第一篇：新三板項目中律師盡職調查之常見法律問題

新三板項目中律師盡職調查之常見法律問題

劉志慧 張穎

三板市場全稱“代辦股份轉讓系統(tǒng)”，設立之初主要是為了解決原STAQ、NET系統(tǒng)掛牌公司流通股的轉讓問題。自2002年8月起，退市公司也納入代辦股份轉讓系統(tǒng)服務范圍。所謂“新三板”，特指中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司進入代辦股份系統(tǒng)進行轉讓試點，因掛牌企業(yè)均為高科技企業(yè)，為區(qū)別于原三板市場，中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉讓系統(tǒng)通常被稱為“新三板”。

新三板作為多層次資本市場的重要組成部分，其市場定位是為非上市高新技術企業(yè)提供一個高效、便捷的投融資平臺?！靶氯濉睊炫葡鄬τ谥靼迳鲜校哂虚T檻低、成本低、程序便捷等特征，企業(yè)在新三板市場掛牌后，有利于完善企業(yè)的資本結構，促進企業(yè)規(guī)范發(fā)展，提高企業(yè)的信用等級，可通過定向增發(fā)等方式便利融資，使企業(yè)的融資渠道不再局限于銀行貸款和政府補助。企業(yè)在新三板市場掛牌后也可以實現轉板上市的目的，轉板機制一旦確定，企業(yè)可優(yōu)先享受上市的“綠色通道”。鑒于以上種種益處，新三板自啟動以來受到了證券業(yè)、企業(yè)界尤其是中小型高科技企業(yè)的青睞?，F在政府擬準備面向全國各地其他高新區(qū)企業(yè)打開方便之門的呼聲頗高，所以目前，全國各地高新區(qū)先后出臺相關鼓勵政策，積極培育新三板掛牌上市企業(yè)，爭取成為首批擴大試點地區(qū)。

新三板的掛牌條件

新三板掛牌對象面向中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司，具體掛牌條件是：

1、存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責任公司成立之日起計算；

2、主營業(yè)務突出，具有持續(xù)經營能力；

3、公司治理結構健全，運作規(guī)范；

4、股份發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)；

5、取得北京市人民政府出具的非上市公司股份報價轉讓試點資格確認函；

6、協(xié)會要求的其他條件。

律師在盡職調查過程中發(fā)現企業(yè)普遍存在的問題

企業(yè)是否具備新三板的掛牌條件，是否存在需在改制重組前解決的問題，這都要求主辦券商及律師對企業(yè)進行全面的盡職調查。結合筆者經辦的新三板項目，發(fā)現以下幾個問題在企業(yè)中普遍存在。

1、法人治理結構不完善的問題

進入新三板掛牌的企業(yè)多為中小型企業(yè)，企業(yè)的股東也多為自然人，所以對公司的法人治理結構不夠重視。企業(yè)在設立時大都會根據工商部門的要求提供相應的公司章程以及董事、監(jiān)事、高管人員的選舉、任職文件，但企業(yè)在設立后的運作過程中卻容易忽略公司章程所規(guī)定的董事、監(jiān)事、高管人員的任職期限，董事、監(jiān)事、高管人員的任職期限屆滿后只有連選才能連任。筆者在盡職調查中發(fā)現，企業(yè)往往缺少董事、監(jiān)事、高管人員的連任文件，從法律角度講企業(yè)的法人治理結構是不規(guī)范的。針對這一問題，我們往往建議企業(yè)及時進行調整。

2、知識產權的存續(xù)問題

進入新三板市場掛牌的企業(yè)均為高科技型企業(yè)，專利技術成為企業(yè)的核心競爭力，這就要求企業(yè)必須具備發(fā)明、實用新型、外觀設計等專利技術。雖然發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，但企業(yè)必須按規(guī)定繳納年費，否則專利權將被

終止。律師進行盡職調查時企業(yè)會提供各項專利證書以證明其所擁有的知識產權，但如果仔細核查專利年費繳納情況，就會發(fā)現企業(yè)所提供的專利有部分甚至大部分并未能按規(guī)定繳納年費，對企業(yè)而言，未繳納年費的這些專利已失效，企業(yè)的這些專利技術不再受到保護。

3、企業(yè)資產缺乏獨立性問題中小型企業(yè)的股東多為自然人，自然人股東通常掌握著企業(yè)的實際控制權，企業(yè)的資產也完全由其支配，所以在公司管理不規(guī)范的情況下，會存在企業(yè)資產被股東占用的現象。比如企業(yè)出資購買的機動車輛，車輛所有人卻辦至股東個人名下，由股東實際占有、使用。這使得企業(yè)資產與股東資產相混淆，導致企業(yè)資產缺乏獨立性。針對此種現象，我們一般會建議企業(yè)與股東進行資產界定，以免出現企業(yè)資產產權不清晰的問題。

4、勞動用工不規(guī)范問題

勞動用工不規(guī)范是中小型企業(yè)普遍存在的一大問題。由于企業(yè)的用工人員流動性較大，缺乏穩(wěn)定性，加之企業(yè)往往出于節(jié)約用工成本的目的考慮，很少與員工簽訂書面勞動合同，且不為員工繳納社會保險、住房公積金，或存在其他違法違規(guī)行為。企業(yè)若要進入新三板市場掛牌，必須嚴格規(guī)范勞動用工問題。我們會建議企業(yè)在上報材料之前，將勞動用工中存在的上述問題進行解決。

5、同業(yè)競爭問題

同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。同業(yè)競爭的存在使得相關聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，可能導致控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害公司的利益，因此中國證監(jiān)會要求上市公司嚴格禁止同業(yè)競爭，為此主辦券商、律師也會要求擬掛牌企業(yè)避免同業(yè)競爭。律師在盡職調查時需從控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)的業(yè)務性質、客戶對象、可替代性、市場差別等多方面判斷是否與企業(yè)構成同業(yè)競爭。對存在同業(yè)競爭的，我們會建議采取重組、轉讓等方式避免同業(yè)競爭。

當前，“新三板”擴容在即，全國幾十家國家級高新技術園區(qū)紛紛提出搶跑“新三板”，希望通過筆者對經辦新三板項目中遇到的問題的探討，幫助企業(yè)積極做好掛牌“新三板”的準備工作。

【作者劉志慧系集團合伙人、山東德衡（濟南）律師事務所副主任；作者張穎系山東德衡律師事務所合伙人】

第二篇：公司新三板掛牌常見法律問題

公司新三板掛牌常見法律問題

一、股本問題

（一）基本要求

1、公司總股本應不低于公司法規(guī)定的限額標準500萬元；

2、有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算；

3、有限責任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額（評估的意義）。

4、有限責任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結果進行調帳；非國有企業(yè),可以按照評估結果進行調帳，但若調帳,則視同為新設股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。

（二）無形資產出資

1、關于無形資產出資的規(guī)定。

（1）現行公司法。股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現金出資比例不得低于注冊資本的30%。

（2）舊公司法。以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。（3）中關村有特殊規(guī)定。

2、關于無形資產出資的現狀。

高新技術企業(yè)以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數科技型企業(yè)都由專業(yè)技術人員創(chuàng)辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：

（1）公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。

（2）公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。（3）高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。（4）用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。

3、無形資產出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

（1）無形資產出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

（2）無形資產的權利瑕疵問題。如果企業(yè)在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業(yè)，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。

（3）無形資產評估問題。如果企業(yè)設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。

（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應的時間。

（5）出資不當問題。可采用出資置換的方式用現金置換相應的不當出資。

（三）債權轉股權

1、政策背景

1999年7月30日，國家經貿委、中國人民銀行聯(lián)合頒布《關于實施債權轉股權若干問題的意見》，1999年11月23 日，國家經貿委、財政部、中國人民銀行下發(fā)《關于印發(fā)〈企業(yè)債轉股方案審核規(guī)定〉的通知》，2000年11月6 日，國家經濟貿易委員會下發(fā)《關于債轉股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知》，2002年7月27 日，財政部下發(fā)《企業(yè)公司改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規(guī)定》（財企〔2002〕313號，）的規(guī)定，2003年2月23日，國務院辦公廳下發(fā)《轉發(fā)國家經貿委、財政部、人民銀行關于進一步做好國有企業(yè)債權轉股權工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]8號），2004年12月30日，國務院辦公廳下發(fā)《轉發(fā)財政部等部門關于推進和規(guī)范國有企業(yè)債權轉股權工作意見的通知》（國辦發(fā)[2004]94號）。也有不少地方在制定了自己的企業(yè)債權轉股權的操作辦法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺《天津市公司債權轉股權登記管理試行辦法》。2010年4月，浙江省工商局出臺《浙江省公司債權轉股權登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺了對住所在中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內的公司的債權轉股權的規(guī)定，并允許外資企業(yè)的外方股東以外債債權出資（《辦法》暫不允許第三方債權出資。這是因為：股東對公司的出資涉及到兩個關鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實際到位，確保公司資本充實；二是對被投資公司的債權人和交易對象而言，該項出資能否對公司的債務承擔責任，在清償公司到期債務方面是否存在障礙。如允許第三方債權作為出資，第三方債務人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會使公司資本充實原則難以有效維護，公司債權人利益難以切實保證）。2010年6月，山東省工商局出臺《山東省公司債權轉股權登記管理試行辦法》，2011年，遼寧省工商局出臺《公司債權轉股權登記管理辦法(試行)》。

2003年1月3日，最高人民法院頒布了《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2003〕1號）》（2003年2月1日實施）。根據該規(guī)定，以下兩種情況認定債權出資有效：（1）債權人與債務人自愿達成債權股權協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應當確認債權轉股權協(xié)議有效。（2）政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規(guī)定處理。

2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見》（工商外企字〔2010〕94號），國家工商行政管理總局（“工商總局”）則于2011年8月18日發(fā)布《公司債權轉股權登記管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”），2011.11.23 日，正式《公司債權轉股權登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據該辦法，下列債權可轉為股權：公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債轉為公司股權，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權轉為公司股權。用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估。公司登記機關應當將債權轉股權對應出資的出資方式登記為“債權轉股權出資”。

2、結論

通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權出資尚不允許以對他人的債權出資到債務人以外的企業(yè)。

（四）股份代持

1、對待代持的態(tài)度

從法理角度看，代持股份屬于委托關系的一種。對代持股份，大多數國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial owner”（實際權益擁有人），只要盡到披露義務，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”，如存在代持，將有可能導致股權不清，容易發(fā)生紛爭，導致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產生腐敗。如果一家擬上市公司被證監(jiān)會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關機構將會被問責。如果舉報造成了惡劣影響，相關機構還面臨被證監(jiān)會處罰的危險。對于已上會的公司如發(fā)現存在股份代持，將會被否。我國監(jiān)管部門起初并未全面禁止股權代持行為。1998年康賽腐敗案爆發(fā)，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關法律規(guī)定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：“員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市?！碧厥庹弋敃r一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關批文；另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

值得關注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定

（三）》規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”最高法院的這一規(guī)定，正式承認了實際出資人的權利。

（二）解決代持思路。

上市前對于發(fā)現的代持，解決的思路：

一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復位。

整改時，很多保薦機構會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔問題，與企業(yè)和保薦機構無關；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如以后出現問題，由實際控制人承擔責任。最后，由保薦機構出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人。

三是請求司法確權。根據這一司法解釋，對于可能產生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。

二、關聯(lián)交易問題

（一）關聯(lián)交易的利與弊

1、關聯(lián)交易的存在的利與弊（1）關聯(lián)交易存在的積極意義

①降低交易成本，提升交易效率。由于關聯(lián)方相互了解、彼此信任，一旦出現問題也比較容易協(xié)調解決，因此，交易很容易進行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉率加快，提高營運效率。

②加強內部合作，實現規(guī)模效益。通過集團內部適當的交易安排，加強內部企業(yè)間的合作，可以使資源配置在一定程度達到最優(yōu)，達到企業(yè)集團的規(guī)模經濟效益。（2）關聯(lián)交易的消極意義

①關聯(lián)交易可能影響公司獨立經營能力

如果關聯(lián)交易比重較大，將會使公司對關聯(lián)人形成嚴重依賴，進而影響到上市公司的獨立經營能力，導致市場競爭力下降。一旦關聯(lián)方出現問題，則公司將很難經營和生存。

②關聯(lián)交易可能損害中小股東和債權人的利益

公司關聯(lián)人中的控股股東等部分關聯(lián)人很容易就能利用自身的優(yōu)勢，與公司發(fā)生一些不公允的交易（如向上市公司高價出售原材料，低價購買產品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關聯(lián)方提供擔保等），損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權人的利益也將受到損害。

③關聯(lián)交易可能影響上市公司業(yè)績和批露信息的真實性

部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監(jiān)管部門的監(jiān)管。

④關聯(lián)交易可能導致國家稅賦流失

關聯(lián)企業(yè)間可以利用協(xié)議價格在資產轉移、原材料、產品或勞務購銷等方面進行收入和費用的調整，或者虛構并不存在的交易來轉移收入和分攤費用，或者通過互拆借資金的方式，規(guī)避依法應予交納的稅賦，導致國家稅賦流失。

（二）法律及主管部門對于關聯(lián)交易的態(tài)度

1、相關部門對于公司上市中關聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F存的關聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；二是在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規(guī)定；三是在數量和質量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f：公司應盡量減少并規(guī)范關聯(lián)交易，關聯(lián)交易價格應該公允。公司不應通過關聯(lián)交易制造或轉移利潤，也不應將關聯(lián)交易非關聯(lián)化。對于關聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。2、2012年3月23日，代辦系統(tǒng)在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業(yè)協(xié)會(下稱中證協(xié))首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進行通報，并重點培訓盡職調查、內核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調查事項中，被監(jiān)管層首先點名的是關聯(lián)交易問題。據中證協(xié)人士介紹，關聯(lián)方確認和關聯(lián)交易確認有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關聯(lián)公司及離岸注冊的關聯(lián)方進行調查和信息披露。

（三）關聯(lián)人

1、關聯(lián)法人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關聯(lián)法人：

（一）直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司）；

（二）第六十四條所列的關聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。

2、關聯(lián)自然人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：

（1）持有公司5％以上股份的個人股東；

（2）公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；

（3）本條第（一）、（二）項所述人士的親屬，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

（四）關聯(lián)交易

1、關聯(lián)交易的定義。

關聯(lián)交易是指公司及其控股子公司與關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項。包括但不限于下列事項：

（1）購買或銷售商品；

（2）購買或銷售除商品以外的其他資產；

（3）提供或接受勞務；

（4）代理；

（5）租賃；

（6）提供資金（包括以現金或實物形式）；

（7）擔保；

（8）管理方面的合同；

（9）研究與開發(fā)項目的轉移；

（10）許可協(xié)議；

（11）贈與；

（12）債務重組；

（13）非貨幣性交易；

（14）關聯(lián)雙方共同投資。

2、關聯(lián)交易掌握的標準。

（1）公司與關聯(lián)法人發(fā)生的關聯(lián)交易總額在100萬元以上或高于公司最近經審計凈資產值的0．5％的。

（2）公司與關聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關聯(lián)交易。（3）公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供的借款。

（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司發(fā)生的關聯(lián)交易，按公司關聯(lián)交易進行披露。（5）公司的第一大債權人、債務人之間發(fā)生的關聯(lián)交易和重大事項，按公司關聯(lián)交易進行披露。

（6）公司發(fā)生的關聯(lián)交易涉及的“提供財務資助”、“提供擔保”和“委托理財”等事項時，應當以發(fā)生額作為計算標準，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內累計計算，經累計計算達到標準的，認定為重大關聯(lián)交易。

（7）公司在連續(xù)十二個月內發(fā)生的以下關聯(lián)交易，應當按照累計計算的原則認定：與同一關聯(lián)人進行的交易；與不同關聯(lián)人進行的與同一交易標的相關的交易。上述同一關聯(lián)人包括與該關聯(lián)人受同一主體控制或者相互存在股權控制關系的其他關聯(lián)人。

（五）關聯(lián)交易處理

公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯(lián)交易事項，以便順利實現掛牌。第一，對關聯(lián)交易涉及的事項進行重組。

如果關聯(lián)企業(yè)的業(yè)務已經融入公司完整的生產服務體系之中，可以考慮將該企業(yè)或該業(yè)務并入擬掛牌公司，使原來依靠關聯(lián)方的業(yè)務轉移由擬掛牌公司自身或由其設立的控股子公司來完成。

第二，將產生關聯(lián)交易的公司股權轉讓給非關聯(lián)方。

如果關聯(lián)業(yè)務不屬于擬掛牌公司的主要業(yè)務，或者盈利能力不強，則可以將該部分業(yè)務轉讓給無關聯(lián)的第三方。轉讓時應注意轉讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續(xù)經營的業(yè)務或資產不鼓勵進行剝離。特別要防止虛假的關聯(lián)交易“非關聯(lián)化”。

第三，對關聯(lián)企業(yè)進行清算和注銷。如果關聯(lián)企業(yè)已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司產生障礙或不良影響，則可考慮將該關聯(lián)企業(yè)進行清算、注銷。

第四，對于無法避免的其它關聯(lián)交易，應當做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。首先，關于決策程序合規(guī)方面，擬掛牌公司應當依據相關法律法規(guī)制定《章程》、《關聯(lián)交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關聯(lián)交易的決策程序，嚴格依照該程序進行決策。其次，關于定價公允方面，關聯(lián)交易應當簽訂書面協(xié)議，明確關聯(lián)交易的定價政策。關聯(lián)交易定價可參照交易所上市公司關聯(lián)交易實施指引的原則執(zhí)行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格；交易事項實行政府指導價的，可在政府指導價的范圍內合理確定交易價格；除實行政府定價或政府指導價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標準的，可以優(yōu)先參考該價格或標準確定交易價格；關聯(lián)事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關聯(lián)方與獨立于關聯(lián)方的第三方發(fā)生非關聯(lián)交易價格確定；既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關聯(lián)交易價格可供參考的，可以合理的構成價格作為定價的依據，構成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關聯(lián)交易事項的披露應該做到真實、準確和完整。

三、同業(yè)競爭

（一）同業(yè)競爭概念 所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

（二）法律和主管部門關于同業(yè)競爭的基本態(tài)度

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業(yè)務與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。

目前，對同業(yè)競爭作有相關規(guī)定的法律規(guī)范主要有：

1、《中華人民共和國公司法》

第一百四十九條第一款第五項：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十九條：發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產生不利影響。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）第五十一條：發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十二條：發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）

9－2 有關消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議以及發(fā)行人的控股股東和實際控制人出具的相關承諾。

5、《保薦人盡職調查工作準則》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號）

第九條：調查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關系、產權關系、業(yè)務關系（如現實的或潛在的關聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四條：同業(yè)競爭情況

取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)的財務報告及主營業(yè)務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發(fā)行人控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務范圍、業(yè)務性質、客戶對象、與發(fā)行人產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或實際控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

6、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內容與格式準則第11號——上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（2006 2號）第三十一條：發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

第三十二條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

第三十三條：發(fā)行人應披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關措施的有效性所發(fā)表的意見。

（三）同業(yè)競爭認定的具體把握

1、發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭

（1）需調查的主體 需要注意的是，《編報規(guī)則第12 號》中關于同業(yè)競爭采用的是“發(fā)行人與關聯(lián)方之間”是否存在同業(yè)競爭，即使用了“關聯(lián)方”的概念，而如前面關于關聯(lián)交易部分中所述，“關聯(lián)方”的范圍相當廣泛。而《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）、《保薦人盡職調查工作準則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號中，規(guī)定的同業(yè)競爭的主體為發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

（2）需調查的業(yè)務 因為沒有直接的、明確的同業(yè)競爭認定標準，因此在認定是否構成同業(yè)競爭時應本著實質重于形式的原則進行認定。一般情況下，如果兩者的業(yè)務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業(yè)競爭。因此，“同業(yè)不競爭”的說法除非有充分有力的證據予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產生實質性同業(yè)競爭等），否則一般很難得到主管部門的認可。就“同業(yè)不競爭”的問題，從實踐經驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

①考察產品或者服務的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發(fā)生業(yè)務競爭及利益沖突。

②如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。

③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點和業(yè)務方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務運作模式來具體判斷是否構成同業(yè)競爭。

2、有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭 鑒于公司上市時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經存在的同業(yè)競爭，有關主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

3、新三板動態(tài)

2012年 7月20日，代辦系統(tǒng)在大連召開2012年第二次工作會議，會上，國信證券呼吁縮小同業(yè)競爭的界定范圍，廣發(fā)證券和申銀萬國證券亦表示力挺。廣發(fā)證券人士在會議上指出，目前儲備的100余家企業(yè)中，60%存在同業(yè)競爭和關聯(lián)交易的問題，應在充分披露不損害投資者利益前提下容忍同業(yè)不競爭、強制地域劃分等解決思路。而東北證券則表示要加大對上報項目同業(yè)競爭的調查范圍和手段。

四、資產業(yè)務重組問題

（一）資產業(yè)務重組的意義

資產業(yè)務重組是指在擬上市股份公司設立前及設立之后，通過股權重組和資產整合，將公司股權、業(yè)務、資產、人員、機構和財務進行合理調整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權關系清晰，業(yè)務體系完整，直接面向市場獨立經營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調整與規(guī)范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎。

（二）改制重組應達到的標準

1.股權關系清晰，不存在法律障礙，不存在股權糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。

2.主營業(yè)務突出，通過整合主營業(yè)務形成完整的產、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關聯(lián)交易。

3.建立公司治理的基礎，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經理層規(guī)范運作。

4.形成完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。公司改制時將主要經營業(yè)務進入股份公司時，與其對應的土地、房產、商標及其他工業(yè)產權、非專利技術必須同時進入股份公司，做到資產完整、業(yè)務獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立。

5.建立健全財務會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準則》等法規(guī)的要求。

6.建立健全有效的內部控制制度，能夠保證財務報告的可靠性、生產經營的合法性和營運的效率與效果。

（三）資產業(yè)務重組的主要方法

1．資產業(yè)務轉讓?？蓪⑴c企業(yè)存在關聯(lián)關系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產業(yè)務轉讓給與公司不構成關聯(lián)關系的其他企業(yè)或個人；可將與主主營業(yè)務無關的部分資產出售給其他企業(yè)、個人；可將企業(yè)或負債轉讓給其他企業(yè)、個人。

2．資產業(yè)務收購?？蓪⑴c公司業(yè)務有關的公司外的資產業(yè)務進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產和業(yè)務，以解決公司業(yè)務能力或關聯(lián)交易以及同業(yè)競爭問題。

3、換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權作價投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。

4、債權轉股權。企業(yè)改制時，在征得其他股東同意的基礎上債權人可將其債權轉為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構，驗資、評估等中介機構等不具備投資主體資格的債權人不能債轉股。

五、獨立性問題

（一）新三板的掛牌條件

根據2009年7月6日修訂實施的《證券公司代辦股份轉讓系統(tǒng)中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法（暫行）》的規(guī)定，非上市公司申請股份在代辦系統(tǒng)掛牌，須具備以下條件：

1、存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責任公司成立之日起計算；

2、主營業(yè)務突出，具有持續(xù)經營能力；

3、公司治理結構健全，運作規(guī)范；

4、股份發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)；

5、取得試點地區(qū)政府（一般為高新區(qū)行政管理機構，中關村為北京市政府授權機構）出具的非上市公司股份報價轉讓試點資格確認函；

6、協(xié)會要求的其他條件。

（二）公司的獨立性

現有文件中尚未有直接的規(guī)范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應具有獨立性，主要表現為5方面：公司應在資產、人員、機構、財務、業(yè)務等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

1、判斷公司業(yè)務的獨立性

2、判斷公司資產的獨立性

3、判斷人員獨立性

4、判斷財務獨立性

5、判斷機構獨立性

六、對外擔保問題

（一）公司應嚴格控制對外擔保；

（二）控股股東或實際控制人不得強令公司對外提供擔保；

（三）公司對外擔保等事項應符合法律法規(guī)和公司章程。

七、股權激勵問題

（一）股權激勵概念

1、概念。所謂股權激勵，指公司以本公司股票為標的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。合理的股權激勵方案可以將企業(yè)的短期利益和長遠發(fā)展戰(zhàn)略有效地結合起來，使經理人及企業(yè)關鍵人員能以股東的身份參與企業(yè)決策，從而實現企業(yè)業(yè)績與經營管理人員風險與收益的一致性。

2、股權激勵與股權福利。

（二）股權激勵主要形式。

1、直接持股。

2、通過合伙企業(yè)或公司間接持股。

3、限制性股票。

4、股票期權。

第三篇：新三板掛牌常見的其他法律問題

新三板掛牌常見的其他法律問題

根據新修訂的勞動合同法，企業(yè)如需要使用勞務派遣方式的用工形式，應該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產一線工人則不能再使用勞務派遣工。因季節(jié)性用工，可以使用勞務派遣工，但比例不能超過員工總數的10%。

新三板掛牌除了出資瑕疵、股權不清晰、財務不規(guī)范等法律問題外，實踐中還會遇到其他常見的法律問題，現論述如下：

一、勞務派遣的合規(guī)性問題

根據新修訂的勞動合同法，企業(yè)如需要使用勞務派遣方式的用工形式，應該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產一線工人則不能再使用勞務派遣工。因季節(jié)性用工，可以使用勞務派遣工，但比例不能超過員工總數的10%。

企業(yè)如果不需要全日制員工，可以使用臨時工，但在工作時間上必須符合法律規(guī)定。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。

實踐中，一些企業(yè)通過與營銷公司開展品牌推廣、營銷合作的方式解決勞務派遣問題，處理方法是與相關企業(yè)簽訂品牌推廣戰(zhàn)略協(xié)議或者服務協(xié)議，此種處理方法具有行業(yè)的局限性。

二、社保、公積金(五險一金)的繳納問題

社會保險法明確規(guī)定，進城務工的農村居民應按該法參加社會保險，外國人在中國境內就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。

住房公積金的繳納問題，企業(yè)應根據《住房公積金管理條例》(2002年修訂)為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農村戶籍員工，如果企業(yè)已經為其解決食宿問題，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

三、通過人事代理公司代繳社保、公積金的問題

實踐中很多企業(yè)需要異地雇傭銷售人員，因為企業(yè)在異地沒有子公司或分公司，無法為異地員工在異地繳納社保、公積金，一般會根據《社會保險登記管理暫行辦法》《人才市場管理規(guī)定》的規(guī)定，通過人事代理公司為異地員工在異地繳納社會保險。這種方法可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

四、適用核定征稅企業(yè)所得稅的企業(yè)上新三板的問題

上新三板的企業(yè)首先要求財務規(guī)范，因此采用核定征收稅務，說明企業(yè)財務不規(guī)范，審計基礎缺失。因此，如果企業(yè)計劃在新三板掛牌轉讓，必須采用查賬征收的方式，規(guī)范財務。如果不考慮時間因素，可以在企業(yè)規(guī)范為查賬方式后，兩個會計后再申請在新三板掛牌轉讓。

如果企業(yè)在報告期內采用的是核定征收的方式，改為查賬征收方式時，可能需要補繳企業(yè)所得稅。

五、企業(yè)改制重組時的契稅、營業(yè)稅、個人所得稅的處理

企業(yè)在新三板掛牌前，如果存在上下游的關聯(lián)方，企業(yè)需要確定一個重組方案，對與主業(yè)相關的關聯(lián)方進行重組。重組是一項較為復雜的資源整合方式，中介機構應為企業(yè)以最小的成本完成這一目標。對于同一控制下企業(yè)之間的重組，方案設計得當，可以免契稅、個人所得稅。

六、歷史上存在職工持股會的問題

實踐中需要重點關注擬掛牌企業(yè)歷史上清理職工持股會的程序是否合法。職工持股會章程一般對職工持股會的組織機構理事會與會員代表大會對出資轉讓與權益分配有明確規(guī)定，職工持股會的內部轉讓應當按照規(guī)定程序，履行手續(xù)。

七、企業(yè)使用集體土地(集體建設用地)的相關問題

實踐中，部分擬掛牌企業(yè)存在使用集體土地的問題，對于擬掛牌企業(yè)使用集體土地要區(qū)別對待。

1、集體土地

集體土地流轉的前提是不改變集體土地的用途，對于農業(yè)企業(yè)，可以通過承包經營的方式，轉租農民承包的集體土地，開展農民經濟領域的業(yè)務;對于其他生產、商業(yè)領域的企業(yè)，不能改變集體土地用途使用集體土地。

2、農民集體建設用地

對于試點范圍內的擬掛牌企業(yè)如使用集體建設用地，如符合地方有關試點地區(qū)集體建設用地規(guī)定的，中介機構主要需要核查公司是否支付了農民的補償款及支付了集體建設用地使用費等。

八、工業(yè)用地“招拍掛”的強制性規(guī)定

根據2006年8月31日國務院發(fā)布的《關于加強土地調控有關問題的通知》(國發(fā)【2006】31號)的規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓取得國有土地使用權的，僅限于依照《國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》(國土資發(fā)【2009】101號)的規(guī)定，按照以下方式處理：

1、由于城市規(guī)劃調整、經濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經依法批準，可以采取協(xié)議方式。

2、政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改造，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產業(yè)政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應符合土地利用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。

九、稅收滯納金是否屬于重大行政處罰問題

實踐中，由于財務管理不規(guī)范，擬掛牌企業(yè)在報告期可能存在被稅務部門給予征收滯納金的稅收處理決定等情況，根據《行政處罰法》、《稅務行政復議規(guī)則》，稅務部門征收滯納金不屬于行政處罰。

十、公司以自有資產評估調賬轉增股本問題

1、企業(yè)以自有土地、房產評估增值

對于企業(yè)以自有土地、房產評估增資的，且尚未攤銷完畢的，一般處理方式是將該土地評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項，然后由股東按照出資比例以現金補足。

2、企業(yè)以自有的其他無形資產評估增值

對于企業(yè)以自有的其他無形資產(如非專利技術、專利技術)評估增資，金額相對較小，且已經攤銷完畢的，同時在改制時，凈資產已經充實實收資本，即凈資產折股不高于實收資本的，可以不再補足，但是需要原股東出具兜底承諾函。

十一、公司住所地與經營地不一致問題

時間中有些企業(yè)實際經營地與登記的住所地不是同一地址，對此瑕疵，一般的解決方案是在住所地設立一個分公司。

十二、轉讓尚未繳納出資股權問題

1、有限責任公司在歷史沿革中存在出資人轉讓認繳出資部分，如符合公司章程的規(guī)定，可以轉讓，但該股東和受讓人應當補足未出資部分。

2、股份公司股東轉讓未出資股份，應符合《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，即發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五;上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

十三、關于外資股東身份的確認問題

實踐中，對于港澳臺地區(qū)及中國公民取得境外永久居留權(未取得國籍)，在中國境內以外幣出資或者從中國境內舉辦的其他外資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資舉辦企業(yè)，按照外資企業(yè)對待。

十四、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司主要法律問題

外商投資企業(yè)可以改制為股份有限公司在新三板掛牌，但是應該特別關注外商投資企業(yè)最近三年的盈利情況及公司注冊資本情況。如果外商投資企業(yè)最近三年存在虧損的情況，可以考慮由外資股東在境內設立一家外商獨資企業(yè)，然后由外商獨資企業(yè)收購境外自然人持有外資

企業(yè)的股權，將外資企業(yè)變更為內資企業(yè)再進行股改。

十五、公司抽逃出資問題

實踐中，需要關注企業(yè)再創(chuàng)業(yè)初期代驗資和抽逃出資的區(qū)別以及大股東占用公司資金和抽逃出資的區(qū)別。

對代驗資，只要公司財務賬上繼續(xù)掛應收賬款的，且金額不大，股東愿意按照出資比例歸還的，不應認定為抽逃出資。

對于公司大股東占用公司資金的行為，在中小企業(yè)比較普遍，一般的處理方式是大股東歸還資金，承擔資金占用的利息，同時承諾規(guī)范該行為。

十六、債權轉股權的問題

《公司注冊資本登記管理規(guī)定》擴大了債權轉股權的范圍，對于私募基金通過投貸聯(lián)動方式，以部分債權、股權形式投資企業(yè)的，如果投資協(xié)議約定了債權轉股權的條件，可以在條件成就后實現債權轉股權的目的。

十七、關于非法集資問題

部分中小企業(yè)存在發(fā)展中，因無法獲得銀行貸款，存在向公司員工集資的問題，一般不應認定為非法集資，但是如果通過各種途徑向社會公開借款，數額較大，并許諾高回報或者股權的，一般會被認定為為非法集資。

十八、涉及國有股權投資、退出程序瑕疵問題

1、國有企業(yè)對外投資的程序規(guī)定

《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第二十二條規(guī)定：“國有資產監(jiān)督管理機構依照公司法的規(guī)定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司分立、合并、破產、解散、增減資本、發(fā)行公司證券、任免企業(yè)負責人等重大事項時，國有資產監(jiān)督管理機構派出的股東代表、董事，應當按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權。國有資產監(jiān)督管理機構派出的股東代表、董事、應當將其履行職責的有關情況及時向國有資產監(jiān)督管理機構報告?！?/p>

《國有資產法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市、增加或者減少注冊資本，發(fā)行證券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益?！?/p>

2、企業(yè)國有產權轉讓程序

《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》對國有資產的轉讓做出了詳細的規(guī)定。企業(yè)國有產權轉讓應當做好可行性研究，按照內部決策程序進行審議，并形成書面決議。企業(yè)國有資產轉讓應按照法律規(guī)定的批準程序進行批準或者決定。企業(yè)國有資產在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構進行資產評估。當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易;獲得相關部門批準后可繼續(xù)交易。應公開披露有關企業(yè)國有產權轉讓信息，公告期為20個工作日。

3、國有產權變動的評估核準、備案程序(1)需要進行資產評估的經濟行為

A、相關國有企業(yè)產權變動涉及的經濟行為：a、整體或部分改建為有限責任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè);b、合并、分立、清算;c、非同比例增資、減資;d、企業(yè)產權轉讓;e、企業(yè)整體租賃或托管給非國有單位。

B、涉及非貨幣資產處置的經濟行為：a、資產出資;b、資產轉讓、置換、拍賣;c、資產租賃給非國有單位;d、以非貨幣資產償還債務;e、確定涉訴資產價值。C、相關非國有資產進行評估的經濟行為：a、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產出資;b、國有企業(yè)收購非國有資產或產權;c、國有企業(yè)與非國有單位置換資產或企業(yè)產權;d、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產抵債。(2)核準、備案項目范圍

相關國有企業(yè)涉及的資產評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。

(3)國有資產轉讓的程序

國有資產轉讓需要經過九個步驟：

1、形成轉讓決議;

2、主管機關批準;

3、清產核準及財務審計;

4、有資質的評估機構評估;

5、公告(20日);

6、選擇受讓方;

7、簽訂合同;

8、審批備案;

9、產權變更登記。

十九、擬掛牌企業(yè)實際控制人的認定

有下列情形之一的，為擁有擬掛牌企業(yè)的控制權：

1、擬掛牌公司持股50%以上的控股股東;

2、實際支配擬掛牌公司股份表決權超過30%;

3、通過實際支配擬掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;

4、其可支配的擬掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;

5、中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

二十、中國籍自然人是否可以成為中外合資企業(yè)的股東

境內自然人可以通過繼承取得外商投資企業(yè)股權，成為外商投資企業(yè)股東;原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可以繼續(xù)作為變更后所設立外商投資企業(yè)的中方投資者。

二十一、歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、擬掛牌企業(yè)歷史沿革涉及集體企業(yè)改制程序缺失的處理

按照當時的法律、法規(guī)，集體企業(yè)改制、產權變動的主要程序是：(1)、產權界定;(2)、審計、資產評估;(3)、產權交易所交易;(4)產權主體或職工(代表)大會同意;(5)、集體資產管理部門審核認定。但由于歷史原因，會有程序缺失，中介機構要重點核查，改制是否取得上級主管機關批準，相關程序缺失是否影響對集體資產處置做出實質的判斷。

2、擬掛牌企業(yè)歷史沿革存在掛靠集體企業(yè)(紅帽子企業(yè))的處理方式

清理掛靠集體企業(yè)的主要程序：(1)按照集體企業(yè)清產核資產權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現有資產、負債、權益進行界定，各投資方簽署界定文本文件，清產核資機構據此出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬。(2)經核實為私營或個人性質的企

業(yè)，由各級清產核資機構出具有關證明材料，變更企業(yè)登記。

二十二、企業(yè)在報告期內開具無真實貿易背景的商業(yè)承兌匯票行為的處理方案

一些企業(yè)通過虛構商業(yè)合同，通過關聯(lián)方或者上下游客戶開具無真實商業(yè)交易的商業(yè)承兌匯票進行短期融資，取得商業(yè)承兌匯票后貼現或者背書給交易的對方。對此種情況，企業(yè)應當在申報前予以規(guī)范，解付相關商業(yè)承兌匯票，承諾以后不再通過此種方式融資，并由大股東進行兜底，不會對企業(yè)上新三板構成實質性障礙。

第四篇：新三板掛牌盡職調查材料清單

新三板掛牌盡職調查材料清單

1、有限責任公司設立時的工商登記資料

2、公司章程以及全部章程修正案

3、公司股權結構圖、股東名冊

4、公司歷次變更的營業(yè)執(zhí)照復印件、組織機構代碼證復印件、稅務登記證復印件

5、公司歷次工商變更資料

6、公司歷年年檢資料

7、公司歷次驗資報告、資產評估報告

8、歷次股權轉讓協(xié)議、增資協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議

9、公司董監(jiān)高變動情況說明(現任董監(jiān)高相關聲明和承若)

10、員工名冊、勞動合同（高管及部分員工）、社保繳費憑證。

11、銀行開戶許可證

12、公司內部管理制度材料（包括財務、行政、人事制度等）

13、公司治理規(guī)章制度（包括股東會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則、高管的工作細則等）

14、員工手冊

15、公司組織結構圖

16、公司成立以來所有的三會文件及決議（包括股東會、董事會、監(jiān)事會會議記錄、紀要、決議等）

17、公司的風險評估報告

18、公司近兩年經審計財務報告、近幾個月月份財務報告（包括資產負債表、損益表、現金流量表以及報表附件）。

19、公司近兩年應收賬款明細及其他應收賬款明細

20、公司近兩年應付賬款明細

21、公司近兩年預付款項明細

22、公司近兩年主營業(yè)務收入與主營業(yè)務成本明細

23、公司近兩年廣告費用、研發(fā)費用、銷售費用明細

24、公司固定資產明細表（包括房產、土地、車輛權屬證書及主要機器設備等)

25、無形資產明細材料（包括著作權、專利、商標注冊證、注冊申請受理通知書等）

26、公司未決訴訟情況，公司未執(zhí)行完畢的法院生效判決、裁定及面臨的行政處罰情況

27、公司的高新技術企業(yè)證書或申請材料及回執(zhí)、生產經營的特許類資質文件

28、公司業(yè)務流程

29、公司關聯(lián)交易明細

30、公司控股股東及實際控制人控制的其他企業(yè)情況說明

31、公司近兩年大額合同、重大合同（包括貸款合同、擔保合同以及與債權人的往來文件）

32、公司對外擔保、重大投資、委托理財的情況

33、納稅申報、繳稅憑證

34、房屋租賃合同。

35、公司未來兩年發(fā)展規(guī)劃、構想

第五篇：新三板掛牌中的律師盡職調查實務研究

新三板掛牌中的律師盡職調查實務研究

摘 要

盡職調查，也稱為審慎調查，英文為“Due Diligence”,原意是“適當的或應有的注意”，引申為交易當事方對于交易對方主體、交易標的等進行的適當的調查和評估。

本文以新三板掛牌項目過程中的律師盡職調查流程作為研究對象，分析了新三板法律盡職調查的概念、目的和作用。同時，根據實務經驗和新三板掛牌相關規(guī)定歸納了律師盡職調查的途徑和程序。最后，提出盡職調查中律師應當保持職業(yè)謹慎，才能保持盡職調查工作的質量。

關鍵詞：盡職調查、新三板、律師（法律）盡職調查

一、新三板法律盡職調查的概念

我國目前的規(guī)范性法律文件當中，對法律盡職調查沒有明確的定義，但2003年4月22日通過的《律師從事證券法律業(yè)務規(guī)范》第29條“律師應當根據受委托證券業(yè)務的具體情況，通過收集文件資料、與并購方管理或業(yè)務人員面談、與相關方核對事實、實地考察等方式，對證券法律業(yè)務項目涉及的相關法律事項進行核查驗證”之規(guī)定被視為對律師法律盡職調查最接近的定義。

盡職調查可以分為證券類盡職調查和非證券類盡職調查。本文所指的盡職調查是指律師根據擬掛牌公司的委托和新三板掛牌專項法律服務的需要，遵循依據法律法規(guī)及職業(yè)道德規(guī)范的要求，對擬掛牌主體是否符合新三板業(yè)務規(guī)則所要求的掛牌條件進行調查和核查，并對調查及核查的結果做出法律分析和判斷的活動。

二、律師盡職調查的目的和作用

（一）盡職調查的目的

律師通過遵守有關法律法規(guī)和職業(yè)道德規(guī)范的要求，作出盡職調查，出具法律意見書，其最終目的是讓掛牌公司的投資者有利于依據法律意見書作出投資決策，使其有充分理由確信：

1、在律師盡職調查的基礎上，公司符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》規(guī)定的掛牌條件；

2、法律意見書中所披露的信息真實、準確和完整。

（二）盡職調查的作用

新三板掛牌項目中律師的工作事項包括盡職調查、配合出具股改方案、擬定相關法律文件、制定法律意見書等。但是，盡職調查是所有工作的基礎，支撐著其他工作的開展，其作用具體體現在以下幾點：

1、幫助投資者了解掛牌公司的情況

投資者通過閱讀律師在盡職調查后所出具的《法律意見書》，可以從法律層面掌握擬掛牌公司的主體資格、資產權屬、債權債務等重大事項的目前法律屬性，評估其投資風險。

2、在法律層面對擬掛牌公司是否符合掛牌條件作出專業(yè)性的判斷

律師在盡職調查后，應當就擬掛牌公司是否符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》規(guī)定的掛牌條件作出獨立的判斷。在新三板掛牌的項目過程中，各中介機構各有分工，且依賴于各方所出具的專業(yè)性意見。律師在法律層面對擬掛牌公司盡職調查，通過分析和判斷出具公司是否符合掛牌條件的法律意見，是整個項目推進的法律基礎。

3、為出具法律意見書提供事實依據

律師出具法律意見書應當“以事實為依據，以法律為準繩”。其中作為依據的法律事實，基本通過法律盡職調查收集、分析和判斷。

4、為規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風險提供保障

盡職調查所形成的工作底稿是判斷律師是否已經勤勉盡責的重要證據。從投資者角度看，律師所出具的法律意見書是專業(yè)、真實、可靠的。只有通過審慎的盡職調查，才能保證法律意見書的專業(yè)、真實、可靠。因此，要保障律師的執(zhí)業(yè)風險，只有勤勉盡責的法律盡職調查。

三、律師盡職調查的程序

1、簽訂專項法律服務合同和保密協(xié)議

在進行律師盡職調查前，擬掛牌公司和律師事務所簽訂《專項法律服務合同》和《保密協(xié)議》，合同是律師進行盡職調查的授權性文件，保密是律師執(zhí)業(yè)的基本道德和盡職調查的基本準則。

2、設計盡職調查清單和問卷表

盡職調查清單和問卷表由律師根據擬掛牌公司的具體情況進行設計。盡職調查的主要內容包括公司的設立與存續(xù)；公司的經營許可；公司的法人治理結構；公司的財務狀況；公司的資產狀況；關聯(lián)交易和同業(yè)競爭；稅務狀況；勞動人事；重大合同履行情況及重大債權債務情況；訴訟、仲裁或行政處罰情況；股權演變情況等。

在向擬掛牌公司發(fā)送法律盡職調查清單和問卷表之前，律師可以將設計好的盡職調查問卷清單征求公司的意見和建議。

3、提交給擬掛牌公司，搜集相應的資料

在盡職調查清單和問卷表形成后，律師應當將其提交給掛牌公司，并給公司合理的期間準備相關的資料。在提供清單和問卷的時候，律師可以建議提交文件的截止時間，以便推動項目的進程。

在收到擬掛牌公司提供的資料后，律師應當核對復印件與原件，做好資料清單并準備資料索引，由雙方代表簽字確認。由于項目周期較長，在沒有經過雙方交接確認的程序下，往往會出現資料最后不知道在哪方，這是避免推諉和規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風險的最佳途徑。

4、補充法律盡職調查

律師在對收到的資料經初步研究判斷后，應當就仍未收集到的資料和需要進一步了解的事項，擬定補充盡職調查清單和問卷表，直到查明情況或者擬掛牌公司確認不愿和無法提供相關文件甚至無端回避相關事實為止。

5、審閱盡職調查資料

律師對盡職調查中收集到的資料，應當從資料的來源、時間、內容和形式、資料之間的內在聯(lián)系及資料要證明的事實進行審查。律師在審閱相關文件時應細致認真，對文件的完整性、真實性、合法性、關聯(lián)性等問題進行謹慎的分析和判斷。

律師在審閱盡職調查資料的時候，應當特別審慎有關細節(jié)，如：資料的數量，原件與復印件的一致性，簽字蓋章是否為本人或是否有授權，各資料之間的合理銜接和時間順序。因為，擬掛牌公司為應付盡職調查臨時編造和拼湊資料，在國內司空見慣，識別材料的真?zhèn)我彩锹蓭熐诿惚M職的一部分。

6、制作盡職調查工作底稿

在取得盡職調查資料后，律師應當及時、準確、真實地制作工作底稿。工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據，也是律師防范執(zhí)業(yè)風險的重要保障。

盡職調查的工作底稿有助于律師高效率地完成盡職調查報告，并且方便日后的查找、核對工作。這個階段形成的初步盡職調查工作底稿，是在股改之前完成的。股改完成后，律師還應當繼續(xù)補充搜集盡職調查資料，并形成底稿，兩者結合起來便是法律意見書的工作底稿。

7、撰寫法律盡職調查報告

法律盡職調查報告是律師初步盡職調查后所形成的書面文件。律師應當對盡職調查的對象進行全面的說明和分析，使盡職調查報告能真實、準確的反映被調查對象的情況，如果擬掛牌公司仍然存在應當反映但尚不被知悉的信息，盡職調查報告應當披露尚不被知悉的信息的情況，并說明為了進一步調查該等信息，下一步的工作將如何開展。

盡職調查報告不僅僅是調查事實簡單的羅列，還應當對在盡職調查中發(fā)現的問題進行分析，并提出解決方案和整改措施。

四、律師盡職調查的途徑

1、擬改制掛牌公司

擬掛牌公司的配合是律師進行盡職調查最富效率甚至是最主要的途徑之一。律師向公司提出根據擬掛牌公司情況設計的盡職調查清單，通過問卷調查的方式索取資料，如公司的營業(yè)執(zhí)照等基本證書、三會會議記錄、董監(jiān)高的名單及職務、財務報表、組織結構圖、各種權利的證明文件、主要資產明細、重要合同，這些文件在公司積極配合的時候，是比較容易得到的。

當然，律師在盡職調查的過程中，不能完全依賴于擬掛牌公司所提供的資料，對于某些重大事項和疑慮事項，應當通過其他途徑進行獨立調查進行核實。

2、登記機關

公司在經營的過程中，往往會涉及到一些登記機關，如工商登記部門、土地登記機構、知識產權登記機構、房產登記機構等部門。律師可以到當地工商登記部門查閱該企業(yè)的工商底檔，進而了解到企業(yè)的成立日期、存續(xù)狀況、注冊資本和股東及股權結構、企業(yè)性質、企業(yè)章程、企業(yè)法人代表等基本情況及歷史沿革情況；律師還可以通過到土地和房產登記機構查閱，取得公司的土地房產取得、售出和抵押的第一手資料。通過走訪登記機關所獲得的信息和資料可靠程度應該是最高的。

3、擬掛牌公司所在地政府及所屬各職能部門 當地政府（包括其相關職能部門）也是一條重要的信息來源。在企業(yè)經營的過程中，會有工商部門、稅務部門、環(huán)保部門、質監(jiān)部門、安監(jiān)部門和其他有關政府部門對企業(yè)進行監(jiān)管和行政。而這些部門所反饋的信息往往更具有公信力。比如，律師可以從工商部門了解到企業(yè)涉及的不正當競爭問題；從稅務部門了解到企業(yè)的報告期內所享受的稅收優(yōu)惠政策；從環(huán)保部門了解到企業(yè)涉及的相關環(huán)保問題。

4、擬掛牌公司聘請的各中介機構

在新三板掛牌項目的過程中，除了律師以外，擬掛牌公司還會聘請主辦券商、審計師、會計師、資產評估師進行盡職調查。雖然各中介機構盡職調查的重點有所不同，但其獲取的信息也可以相互印證。有些資料可能是根據中介機構的要求僅僅發(fā)送給特定中介機構的，有些信息是在各專門的盡職調查中整理后統(tǒng)一提供的，部分資料可以與其他中介機構合作取得。

5、擬掛牌公司的債權人、債務人

在可能的情況下，律師可以就擬掛牌公司的重大債權債務情況，向相關的債權人和債務人進行調查?；趯徲嫻ぷ饕残枰獙υ撌马椷M行專業(yè)性核查的考慮，律師和注冊會計師可以互相配合，通過函證、談話記錄、書面說明等方式，對公司的重大債權債務有一個詳細完整的了解。

五、結語

雖然行業(yè)協(xié)會沒有就新三板項目的律師盡職調查制定相關的業(yè)務操作指引，但律師也不會因此而對自己的行為免除責任。新三板掛牌項目的承辦律師必須保持職業(yè)謹慎，以適當的注意對每個事項作出審慎的專業(yè)判斷，才能保證盡職調查的工作質量。只有保證了盡職調查的工作質量，才能全面地發(fā)現擬掛牌公司所存在的法律瑕疵和相應的風險，會同其他各中介機構提出相應的解決方案，共同推進新三板掛牌項目的進展。

作 者： 劉 文 偉 聯(lián)系方式： *** 作者單位：江西求正沃德律師事務所