應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，但并非法律未規(guī)定之處就是漏洞之所在，漏洞存在于法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的地方。當(dāng)然，何為法律應(yīng)規(guī)定，何為法律不應(yīng)規(guī)定，是一個判斷問題。既是判斷問題就不免見人見智，但這并非意指可任性說漏洞有無，而仍有一定之規(guī)。法律漏洞不同于法外空間、法律無涉之空間，法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定是法律漏洞，法律不應(yīng)規(guī)定的情況則屬于法外空間。法律無涉之領(lǐng)域并非指法律未規(guī)定而是指法律不能評價。它所涉及的行為，系與法律相關(guān)，且由法律所規(guī)范，然而既不能適當(dāng)?shù)脑u價為合法，亦不能評價為違法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大體有三：

1客觀不能

立法者不能事先避免事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不對稱，而使二者之間相適應(yīng)，不讓司法者去進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。人們常說的人的理性是有限的，社會生活變化無常，法律的調(diào)整也不可能毫無疏漏。

2主觀疏忽

有些法律遺漏是立法者可以避免的如由于技術(shù)等原因造成的遺漏。

3主觀故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確的表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣粍?chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的完結(jié)的無懈可擊的清楚明了的法律，也許會導(dǎo)致法律停滯不前。立法者對于認(rèn)識不成熟的問題不作規(guī)范，而有意讓司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成。

（二）法律原則的沖突

在大前提的建構(gòu)中，法律規(guī)定的有無決定著建構(gòu)方法的不同，在有法律規(guī)定與無法律規(guī)定之間，也存在著一個黑白相交的曙暮時分，這便是法律原則、一般條款和不確定概念。原則的英文是principle,也可譯作“原理”，一般謂之通常事理。法律原理即合于正義之道，今人通稱法律原則。原則沖突不是所謂文化的沖突或價值沖突，而是源于立法者在國內(nèi)法體系中設(shè)置了不同的價值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價值分別服務(wù)于相對獨(dú)特的個別目的。這些服務(wù)于獨(dú)特個別目的價值之法律原則在同一個法律判斷中則可能產(chǎn)生沖突。

（三）一般條款與不確定概念

1一般條款

法律中常有某些內(nèi)涵和外延不確定，具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，這就是所謂的一般條款，一般條款是基礎(chǔ)的法律規(guī)范，它高度概括，但并不空洞，有實(shí)際內(nèi)容，條和款都是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式之一，款處在條的下位，一般條款應(yīng)指作為內(nèi)容的規(guī)范。

2不確定概念

法律中有許多不確定概念，不確定概念是指雖然有法律規(guī)定，但沒有明確構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍也不確定。為什么立法者會使用不確定概念?并非是立法者未認(rèn)識到其不確定性，而是法律不可能絕對具體的規(guī)范一切行為，需要使用這些不確定概念，從而使法律適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。

結(jié)論：正是由于上述法律自身的局限性與社會生活紛繁復(fù)雜的無限性決定了法律悖論產(chǎn)生之必然性。

三法律悖論之解決

是遷就法律的穩(wěn)定與靜態(tài)？還是通過不斷地變更法律來達(dá)致與生活合拍的態(tài)勢？若采取前一種姿態(tài)，則很明顯地有削足適履的意味；若采取后一種姿態(tài)，則無法保證法律的穩(wěn)定性及可預(yù)見性。畢竟，“法律之本，貴在恒?！?。在審判實(shí)踐中，法官如何平衡立法的時滯性與社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展性之間的矛盾？進(jìn)而言之，在整個法制實(shí)踐中，應(yīng)怎樣平衡法律與現(xiàn)實(shí)間的緊張關(guān)系？從一定程度上講，法律科學(xué)的這個悖論實(shí)際上是貫穿于整個人類文明社會發(fā)展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進(jìn)而與人類文明社會相伴相生的法律悖論？筆者認(rèn)為：法律結(jié)論由演繹得出，三段論的演繹方法是在大小前提建構(gòu)完成之后，作出法律結(jié)論的唯一方法。演繹推論具有確定性，只要大小前提確定，結(jié)論必然確定唯一，因?yàn)榻Y(jié)論已包含在前提之中。在法律適用中，無論是一開始事實(shí)與規(guī)范就相適應(yīng)，還是經(jīng)由其他方法，使規(guī)則與案件事后得以適應(yīng)，結(jié)論最終必須經(jīng)由演繹得出。演繹是從規(guī)則到案件，從一般到特殊的推論，其過程為：大前提----小前提-----結(jié)論。解決法律悖論的關(guān)鍵應(yīng)從解決法律判斷之大前提入手，只有運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆椒ㄟx擇確定大前提，方能得出合乎正義之法律結(jié)論。

（一）填補(bǔ)法律規(guī)則漏洞

填補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞的方式主要有：類比、法律補(bǔ)充和反向推論。這些方法具有造法性質(zhì)，它們適用于事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)情形。當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時，一般而言，做有利于被告人或者相對人的理解，以體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則，而私法漏洞的填補(bǔ)則無此偏重。

1類比----參照有類似的規(guī)范

類比發(fā)生于待決案件沒有明確的大前提，要借用應(yīng)然的或?qū)嵢坏乃傅拇笄疤?，其功效作用于大前提問題。在不同的法律形式中，類比的重要性有所不同。在判例法制度中，類比是作出判決的普片的和有效的方法；在制定法中適用類比的條件主要有：確認(rèn)有法律漏洞；系爭案件不屬于禁止類比的領(lǐng)域；在現(xiàn)行法律中有能夠予以援用的相類似的規(guī)定。

2法律補(bǔ)充------無類似的規(guī)范參照

與類比一樣，法律補(bǔ)充也具有填補(bǔ)法律漏洞、締造法律的功能，同時也是由于不能在法律上沉默而為的。類比有類似的規(guī)范參照，法律補(bǔ)充則無類似的規(guī)范可以比照?？少Y補(bǔ)充法律的有習(xí)慣法、法官法、學(xué)理和慣例，其中學(xué)理主要指法律原則等。依法治原則，在適用順序上，類比先于法律補(bǔ)充。

3反向推論-----事項(xiàng)列舉窮盡

法律條文多以命題形式存在，從結(jié)構(gòu)上可為事實(shí)構(gòu)成M+法律結(jié)果P，這是一個如果----那么的假言命題，即有M則有P。依據(jù)相同的情況相同對待，不相同的情況不同處理之原則，進(jìn)行反向推論，所得命題當(dāng)然應(yīng)是原命題的否命題，即非M則非P,這是反向推論的邏輯結(jié)構(gòu)，也是反向推論的規(guī)則。由于反向推論是對法條反面意思的闡述，作用在于封閉法律條文正面適用的范圍，所以應(yīng)慎重為之。對于某一法律規(guī)范可否作反向推論，應(yīng)視事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果之間邏輯關(guān)系加以決定。簡單的說，可作反向推論的條件是，規(guī)則中事實(shí)構(gòu)成的事項(xiàng)是列舉窮盡的，不可能包括未列舉的事項(xiàng)。反向推論以若非M則非P方式填補(bǔ)了法律未列舉的漏洞。

（二）法律原則沖突的解決

不同于國際私法中的解決法律沖突的系屬公式，法律原則沖突是一個國內(nèi)法體系內(nèi)的沖突，其解決方法有異于國際私法。

1優(yōu)先性確認(rèn)與權(quán)衡

如果有兩個法律原則，對存在著具有優(yōu)先地位的原則進(jìn)行優(yōu)先性確認(rèn)即可，如撞了白撞規(guī)則背后的通行效率原則與尊重生命的人權(quán)原則相比，后者的優(yōu)先性十分明顯。這就要權(quán)衡各原則的重要性程度，再決定哪一個原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被適用。

2論證與具體化

在原則沖突的類型中，權(quán)衡不足勝任，需要負(fù)擔(dān)論證的義務(wù)。在論證的過程中需要將法律原則具體化，通常需要五步法：法外尋求標(biāo)準(zhǔn)、依多數(shù)原則、進(jìn)行價值評價、采用地方性準(zhǔn)則、據(jù)以法官個人經(jīng)驗(yàn)。

（三）一般條款與不確定概念的適用

1一般條款的適用

通過一般條款，立法者賦予法官在法律無明文規(guī)定或規(guī)定不當(dāng)時以自由裁量權(quán)，因此，一般條款具有直接適用性。由于一般條款彈性很大，適用一般條款要受到一定的限制，具體為①在有具體法律規(guī)定時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與適用具體規(guī)定得出的結(jié)論是否一致；②在可通過類比等方法得出結(jié)論時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與通過類比等方法得出的結(jié)論是否一致。

2不確定概念的適用

因?qū)Σ淮_定概念的含義法律本身并未確定，不確定概念只能在具體案件中由法官來確定。需要法官結(jié)合案件事實(shí)，將不確定概念具體化，最后作出判斷，這就叫做不確定概念的價值補(bǔ)充。

結(jié)論：本文相信，只要我們選擇恰當(dāng)?shù)姆椒ㄌ钛a(bǔ)法律規(guī)則漏洞、解決法律原則沖突、正確使用一般條款與不確定概念，同時完善法律方法理論并以之武裝我們的司法人員和執(zhí)法人員，則從很大程度上講，則可以解決“法律科學(xué)的悖論”。

參考文獻(xiàn)鄭永流 法律方法階梯 2008年9月 北京大學(xué)出版社

2周赟 試求解法律科學(xué)的悖論 2008年2 月 山東大學(xué)評論法學(xué)

3謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1997年版，第109頁。