第一篇：我國(guó)精神衛(wèi)生立法若干問(wèn)題研究

【關(guān)鍵詞】精神衛(wèi)生，立法

【中圖分類號(hào)】13922．16；r749

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】 1007—9297(2004)01—0071—06

-●l--l．

刖 舌

保護(hù)弱者是社會(huì)文明進(jìn)步的體現(xiàn)，依法管理國(guó)家的精神衛(wèi)

生事業(yè)也是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志之一?？v觀歷史，人們發(fā)現(xiàn)，除

公

共衛(wèi)生外，再?zèng)]有一個(gè)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域吸引了立法者如此多的關(guān)

注① ——早在1800年英國(guó)便頒布了《精神錯(cuò)亂者法》，其后歐

美、日本等國(guó)家也相繼進(jìn)行精神衛(wèi)生方面的立法；其中英國(guó)和日

本的立法還經(jīng)過(guò)多次修訂；我國(guó)的香港和臺(tái)灣地區(qū)則相繼于20

世紀(jì)90年代初修訂和頒布了“精神衛(wèi)生法”。

此外國(guó)際社會(huì)對(duì)精神障礙者的權(quán)利保護(hù)、精神衛(wèi)生立法等

問(wèn)題的特別關(guān)注也不斷增強(qiáng)，并通過(guò)了一系列的國(guó)際性特別宣

言。世界精神病學(xué)會(huì)、世界心理衛(wèi)生聯(lián)合會(huì)等國(guó)際機(jī)構(gòu)還通過(guò)

了《夏威夷宣言》(1983)、《保障精神患者權(quán)利的聲明》(1989)、《精神患者的人權(quán)宣言》(1989)等文件。1995年世界衛(wèi)生組織

(who)精神衛(wèi)生處又提出了《精神衛(wèi)生保健法一 十項(xiàng)基本原

則》，作為各國(guó)政府制訂和修改精神衛(wèi)生法的參考。②

我國(guó)的精神衛(wèi)生立法起草工作始于1985年，至今已歷時(shí)十

余年，修改了20余次，并于2000年被列為衛(wèi)生部立法項(xiàng)目，200

1年12月形成了目前最新的精神衛(wèi)生法草案(以下簡(jiǎn)稱《草案》)，2002年精神衛(wèi)生立法被列為法監(jiān)司重點(diǎn)立法項(xiàng)目，目前各方面

工作也正在積極進(jìn)行當(dāng)中。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，近年來(lái)我國(guó)精神衛(wèi)生立法工作的步伐已經(jīng)大大加

快了，而且距離最終出臺(tái)也應(yīng)為期不遠(yuǎn)。同時(shí)有學(xué)者也意識(shí)到

在依法治國(guó)的今天，我國(guó)精神衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展亟須一部既適合中國(guó)國(guó)情又與世界發(fā)達(dá)國(guó)家接軌的精神衛(wèi)生法。那么怎樣才能

達(dá)到這種要求，是個(gè)令人深思的問(wèn)題，尤其是在這部法律正式頒

布實(shí)施之前。從總體上說(shuō)，不僅要對(duì)國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)和通行做法

進(jìn)行深入理解和研究，更要兼顧中國(guó)的具體國(guó)情。我們需要的、已經(jīng)久久期盼的，最好是一部“行之有效”的，而非“束之高閣”的《精神衛(wèi)生法》。

為此，本文中筆者將根據(jù)掌握的相關(guān)醫(yī)學(xué)和法學(xué)知識(shí)，結(jié)合在司法精神病學(xué)實(shí)務(wù)操作中的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)，從考察人類對(duì)精神

障礙現(xiàn)象的理解和認(rèn)識(shí)，以及現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的現(xiàn)狀等基本問(wèn)題

出發(fā)，結(jié)合我國(guó)的相關(guān)實(shí)際情況，對(duì)精神衛(wèi)生立法工作中以及

· 71 ·

· 學(xué)位論文·

《草案》中所涉及的幾個(gè)重要法學(xué)問(wèn)題— — 自愿就醫(yī)原則、醫(yī)療

看護(hù)制度以及法律責(zé)任中的一些相關(guān)問(wèn)題，予以分析探討，希望

能引起人們對(duì)我國(guó)精神衛(wèi)生立法工作的真正關(guān)注，同時(shí)能對(duì)此

領(lǐng)域問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究起到拋磚引玉的作用。本文共六個(gè)部分：

第一部分，前言；第二部分，概論；第三部分，診斷和治療；第四部

分，醫(yī)療看護(hù)制度；第五部分，精神障礙者的相關(guān)權(quán)利保障；第六

部分，關(guān)于法律責(zé)任制度中的若干問(wèn)題。

第一章 概論

“精神障礙”是個(gè)古老而充滿爭(zhēng)議的話題。雖然其起因不

明，但人類從未停止過(guò)對(duì)其進(jìn)行控制的種種嘗試和努力。盡管

“當(dāng)前現(xiàn)實(shí)還難令人滿意，最常見(jiàn)的幾種精神病的病因仍十分不

明確”，⑧ 但人類目前主要還是通過(guò)精神醫(yī)學(xué)對(duì)精神障礙進(jìn)行控

制的。

第一節(jié)描述性概念

有學(xué)者指出，“精神障礙”是在實(shí)踐中形成的概念，它現(xiàn)在仍

在發(fā)展變化之中。參加這一實(shí)踐的人并不限于醫(yī)生和生物學(xué)

家，還有為數(shù)更多的心理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、教育工作者、社會(huì)工作

者、法律工作者和人類學(xué)家等。為了便于不同學(xué)科和專業(yè)之間

共同探討這一問(wèn)題，為了避免陷入一種“從一開(kāi)始就糾纏于誰(shuí)也

說(shuō)不服誰(shuí)的”的爭(zhēng)論，人們采用了“描述性概念”的方式，即它本

身不涉及任何理論性假設(shè)，而只限于對(duì)事實(shí)和現(xiàn)象的辨認(rèn)和界

定。④ 這并不能從根本上解決問(wèn)題，但卻能夠使大家對(duì)所要探討的對(duì)象有一個(gè)相對(duì)共同的認(rèn)識(shí)。

以下所要討論的，也就是關(guān)于這樣一大類現(xiàn)象，即在不同的時(shí)代、不同的國(guó)度、不同的人群中，有些人的某些行為，與其周圍的大多數(shù)人存在著或多或少的差異。大干世界，蕓蕓眾生，人們的行為當(dāng)然不可能一模一樣，如果從根本上就否認(rèn)差異的存在，將很難獲得一種共同探討的基礎(chǔ)。

實(shí)際上對(duì)于大部分行為差異，通常并不會(huì)引起人們的特別

注意。但筆者這里將要討論的這種差異，之所以不能為人們所

忽視．不一定因?yàn)槠湟呀?jīng)達(dá)到了違反風(fēng)俗、道德、行政或者法律

等等社會(huì)規(guī)則那樣嚴(yán)重的地步，有時(shí)它違反的只是一種被稱為

“殘余規(guī)則”(residual rules)的東西。違反殘余規(guī)則的行為使人們

感到古怪，但除了這種感受以外似乎說(shuō)不出更多的道理，⑤ 比

如：有些人反穿衣服是因?yàn)樗?她)認(rèn)為這是其“表里如一”的一

種表達(dá)方式；或者喜歡在街上隨便找一個(gè)不認(rèn)識(shí)的人，請(qǐng)他大吃

一頓；又或者睡眠很

差終日覺(jué)得生不如死? ?

① 引自，[英j威廉·f·拜納姆著：《l9世紀(jì)醫(yī)學(xué)科學(xué)史》，曹珍芬譯，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，頁(yè)243。

② 參見(jiàn)，劉協(xié)和：“精神衛(wèi)生立法傾注對(duì)精神患者的關(guān)愛(ài)”，www．ejr．org．en／whd／14．htm。

③ 引自，沈漁 5主編：《精神病學(xué)》(第3版)，人民衛(wèi)生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，頁(yè)ll。

④ 參見(jiàn)，許又新：《精神病理學(xué)—— 精神癥狀的分析》，湖南科學(xué)技術(shù)出版社，1998年版，頁(yè)4-6。

⑤ 參見(jiàn)，許又新：《精神病理學(xué)—— 精神癥狀的分析》，湖南科學(xué)技術(shù)出版社，1998年版，頁(yè)7。

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縱觀歷史，盡管具體所指并不完全相同，但人類對(duì)這一大類

現(xiàn)象曾賦予過(guò)許多不同的稱謂：先知、中魔、附體、圣病、癲、狂、癡、瘋子、精神病、精神障礙、心理障礙等等，而相應(yīng)的處理手段

也很不同。目前人類對(duì)此類現(xiàn)象已經(jīng)基本達(dá)成一致，至少認(rèn)為

其中的相當(dāng)一部分“差異”現(xiàn)象，是由于人類的精神活動(dòng)功能異

常造成的。甚至發(fā)現(xiàn)有些“精神障礙者”在其“頭腦清醒”時(shí)，也

會(huì)認(rèn)為其“精神活動(dòng)功能異?！睍r(shí)的種種行為“有問(wèn)題”。

這無(wú)疑會(huì)增強(qiáng)這種解釋的可信度。

由此現(xiàn)代精神病理學(xué)也創(chuàng)造出～ 個(gè)重要的詞匯來(lái)對(duì)類似現(xiàn)

象加以概括— — 自知力(關(guān)于“自知力”的探討，詳見(jiàn)本章第三

節(jié))。

本文中筆者將這類現(xiàn)象稱為“差異”現(xiàn)象或者“精神障礙”現(xiàn)

象，而將表現(xiàn)出這類現(xiàn)象的人稱為“行為人”或者“精神障礙者”。

第二節(jié)跛足的醫(yī)學(xué)

有學(xué)者稱生物醫(yī)學(xué)是“跛足的醫(yī)學(xué)”。① 而如果將診斷和治

療(或日對(duì)精神障礙的“控制”措施)這兩大支柱相比較的話，筆

者認(rèn)為從整體上說(shuō)現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)也是跛足的。

一、現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)診斷的尷尬

傳統(tǒng)生物醫(yī)學(xué)模式認(rèn)為，每一種疾病都應(yīng)在器官、細(xì)胞或生

物分子上找到可測(cè)量的形態(tài)學(xué)或化學(xué)的變化，都可以確定出生

物的或理化的特定原因，都應(yīng)找到特異的治療手段。② 按此理推

斷，在產(chǎn)生人類精神活動(dòng)的器官—— 大腦，也應(yīng)當(dāng)能夠找到上述

變化，確定其特定原因，并找到特異的治療手段。這在精神醫(yī)學(xué)

領(lǐng)域中也不是沒(méi)有：比如感染、缺氧、創(chuàng)傷對(duì)于智能障礙；嗜酒對(duì)

于腦器質(zhì)性精神障礙等等，可與醫(yī)學(xué)中的其他亞學(xué)科相比，上述

情況所占比例實(shí)在太小了，除了少數(shù)幾種能夠被證明的中樞神

經(jīng)系統(tǒng)器質(zhì)性障礙之外，對(duì)于大多數(shù)精神障礙者，從腦電圖到各

種影像學(xué)檢查，從各種生化檢查到病理切片，人們并未發(fā)現(xiàn)什么

系統(tǒng)的、有實(shí)際操作意義的證據(jù)。因此迄今為止人類精神活動(dòng)的具體生理、病理機(jī)制在生物醫(yī)學(xué)上始終是個(gè)謎，生物醫(yī)學(xué)病因

學(xué)在精神醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中遇到了前所未有的困難，它未能為人類，尤

其是人類在以法律調(diào)整相應(yīng)社會(huì)關(guān)系時(shí)，做出人們習(xí)慣性期待的貢獻(xiàn)。

然而這恰恰更激發(fā)了人類對(duì)自身的精神活動(dòng)機(jī)制進(jìn)行不懈

探索的興趣，包括醫(yī)學(xué)在內(nèi)的多角度的、尤其是在社會(huì)學(xué)參與下的共同研究，導(dǎo)致社會(huì)精神病學(xué)在二戰(zhàn)后確立了其目前在精神

醫(yī)學(xué)中的重要地位。但盡管社會(huì)精神醫(yī)學(xué)開(kāi)始從更加廣闊的視

角來(lái)研究精神障礙現(xiàn)象，可還是未能徹底解開(kāi)人們心底的那個(gè)

謎團(tuán)：精神活動(dòng)和精神障礙到底是如何產(chǎn)生的!

所以在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)中，迄今為止只有對(duì)精神障礙的診斷是以

癥狀學(xué)為主要根據(jù)的，而且精神癥狀只能通過(guò)精神活動(dòng)異常的人的外顯行為，如言談、書(shū)寫(xiě)、表情、動(dòng)作行為等表達(dá)或表現(xiàn)出

來(lái)。③ 對(duì)于精神障礙的診斷，尤其是像“精神分裂癥”、“情感性精

神障礙”等等這樣經(jīng)典的精神障礙的診斷，“癥狀學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”這種帶

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第1期)

有明顯主觀評(píng)價(jià)色彩的標(biāo)準(zhǔn)仍占主導(dǎo)地位；而“社會(huì)功能明顯受

損、現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)?zāi)芰κ軗p”等“嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)”，則更有賴于評(píng)價(jià)者的主觀認(rèn)識(shí)。

因此，對(duì)于一個(gè)人是否存在精神障礙的評(píng)價(jià)，不是根據(jù)人類

精神活動(dòng)狀況本身，而是根據(jù)其“外顯行為”，由其周圍人來(lái)做出的。所以與其說(shuō)某人的精神狀態(tài)正常與否，不如說(shuō)某人的“外顯

行為”正常與否—— 是否會(huì)被周圍人定義為“差異”行為。

這種診斷方式需要一個(gè)前提條件— — “精神活動(dòng)”與“外顯

行為”之間在客觀上存在一種絕對(duì)精密的對(duì)應(yīng)關(guān)系，或者人們目

前已經(jīng)有能力把握這種客觀存在的精密對(duì)應(yīng)關(guān)系?？墒屡c愿

違，人類目前還沒(méi)有能力完全把握這種精密對(duì)應(yīng)關(guān)系，所以在實(shí)

踐操作中常常遭到極大挑戰(zhàn)，比如人們可能會(huì)問(wèn)“醫(yī)生預(yù)見(jiàn)嚴(yán)重

精神障礙者可能出現(xiàn)危害行為的準(zhǔn)確性到底有多大”、“發(fā)病期的精神病人能否有如同正常人那樣的辨認(rèn)和控制力”等等。④

與此同時(shí)，更為尷尬的是，對(duì)于這些“差異”行為，很難形成一種絕對(duì)普適的、客觀的、甚至是量化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。按照信息學(xué)

理論，對(duì)同一對(duì)象的同一信息的內(nèi)容理解，不同的主體基于不同的背景條件會(huì)產(chǎn)生歧義性，⑤ 由此人們很容易陷入一種關(guān)于“對(duì)

與錯(cuò)”的爭(zhēng)論，以至于“病與非病”有時(shí)變得很有爭(zhēng)議，難怪在反

精神病觀點(diǎn)看來(lái)，“發(fā)瘋是為了構(gòu)筑精神帝國(guó)，控制社會(huì)對(duì)離經(jīng)

叛道的異端分子或替罪羊政治迫害的象征”。⑥ 現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的這種診斷狀況無(wú)疑會(huì)面臨種種責(zé)難，尤其是對(duì)于立法者：法律還

應(yīng)不應(yīng)當(dāng)相信現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)?精神醫(yī)學(xué)診斷應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)

和程度上發(fā)揮作用?

需要明確，筆者絕不認(rèn)為目前這種通過(guò)“外顯行為”來(lái)判斷

“精神活動(dòng)”的診斷方式全無(wú)道理。而是要說(shuō)明這種診斷方式往

往難以滿足人們的“高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求”?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)模式雖然在整體

上也完成了從生物一醫(yī)學(xué)模式到生物一心理一社會(huì)醫(yī)學(xué)模式的轉(zhuǎn)變，但這種轉(zhuǎn)變更集中于對(duì)待病人的態(tài)度、治療和護(hù)理等環(huán)節(jié)

上，如果僅談及診斷問(wèn)題，不會(huì)對(duì)筆者的上述分析產(chǎn)生影響。

二、以現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的治療為主的控制措施

人類盡管可以弄不明白“精神障礙”為什么會(huì)出現(xiàn)，但總得

在其出現(xiàn)以后甚至出現(xiàn)之前就決定如何處理。對(duì)于人類歷史上

所出現(xiàn)的種種處理手段，筆者將其概括為控制。而目前人類所

選擇的控制方式則主要是由現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)來(lái)承擔(dān)的。

(一)隔離

歷史上人類所做的一切，都圍繞著控制“外顯行為”或者“異

常精神活動(dòng)”的出現(xiàn)與否而展開(kāi)，并且看到了一些明確的效果，但在根除問(wèn)題上則一直未取得過(guò)成功。

對(duì)于各種控制方式的選擇，曾經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的“摸索”階

段：驅(qū)魔、鞭笞、放逐、禁閉和隔離的分別使用或者并用。但人們

可能會(huì)發(fā)現(xiàn)：驅(qū)魔并不總是那么“奏效”；鞭笞除了在肉體上留下

了一些痕跡以外，并沒(méi)有得到人們最想要的結(jié)果；放逐畢竟不是

長(zhǎng)久之計(jì)，雖然那些“罐裝”在能夠四處活動(dòng)的肉體當(dāng)中的“異常

精神活動(dòng)”暫時(shí)離去了，但“異常精神活動(dòng)”還是不能被徹底消

① 參見(jiàn)，許又新：《精神病理學(xué)—— 精神癥狀的分析》，湖南科學(xué)技術(shù)出版社，1998年版，頁(yè)4。

② 參見(jiàn)，李心天主編：《醫(yī)學(xué)心理學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1991年版，頁(yè)5。

③ 引自，沈漁 5主編：《精神病學(xué)》(第3版)，人民衛(wèi)生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，頁(yè)24。

④ 參見(jiàn)，林準(zhǔn)主編：《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》，人民法院出版社，1996年版，頁(yè)39～42。

⑤ 參見(jiàn)，熊先樹(shù)、鄔餛：《信息與社會(huì)發(fā)展》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1998年版，頁(yè)107。

引自，美羅 ．波特：《劍矯醫(yī)學(xué)史》，張大慶等譯，吉林人民 版社，2000年版，頁(yè)448。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第1期)

滅，相反那些“還沒(méi)有等到規(guī)定的時(shí)刻，船員和水手們就提前把

這些令人厭惡的受難者趕下船”【參見(jiàn)，余風(fēng)高：《呻吟聲中的思

索》，山東畫(huà)報(bào)出版社，1999年版，頁(yè)9l?！康淖龇ǎ３？赡茉斐蛇@些“罐裝的異常精神活動(dòng)”到處流竄。而相比之下，隔離這種

方式恐怕是人們所能找到的最有效的方式了，因此“瘋?cè)怂薄ⅰ隘側(cè)嗽骸?、“瘋?cè)伺铩钡男问接欣碛筛妆蝗藗儽４嫦聛?lái)，并“發(fā)

揚(yáng)光大”。

(二)心靈隔離

如果說(shuō)“醉漢之舟”或者“愚人船”是文藝復(fù)興時(shí)期文藝作品

里的一些意象，那么這正是人類對(duì)于精神病人態(tài)度的一種表達(dá)。

隔離是有形的，但在人們心靈中的“醉漢之舟”卻是無(wú)形的，是一

直都存在的。在人們的心靈深處，不能無(wú)視自己與精神病人之

間的那些“差異”。盡管這種“差異”并不清晰，盡管“差異”并不

一定都會(huì)出現(xiàn)危害，但誰(shuí)也不能保證“危害”不會(huì)發(fā)生，更沒(méi)人能

對(duì)其出現(xiàn)與否做到絕對(duì)控制。

而隔離這種方式有個(gè)優(yōu)點(diǎn)，有利于消滅那些可能會(huì)造成危

害的東西，即使不消滅，也不會(huì)令人們?cè)馐芪：?。所以沒(méi)有理由

要求人們只有在看到具體的危害行為后，才對(duì)“差異”采取有形的“隔離”措施，更不可能要求人們?cè)谟行蔚母綦x措施出現(xiàn)以后，才在內(nèi)心產(chǎn)生對(duì)“差異”的排斥感。因此“心靈隔離”早在采取有

形的隔離措施之前就發(fā)動(dòng)了?！皩?duì)于精神障礙要進(jìn)行控制”這種

念頭，在人們的內(nèi)心深處已經(jīng)發(fā)生了，不管我們此刻是否在有意

識(shí)地這樣去做。

人們對(duì)精神障礙者要么干脆“敬而遠(yuǎn)之”，要么非?！靶⌒摹?/p>

地同他們“交往”，又或者其他。一個(gè)較好的例證就是：“20世紀(jì)

70年代以來(lái)，隨著‘社區(qū)治療’政策的出臺(tái)，歐洲國(guó)家和美國(guó)許多

精神病患者紛紛被迫離開(kāi)長(zhǎng)期居住的醫(yī)院? ? 這些人通常變成無(wú)家可歸的流浪漢”。①

(三)人類對(duì)現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)治療措施的依賴

隔離并非專門為了對(duì)付瘋癲才設(shè)計(jì)出來(lái)的，“??麻風(fēng)病消

失了，麻風(fēng)病人也幾乎從人們的記憶中消失了。但是這些結(jié)構(gòu)

卻保留下來(lái)? ? ”。② 同時(shí)隔離并不排斥野蠻行為的同時(shí)發(fā)生。

到了“大禁閉”時(shí)期，此種方式發(fā)揮到了極致，包括精神病人自由

在內(nèi)的一切權(quán)利都將被剝奪，甚至是生命，而引發(fā)這一切后果的原因可能僅僅是被確定為精神病人。終于，勇敢的皮內(nèi)爾站出

來(lái)了，而自皮內(nèi)爾、埃斯基洛以后，人們則一直致力于使精神病

· 73 ·

人獲得人道的待遇，同時(shí)歷數(shù)著種種曾經(jīng)的“罪惡”，“總醫(yī)院”現(xiàn)

象固常成為迫害行為的典型代表或者進(jìn)行討論的主要背景資

料。而以“氯丙嗪”為代表的抗精神病藥物的發(fā)現(xiàn)和應(yīng)用，使人

類依靠現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)對(duì)“精神障礙”進(jìn)行控制的手段邁出了偉大的一步，同時(shí)使后來(lái)的“家庭醫(yī)療看護(hù)”和“精神障礙者回歸社

會(huì)”變得比以前更容易實(shí)現(xiàn)。那種集中的、機(jī)構(gòu)性的，純監(jiān)禁、隔

離式的“醫(yī)療”措施，似乎真正成為人類對(duì)其同類進(jìn)行迫害的歷

史。不過(guò)從“控制”角度看來(lái)，這兩種方式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)椋瑢?duì)于藥物是如何發(fā)揮作用的，⑤ 我們并不完全清楚，但可以肯定的是，藥物并沒(méi)有根除“異常的精神活動(dòng)功能”，而僅僅是抑制了

它的出現(xiàn)，這意味著人類利用藥物將其“隔離”在大腦中；同時(shí)利

用藥物為主的這種“控制”方式，并不是100％ 可靠的。這種“治

標(biāo)不治本”的方式不能確保對(duì)異常的精神活動(dòng)進(jìn)行完全有效地

控制。

通過(guò)上述分析不難看出，單就“控制”手段的效果而言，盡管

還有不盡如人意之處，但現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)畢竟“還算成功”，并且

“還算體面”地為全人類肩負(fù)起這一重任。所謂“還算成功”，主

要是在橫向上相對(duì)于其他學(xué)科而言的，“還算體面”則是縱觀人

類歷史，并比較了曾經(jīng)的種種控制手段后得出的結(jié)論。從此意

義上講，即使再具有說(shuō)服力的理論，只要它不能為人類解決“如

何切實(shí)對(duì)精神障礙現(xiàn)象進(jìn)行有效控制”的問(wèn)題，人類就不能擺脫

對(duì)現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的依賴，更不會(huì)對(duì)這種理論給予徹底的認(rèn)同，這

其中當(dāng)然包括法律的認(rèn)同。

因此不存在“法律應(yīng)不應(yīng)當(dāng)相信現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)”這樣的疑

問(wèn)。由于診斷與治療早已發(fā)展成為現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)學(xué)科體系的兩

大密不可分、相互交融的支柱，所以人們不可能做到“取其精華

去其糟粕”，只利用現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)對(duì)精神障礙現(xiàn)象進(jìn)行控制，而

不接受其診斷的“缺陷”。法律要做的是在充分相信現(xiàn)代精神醫(yī)

學(xué)的基礎(chǔ)上，做出盡量合理的制度設(shè)計(jì)。

第三節(jié)精神衛(wèi)生及其相關(guān)概念

一、精神衛(wèi)生的界定

(一)精神障礙的范圍

隨著人類對(duì)精神活動(dòng)異?，F(xiàn)象進(jìn)行解釋的主要角度從生物

精神醫(yī)學(xué)轉(zhuǎn)變到社會(huì)精神醫(yī)學(xué)，對(duì)這種現(xiàn)象的稱謂也經(jīng)歷了從

“精神錯(cuò)亂”到“精神疾病”再到“精神障礙”的轉(zhuǎn)變。病因?qū)W的現(xiàn)

① 引自，[美]羅伊·波特：《劍橋醫(yī)學(xué)史》，張大慶等譯，吉林人民出版社，2000年版，頁(yè)49l。

② 引自，[法]米歇爾·?？拢弧动偘d與文明》，劉北成楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書(shū)店，1999年版，頁(yè)4 e

③ 參見(jiàn)，余風(fēng)高：《呻吟聲中的思索》，山東畫(huà)報(bào)出版社，1999年版，頁(yè)92～96。

④ 至于中國(guó)的情況，限于篇幅和本文所討論的主題，筆者不再展開(kāi)，但需要提及一點(diǎn)：可能是源于宗教的原因，傳統(tǒng)中醫(yī)(與現(xiàn)代中醫(yī)模式相區(qū)

別的)的行醫(yī)模式中有一個(gè)非常重要的特點(diǎn)，即始終沒(méi)有形成西方的那種對(duì)病人采取集中管理的制度和機(jī)構(gòu)——“住院治療”和“醫(yī)院”，而在具體

行醫(yī)形式上有些類似于現(xiàn)代意義上的“門診治療”。在中國(guó)近代以前的歷史當(dāng)中．無(wú)法找到哪怕是從任何其他機(jī)構(gòu)演化而來(lái)的“醫(yī)院”或類似機(jī)

構(gòu)。換句話說(shuō)，在我國(guó)歷史上缺乏西方歷史上的那種對(duì)精神病人集中進(jìn)行迫害的“結(jié)構(gòu)”。

同時(shí)我國(guó)傳統(tǒng)對(duì)待“瘋癲”的態(tài)度卻是在中醫(yī)理論思想的影響下形成的，這又明顯不同于西方，也絕不是近現(xiàn)代才開(kāi)始在中國(guó)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中占

主導(dǎo)地位的西醫(yī)學(xué)，在短期內(nèi)就能徹底予以改變的。舉個(gè)例子，根據(jù)在以往的學(xué)習(xí)、實(shí)習(xí)和工作中的經(jīng)歷，筆者注意到：重癥精神病人在精神病院

并不少見(jiàn)，但被宣布為“無(wú)民事行為能力’’的并不多。當(dāng)然，其根本原因非常復(fù)雜，但直接原因就在于：沒(méi)有利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)，家屬也不

會(huì)。

然而現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于精神障礙現(xiàn)象進(jìn)行處理的方式可都是建立在“西醫(yī)學(xué)”基礎(chǔ)上的，從醫(yī)療到法律都是如此。這將給法律的本土化研究提供

一個(gè)非常廣闊的空間。

不過(guò)與西方相同的是：“心靈隔離”現(xiàn)象的出現(xiàn)在我國(guó)傳統(tǒng)上一樣無(wú)法幸免。

⑤ 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，藥物確實(shí)在發(fā)揮著作用，尤其是控制諸如幻覺(jué)或者妄想等等典型的病理性精神活動(dòng)。而對(duì)于這種現(xiàn)象，僅僅用有關(guān)“馴服”的理論(或

類似理論)來(lái)解釋其作用機(jī)理恐怕是不合適的。

· 74 ·

狀以及主觀性強(qiáng)、邊界模糊的界定方式不可能使精神障礙的概

念趨于精確化，因此隨著上述稱謂的變化過(guò)程，精神障礙的范圍

實(shí)際發(fā)生了擴(kuò)大化。

目前的“精神障礙”② 一詞，與“精神疾病”③ 在精神醫(yī)學(xué)上的范圍基本相同，但前者更傾向于是一種心理社會(huì)概念，更容易

為不同學(xué)科、專業(yè)的人們所接受。一般認(rèn)為其范圍囊括了從經(jīng)

典的精神分裂癥、情感性精神障礙、神經(jīng)癥，到那些容易引起爭(zhēng)

議的如人格障礙、性心理障礙、精神發(fā)育遲滯等等所有的異常精

神活動(dòng)。

(二)精神衛(wèi)生的概念

如不涉及對(duì)“影響人的精神活動(dòng)健康因素”的范圍進(jìn)行界

定，精神衛(wèi)生的概念很容易理解?！靶l(wèi)生”指為維護(hù)人的健康所

進(jìn)行的一切個(gè)人和群體的社會(huì)活動(dòng)，可將其概括為“優(yōu)生優(yōu)育、防疫與保健、醫(yī)療與康復(fù)”，@ 精神衛(wèi)生當(dāng)然是指針對(duì)“人的精神

活動(dòng)健康”這方面的衛(wèi)生問(wèn)題。然而一旦涉及對(duì)“影響人的精神

活動(dòng)健康因素”的范圍進(jìn)行界定，則會(huì)有不同的理解方式，對(duì)此

必須借助“精神障礙”來(lái)加以理解，～ 般分為廣義和狹義兩種表

述方式。

按照wh0對(duì)健康延伸的定義，廣義的精神衛(wèi)生概念，指為

維護(hù)人類精神活動(dòng)“處于身體上、心理上和社會(huì)上的完好狀態(tài)或

完全安寧”所進(jìn)行的一切個(gè)人和群體的社會(huì)活動(dòng)。而“影響人的精神活動(dòng)健康”的因素應(yīng)當(dāng)包括“精神障礙”，此外還包括日常生

活中常見(jiàn)的睡眠障礙、情緒以及精神活性物質(zhì)濫用等等其他因

素，因此“精神障礙范圍”的大小，不會(huì)在總體上對(duì)廣義的精神衛(wèi)

生概念造成很大影響；而狹義的精神衛(wèi)生概念通常指為避免人的精神活動(dòng)處于“精神障礙(或精神疾病)”狀態(tài)所進(jìn)行的相關(guān)活

動(dòng)，⑤ 如此精神障礙的范圍大小對(duì)于精神衛(wèi)生的概念就顯得非

常重要，尤其是在法律上應(yīng)如何對(duì)其進(jìn)行界定。

對(duì)于“精神衛(wèi)生”的界定應(yīng)采用廣義概念，因?yàn)檫@符合社會(huì)

發(fā)展的趨勢(shì)，也是目前人類對(duì)精神活動(dòng)的認(rèn)知水平所決定的。

廣義概念的范圍較大，可以避免人們僅從“精神障礙”甚至“精神

病”的角度去看待并解決“人的精神活動(dòng)健康”問(wèn)題，因此對(duì)于精

神衛(wèi)生醫(yī)療、心理咨詢、精神障礙的預(yù)防以及精神衛(wèi)生康復(fù)等與

人類精神活動(dòng)健康有關(guān)的行為，都是精神衛(wèi)生法要予以規(guī)制的對(duì)象。

但在廣義的精神衛(wèi)生概念范圍內(nèi)，也要對(duì)“精神障礙的范

圍”問(wèn)題進(jìn)行界定。對(duì)此，目前世界各國(guó)家和地區(qū)的立法態(tài)度并

不一致。具體分歧主要集中在如何看待“酒精等精神活性物質(zhì)

所引起的精神障礙”以及“精神發(fā)育遲滯”等問(wèn)題上；⑨ 同時(shí)定義

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第ll卷(第l期)

方式也不同，有些采取的是列舉式的定義方式(如日本)，而有些

則是概括式的(如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等)。列舉式的定義方式不利于

保持法律的穩(wěn)定性，因?yàn)樵趯?shí)踐操作中對(duì)于精神障礙的認(rèn)識(shí)和

分類還在不斷的發(fā)展和變化。因此筆者認(rèn)為對(duì)于“精神障礙”的界定應(yīng)采用概括式的定義方式，鑒于《草案》也持此態(tài)度，筆者不

再贅述。

二、自知力

“知人者智，自知者明”，古人很早就意識(shí)到，對(duì)自身進(jìn)行認(rèn)

識(shí)和判斷對(duì)一個(gè)人，尤其是生活在社會(huì)中的人而言，是非常重要的。當(dāng)然，這個(gè)“自知”的含義遠(yuǎn)較此處要討論的“自知力”更為

豐富。自知力本身是精神病理學(xué)中的一個(gè)特有概念，通常指病

人對(duì)自己精神狀態(tài)認(rèn)識(shí)的判斷能力，⑦ 它是確定人的精神狀態(tài)的一個(gè)重要指標(biāo)，同時(shí)也是精神病與一切非精神病的區(qū)別所在，病人對(duì)病的認(rèn)知和態(tài)度是構(gòu)成精神病的～ 個(gè)組成部分。

《草案》第61條第7項(xiàng)以及2002年4月1日起施行的《上海

市精神衛(wèi)生條例》(以下簡(jiǎn)稱《上海條例》)第47條當(dāng)中都對(duì)自知

力的含義做了規(guī)定，且表述一致：“對(duì)自己不正常的狀態(tài)及病態(tài)

行為的認(rèn)識(shí)、理解和做出恰當(dāng)表述的能力”。但二者不同的是，《草案》除在第6l條對(duì)“自知力”做過(guò)界定后，此概念在文中再未

出現(xiàn)過(guò)；而《上海條例》則主要借助此概念并將其作為設(shè)立醫(yī)療

看護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)(如第17條：精神疾病患者完全或者部分喪失自知

力的，有獲得醫(yī)療看護(hù)的權(quán)利? ?)和人院、出院標(biāo)準(zhǔn)以及行使

知情權(quán)和決定權(quán)的前提，由此“自知力”在《上海條例》當(dāng)中就具

有了相當(dāng)重要的法律含義，而非僅僅是個(gè)精神病理學(xué)專業(yè)詞匯。

但根據(jù)david提出的“對(duì)疾病的認(rèn)識(shí)，對(duì)精神病性經(jīng)驗(yàn)的正確分

辨和描述，和對(duì)治療的順從”的觀點(diǎn)，完整的自知力還應(yīng)包括是

否服從治療的問(wèn)題。采用哪種學(xué)術(shù)意見(jiàn)并不重要，之所以提出

這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)椤恫莅浮返?o條在規(guī)定設(shè)立醫(yī)療看護(hù)人的醫(yī)學(xué)

建議標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，出現(xiàn)了“不能配合治療”的表述?！恫莅浮返囊庖?jiàn)是

自知力不涉及對(duì)“是否配合治療”的討論，但“不能配合治療”是

設(shè)立醫(yī)療看護(hù)人的一個(gè)條件。筆者認(rèn)為，“不能配合治療”能否

作為判斷醫(yī)療看護(hù)人設(shè)立的條件，立法者應(yīng)充分予以考慮。因

為“能否對(duì)自己的精神狀態(tài)及行為做出正確的認(rèn)識(shí)、理解和恰當(dāng)

表述”與“能否配合治療”是兩回事。比如有些精神病人既相信

幻聽(tīng)有客觀的來(lái)源，卻又主動(dòng)要求醫(yī)生給他們藥吃以控制討厭的說(shuō)話聲，似乎病人吃藥可以控制別人不說(shuō)話或者少說(shuō)話，這本

身就暴露了病人的思維出了問(wèn)題。此時(shí)病人主動(dòng)求醫(yī)問(wèn)藥的行

為，難說(shuō)是不配合治療的表現(xiàn)，但照此而做出不設(shè)立醫(yī)療看護(hù)人的醫(yī)學(xué)建議，是有危險(xiǎn)的。再者，“不配合治療”并不100％ 的意

① 比如我國(guó)刑法上對(duì)“精神病”的理解就是如此。參見(jiàn)，林準(zhǔn)主編：《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》，人民法院出版社，1996年版，頁(yè)6

— 8。

② 如《草案》第61條規(guī)定：??精神障礙，是指在各種生物、心理以及社會(huì)環(huán)境因素影響下大腦功能失調(diào)，導(dǎo)致感知、情感、思維、意志和行為等精神

活動(dòng)出現(xiàn)的不同程度的障礙。

③ 參見(jiàn)《上海市精神衛(wèi)生條例》第47條：??精神疾病，是指在各種生物、心理以及社會(huì)環(huán)境因素影響下大腦功能失調(diào)，導(dǎo)致感知、情感、思維、意志

和行為等精神活動(dòng)出現(xiàn)的不同程度障礙的疾病。

④ 參見(jiàn)，朱新力王國(guó)平主編：《衛(wèi)生法學(xué)》，人民出版社，2000年版，頁(yè)1。

⑤ 如：狹義的精神衛(wèi)生，是指對(duì)精神疾病患者進(jìn)行廣泛的防治，積極地采取對(duì)策，改善他們處境和待遇，促進(jìn)其康復(fù)，減少?gòu)?fù)發(fā)率?? ；參見(jiàn)，吳崇其

達(dá)慶東：《衛(wèi)生法學(xué)》，法律出版社，1999年版，頁(yè)290。

⑥ 比如：酒精等精神活性物質(zhì)所引起的·‘精神障礙’’(d pendence on alcoh。1 or dnl)在英國(guó)精神衛(wèi)生法中不屬于精神障礙(mental disord)，但在日本

精神保健福利法中則屬精神障礙范疇。另參見(jiàn)，胡澤卿：‘‘國(guó)際精神衛(wèi)生立法概況”，《中華精神科雜志》，2000年11月第33卷第4期，頁(yè)248

⑦ 引自，沈漁 主編：《精神病學(xué)》(第三版)，人民衛(wèi)生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，貝36。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第l1卷(第1期)

味著“需要治療”或者“治療能奏效”，因此筆者認(rèn)為不應(yīng)將“不能

配合治療”作為設(shè)立醫(yī)療看護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，否則很可能使后述的“自

愿就醫(yī)原則”歸于無(wú)效。

所以筆者認(rèn)為立法要么就“更加謹(jǐn)慎地”像《上海條例》那樣

對(duì)“自知力”賦以法定概念，然后在其他條款中直接使用；要么就

在立法中干脆不要使用“自知力”這一專業(yè)詞匯，更不要將“不能

配合治療”作為設(shè)立醫(yī)療看護(hù)人的一個(gè)條件。相比之下，筆者傾

向于后者。

第四節(jié)結(jié)論

必須明確，關(guān)于“精神障礙”的上述狀況是人類目前有限的認(rèn)知水平造成的，法律不可能從根本上解決這些問(wèn)題。因此這

就要求立法者應(yīng)當(dāng)正視并深刻理解這種狀況，從而實(shí)事求是地

進(jìn)行相對(duì)合理的制度設(shè)計(jì)。

“無(wú)法可依”的狀態(tài)是與現(xiàn)代社會(huì)不相符的。因?yàn)榍拔囊炎?/p>

過(guò)分析，對(duì)“差異”現(xiàn)象采取有形的隔離措施并不以出現(xiàn)“危害行

為”為限；心靈隔離的形成又不以存在有形的隔離措施為必要條

件。但無(wú)論是有形的還是無(wú)形的隔離，處于被隔離地位的人都

將面臨十分嚴(yán)峻甚至是殘酷的生存處境?！盁o(wú)法可依”的狀態(tài)不

可能對(duì)各種形式的隔離進(jìn)行有效控制，而只能任其隨意發(fā)動(dòng)，從

而使公民的各種合法權(quán)利很容易遭受侵害，所以必須加緊精神

衛(wèi)生領(lǐng)域的立法工作。

結(jié)合《上海條例》和《草案》，筆者以為，在我國(guó)精神衛(wèi)生立法

工作中，應(yīng)對(duì)以下幾方面問(wèn)題予以特別關(guān)注：

一、將“自愿就醫(yī)原則”確立為精神衛(wèi)生法的基礎(chǔ)性原則

現(xiàn)代社會(huì)主要通過(guò)現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)對(duì)精神障礙實(shí)現(xiàn)有效控

制，法律的制定無(wú)疑會(huì)強(qiáng)化現(xiàn)代社會(huì)對(duì)這種方式的依賴性。這

種“強(qiáng)化”的最終效果是：大部分非法行為可能被禁止了，但同時(shí)

也可能使一些合法權(quán)利遭到制度性的剝奪，甚至將一部分惡意

行為合法化。

惡意行為合法化不是現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的產(chǎn)物，更非精神衛(wèi)生

領(lǐng)域所獨(dú)有，但現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)診斷的弱點(diǎn)，即主觀因素多、客觀

因素少、診斷范圍模糊、精神醫(yī)學(xué)診斷極易出現(xiàn)爭(zhēng)議① 的特點(diǎn)，更容易被“惡意行為”所利用，而且不利于被評(píng)價(jià)者尋求救濟(jì)。

再加上“心靈隔離”的出現(xiàn)又可能使人們對(duì)于惡意行為缺乏足夠的警惕性和同情心，這會(huì)使被評(píng)價(jià)者尋求救濟(jì)變得更為困難。

現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，不可能在短期內(nèi)使上述困境出

現(xiàn)根本性改觀，但為了盡量減少“惡意行為合法化”的出現(xiàn)，國(guó)際

社會(huì)普遍接受了“自愿就醫(yī)原則”。筆者認(rèn)為，“自愿就醫(yī)原則”的確立具有以下兩層含義：

一方面，將“自愿就醫(yī)原則”確立為一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，使“非

自愿就醫(yī)行為”成為對(duì)這一原則的例外，由此非自愿就醫(yī)行為的發(fā)生必須具有法律所明確規(guī)定的條件，這實(shí)際上是嚴(yán)格了“精神

醫(yī)學(xué)診斷”的啟動(dòng)條件，也最大限度地排除了“自知力”概念所帶

來(lái)的不利影響，從而盡量減少“惡意行為合法化”的發(fā)生。

另一方面，一切就醫(yī)行為，包括非自愿就醫(yī)行為，必須嚴(yán)格

· 75 ·

依照法律規(guī)定，尤其是依法律的程序性規(guī)定進(jìn)行，這是規(guī)范“精

神醫(yī)學(xué)診斷和治療”的實(shí)施過(guò)程，如“醫(yī)學(xué)建議”應(yīng)當(dāng)如何產(chǎn)生、能否直接發(fā)揮作用，提出“醫(yī)學(xué)意見(jiàn)”的人員資格和產(chǎn)生辦法等

等，從而提高了“惡意行為合法化”的成本，也有助于各種救濟(jì)措

施的實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于“自愿就醫(yī)原則”的相關(guān)具體內(nèi)容，本文將在第二章診

斷和治療及第三章醫(yī)療看護(hù)制度中進(jìn)行探討。

二、“精神障礙者權(quán)利保護(hù)”與“社會(huì)利益保護(hù)”間的平衡

為了實(shí)現(xiàn)對(duì)精神障礙者的權(quán)利保護(hù)，法律往往會(huì)針對(duì)一些

“心靈隔離”的外顯行為做出禁止性規(guī)定。但要注意到“在現(xiàn)代

社會(huì)，權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象”，有時(shí)“我們必須

回答的真正問(wèn)題實(shí)際上是允許甲損害乙還是允許乙損害甲”。

如果處理不當(dāng)，“在社會(huì)普遍有保護(hù)‘弱者’的心態(tài)下，弱者未必

就弱，強(qiáng)者也未必就強(qiáng)”。② 在這種情況下，很可能會(huì)違背立法者

要保護(hù)精神障礙者權(quán)利的初衷。因?yàn)樯鐣?huì)利益的損失，反而會(huì)

加深“心靈隔離”的程度。

然而“精神障礙者的權(quán)利保護(hù)”是一個(gè)涉及面非常廣泛的問(wèn)

題，筆者在本文中僅就上述觀點(diǎn)，對(duì)精神障礙者的就業(yè)、求學(xué)，以

及與精神衛(wèi)生有關(guān)的一些法律責(zé)任問(wèn)題，在本文第四章“精神障

礙者的相關(guān)權(quán)利保障”及第五章“關(guān)于法律責(zé)任制度中的若干問(wèn)

題”中予以粗淺探討。

三、弱化“心靈隔離”

法律不可能禁止“心靈隔離”的出現(xiàn)，而只可能盡量使其弱

化。因?yàn)橐环矫?，作為一種社會(huì)規(guī)則，法律只能對(duì)人們的行為做

出規(guī)制，但無(wú)法約束人們的內(nèi)心活動(dòng)；而另一方面，法律當(dāng)然可

以對(duì)“心靈隔離”所釋放出來(lái)的、包括“歧視”在內(nèi)的種種行為作

禁止性規(guī)定，這在一定程度上能夠解決一些問(wèn)題，但絕非全部。

因?yàn)槿藗兺耆梢詫?duì)那些有限的、針對(duì)具體行為的禁止性規(guī)定

采取法律規(guī)避行為。

因此世界各國(guó)的相關(guān)立法中，均有關(guān)于鼓勵(lì)弱化“心靈隔

離”出現(xiàn)的相關(guān)規(guī)定，《草案》也不例外。對(duì)于精神障礙相關(guān)知識(shí)的宣傳和普及工作是必須加強(qiáng)的，尤其是關(guān)于現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)所

擁有的對(duì)于各種精神障礙的了解和控制能力。同時(shí)也不應(yīng)僅僅

圍繞精神衛(wèi)生知識(shí)本身展開(kāi)，更應(yīng)當(dāng)對(duì)“精神障礙者的權(quán)利以及

相應(yīng)的法律能力狀況”、“精神障礙的醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)，以及

醫(yī)學(xué)或法律評(píng)價(jià)所產(chǎn)生的程序規(guī)定”等法律知識(shí)的宣傳普及工

作給予高度重視，為增強(qiáng)公民的人權(quán)保護(hù)意識(shí)，使司法救濟(jì)機(jī)制

能夠真正發(fā)揮作用，做好基礎(chǔ)性工作。

此外，對(duì)于種種協(xié)助精神病人康復(fù)、回歸社會(huì)的組織和機(jī)

構(gòu)，政府應(yīng)鼓勵(lì)依法設(shè)立。如《草案》中所提到的社區(qū)精神衛(wèi)生

康復(fù)機(jī)構(gòu)、精神衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及心理咨詢機(jī)構(gòu)。其中“社會(huì)辦

機(jī)構(gòu)”對(duì)于彌補(bǔ)國(guó)家資金的不足當(dāng)然意義重大，但應(yīng)注意加強(qiáng)管

理，尤其是對(duì)于精神障礙的診斷和治療。而對(duì)于提供“非自愿醫(yī)

學(xué)評(píng)價(jià)和住院治療”服務(wù)的精神衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格

控制在“由政府依法設(shè)立的、經(jīng)公安機(jī)關(guān)或人民法院指定的精神

衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)”范圍內(nèi)。對(duì)此將在下文相關(guān)內(nèi)容中予以論述。

① 這種例子很多，比較典型的一個(gè)就是江蘇南通的一例“硫酸毀容傷害案件”，先后出自南通醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院、南京腦外醫(yī)院、司法部上海司法鑒定

中心的3份鑒定結(jié)論均相互沖突，即使在后來(lái)由最高人民法院所組織的、由全國(guó)最權(quán)威專家所組成的鑒定隊(duì)伍內(nèi)部(在筆者看來(lái)，這已經(jīng)是目前

我國(guó)境內(nèi)的、能實(shí)際組合成功的、精神醫(yī)學(xué)專業(yè)水平最強(qiáng)的司法鑒定隊(duì)伍了)，還是存在不同觀點(diǎn)的。對(duì)此，僅僅是“學(xué)術(shù)爭(zhēng)議”或者“對(duì)于司法鑒

定標(biāo)準(zhǔn)的掌握存在不同’’都不足以解釋這種現(xiàn)象。詳情參見(jiàn)：2000年6月18日中央電視臺(tái)一套《今日說(shuō)法》節(jié)目。

② 引自，蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，頁(yè)181、182、199。

· 76 ·

四、建立相對(duì)完善、切實(shí)可行的審查機(jī)制及司法救濟(jì)途徑

目前精神障礙者的權(quán)利易遭受侵害是無(wú)法改變的事實(shí)，現(xiàn)

代精神醫(yī)學(xué)的現(xiàn)實(shí)狀況也必須接受。因此法律除了加強(qiáng)程序性

規(guī)定、強(qiáng)化行政管理制度和建立嚴(yán)格的審查機(jī)制之外，沒(méi)有更好的解決辦法。救濟(jì)途徑往往是通過(guò)審查機(jī)制來(lái)的實(shí)現(xiàn)，包括醫(yī)

療體系內(nèi)部的復(fù)核機(jī)制以及醫(yī)療體系外部的司法審查機(jī)制，其

方式大致可分為“實(shí)質(zhì)性審查”和“形式性審查”。

醫(yī)療體系內(nèi)部的復(fù)核通常由系統(tǒng)內(nèi)精神醫(yī)學(xué)專業(yè)人員進(jìn)

行，審查方式包括“實(shí)質(zhì)性”和“形式性”審查。而就司法審查而

言，筆者認(rèn)為法律很難以“實(shí)質(zhì)性”審查作為解決問(wèn)題的終極方

· 國(guó)外參閱資料·

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第1期)

式，更不可能在這些“專業(yè)意見(jiàn)”發(fā)揮影響作用前就從法律角度

對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，否則很可能被卷入一種無(wú)休無(wú)止的學(xué)術(shù)

爭(zhēng)議當(dāng)中。因此筆者認(rèn)為司法審查應(yīng)側(cè)重于“形式性”審查，即

由法官對(duì)啟動(dòng)醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)(尤其是非自愿醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià))的條件是否合法、醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)是否依照法定程序做出、提出“醫(yī)學(xué)建議”的主體是

否具有法定資格等問(wèn)題進(jìn)行審查。

對(duì)于建立相對(duì)完善、切實(shí)可行的審查機(jī)制及司法救濟(jì)途徑

問(wèn)題，筆者在本文未單獨(dú)列章，但下文中均有論述。

作者單位：中國(guó)

第二篇：我國(guó)慈善立法問(wèn)題淺析

我國(guó)慈善立法問(wèn)題淺析

摘要：近來(lái)，紅十字會(huì)“郭美美事件”、青基會(huì)“中非希望工程”、河南宋基會(huì)、兒慈會(huì)等一系列事件使整個(gè)中國(guó)公益慈善業(yè)陷入了空前的信任危機(jī)之中。這些問(wèn)題的背后，根本原因在于我國(guó)慈善立法的滯緩和不規(guī)范。因此，我國(guó)必須在充分重視慈善業(yè)立法的基礎(chǔ)上，不斷完善慈善立法體系，促進(jìn)我國(guó)慈善事業(yè)的和諧發(fā)展。本文主要從完善我國(guó)慈善立法的問(wèn)題上來(lái)探討我國(guó)慈善事業(yè)如何擺脫信任危機(jī)，挽回公眾信任。

關(guān)鍵詞：中國(guó)慈善事業(yè)；信任危機(jī)；慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis.Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China.Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved.This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

從郭美美事件開(kāi)始，近兩年來(lái)大家對(duì)慈善事業(yè)的關(guān)注度越來(lái)越高，慈善方面的法律不完善也成了大家爭(zhēng)相討論的焦點(diǎn)。2013年3月13日，在兩會(huì)上，也提到了關(guān)于慈善立法的問(wèn)題。民政部副部長(zhǎng)竇玉沛說(shuō)，民政部從2005年就開(kāi)始推動(dòng)慈善立法，每年全國(guó)兩會(huì)的建議和提案涉及這方面非常多，雖然國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大早就將此納入立法計(jì)劃中，但還是沒(méi)有形成統(tǒng)一的法律文件。

有制度才能有保障，不管是官方慈善機(jī)構(gòu)還是民間慈善組織，要得到公眾的信任是重中之重。中國(guó)慈善事業(yè)要想獲得良性發(fā)展，必須制定一部適合當(dāng)前需要的慈善專門法。因此，我們應(yīng)對(duì)我國(guó)目前的慈善立法現(xiàn)狀作出分析，并結(jié)合國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，制定出適合我國(guó)特色的慈善基本法。

一，我國(guó)慈善立法的現(xiàn)狀分析

慈善法是用于調(diào)整慈善事業(yè)各方面當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，是鼓勵(lì)保護(hù)捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為，對(duì)慈善組織實(shí)行監(jiān)督管理的機(jī)制。雖然近年來(lái)我國(guó)慈善事業(yè)方面的立法取得一定進(jìn)展，但仍有許多明顯不足，主要表現(xiàn)在我國(guó)目前還沒(méi)有專門規(guī)范慈善組織的法律法規(guī)，慈善事業(yè)的進(jìn)入、評(píng)估、監(jiān)管、公益產(chǎn)權(quán)界定與轉(zhuǎn)讓等完整的法律框架尚未形成，慈善組織主體資格不明確，沒(méi)有慈善執(zhí)法隊(duì)伍，一整套的法律監(jiān)管機(jī)制還沒(méi)有建立等。

（一）慈善立法層次較低

由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的與慈善相關(guān)的法律中，最基本的是《個(gè)人所得稅法》、《收養(yǎng)法》、《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》及《紅十字會(huì)法》。①其他主要是有關(guān)部門出臺(tái)的部門規(guī)章和個(gè)地方自行制定的地方性法規(guī)，如民政部2004年頒布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《上海市紅十字會(huì)條例》等，這些規(guī)定往往只適用于某一方面的內(nèi)容或某一地區(qū)，約束力度不大，可操作性不強(qiáng)，地域性特點(diǎn)突出，缺少協(xié)調(diào)，難于對(duì)整個(gè)慈善事業(yè)和所涉及的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整，制約了慈善行業(yè)社會(huì)環(huán)境的整體改善。2011年，民政部公布醞釀了兩年的《公益慈善 ① 王運(yùn)慧：《論我國(guó)慈善事業(yè)的法律保障機(jī)制》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第五期 捐贈(zèng)信息公開(kāi)指引》，旨在推進(jìn)公益慈善信息公開(kāi)效力的加強(qiáng)，但因其無(wú)強(qiáng)制性條款和罰則，引發(fā)公眾對(duì)規(guī)范執(zhí)行效果的疑慮，最后也不了了之。

（二）獨(dú)立法人的地位沒(méi)有得到確立

一般而言，可將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，公司屬于社團(tuán)法人，而公益性基金會(huì)、慈善團(tuán)體等屬于財(cái)團(tuán)法人，但我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有財(cái)團(tuán)法人，只有“非營(yíng)利法人”這一統(tǒng)一稱謂，①以至慈善組織法律地位不明確。作為目前高層級(jí)的法律《中國(guó)紅十字會(huì)法》和《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》也只是涉及一部分產(chǎn)業(yè)主體，對(duì)于專門的慈善機(jī)構(gòu)的法律主體地位并沒(méi)有作規(guī)定。雖然《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》涉及到慈善組織，但并未對(duì)其下定義，也沒(méi)有給予獨(dú)立法人的法律地位，甚至在設(shè)立基金會(huì)時(shí)，還需要出具業(yè)務(wù)主管單位的規(guī)定，這說(shuō)明慈善組織并沒(méi)有作為一個(gè)獨(dú)立法人。②只有《紅十字會(huì)法》對(duì)于中國(guó)紅十字會(huì)這種特殊的慈善組織給予了社會(huì)團(tuán)體法人的法律地位，但其他的公益慈善機(jī)構(gòu)的法律地位并沒(méi)有得到確立，這不利于慈善事業(yè)的發(fā)展與壯大。

（三）法律監(jiān)管機(jī)制不健全

法律監(jiān)督是保證法律有效實(shí)施的重要環(huán)節(jié)，一套完善的法律監(jiān)管機(jī)制是慈善活動(dòng)必不可少的前提之一。近年來(lái)不斷出現(xiàn)的慈善問(wèn)責(zé)風(fēng)暴，使慈善公益組織的公信力受到公眾質(zhì)疑，重要之一就是沒(méi)有有效的法律監(jiān)管機(jī)制。人們只有相信慈善機(jī)構(gòu)能夠把他們捐獻(xiàn)的錢真正用于他們所關(guān)注的對(duì)象上，他們才更愿意給慈善事業(yè)捐款。③ 而當(dāng)前，由于我國(guó)的相法律不健全，慈善機(jī)構(gòu)的管理體制不完善，對(duì)其運(yùn)作缺乏有效的監(jiān)督，在一定程度上影響公眾對(duì)慈善事業(yè)的熱情。

（四）慈善稅收立法減免規(guī)定不合理

我國(guó)2007年3月通過(guò)的2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》將企業(yè)公益性捐贈(zèng)支出的納稅扣除額度由3%提高了9 個(gè)百分點(diǎn)。根據(jù)新稅法規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在利潤(rùn)總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除④，但超過(guò)部分還得繳納25%的企業(yè)所得稅；目前給予慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)全額免稅的，也僅限于幾家大型慈善機(jī)構(gòu)，這在一定程度上挫傷了大多數(shù)中小慈善機(jī)構(gòu)和公眾的捐助熱情，無(wú)形中為慈善事業(yè)的向前邁進(jìn)設(shè)置了門檻。2011年施行的《個(gè)人所得稅法》規(guī)定：捐贈(zèng)額未超過(guò)納稅義務(wù)人申報(bào)的應(yīng)納稅所得額30%的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除，超過(guò)部分仍需依法繳納個(gè)人所得稅⑤。即使有這些減免條款的規(guī)定，但需要提出申請(qǐng)才能獲得減免稅的資格，有些企業(yè)和個(gè)人就是因?yàn)檫@些繁瑣的程序，放棄了申請(qǐng)免稅資格。從這些規(guī)定中我們可以看出，稅收減免的條件是及其嚴(yán)格的，而且減免的幅度較低，對(duì)企業(yè)和公民捐贈(zèng)的積極性影響不大。

①② 張國(guó)平：《論我國(guó)公益組織與財(cái)團(tuán)法人制度的契合》，載《互聯(lián)網(wǎng)》2012—02—21 李芳：《慈善性公益法人研究》，北京法律出版社，2008 ③ 石佳友：《我國(guó)慈善捐贈(zèng)立法問(wèn)題研究》，中國(guó)論文下載中心，09—05—16 ④ 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》第9條，《企業(yè)所得稅暫行條例》第6條第2款 ⑤ 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》第6條，《個(gè)人所得稅實(shí)施細(xì)則》第24條

二、國(guó)外及地區(qū)先進(jìn)的慈善立法經(jīng)驗(yàn)

法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)①，因此在世界一體化的今天我們很有必要借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，這樣才能結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，制定出一部完善的適合我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展的法律。

（一）英國(guó)慈善立法——有一套獨(dú)立的慈善母法和相關(guān)的配套條例，對(duì)慈善相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定

早在12—13世紀(jì)，英國(guó)就出現(xiàn)了許多的民間慈善組織。1601年，英女王伊麗莎白一世頒布了《慈善法》，提出了政府鼓勵(lì)和支持民間慈善業(yè)的法定框架。2006年英國(guó)《慈善法》首次出現(xiàn)了慈善公司法人，亦稱公益性公司組織這一全新的公益性組織形式；這次《慈善法》最大的進(jìn)步是對(duì)慈善事業(yè)的監(jiān)管作了較為詳細(xì)的規(guī)定，該法明確了慈善委員會(huì)的法律地位—是具有特殊獨(dú)立性的主管民間公益性事業(yè)的政府機(jī)構(gòu)，它只對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。慈善委員會(huì)的性質(zhì)是對(duì)慈善事業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)但是其行使職權(quán)時(shí)卻不受任何政府部長(zhǎng)或政府部門管束，具有極大的權(quán)威性和公信力，保證了其職權(quán)的獨(dú)立性與透明性。②2008年1月，英國(guó)政府主管部門慈善委員會(huì)頒布了確定公益性定義的法規(guī)性文件《慈善組織公益指南》，這個(gè)文件和2006年的《慈善法》一起構(gòu)成了英國(guó)400年慈善法制史上的重要里程碑。③英國(guó)不僅是世界上最早出現(xiàn)民辦社會(huì)公益性事業(yè)的國(guó)家，也是第一個(gè)由政府出面對(duì)慈善事業(yè)依法進(jìn)行監(jiān)管的國(guó)家，對(duì)慈善組織的注冊(cè)管理制度，運(yùn)作管理制度，一般性信息監(jiān)管，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的審查，訪問(wèn)與調(diào)查制度都作了嚴(yán)格具體的規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)英國(guó)慈善組織建立良好的公信力發(fā)揮了重要作用。

（二）美國(guó)慈善立法——以稅法為主要法律來(lái)定義慈善，慈善活動(dòng)范圍和具體稅收優(yōu)惠等慈善法律要素

美國(guó)沒(méi)有單獨(dú)的慈善法，關(guān)于慈善組織的規(guī)定都在稅法條文里。早在1917年，美國(guó)政府就出臺(tái)了免稅政策鼓勵(lì)捐贈(zèng)，這一政策長(zhǎng)期不變，捐贈(zèng)舊逐漸變成了一種社會(huì)習(xí)慣和普遍現(xiàn)象。依照聯(lián)邦稅法，某些慈善組織具有免稅資格，但這不是當(dāng)然獲得，而是要向聯(lián)邦稅務(wù)總局提出申請(qǐng)方能獲得免稅資格，④申請(qǐng)程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》，美國(guó)著名現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家

徐彤武，慈善委員會(huì)—英國(guó)民間性公益性事業(yè)的總監(jiān)管，2007—06—15 ③李暉，劉少威，潘相伶，《英國(guó)慈善組織法律制度的借鑒意義》 梧州學(xué)院學(xué)報(bào)2008（1）57—61 ④ 姚儉建，《美國(guó)慈善事業(yè)的現(xiàn)狀分析：一種比較視角》載上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2003年第1期 較為簡(jiǎn)便。并非所有的慈善組織都可以享受免稅，只有按公司，信托，無(wú)固定組織形式的慈善組織方可申請(qǐng)免稅，并且要求慈善組織章程必須嚴(yán)格把慈善活動(dòng)限定在單一慈善目的，不得有任何其他經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，如果參與商業(yè)盈利活動(dòng)，就必須依法納稅。雖然這樣，可免稅的慈善組織范圍仍就很廣，大部分慈善組織屬于美國(guó)國(guó)稅局501（C）（3）條款規(guī)定的機(jī)構(gòu)①，它們不僅是免稅的，而且這類機(jī)構(gòu)得到的捐款對(duì)捐贈(zèng)者來(lái)說(shuō)，享有按法律規(guī)定的限額扣除稅收的待遇。公司向國(guó)稅局認(rèn)可的慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，在應(yīng)繳所得稅額的10%內(nèi)，可以扣減；個(gè)人捐贈(zèng)在應(yīng)繳所得稅額的50%內(nèi)可以扣減。美國(guó)政府不僅對(duì)捐款免稅，甚至是舊衣物，孩子們的玩具不用了都可以捐獻(xiàn)出去，根據(jù)規(guī)定，都可以抵稅，這在一定程度上鼓勵(lì)了公眾捐贈(zèng)的積極性，美國(guó)民眾認(rèn)為，捐贈(zèng)抵稅是天經(jīng)地義的事，捐贈(zèng)成為美國(guó)人的一種習(xí)慣，成為生活的一部分。②

（三）我國(guó)香港地區(qū)——雖無(wú)專門的慈善法律法規(guī)，但有完善的慈善法規(guī)體系

香港地區(qū)的慈善事業(yè)在國(guó)際上是得到公認(rèn)的，除了具有悠久的慈善傳統(tǒng)，公民極大的慈善熱情，慈善組織有健全的運(yùn)作機(jī)制外，香港地區(qū)完善的慈善法規(guī)體系也發(fā)揮了不可忽視的作用。

在香港，并沒(méi)有專門的慈善方面的法律法規(guī)，但這并不意味著香港地區(qū)的慈善事業(yè)發(fā)展缺乏法律法規(guī)的約束。事實(shí)上，在香港，有許多的法律法規(guī)都和慈善相關(guān)，只是涉及到慈善方面的內(nèi)容，分散在不同的法律法規(guī)之中而已。如在香港申請(qǐng)成為慈善組織，向稅務(wù)局申請(qǐng)成為免稅的慈善機(jī)構(gòu)，依據(jù)的是《稅務(wù)條例》、《印花稅條例》等；特區(qū)政府社會(huì)福利署為慈善組織建立了一系列社會(huì)福利服務(wù)法規(guī)和服務(wù)機(jī)構(gòu)的共同規(guī)范，涉及到慈善機(jī)構(gòu)籌款活動(dòng)的，社會(huì)福利署專門制定《慈善籌款活動(dòng)：內(nèi)部財(cái)務(wù)監(jiān)管指引說(shuō)明》，要求慈善籌款機(jī)構(gòu)采取監(jiān)管措施，確?；I款用于制定用途，并且收入和支出要有詳盡記錄，③促使了慈善組織規(guī)范發(fā)展，形成慈善良性運(yùn)作機(jī)制。

三、我國(guó)慈善立法的完善與設(shè)想

①② 參見(jiàn)《美國(guó)國(guó)內(nèi)稅收法》

饒錦興，《美國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展印象》，北京華夏經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展研究中心，2009年 ③ 徐潔，《從香港慈善組織的壯大看我國(guó)內(nèi)地慈善組織的發(fā)展》，《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年08期 慈善是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)發(fā)展的一個(gè)重要組成部分，通過(guò)立法規(guī)范和促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展，是我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展的根基，從我國(guó)慈善事業(yè)立法的現(xiàn)狀及國(guó)外慈善事業(yè)法律的經(jīng)驗(yàn)看，我國(guó)慈善業(yè)的發(fā)展與完善應(yīng)從以下幾方面著手。

（一）加快慈善基本法的制定，完善我國(guó)慈善法律體系

應(yīng)加快制定實(shí)施一部慈善方面的基本法，使慈善事業(yè)方面的法律有更高層次的效力，規(guī)定這部基本法既是實(shí)體法，又是程序法，對(duì)慈善事業(yè)的基本問(wèn)題作統(tǒng)一規(guī)定,成為能夠包容、引導(dǎo)各種社會(huì)力量從事公益慈善事業(yè)的專門性法律。其它已有的法律，如《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《紅十字會(huì)法》和《收養(yǎng)法》等，與基本法并行不悖，形成一個(gè)完善的慈善法律體系。

（二）在法律上明確慈善主體的獨(dú)立法人地位

在完善慈善事業(yè)基本法內(nèi)容上，應(yīng)對(duì)慈善主體作一個(gè)明確的界定，給予其獨(dú)立法人的法律地位，對(duì)慈善機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、使命、運(yùn)作和管理模式作出明確規(guī)定。慈善立法應(yīng)當(dāng)明確慈善的民間性定位，我國(guó)慈善法調(diào)整的對(duì)象應(yīng)為獨(dú)立的民間慈善組織，明確政府在慈善領(lǐng)域中的職責(zé)權(quán)限，在設(shè)立基金會(huì)時(shí)，應(yīng)放開(kāi)其限制性條件，業(yè)務(wù)主管單位只能是加以引導(dǎo)，規(guī)范，不能作硬性規(guī)定，使慈善組織實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立。

（三）建立一套運(yùn)作良好的監(jiān)管機(jī)制

在慈善事業(yè)的監(jiān)管制度方面，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在慈善事業(yè)法律體系中形成多管齊下的監(jiān)督制約機(jī)制，國(guó)家在慈善組織注冊(cè)前不必設(shè)定過(guò)高門檻，但一旦注冊(cè)成立，要嚴(yán)格監(jiān)督管理，可以設(shè)立一個(gè)專門的慈善監(jiān)督機(jī)關(guān)；慈善事業(yè)內(nèi)部要嚴(yán)格自我約束，提高自律觀念，保證募集的款項(xiàng)真正用到實(shí)處，財(cái)務(wù)公開(kāi)透明，自覺(jué)及時(shí)詳細(xì)公布信息；建立約束自己組織和成員的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范等，形成內(nèi)部監(jiān)督；捐贈(zèng)人要嚴(yán)格把關(guān)自己的捐款是否得到有效利用，媒體和廣大民眾嚴(yán)格監(jiān)督，對(duì)慈善組織公布的信息仔細(xì)審查，對(duì)有疑問(wèn)的地方提出質(zhì)詢，對(duì)有損慈善機(jī)構(gòu)名聲的行為提出批評(píng)。

（四）調(diào)整稅收對(duì)慈善事業(yè)的優(yōu)惠政策 目前，盡管所得稅法規(guī)定了公益稅收優(yōu)惠的內(nèi)容，但是，在實(shí)際操作中，慈善組織享受稅收優(yōu)惠政策的審批環(huán)節(jié)多，難度大，成本高，因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)制定的慈善基本法，形成統(tǒng)一、透明的落實(shí)機(jī)制，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大國(guó)家稅務(wù)總局批準(zhǔn)的慈善公益組織的數(shù)量，使更多的慈善組織享受捐贈(zèng)所得稅稅前全額扣除的優(yōu)惠待遇；不能要求企業(yè)必須捐給指定的慈善機(jī)構(gòu)才能減免稅，應(yīng)實(shí)行自愿原則，同時(shí)提高減免稅的幅度額，切實(shí)提高企業(yè)捐贈(zèng)的積極性；對(duì)個(gè)人捐款稅收優(yōu)惠方面，實(shí)行階差，即多捐多減原則，個(gè)人捐贈(zèng)不能只限于錢款，捐贈(zèng)物品也要納入減稅體系之中，可以設(shè)立機(jī)構(gòu)，評(píng)估物品價(jià)值，然后抵消應(yīng)納稅額，同時(shí)也可以逐漸過(guò)渡到為慈善組織或社區(qū)提供服務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)減免稅。

結(jié)語(yǔ)

總之，完善的立法是慈善事業(yè)發(fā)展的重要保障。加快中國(guó)慈善立法，從法律上掃除慈善組織的發(fā)展障礙，用健全的法規(guī)制度呵護(hù)好社會(huì)的愛(ài)心，是我國(guó)慈善發(fā)展的必由之路。相信在一個(gè)完善的法律體系下，我國(guó)慈善事業(yè)會(huì)步入一個(gè)新臺(tái)階。

第三篇：我國(guó)信用卡催收行業(yè)立法背景研究

我國(guó)信用卡催收行業(yè)立法背景研究

信用卡催收外包的相關(guān)法律研究較少,專門立法幾乎一片空白,僅有中國(guó)人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、銀監(jiān)會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》、《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)外包風(fēng)險(xiǎn)管理指引》中有相關(guān)提及,規(guī)定并不明確且法階較低,對(duì)市場(chǎng)規(guī)范作用不明顯。而目前理論和實(shí)務(wù)界并沒(méi)有成熟的模式可供研究,很多相關(guān)基礎(chǔ)理論問(wèn)題尚未得出權(quán)威論斷,實(shí)務(wù)領(lǐng)域的探索也是在摸索中前行,主要相關(guān)資料也多為原始數(shù)據(jù)、新聞材料等。在一些關(guān)于“銀行業(yè)服務(wù)外包”、“信用卡外包”、“銀行卡監(jiān)管”等文獻(xiàn)之中可以看到關(guān)于此問(wèn)題的零碎研究,但大都一筆帶過(guò),并未進(jìn)行系統(tǒng)研究,內(nèi)容也不規(guī)范詳實(shí)。

近幾年關(guān)于信用卡催收外包的專業(yè)論文數(shù)量不多,5其撰寫(xiě)人多為一線作業(yè)人員,因此內(nèi)容與實(shí)際結(jié)合緊密,但文章在法理分析上均有不足,同時(shí)文章的篇幅較短,側(cè)重點(diǎn)不一,沒(méi)有具體系統(tǒng)地分析有關(guān)問(wèn)題。遺憾的是現(xiàn)在尚無(wú)一本針對(duì)信用卡催收外包業(yè)務(wù)的法學(xué)或金融學(xué)專著。孫毅坤等人《銀行卡產(chǎn)業(yè)國(guó)際監(jiān)管》、虞月君《中國(guó)信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式研究》、趙永林《信用卡安全機(jī)制與法律問(wèn)題研究》以及唐柳《銀行業(yè)服務(wù)外包供應(yīng)商引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的政府監(jiān)管研究》中對(duì)信用卡催收外包業(yè)務(wù)有所涉及,但研究范圍不夠深入,沒(méi)有針對(duì)信用卡催收外包業(yè)務(wù)的相關(guān)學(xué)理、問(wèn)題、對(duì)策做專題討論。國(guó)外文獻(xiàn)中與信用卡催收外包業(yè)務(wù)的直接相關(guān)的法律論文目前尚未找到,但相關(guān)論文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分關(guān)于外包及銀行卡外包法律問(wèn)題的探討。同時(shí),歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家的立法較為發(fā)達(dá),尤其是美國(guó)有專門的《公平債務(wù)催收作業(yè)法》(Fair Debt Collection Practices Act)中對(duì)信用卡催收外包業(yè)務(wù)有相關(guān)規(guī)定,可作為立法參考,臺(tái)灣地區(qū)的信用卡催收危機(jī)可作為實(shí)踐參考。

此外,中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)銀行卡專業(yè)委員會(huì)發(fā)布的《中國(guó)信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展藍(lán)皮書(shū)》、中國(guó)銀聯(lián)發(fā)布的《中國(guó)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究報(bào)告》、中國(guó)人民銀行發(fā)布的《支付體系運(yùn)行總體情況》等提供了一部分原始數(shù)據(jù),同時(shí)還有大量的新聞素材,這些都需要在研究中作進(jìn)一步的歸納整理。

第四篇：我國(guó)白色污染問(wèn)題研究

我國(guó)白色污染問(wèn)題研究

摘要：近些年來(lái)，白色污染的情況日益嚴(yán)重，全社會(huì)就消滅“白色公害”已達(dá)成了共識(shí)，我國(guó)作為塑料制品生產(chǎn)消費(fèi)的大國(guó)，治理白色污染刻不容緩，為此在簡(jiǎn)要描述其現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)闡釋的它的危害性及原因，提出了切實(shí)可行的對(duì)策，希望借此能夠逐漸恢復(fù)生態(tài)環(huán)境，讓我們的生活變得更加美好。

關(guān)鍵字：白色污染；塑料廢物；危害；回收與治理；環(huán)境保護(hù)

塑料制品輕巧、清潔、便宜、美觀、給人類的生活起居帶來(lái)極大方便，其應(yīng)用范圍涉及農(nóng)業(yè)、社會(huì)生活多個(gè)方面.但同時(shí)隨之而來(lái)的就是它給環(huán)境造成的白色污染，當(dāng)今面對(duì)世界資源的日趨減少，治理白色污染，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，加快生態(tài)文明建設(shè)已然成為了全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

1.簡(jiǎn)介與現(xiàn)狀

白色污染(White Pollution)在學(xué)術(shù)上是指用聚苯乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯等高分子化合物制成的各類生活塑料制品使用后被棄置成為固體廢物，由于難于降解，以致環(huán)境遭到嚴(yán)重污染的現(xiàn)象。其主要來(lái)源于一次性的塑料制品，如發(fā)泡的塑料餐盒、器具，食品包裝的材料，薄的塑料袋，農(nóng)用地膜等，由于它們通常呈白色故被形象地稱為“白色污染”。一般在其使用后，由于缺少回收利用的價(jià)值，而被隨意丟棄在環(huán)境中，例如風(fēng)景旅游區(qū)周圍、道路兩側(cè)、農(nóng)田、湖泊，以及城鎮(zhèn)的各個(gè)角落，不僅破壞了景觀造成了“視覺(jué)污染”，而且因其具有在自然中難以降解的特點(diǎn)，會(huì)對(duì)自然生態(tài)環(huán)境造成直接和間接的破壞。

塑料制品作為一種新型材料，具有很多優(yōu)點(diǎn)，如耐用、防水、質(zhì)輕，容易被塑制成不同形狀，制造成本低等，因此在全世界被廣泛應(yīng)用，在世界市場(chǎng)中的增長(zhǎng)率高于其它包裝材料，1990—1995年塑料包裝材料的年平均增長(zhǎng)率為8.9%。據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)是世界上十大塑料制品生產(chǎn)和消費(fèi)國(guó)之一，1980年產(chǎn)量?jī)H有19.1萬(wàn)噸, 產(chǎn)值30億元;2002年產(chǎn)量達(dá)到401萬(wàn)噸,產(chǎn)值達(dá)到680億元, 占包裝工業(yè)產(chǎn)值2 500 億元中的27%。2010年我國(guó)人均塑料消費(fèi)量達(dá)到46kg，相比五年前增長(zhǎng)一倍多，超過(guò)同期40kg 的世界人均水平，而到2013年，我國(guó)各類塑料廢棄物已約占了生活垃圾的13%左右，塑料快餐盒每年廢棄量達(dá)100億只之多，重量高達(dá)8萬(wàn)噸以上

［2］［1］

。另一方面據(jù)《中國(guó)農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)資料》，2010年，全國(guó)農(nóng)業(yè)塑料地膜年銷售量118.4萬(wàn)噸，覆蓋面積3.5億畝，預(yù)計(jì)至2015年，塑料農(nóng)用地膜需求量將增加到130萬(wàn)噸，覆蓋面積可達(dá)4億畝左右。

回顧過(guò)去幾十年，我國(guó)在白色污染問(wèn)題上也做出了許多努力，從八十年代中期就開(kāi)始了對(duì)農(nóng)地膜的治理，九十年代初開(kāi)始了鐵路沿線發(fā)泡塑料餐盒的治理。這期間各地相關(guān)部門下達(dá)有關(guān)白色污染治理的文件數(shù)量達(dá)上百個(gè)，如上海市政府于2000年發(fā)布的“上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法”，2001年國(guó)家環(huán)境保護(hù)總局聯(lián)合國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)檢疫總局等部門發(fā)布的“關(guān)于加強(qiáng)對(duì)淘汰一次性發(fā)泡塑料餐具執(zhí)法監(jiān)督工作的通知（特急）”，而我們最熟悉的就是國(guó)務(wù)院辦公廳于2007年12月31日下發(fā)的《關(guān)于限制生產(chǎn)銷售使用塑料購(gòu)物袋的通知》，它的實(shí)施使全國(guó)塑料袋的使用量減少了三分之二，超市塑料購(gòu)物袋使用量減少了80%~90%，農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等流動(dòng)市場(chǎng)使用量減少了50%左右。2.危害及原因分析

在對(duì)白色污染有了簡(jiǎn)要了解之后，我們還應(yīng)該意識(shí)到它對(duì)環(huán)境的危害也是相當(dāng)大的。

2.1 首先它造成的最直接的危害就是視覺(jué)污染。

散落在城市、農(nóng)村、旅游區(qū)、水體和道路兩旁的一次性發(fā)泡塑料餐具、廢棄的塑料包裝物和隨處可見(jiàn)的超薄塑料袋，對(duì)人們的視覺(jué)與情緒有著不良刺激，影響市容。

2.2 塑料的難降解性使其對(duì)環(huán)境的危害十分嚴(yán)重。

由于塑料的分子量及分子間的聚合力大，呈網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，造成大自然天然的分解力無(wú)力分解和斷裂塑料的分子結(jié)構(gòu)，在廢舊塑料進(jìn)入環(huán)境后，由于其難降解性，就會(huì)造成長(zhǎng)期的、深層次的生態(tài)環(huán)境問(wèn)題。它混在土壤中，會(huì)堵塞土壤之間的空隙使重力水向下移動(dòng)緩慢甚至隔絕了重力水的滲透，土壤會(huì)因此變得干涸，影響農(nóng)作物吸收養(yǎng)分和水分，導(dǎo)致農(nóng)作物減產(chǎn)；其次塑料制品質(zhì)地輕，容易隨風(fēng)飄落散落各處，與牧草混在一起，漂浮在河流湖泊等表面上，易被牛、羊及各種水生生物誤吃，引起消化道疾病，嚴(yán)重甚至?xí)?dǎo)致死亡。2.3 侵占過(guò)多的土地。

塑料制品形成了大量的生活垃圾，由于塑料膜質(zhì)輕、體積大，需要進(jìn)行大面積的填埋，隨著填埋數(shù)量的增加，就會(huì)降低填埋場(chǎng)地對(duì)后續(xù)垃圾處理的能力，并且填埋廢品中的細(xì)菌、病毒等有害物質(zhì)很容易滲入地下，污染地下水，危及周圍環(huán)境。此外，隨著填埋場(chǎng)地面積逐漸增大，占用了越來(lái)越多的有限土地資源，城市無(wú)法堆積的生活垃圾開(kāi)始想郊區(qū)轉(zhuǎn)移，侵占了大量農(nóng)田。2.4 資源利用率低，浪費(fèi)大量不可再生資源，經(jīng)濟(jì)損失很大。

據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2012年我國(guó)塑料制品的產(chǎn)量達(dá)5781．8萬(wàn)噸，同比增長(zhǎng)8.99%，由于制造塑料的原料主要是石油，我國(guó)僅生產(chǎn)塑料袋一年消耗石油達(dá)500萬(wàn)噸，消耗了大量的化石能源。而這種浪費(fèi)不僅體現(xiàn)在生產(chǎn)方面，在處理方面也同樣面臨著相同的問(wèn)題，我國(guó)每年因包裝廢物污染造成的直接經(jīng)濟(jì)損失就達(dá)40多億元,未回收利用所造成的資源浪費(fèi)損失每年高達(dá)100億元之多2.5 對(duì)人類生活有極大的不良影響。

白色垃圾普遍具有可燃性，在堆放時(shí)會(huì)產(chǎn)生甲烷等可燃?xì)?，遇明火或自燃易引起的火?zāi)事故，造成重大損失。而在將其進(jìn)行焚燒處理時(shí)，如果技術(shù)不當(dāng),還會(huì)產(chǎn)生大量氯離子，二惡英等有害氣體，可引起皮膚痊瘡、頭痛失聰、失眠，免疫功能下降，并可能導(dǎo)致心力衰竭，不育癥、癌癥等嚴(yán)重病癥。另一方面白色垃圾還會(huì)成為有害生物的巢穴，為鼠類、蚊蠅及細(xì)菌提供食物、棲息和繁殖的場(chǎng)所，容易產(chǎn)生傳染病。3．解決對(duì)策

3.1 從自愿的角度，加強(qiáng)宣傳教育力度，盡可能提高公民環(huán)保意識(shí)。

要知道治理“ 白色污染” 是一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，不是一朝一夕就能做到了，需要全社會(huì)共同參與。進(jìn)行宣傳教育，可以充分利用報(bào)刊，電視，網(wǎng)絡(luò)等媒體的傳播作用，讓人們了解污染的嚴(yán)重性，如一次性塑料制品對(duì)身體的潛在不良影響以及給后代帶來(lái)的危害。通過(guò)各種志愿活動(dòng)使人們認(rèn)識(shí)到環(huán)保的重要性，從根本而不是強(qiáng)制地要求其自覺(jué)做到避免使用塑料袋，不隨手亂扔垃圾。3.2 從強(qiáng)制的角度，盡快制定有關(guān)白色污染的法律，規(guī)范個(gè)人企業(yè)行為。

國(guó)家應(yīng)加快制定相關(guān)法律的步伐，建立健全對(duì)白色污染的監(jiān)控管理處罰機(jī)制，明確規(guī)定各參與者的權(quán)利與義務(wù)，做到賞罰分明，對(duì)不自行回收又不交納費(fèi)用的, 嚴(yán)厲處罰，扶持使用綠色包裝材料的生產(chǎn)企業(yè)。例如我國(guó)《關(guān)于限制生產(chǎn)銷售使用塑料購(gòu)物袋的通知》要求從2008 年6月1日起，在全國(guó)范圍內(nèi)禁止生產(chǎn)、銷售、［3］

。使用厚度小于0．025 mm 的塑料。

3.3 依靠科學(xué)進(jìn)步，研究開(kāi)發(fā)新材料新工藝，尋找可行的替代品。

解決白色污染問(wèn)題不僅要從生產(chǎn)和使用的層面著手，還要從根本上解決即解決塑料的難降解的問(wèn)題。大力研發(fā)綠色可降解塑料，要求被廢棄后，破壞其網(wǎng)狀的化學(xué)結(jié)構(gòu)，使高分子分解成較小分子，能被自然環(huán)境分解。目前可降解塑料有以下幾類: 光降解塑料，生物降解塑料，光/生物降解塑料，水降解塑料，可控光－生物降解塑料等［4］。

3.4 分類回收塑料垃圾，實(shí)現(xiàn)再利用。

要做到這點(diǎn)即是要求走可持續(xù)發(fā)展的道路，首先應(yīng)該制定有關(guān)塑料垃圾分類收集和處理的規(guī)定，這不僅能保護(hù)環(huán)境還能產(chǎn)生相當(dāng)大的的經(jīng)濟(jì)效益。相關(guān)專家指出:每回收利用1噸廢舊塑料，可節(jié)約自然資源120噸，節(jié)約標(biāo)準(zhǔn)煤1．4噸，減少垃圾近10噸［5］。面臨現(xiàn)有資源的日益減少，能源危機(jī)，環(huán)境污染等嚴(yán)重情況，各國(guó)都開(kāi)始把注意力轉(zhuǎn)向了對(duì)可再生資源和廢棄材料的開(kāi)發(fā)利用，在這方面作為比較杰出當(dāng)屬日本，提出了循環(huán)經(jīng)濟(jì)立國(guó)，并制定了相應(yīng)的資源循環(huán)利用法。4．結(jié)束語(yǔ)

總之，白色污染不僅嚴(yán)重危害各類動(dòng)物和人類的生存，還會(huì)破壞生態(tài)系統(tǒng)。隨著它的不良影響日益凸顯，人們也逐漸意識(shí)到了治理的重要性和必要性。政府應(yīng)加快相關(guān)法律和政策的制定推行，鼓勵(lì)采用綠色包裝等。最重要的是我們要知道白色污染的治理不僅是技術(shù)問(wèn)題更是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，它不可能一蹴而就，必須采用循序漸進(jìn)的辦法，在全社會(huì)共同努力下實(shí)現(xiàn)。作為一名普通公民，我們應(yīng)采取積極態(tài)度，從身邊的小事做起，少使用一次性餐具和塑料袋，購(gòu)物隨身攜帶環(huán)保塑料袋，分類處理生活垃圾，積少成多積小成大，終有一天白色污染將不復(fù)存在。

參考文獻(xiàn): [1] 蔡明池.塑料包裝材料行業(yè)狀況分析[J].中國(guó)包裝，2004,1：35 [2] 杜建雄.芻議中國(guó)白色污染及防治對(duì)策[J].社科縱橫(SOCIAL SCIENCES REVIEW)，2013,28（12）：50-51 [3]付宜飛,張欽帥.白色污染的危害與現(xiàn)狀分析[J].環(huán)境科學(xué)與管理,2006,31(3):112-113 [4]李芳蓉，劉鳳霞.綠色化治理白色污染，加快生態(tài)文明建設(shè)[J].甘肅高師學(xué)報(bào)，2013,18（5）:66-70 [5]李芳蓉，童丹.白色污染的危害及其綠色化治理對(duì)策[J].江蘇教育學(xué)院學(xué)報(bào)(自然科學(xué))，2013，29(3)：39-44

第五篇：我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)主要問(wèn)題研究

我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)存在的主要問(wèn)題和對(duì)策

（河南大學(xué)哲學(xué)與公共管理學(xué)院 河南 開(kāi)封 475003）

【摘要】:我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，特別是伴隨著城市化、人口老齡化程度的提高，我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)的需求在加速增長(zhǎng)，同時(shí)政府在管理和完善養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的過(guò)程中也面臨著諸多的問(wèn)題和嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，以認(rèn)真分析我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度中存在的問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，建立規(guī)范、科學(xué)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度有一定的必要性。這對(duì)于健全我國(guó)社會(huì)保障體系，促進(jìn)和諧社會(huì)的發(fā)展也有深遠(yuǎn)的意義。

【關(guān)鍵詞】：養(yǎng)老保險(xiǎn)體制

管理漏洞

解決措施

一、重復(fù)參保領(lǐng)取雙重養(yǎng)老金和冒領(lǐng)養(yǎng)老金的問(wèn)題

由于我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)尚未實(shí)現(xiàn)全國(guó)統(tǒng)籌，養(yǎng)老保險(xiǎn)系統(tǒng)信息不能共享，一些企業(yè)和退休人員在不同區(qū)縣重復(fù)參保領(lǐng)取雙重養(yǎng)老金或者冒領(lǐng)養(yǎng)老金的現(xiàn)象層出不窮。廣東省社保部門為了防止養(yǎng)老金被冒領(lǐng)，規(guī)定離退人員必須進(jìn)行生存資格審驗(yàn)，即領(lǐng)養(yǎng)老金要證明自己還活著，這項(xiàng)規(guī)定引起了許多公眾的不滿，但同時(shí)也反映出以下幾方面的問(wèn)題：

（一）我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)法律體系仍不健全，立法程序缺乏科學(xué)化。我國(guó)的社會(huì)保障立法程序按照由低到高的順序進(jìn)行的。在我國(guó)，先有地方規(guī)范性文件、規(guī)章制度然后逐步上升到法規(guī)、法律的層次。因此，在養(yǎng)老保障法律體系形成和實(shí)施的前期階段，各地區(qū)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度僅僅依靠政策性的文件來(lái)實(shí)施，缺乏整體性、穩(wěn)固性和可持續(xù)性，導(dǎo)致部分地區(qū)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度容易受到主觀因素的影響，造成個(gè)別社保部門為了方便管理，無(wú)視弱者的尊嚴(yán)和權(quán)利。

(二)目前我國(guó)部分地區(qū)欺詐、冒領(lǐng)基本養(yǎng)老金的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。特別是偏遠(yuǎn)的山村或農(nóng)村地區(qū)，擁有領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的老人死亡后，由于其親屬實(shí)行偷埋，或者死亡后仍不向公安部門戶籍管理處登記，造成社保部門難以及時(shí)掌握具有領(lǐng)取基本養(yǎng)老金人員的生存信息，從而導(dǎo)致基本養(yǎng)老金被頻繁的冒領(lǐng)。同時(shí)由于社保部門在追查、監(jiān)督養(yǎng)老金的領(lǐng)取情況時(shí)成本過(guò)高，掌握線索難，因此會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，導(dǎo)致養(yǎng)老金的大量流失，加劇了我國(guó)養(yǎng)老金收支失衡的嚴(yán)重程度。因此本文認(rèn)為解決冒領(lǐng)、欺詐養(yǎng)老保險(xiǎn)金可采取以下措施：

1、政府應(yīng)建立健全立法，進(jìn)一步規(guī)范領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的條件和程序，擴(kuò)大宣傳，加大冒領(lǐng)養(yǎng)老金的懲罰力度，實(shí)施舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度。

2、針對(duì)部分離退人員異地生活，異地支付養(yǎng)老金情況，各地區(qū)政府可以聯(lián)合起來(lái)，建立異地協(xié)查制度，甚至可以與公安部門和民政部門合作，及時(shí)獲取遷入和遷出離退人員的信息。

3、針對(duì)偏遠(yuǎn)地區(qū)，社保部門可以利用高科技，例如采用指紋確認(rèn)技術(shù)、人臉識(shí)別技術(shù)或者是也可以采用視頻對(duì)話的方式和上傳最近照片的方式來(lái)掌握離退人員的生存狀況。

4建立全國(guó)縣級(jí)以上的社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的信息庫(kù)，并向社會(huì)公布，方便工作人員查詢參保人員的基本繳費(fèi)和生存情況。

4社保部門的工作人員可以時(shí)常利用走訪、調(diào)查、慰問(wèn)的方式來(lái)掌握離退人員的生存情況。

二、農(nóng)民工群體社保關(guān)系異地轉(zhuǎn)移難的問(wèn)題

2010年1月1日，國(guó)務(wù)院開(kāi)始轉(zhuǎn)發(fā)并實(shí)施《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》，這對(duì)解決農(nóng)民工群體社保關(guān)系異地轉(zhuǎn)移與接續(xù)問(wèn)題具有標(biāo)志性意義，甚至對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。不過(guò)，根據(jù)近兩年的實(shí)施效果上來(lái)看，這個(gè)《暫行辦法》也存在著先天的不足。

（一）我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次低，目前我國(guó)各地養(yǎng)老保險(xiǎn)大多只實(shí)現(xiàn)了地市級(jí)或者縣級(jí)統(tǒng)籌，同時(shí)由于各統(tǒng)籌地區(qū)對(duì)養(yǎng)老保險(xiǎn)管理措施和實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)各不相同，這又阻礙了養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)移。

（二）我國(guó)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和東西部二元結(jié)構(gòu)致使養(yǎng)老保險(xiǎn)在轉(zhuǎn)移過(guò)程中難以銜接，比如在我國(guó)的北京、上海、廣州等地設(shè)計(jì)了有別于農(nóng)村社會(huì)保障和城鎮(zhèn)社會(huì)保障的針對(duì)外來(lái)務(wù)工人員的社會(huì)保險(xiǎn)制度。同時(shí)在實(shí)際操作中，各地的實(shí)施方法也不盡相同。因此盡管《暫行辦法》規(guī)定可轉(zhuǎn)移，但制度的差異性和非普遍性使養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系在轉(zhuǎn)移過(guò)程中難以對(duì)接。

三、養(yǎng)老金在縮水的問(wèn)題

養(yǎng)老保險(xiǎn)基金是保障養(yǎng)老保險(xiǎn)制度正常運(yùn)行的物質(zhì)基礎(chǔ)，隨著投保人數(shù)的增加與保險(xiǎn)待遇水平的提高，如果這些養(yǎng)老保險(xiǎn)基金如果不能有效的運(yùn)營(yíng)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物價(jià)水平的提高，原來(lái)的基金就難以保值，同時(shí)也不能保持養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的穩(wěn)定和投保人的利益。所以對(duì)于養(yǎng)老金的增值和保值我有以下幾方面的建議：

（一）基金安全是養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資的最根本的原則，因?yàn)轲B(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資的任何舉動(dòng)都會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)都具有重大的影響，因此投資一定要慎重。同時(shí)政府也必須加強(qiáng)對(duì)基金的監(jiān)督和管制，嚴(yán)格控制安全性的投資比例下限和投資風(fēng)險(xiǎn)的上限。

（二）養(yǎng)老保險(xiǎn)相關(guān)的管理部門在運(yùn)營(yíng)養(yǎng)老保險(xiǎn)資金時(shí)，必須隨時(shí)準(zhǔn)備一定數(shù)量的現(xiàn)金和活期存款，以保證能及時(shí)足額地給付各項(xiàng)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。另外養(yǎng)老保險(xiǎn)資金要能夠迅速的融通、變現(xiàn)和周轉(zhuǎn)，以保證及時(shí)、足額的給付各項(xiàng)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用。所以養(yǎng)老保險(xiǎn)基金可以投資那些靈活性比較強(qiáng)的股票、政府債券、企業(yè)債券、銀行存款等項(xiàng)目，并詳細(xì)的計(jì)算投資周期與給付周期，保證兩者的相對(duì)平衡。

（三）養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的運(yùn)營(yíng)可以選擇組合投資，因?yàn)榻M合投資可以有效地分散投資風(fēng)險(xiǎn)，避免把所有的“雞蛋”放在一個(gè)籃子里。當(dāng)一些投資項(xiàng)目的收益率降低時(shí)，另一些投資項(xiàng)目的收益率可能是上升的，這樣通過(guò)分散投資，運(yùn)用一些合適的投資組合，養(yǎng)老保險(xiǎn)投資基金就可以取得一個(gè)較穩(wěn)定的平均收益率。

（四）我國(guó)目前養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資運(yùn)營(yíng)渠道單一，基本都限制在專戶儲(chǔ)存和購(gòu)買政府債券，限制十分嚴(yán)格。另外，我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金違規(guī)投資、擠占，挪用的現(xiàn)象嚴(yán)重，這也反映了我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金運(yùn)營(yíng)監(jiān)管手段的落后。因此我認(rèn)為我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以適當(dāng)允許保險(xiǎn)投資公司的參與，主動(dòng)運(yùn)用新型的投資工具或者委托投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資，從而提高養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的收益率，實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的保值增值。

【參考文獻(xiàn)】：

[1]李郁芬

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作者簡(jiǎn)介：李浩帥（1987--），男，漢族，河南許昌市人，河南大學(xué)哲學(xué)與公共管理學(xué)院社會(huì)保障專業(yè)2011級(jí)碩士研究生，研究方向：社會(huì)保障

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