第一篇：稅務(wù)師行業(yè)立法研究

深度！稅務(wù)師行業(yè)立法研究

原創(chuàng)2016-03-24張松 劉曉輝隨著新一輪稅制改革的逐步展開，稅制將更加復(fù)雜。納稅人自我申報制度將成為稅收管理的重要依托，對申報的全面、及時、準(zhǔn)確也會提出更高的要求。納稅人將更多地依靠涉稅專業(yè)服務(wù)確保納稅申報的真實(shí)性與合法性。

一、涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織立法的必要性

（一）涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織發(fā)展迅速需要法律規(guī)范

與涉稅專業(yè)服務(wù)市場的逐步放開相伴，律師、注冊會計師、稅務(wù)師等多方主體進(jìn)入，但缺乏對其進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范的基本法律規(guī)定，特別是對涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織的中堅(jiān)力量——稅務(wù)師始終沒有在法律層面形成基本規(guī)范。面對涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織即將出現(xiàn)大發(fā)展而服務(wù)水平參差不齊、專業(yè)化水平有待提升的局面，亟待從基本法律依據(jù)與具體制度設(shè)計層面完善相關(guān)法律規(guī)范。

1.稅務(wù)律師的發(fā)展

據(jù)了解，目前有數(shù)百名律師從事涉稅法律服務(wù)，在2012年年底，全國律協(xié)成立了財稅法專業(yè)委員會。從稅務(wù)律師的執(zhí)業(yè)范圍來看，主要包括稅務(wù)咨詢及顧問、企業(yè)稅收優(yōu)惠申請、重大事項(xiàng)稅務(wù)籌劃、國際稅務(wù)服務(wù)、稅務(wù)爭議解決等業(yè)務(wù)。稅務(wù)律師成為稅務(wù)代理業(yè)的主體之一，這對保障納稅人權(quán)利很有益處，尤其有利于納稅人權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。

2.注冊會計師涉稅業(yè)務(wù)的拓展 根據(jù)中國注冊會計師行業(yè)發(fā)展報告（2011-2012），可以看出會計師事務(wù)所的非審計業(yè)務(wù)增長迅速，其中涉稅業(yè)務(wù)收入額為149989萬元，占到總收入的3.4%。雖然占比還較小，但是發(fā)展較快，發(fā)展涉稅業(yè)務(wù)是優(yōu)化會計師事務(wù)所業(yè)務(wù)范圍的一項(xiàng)內(nèi)容。

3.稅務(wù)師的壯大 據(jù)2014年統(tǒng)計，全國稅務(wù)師行業(yè)從業(yè)人員已逾10 萬人，稅務(wù)師事務(wù)所5400余家；全行業(yè)營業(yè)收入 140 億元。稅務(wù)師行業(yè)已經(jīng)成為律師和注冊會計師之后的全國第三大經(jīng)濟(jì)鑒證類專業(yè)服務(wù)行業(yè)，是一支促進(jìn)納稅人依法納稅、維護(hù)納稅人合法權(quán)益、提高稅務(wù)機(jī)關(guān)征管效率的重要社會力量。

（二）稅務(wù)師行業(yè)的存在缺乏法律依據(jù) 適應(yīng)涉稅專業(yè)服務(wù)市場的大發(fā)展，長遠(yuǎn)看，需要有統(tǒng)一的法律加以規(guī)范，現(xiàn)階段可以依據(jù)既有的框架，分類適應(yīng)不同的法律規(guī)范。其中律師和注冊會計師行業(yè)均已經(jīng)有全國人大制定的法律為其行業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航，分別是1996年的《律師法》和1993年的《注冊會計師法》。但稅務(wù)師能夠作為法律依據(jù)的只有2005年由國家稅務(wù)總局頒布的《注冊稅務(wù)師管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），層級較低。

（三）《稅收征管法》缺乏稅務(wù)代理的具體規(guī)定 從公布的《稅收征管法修訂草案（征求意見稿）》第133條的規(guī)定看，對稅務(wù)代理制度仍然沒有具體的規(guī)定。因?yàn)樾抻啿莅妇S持了現(xiàn)行《稅收征管法》第89條的規(guī)定，即“納稅人、扣繳義務(wù)人可以委托稅務(wù)代理人代為辦理稅務(wù)事宜”，這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，既沒有規(guī)定委托稅務(wù)代理人辦理稅務(wù)代理事宜是納稅人的一項(xiàng)權(quán)利，也沒有說明稅務(wù)代理人包括哪些主體，更沒有規(guī)定稅務(wù)代理的主要業(yè)務(wù)范圍是什么？其實(shí)2013年 6 月頒布的《稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》第九十條曾欲將其修改為 ：“納稅人、扣繳義務(wù)人有權(quán)委托稅務(wù)師事務(wù)所辦理稅務(wù)事宜。稅務(wù)師事務(wù)所，由符合條件的注冊稅務(wù)師出資設(shè)立，是注冊稅務(wù)師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。注冊稅務(wù)師和稅務(wù)師事務(wù)所的管理辦法由國務(wù)院稅務(wù)主管部門另行制定?！边@條規(guī)定本身并不夠完善，因?yàn)檫@樣一來就把稅務(wù)代理人限定為注冊稅務(wù)師，只能由稅務(wù)師事務(wù)所承接稅務(wù)代理業(yè)務(wù)。但在一定程度上體現(xiàn)了國家對稅務(wù)師行業(yè)立法的意識，提升了稅務(wù)師行業(yè)的立法層次，因而在稅務(wù)代理立法方面比這次的征求意見稿進(jìn)步?？傊?，從涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織立法的要素來看，在《稅收征管法》中并未涉及，所以盡管有這樣一條簡單的規(guī)定，實(shí)際上稅務(wù)師立法仍處于空白狀態(tài)，因而建議此次《稅收征管法》的修訂應(yīng)對這一規(guī)定進(jìn)行改進(jìn)。

二、涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織立法建議

（一）國外立法范例對我國的啟示 1.法律依據(jù)

美國根據(jù)法律授權(quán)制定行政命令與規(guī)則，主要發(fā)布于財政部的第230號公告，用以許可捐稅事件當(dāng)事人的代理人資格，并且當(dāng)代理人違反管理規(guī)則時，則撤銷其職業(yè)資格或停止其執(zhí)行業(yè)務(wù)。德國在1961年就頒布了《稅務(wù)顧問法》，規(guī)定稅務(wù)顧問依據(jù)稅務(wù)顧問法執(zhí)行捐稅事件的協(xié)助業(yè)務(wù)，此項(xiàng)執(zhí)業(yè)屬于自由職業(yè)，且其業(yè)務(wù)活動是并非以營利為目的的營利事業(yè)。日本在1942年制定《稅務(wù)代理士法》而后于1951年重新制定《稅理士法》，明確稅理士的身份為“完全擔(dān)任納稅人之代理人”“協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)依法行政”，同時是“納稅人以與稅務(wù)官員同樣水準(zhǔn)對抗”時的援助者。通過對國外稅務(wù)代理法律的了解可以發(fā)現(xiàn)，針對稅務(wù)代理業(yè)設(shè)定專門的法律對規(guī)范行業(yè)發(fā)展、稅務(wù)代理人員的定位、保衛(wèi)國家稅收利益和納稅人權(quán)益都是很有必要的，即便美國沒有通過國會頒布相關(guān)法律，但其納稅代理人規(guī)則的立法層次相當(dāng)于人大授權(quán)國務(wù)院立法，仍然高于我國由國家稅務(wù)總局頒布的部門規(guī)章。因而首先在立法層次上亟需提高，應(yīng)加快把《辦法》升為《稅務(wù)師條例》。第一取消了暫行辦法，以條例的形式固定下來。第二提高了立法層次，明確了稅務(wù)師的法律地位。在《稅務(wù)師條例》中應(yīng)進(jìn)一步給出稅務(wù)師的權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)的罰則，使納稅人和稅務(wù)機(jī)關(guān)都可明確其定位。還可借鑒德國的做法在法律中給出稅務(wù)師行業(yè)的定位，即應(yīng)為公共利益服務(wù)的行業(yè)，而不以盈利為目的。涉稅專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員可以收取合理的費(fèi)用（我國以由發(fā)改委、稅務(wù)總局印發(fā)《稅務(wù)師事務(wù)所服務(wù)收費(fèi)管理辦法》確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)），合理的費(fèi)用只能是稅務(wù)師此項(xiàng)業(yè)務(wù)花費(fèi)的時間成本、費(fèi)用支出，但不得收取附有條件的費(fèi)用（根據(jù)幫助納稅人節(jié)約的稅收或是將來的退稅額為計算收費(fèi)的依據(jù)）。2.涉稅專業(yè)服務(wù)的主體

美國、德國和韓國的稅務(wù)代理主體均包括律師、會計師和稅務(wù)師考試合格的人員。美國還包括曾任稅務(wù)員達(dá)5年以上且離職未滿3年者。德國則增加了稅務(wù)咨詢公司、會計公司和賬簿檢查人和賬簿檢查公司。在我國雖未有法律明確規(guī)定，但實(shí)際上也包括了三大主體。在實(shí)際的生活中，有些規(guī)模較小的公司為了降低代理成本，委托不具備執(zhí)業(yè)資格的咨詢公司、獨(dú)立的個人等從事涉稅專業(yè)服務(wù)，不僅加大了納稅人的納稅風(fēng)險，而且還形成了我國涉稅專業(yè)服務(wù)主體混亂、整體水平不高的現(xiàn)狀。因而從規(guī)范涉稅專業(yè)服務(wù)市場的發(fā)展、防范納稅風(fēng)險的角度應(yīng)該以法律的形式確定涉稅專業(yè)服務(wù)的主體，明確將不具備代理資格的企業(yè)或個人排除在外。

3.稅務(wù)師考試資格和科目 德國和日本舉行的稅務(wù)考試設(shè)定了門檻較高的應(yīng)試資格，尤其重視應(yīng)考者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。比如日本規(guī)定應(yīng)考者要在公、私立機(jī)構(gòu)從事會計檢查、金融檢查事務(wù)5年以上；或是擔(dān)任律師、會計師、稅理士的助理5年以上；或是從事專利代理人5年以上；等等。德國也有類似的規(guī)定，如公務(wù)員在稅務(wù)行政機(jī)關(guān)從事稅務(wù)專業(yè)工作7年以上，有關(guān)稅務(wù)及經(jīng)營管理咨詢考試及格并在稽征機(jī)關(guān)工作10年以上。

美國為登記代理人考試，納稅代理人規(guī)則中并未規(guī)定考試科目；日本為稅理士考試，考試科目包括稅法和會計學(xué)；德國的稅務(wù)顧問考試分為口試和筆試，口試除各種稅法外還有基礎(chǔ)民法及經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)經(jīng)營管理及會計學(xué)、國民經(jīng)濟(jì)學(xué)和職業(yè)法，筆試科目可從捐稅的程序法、收益稅、占有稅、消費(fèi)及交易稅任選兩門。由此可見，國外的稅務(wù)師考試主要涉及稅法、會計兩類知識。僅從考試科目上來看，德國的考試內(nèi)容最多，而且設(shè)有口試環(huán)節(jié)，可以更加直觀的考量應(yīng)考人員的知識運(yùn)用能力、臨場發(fā)揮能力和語言表達(dá)能力以及邏輯思維能力。

4.公務(wù)員回避制度

日本的稅理士可以由在稅務(wù)官廳從事國稅事務(wù)達(dá)3年以上者擔(dān)任，但同時在《稅理士法》中規(guī)定了稅務(wù)公務(wù)員退休之后的回避義務(wù)，即曾擔(dān)任國稅或地稅有關(guān)行政事務(wù)的中央或地方公共團(tuán)體的公務(wù)員再擔(dān)任稅理士者，離職后一年以內(nèi)不得執(zhí)行應(yīng)屬其離職前一年內(nèi)所任職位所掌案件的稅理士業(yè)務(wù)。美國管理納稅代理人規(guī)則也有公務(wù)員回避規(guī)定，州政府官員、雇員經(jīng)手調(diào)查處理州政府或其管轄機(jī)關(guān)的稅捐業(yè)務(wù)，取得與聯(lián)邦捐稅業(yè)務(wù)相關(guān)的信息或事實(shí)的，則不得從事稅務(wù)代理業(yè)務(wù)。我國的涉稅專業(yè)服務(wù)組織的發(fā)展歷程與國外本來就有很大不同，我國最早一批的涉稅專業(yè)服務(wù)人員其實(shí)就是當(dāng)時供職于各級稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅務(wù)干部，雖然在1999年國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于清理整頓稅務(wù)代理行業(yè)實(shí)施方案的通知》，對稅務(wù)代理實(shí)行清理整頓和脫鉤改制，即在編制、財務(wù)、人員、名稱、職能等五個方面與稅務(wù)機(jī)關(guān)徹底脫鉤，并實(shí)施改制。但是就目前稅務(wù)師事務(wù)所的發(fā)展情況而言，有些事務(wù)所還是與稅務(wù)機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系。因而有必要通過法律的形式明確稅務(wù)代理人員的回避制度，即使是離職、退休的稅務(wù)人員在擔(dān)任稅務(wù)代理人員之前也要進(jìn)行資格審查，主要是已離職年限、原供職單位、原涉稅案件等。

5.禁止主動邀約 德國的《稅務(wù)顧問法》中禁止租稅事件的業(yè)務(wù)輔助及未經(jīng)要求而為自己的服務(wù)或他人的服務(wù)進(jìn)行要約，亦即“廣告的禁止”。我國針對會計師事務(wù)所，在其職業(yè)道德準(zhǔn)則中規(guī)定不能通過拉廣告招攬業(yè)務(wù)，以免有損客觀公正的形象。但是針對稅務(wù)師事務(wù)所的主動招攬的禁止卻不夠明確，只在《注冊稅務(wù)師職業(yè)道德規(guī)范（試行）》中規(guī)定不得使用不正當(dāng)手段招攬業(yè)務(wù)，可是何為不正當(dāng)手段卻沒有具體指出，而且我國對主動邀約的禁止還未上升到法律層次，只是通過行業(yè)守則給出相應(yīng)的規(guī)定。因而為保證行業(yè)的公正客觀性，在今后的《稅務(wù)師條例》中可以將主動招攬業(yè)務(wù)列為禁止事項(xiàng)，列出不合理的招攬手段，并制定出主動招攬業(yè)務(wù)的法律后果。

（二）《辦法》的修訂

根據(jù)國務(wù)院的決定修改《辦法》，將第二條的“執(zhí)業(yè)資格證書”改為“職業(yè)認(rèn)證證書”，并取消稅務(wù)師的備案審批，改為真正的備案，可以解決稅務(wù)師資格考試從行政許可類轉(zhuǎn)為水平評價類的問題。另外，為促進(jìn)涉稅專業(yè)服務(wù)市場的開放式發(fā)展，在《辦法》中還可規(guī)定將律師、注冊會計師通過認(rèn)證的方式轉(zhuǎn)為稅務(wù)師，讓其加入稅務(wù)師協(xié)會。律師和注冊會計師具有區(qū)別于稅務(wù)師的自身的特長（律師更擅長稅務(wù)咨詢、稅務(wù)糾紛案件處理，注冊會計師擅長稅務(wù)審計，稅務(wù)師擅長納稅申報、納稅籌劃、稅務(wù)鑒證等業(yè)務(wù)），三方可充分發(fā)揮各自的長處從事稅務(wù)代理服務(wù)，但都要接受稅務(wù)師協(xié)會的行業(yè)自律監(jiān)管。認(rèn)證的途徑包括能力測試、涉稅服務(wù)的業(yè)績考評以及同行推薦。隨著立法進(jìn)程的推進(jìn)，建議提高稅務(wù)師的立法層級，通過人大授權(quán)國務(wù)院立法的形式，將《辦法》上升為《稅務(wù)師條例》。

（三）《稅收征管法》關(guān)于稅務(wù)代理的修訂

將現(xiàn)行《稅收征管法》第89條由一款改為兩款，其中第一款由現(xiàn)行的“納稅人、扣繳義務(wù)人可以委托稅務(wù)代理人代為辦理稅務(wù)事宜”，修改為“納稅人、扣繳義務(wù)人有權(quán)委托稅務(wù)代理人辦理稅務(wù)事宜”。其表達(dá)的變化和含義是，委托稅務(wù)代理人是納稅人的一項(xiàng)權(quán)利，進(jìn)一步明確納稅人的權(quán)利范圍，也是充分發(fā)揮稅務(wù)代理人保障納稅人權(quán)利的表現(xiàn)。納稅人為了更好地履行依法納稅的義務(wù)通常要借助中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，這不應(yīng)當(dāng)看作是一種行政許可，而是納稅人自己的權(quán)利。行使委托合格的稅務(wù)代理人的權(quán)利是履行依法納稅義務(wù)的重要保障。

增加的第二款規(guī)定是“稅務(wù)師、律師、注冊會計師可以接受申請辦理涉稅業(yè)務(wù)，涉稅業(yè)務(wù)范圍主要包括稅務(wù)咨詢、納稅申報、稅務(wù)籌劃、領(lǐng)購發(fā)票、代理建賬、稅務(wù)鑒證、申請稅務(wù)行政復(fù)議、訴訟等”。增加這樣一款規(guī)定有以下幾方面考慮，第一是明確涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織包括的主體，分別是稅務(wù)師、律師和注冊會計師，打破認(rèn)識上的誤區(qū)。涉稅專業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)不僅可以由稅務(wù)師從事，其他專業(yè)人士也可以從事，這對提高針對納稅人的涉稅服務(wù)水平是很有益處的，并且有利于行業(yè)的自由競爭。第二是明確涉稅專業(yè)服務(wù)的主要范圍，從法律層次加以明確，彌補(bǔ)了涉稅專業(yè)服務(wù)立法要素的空白，將使涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織的發(fā)展更加規(guī)范。關(guān)于這些涉稅專業(yè)服務(wù)，如代理記賬、行政復(fù)議、行政訴訟都已經(jīng)有相關(guān)法律的規(guī)定，而納稅申報、稅務(wù)鑒證等業(yè)務(wù)卻處于法律缺位狀態(tài)。而隨著納稅人自行申報比率的提高，所得稅、土地增值稅、房地產(chǎn)企業(yè)涉稅調(diào)整等清算鑒證業(yè)務(wù)的增多，這方面的法律規(guī)定亟需出臺。在目前的條件下，出臺一系列單獨(dú)法律的壓力較大，因而可在《稅收征管法》中增加一些條款作為補(bǔ)充。

綜上所述，我國的涉稅專業(yè)服務(wù)社會組織立法不僅滯后于國外發(fā)達(dá)國家，而且也難以滿足我國稅務(wù)代理業(yè)迅速發(fā)展的要求。從依法治稅、保障納稅人權(quán)益以及促進(jìn)稅收征管維護(hù)國家稅收利益的角度，應(yīng)加快行業(yè)立法。當(dāng)前，可先完善現(xiàn)行的《稅收征管法》和《稅務(wù)師管理暫行辦法》，在今后推出更高層級的法律。

第二篇：我國信用卡催收行業(yè)立法背景研究

我國信用卡催收行業(yè)立法背景研究

信用卡催收外包的相關(guān)法律研究較少,專門立法幾乎一片空白,僅有中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、銀監(jiān)會的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》、《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)外包風(fēng)險管理指引》中有相關(guān)提及,規(guī)定并不明確且法階較低,對市場規(guī)范作用不明顯。而目前理論和實(shí)務(wù)界并沒有成熟的模式可供研究,很多相關(guān)基礎(chǔ)理論問題尚未得出權(quán)威論斷,實(shí)務(wù)領(lǐng)域的探索也是在摸索中前行,主要相關(guān)資料也多為原始數(shù)據(jù)、新聞材料等。在一些關(guān)于“銀行業(yè)服務(wù)外包”、“信用卡外包”、“銀行卡監(jiān)管”等文獻(xiàn)之中可以看到關(guān)于此問題的零碎研究,但大都一筆帶過,并未進(jìn)行系統(tǒng)研究,內(nèi)容也不規(guī)范詳實(shí)。

近幾年關(guān)于信用卡催收外包的專業(yè)論文數(shù)量不多,5其撰寫人多為一線作業(yè)人員,因此內(nèi)容與實(shí)際結(jié)合緊密,但文章在法理分析上均有不足,同時文章的篇幅較短,側(cè)重點(diǎn)不一,沒有具體系統(tǒng)地分析有關(guān)問題。遺憾的是現(xiàn)在尚無一本針對信用卡催收外包業(yè)務(wù)的法學(xué)或金融學(xué)專著。孫毅坤等人《銀行卡產(chǎn)業(yè)國際監(jiān)管》、虞月君《中國信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式研究》、趙永林《信用卡安全機(jī)制與法律問題研究》以及唐柳《銀行業(yè)服務(wù)外包供應(yīng)商引發(fā)風(fēng)險的政府監(jiān)管研究》中對信用卡催收外包業(yè)務(wù)有所涉及,但研究范圍不夠深入,沒有針對信用卡催收外包業(yè)務(wù)的相關(guān)學(xué)理、問題、對策做專題討論。國外文獻(xiàn)中與信用卡催收外包業(yè)務(wù)的直接相關(guān)的法律論文目前尚未找到,但相關(guān)論文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分關(guān)于外包及銀行卡外包法律問題的探討。同時,歐美等發(fā)達(dá)國家的立法較為發(fā)達(dá),尤其是美國有專門的《公平債務(wù)催收作業(yè)法》(Fair Debt Collection Practices Act)中對信用卡催收外包業(yè)務(wù)有相關(guān)規(guī)定,可作為立法參考,臺灣地區(qū)的信用卡催收危機(jī)可作為實(shí)踐參考。

此外,中國銀行業(yè)協(xié)會銀行卡專業(yè)委員會發(fā)布的《中國信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展藍(lán)皮書》、中國銀聯(lián)發(fā)布的《中國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究報告》、中國人民銀行發(fā)布的《支付體系運(yùn)行總體情況》等提供了一部分原始數(shù)據(jù),同時還有大量的新聞素材,這些都需要在研究中作進(jìn)一步的歸納整理。

第三篇：志愿服務(wù)立法研究

柏耀平

摘要：志愿服務(wù)有其存在和發(fā)展的內(nèi)在價值，由于我國缺乏必要的立法保障，在社會運(yùn)行中存在很多問題，在全國范圍內(nèi)對志愿服務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一立法的時機(jī)已經(jīng)成熟。本文通過對志愿服務(wù)的基本特征、社會現(xiàn)狀、立法原則和立法建議幾個方面對我國志愿服務(wù)的立法進(jìn)行初步探索。

關(guān)鍵詞：志愿服務(wù)；志愿者；立法；社會保障；合同

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

志愿服務(wù)行為是一種是基于道德、良知、社會責(zé)任等因素，自愿貢獻(xiàn)個人時間和精力，為社會提供服務(wù)的無償行為。志愿服務(wù)在我國的現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程中具有舉足輕重的地位，為我國志愿服務(wù)的實(shí)踐提供法律保障是當(dāng)務(wù)之急。

一、志愿服務(wù)概述

志愿服務(wù)是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,起源于十九世紀(jì)西方國家宗教性的慈善服務(wù)。二戰(zhàn)以后，很多西方發(fā)達(dá)國家已把志愿服務(wù)納入到本國政府的宏觀調(diào)控之中，通過一系列的政策制度來規(guī)范志愿服務(wù)。志愿服務(wù)就是志愿者組織或志愿者個人無償?shù)胤?wù)于人民群眾生產(chǎn)、生活、安全和其他有利于社會發(fā)展的行為。這種行為具有以下幾個基本特征：

1、志愿服務(wù)的自愿性

志愿者進(jìn)行志愿服務(wù)必須是出于自愿選擇，而非受第三人或外界的強(qiáng)制,這樣才能使志愿服務(wù)與一般的國家機(jī)關(guān)或社會組織的職務(wù)行為區(qū)分開來。雖然目前大多數(shù)的志愿活動都是由政府或社會組織發(fā)動的，但作為志愿者個人而言都是有選擇是否參與的權(quán)利的。志愿服務(wù)不能作為一種義務(wù)而強(qiáng)加于任何社會成員。因此，自愿性是志愿服務(wù)區(qū)別其他社會行為的首要前提。

2、行為的無償性

志愿者活動的動機(jī)是非營利趨向的，不以物質(zhì)報酬為目的，明顯區(qū)分于追求個人利益最大化的經(jīng)濟(jì)行為。這就保證了志愿服務(wù)的本質(zhì)是奉獻(xiàn)社會、服務(wù)社會。我國部分地區(qū)將志愿者提供的志愿服務(wù)的時間和內(nèi)容都登記在“儲蓄存折”上，并一等量的免費(fèi)服務(wù)為回報。這實(shí)際上體現(xiàn)了一種勞動服務(wù)關(guān)系，將有形的勞動從時間和空間上分離開來，是一種變相的有償行為，不應(yīng)該作為志愿服務(wù)立法的調(diào)整范圍。

3、志愿服務(wù)的社會性

志愿服務(wù)體現(xiàn)的是一種人與人之間的社會關(guān)系。它不是存在于個人生活的私人領(lǐng)域，而是在一定的公共空間和特定的人群當(dāng)中進(jìn)行他助或互助。公共福利和社會公益是志愿服務(wù)的價值目標(biāo)，也是衡量志愿服務(wù)的社會價值性和有用性的評判標(biāo)準(zhǔn)。

4、志愿服務(wù)成本的自給性

志愿服務(wù)必須是運(yùn)用自己的知識、時間和精力，服務(wù)成本個人化，但不排除必要的社會協(xié)助以維持志愿服務(wù)的有效開展，這體現(xiàn)志愿服務(wù)的本質(zhì)是一種自我奉獻(xiàn)。

志愿者就是自愿地為社會和他人提供服務(wù)和幫助的人，是志愿服務(wù)宗旨和目的的實(shí)現(xiàn)者，是志愿服務(wù)的行為主體。志愿者組織是從事志愿服務(wù)的公益性社會組織，包括志愿者協(xié)會、志愿者服務(wù)站、志愿者服務(wù)隊(duì)等等。隨著志愿服務(wù)進(jìn)一步規(guī)范化，志愿者組織將使用統(tǒng)一的名稱，它是一個相對穩(wěn)定的社會組織，是志愿服務(wù)的名義主體，志愿者在參與志愿服務(wù)時必須以所在志愿者組織的名義進(jìn)行。沒有參加志愿者組織的志愿者不在立法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

二．我國志愿服務(wù)現(xiàn)狀

1993年底，共青團(tuán)中央決定實(shí)施中國青年志愿服務(wù)。同年12月，2萬多名鐵路青年率先打出了“青年志愿者”的旗幟，從那一刻起，中國的志愿服務(wù)事業(yè)走上了發(fā)展之路。1994年成立中國青年志愿者協(xié)會，到2000年，已經(jīng)形成了全國性協(xié)會、36個省級協(xié)會和2/3以上的地（市）級協(xié)會及部分縣級協(xié)會組成的志愿服務(wù)組織管理網(wǎng)絡(luò)，青年志愿者成為我國志愿服務(wù)的主力軍。全國累計已有8000多萬人次的志愿者向社會提供了超過40億小時的志愿服務(wù).[1] 我國的志愿服務(wù)起步較晚，但其發(fā)展很快，目前已具相當(dāng)規(guī)模，對促進(jìn)社會文明、增進(jìn)人民福利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面起著越來越重要的作用，并受到國家及各級政府的高度重視。由于我國的志愿服務(wù)尚處于初級階段，各項(xiàng)規(guī)章制度還很不健全，志愿服務(wù)的順利開展受到種種限制，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障。大致可以概括為以下幾個方面：

1、志愿者與服務(wù)對象之間的關(guān)系不明確

在參與社會服務(wù)時，志愿者與服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，服務(wù)對象往往把志愿者作為無償勞動力而濫用，如在2001年杭州西湖博覽會上，有些公司讓志愿者干活到晚上10點(diǎn)鐘才讓其回家；[2]第二，有部分志愿者把志愿服務(wù)當(dāng)作是對他人的一種施舍，影響到服務(wù)態(tài)度。志愿服務(wù)作為社會公共資源，不能被一部分人作為無償勞動力而獨(dú)占,志愿者的勞動和人格應(yīng)該受到尊重。志愿者和服務(wù)對象之間應(yīng)該是一種平等的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。

2、志愿服務(wù)的規(guī)范性程度低

我國志愿服務(wù)尚處于初級階段，相應(yīng)的法律法規(guī)較少、效力等級低，都是地方性法規(guī)，而且原則性的東西多，可操作性不強(qiáng)，從而導(dǎo)致志愿服務(wù)具有很大盲目性、隨意性和無序性。志愿者往往是沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿服務(wù)的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術(shù)性較高危險性較大的志愿服務(wù)。

3、志愿者組織缺乏必要的經(jīng)費(fèi)

目前，我國志愿者組織的經(jīng)費(fèi)主要是通過會員交納一定的會費(fèi)以及社會的捐助，經(jīng)費(fèi)來源不穩(wěn)定，并且嚴(yán)重不足。志愿者在參與社會服務(wù)時，自己要承擔(dān)全部的費(fèi)用，這不僅也使志愿者的權(quán)利難以得到保障。尤其是當(dāng)志愿者在為社會提供服務(wù)時，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身傷害或財產(chǎn)損失，應(yīng)該由誰來承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，是值得重視的問題。如可可西里喪生的兩位環(huán)保志愿者，其家屬應(yīng)從哪里得到這筆應(yīng)得的撫恤金呢這是一個及待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

4、社會上對志愿者不理解不支持的現(xiàn)象比較嚴(yán)重

很多志愿者在參加志愿服務(wù)時遭到了單位和家庭的反對。一方面是由于單位從本單位的局部利益來考慮，擔(dān)心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于參與了一段時期的志愿服務(wù)，從而錯過了晉升、分房、評職稱的機(jī)會，甚至是連工作也沒了，這無疑使有志于志愿服務(wù)的人熱情銳減，思想上有顧慮有包袱。[3]

以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了志愿者的基本權(quán)利，影響了志愿者的服務(wù)熱情，嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的發(fā)展，不利于志愿者隊(duì)伍的發(fā)展壯大。要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務(wù)的質(zhì)量，使志愿服務(wù)走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、志愿服務(wù)立法原則探析

1、有條件的社會共同責(zé)任原則

在現(xiàn)代社會環(huán)境中，所有的社會成員都面臨著疾病、年齡、失業(yè)、環(huán)境惡化等多方面的社會風(fēng)險，并因這些社會風(fēng)險給生活帶來了不舒適，并因這些社會風(fēng)險產(chǎn)生的原因在很大程度上是由社會因素引起的，對社會成員的生存和生活造成了威脅。這種風(fēng)險完全由個人來承擔(dān)是不可能的，也是不公平的，尤其對社會弱者。這就需要全體社會成員相互幫助，有條件地共同分擔(dān)社會風(fēng)險。因此，具有一定行為能力的社會成員都有參與志愿服務(wù)的義務(wù)。通過強(qiáng)制性的社會立法，使全體社會成員都成為志愿服務(wù)的參與者和受益者。社會風(fēng)險在一定條件下由全體社會成員共同承擔(dān)。通過對部分社會成員的特別保護(hù)來達(dá)到對全體社會成員的共同保障。[4]從而維持社會的穩(wěn)定，推動社會的全面進(jìn)步。

2、志愿服務(wù)的水平與我國的國情相適應(yīng)

西方發(fā)達(dá)國家志愿服務(wù)的起步較早，程度較高，各項(xiàng)規(guī)章制度也比較完善，而我國的志愿服務(wù)從上世紀(jì)90年代才逐步發(fā)展起來的，還處于初級階段。因此對我國的志愿服務(wù)的立法必須立足國情，與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。立法要確定的服務(wù)對象、服務(wù)項(xiàng)目無不受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國情的制約。現(xiàn)階段我國東西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，人力資源的分布也很不均，生態(tài)環(huán)境十分脆弱，生物多樣性銳減等等，無不制約著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。我國的社會保障雖然取得了舉世矚目的成就，但資金不足、效益不高等一系列問題使得我國的社會保障體系還存在很多缺陷。我國的志愿服務(wù)應(yīng)立足于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、公共福利的提高和社會的可持續(xù)發(fā)展。

3、堅(jiān)持社會公平與提高經(jīng)濟(jì)效益兼顧原則

當(dāng)前我國志愿服務(wù)的主要對象是殘疾人、老年人、優(yōu)撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員，即社會弱者。[5]為社會弱者提高生活上的幫助、科技方面的支持，使特殊困難的社會成員重新面向生活、走上社會。在一些西方發(fā)達(dá)國家，社會保障制度比較完善，但高福利制度體現(xiàn)了形式上的“公平”卻犧牲了經(jīng)濟(jì)效益。志愿服務(wù)要為社會弱者“造血”，而不是“輸血”，防止社會弱者過度依賴社會勞動者。同時，國家應(yīng)對志愿者采取一定的鼓勵政策，為其工作、生活等方面提供一定的優(yōu)惠措施，給志愿者一種道義上的補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)社會正義的動態(tài)平衡。

四、關(guān)于志愿服務(wù)立法的幾點(diǎn)建議

1、建議把志愿服務(wù)納入社會保障體系

我國目前的志愿服務(wù)和社會保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根源和社會功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。不少歐美發(fā)達(dá)國家已把志愿服務(wù)納入到本國的社會保障體系之中，可以為我國的立法提供借鑒。社會保障是為了緩和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)而造成的收入分配或生活需求性資源分配不公平而設(shè)計的一種社會再分配方案。[6]社會保障作為現(xiàn)代國家法體系的重要組成部分，其主要的義務(wù)承擔(dān)者是國家，但國家并不是唯一的義務(wù)角色。除此之外，社會及其成員也負(fù)有使每一位社會成員“繼續(xù)生存下去”的責(zé)任或義務(wù)。[7]社會福利是社會保障的一個重要組成部分，是國家和社會為保障和維持社會成員一定的生活質(zhì)量，滿足其物質(zhì)和精神的基本需要而采取的社會保障政策以及所提供的設(shè)施和相應(yīng)的服務(wù)。[8]社會福利是以提高公民生活質(zhì)量為目的的社會保障制度，特別是著眼于保障婦女、兒童、老人和殘疾人等弱勢群體的基本生活，改善這些社會群體的生活狀況。[9]志愿服務(wù)以扶貧濟(jì)困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者?！渡綎|省青年志愿服務(wù)規(guī)定》第五條，青年志愿服務(wù)的重點(diǎn)對象是社會弱者，即殘疾人、老年人、優(yōu)撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員。由此可以看出，志愿服務(wù)在社會功能和服務(wù)對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務(wù)納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和服務(wù)保障薄弱等問題，[10]社會保障體系還很不完善。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，競爭機(jī)制所形成的優(yōu)勝劣汰必然會造成部分勞動者推出勞動崗位，從而使其本人和家庭因失去收入而陷入危機(jī)。社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域按利益最大化的原則運(yùn)作，不能完全顧及到社會弱者的利益。政府保證的是公民普遍權(quán)利，從最普遍意義上關(guān)懷公民的現(xiàn)實(shí)生活，不可能照顧到公民生活的方方面面。于是市場機(jī)制和政府機(jī)制之間出現(xiàn)了一定的“剩余空間”。[11]這些都需要志愿服務(wù)來滿足社會弱勢群體在物質(zhì)文化方面的需求。志愿服務(wù)作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務(wù)，無疑給社會保障注入了新鮮血液，必將對我國多層次達(dá)的社會保障體系的完善作出積極的貢獻(xiàn)。再者，現(xiàn)階段我國的志愿服務(wù)的一個突出問題就是資金不足，這就嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負(fù)擔(dān)。將志愿服務(wù)納入到社會保障體系中，由國家財政支助志愿活動，必將推動我國志愿服務(wù)蓬勃發(fā)展。

2、明確志愿者組織的法律地位

《廣東省青年志愿服務(wù)條例》把青年志愿者組織定性為社會團(tuán)體法人，以明確志愿者組織的法律地位。筆者認(rèn)為這種定性具有不合理性。社會團(tuán)體法人作為法人的具體類型必須滿足法人的一般構(gòu)成要件，其中最重要的一點(diǎn)就是要有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。[12 ]這是法人作為獨(dú)立的民事主體、獨(dú)立進(jìn)行各項(xiàng)民事活動，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的基本前提。所謂必要是指法人的財產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)應(yīng)與法人的性質(zhì)與規(guī)模等相適應(yīng)，能保證法人這一主體在社會

中獨(dú)立有效運(yùn)營。[13]目前，我國志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織主要依靠會員交納會費(fèi)和社會各界的捐助來獲得資金。這種途徑獲得經(jīng)費(fèi)的與志愿者組織參與的社會服務(wù)的性質(zhì)、范圍和規(guī)模是極不相適應(yīng)的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了志愿服務(wù)順利開展的需要。因而志愿者組織不具備開展活動、承擔(dān)責(zé)任所必需的經(jīng)費(fèi)，是不符合社會團(tuán)體法人的構(gòu)成要件的，因而志愿者組織只是一種公益性的社會組織。

志愿者組織是從事志愿服務(wù)的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務(wù)不以物質(zhì)報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費(fèi)來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進(jìn)行培訓(xùn)時更顯得捉襟見肘。筆者認(rèn)為志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)服務(wù)對象的社會性質(zhì)以組織的名義必要的成本費(fèi)用，但這種費(fèi)用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展，這并不影響志愿服務(wù)的非營利性這一基本特征。其次，志愿者組織只是一個中介機(jī)構(gòu)，是名義上的主體。志愿者才是志愿服務(wù)真正的參與者，是實(shí)際上的行為主體。比如在為大型企業(yè)進(jìn)行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費(fèi)用，但參加科技扶貧、環(huán)境保護(hù)等公共性的活動就不能收取費(fèi)用。

當(dāng)前我國志愿服務(wù)的組織機(jī)構(gòu)十分混亂，沒有統(tǒng)一的名稱。有志愿者協(xié)會、志愿者服務(wù)站、志愿者服務(wù)營、志愿者服務(wù)隊(duì)等等，很不規(guī)范。應(yīng)該對志愿者組織的名稱進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，便于管理和開展活動。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國的志愿者組織應(yīng)該由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因?yàn)楣睬鄨F(tuán)有一套強(qiáng)大的服務(wù)組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動最先由共青團(tuán)組織開展起來，長期以來積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，具有強(qiáng)大的凝聚力和號召力。

3、建議設(shè)立志愿服務(wù)儲備基金

志愿者參與的服務(wù)都是自愿無償?shù)模瑳]有通過活動賺取利潤，不能通過內(nèi)部機(jī)制解決志愿者組織的活動經(jīng)費(fèi)問題。志愿者參與培訓(xùn)、開展活動都需要大量的經(jīng)費(fèi)，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大財產(chǎn)損失和人身傷害后，如何去保障志愿者及其家屬的合法權(quán)益？志愿者組織經(jīng)費(fèi)不足，民事責(zé)任能力嚴(yán)重缺陷。最近可可西里的環(huán)保志愿者出現(xiàn)人身傷亡后，志愿者組織根本無力承擔(dān)責(zé)任。就此，筆者認(rèn)為國家和政府有必要為志愿服務(wù)設(shè)立專項(xiàng)儲備基金，解決志愿服務(wù)的資金短缺問題。專項(xiàng)基金由國家或政府財政開支，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一使用。志愿服務(wù)歸入社會保障體系，由國家提供必要的財政支助，必能使志愿服務(wù)有效的開展下去，發(fā)揮更大的社會效益。

4、由志愿者組織為志愿者提供相應(yīng)的人身保險

天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍福。天災(zāi)人禍不期而遇給人以致命的打擊，使人生活恐懼不安，使家庭陷入困境，生活難以為繼。志愿者在參與社會服務(wù)，尤其是一些帶有很大危險性活動如環(huán)境保護(hù)、搶險救災(zāi)、維護(hù)治安等。這種危險不是個人能承擔(dān)的，只能由國家或社會來分擔(dān)。社會保障就是通過國家的介入，聚集社會力量、保護(hù)社會成員的生活安定[14]。志愿者在參與志愿服務(wù)時，也應(yīng)將其納入到社會保障法的保護(hù)范圍。社會保險是社會保障的主要內(nèi)容，以存在不確定的危險為條件，以志愿者提供的各種服務(wù)的性質(zhì)來看，為其提供相應(yīng)的保險具有必要性。志愿服務(wù)具有無償性，在志愿服務(wù)時主要威脅到志愿者的身體健康（如身體的傷害），甚至是生命安全，志愿者組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)服務(wù)的內(nèi)容為志愿者提供相應(yīng)的人身保險，在志愿者確實(shí)發(fā)生意外事故或造成重大財產(chǎn)損失時，能獲得相應(yīng)的補(bǔ)償或賠償，達(dá)到切實(shí)保障志愿者的各項(xiàng)權(quán)益的目的。為志愿者提供相應(yīng)的人身保險并不與設(shè)立專項(xiàng)儲備基金矛盾，前者是社會對志愿者的意外損害進(jìn)行補(bǔ)救，而后者是解決志愿者組織內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題。通過兩種保障機(jī)制的共同運(yùn)作，使志愿者的權(quán)利真正落到實(shí)處，必將極大的提高志愿者的積極性。

5、明示志愿者組織與服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在社會調(diào)查過程中，存在一個不容忽視的社會現(xiàn)實(shí)，即在志愿服務(wù)時，志愿者組織與服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。尤其是在環(huán)境保護(hù)，維護(hù)治安等公益事業(yè)方面，志愿者的服務(wù)對象有很大一部分是國家的有關(guān)機(jī)關(guān)或職能機(jī)構(gòu)。當(dāng)志愿者參與這種志愿服務(wù)時，可以享有哪些權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行哪些職責(zé)是一個值得探究的問題。比如志愿者協(xié)助交通警察維護(hù)交通秩序，對違規(guī)人員是否有行使處罰權(quán)，在執(zhí)行任務(wù)時能否擅離工作崗位等，其不當(dāng)行為又應(yīng)當(dāng)如何追究責(zé)任，這一系列的問題都有待于進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，志愿者在提供志愿服務(wù)時，志愿者組織可以和服務(wù)對象通過契約的形式，將其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確化，以便志愿者更好地服務(wù)社會。

合同又稱契約，在我國民法學(xué)上，根據(jù)給付義務(wù)是否雙方當(dāng)事人互負(fù)為標(biāo)準(zhǔn)，可把合同劃分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。[14]雙務(wù)合同是雙方當(dāng)事人互付對待給付義務(wù)的合同，即一方為一定行為必須以另一方的行為為條件。而單務(wù)合同是一種單方允諾行為。所謂單方允諾是指表意人向相對人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對人取得某種權(quán)利的意思表示。[15]它之所以可以引起債的關(guān)系的產(chǎn)生，是在于這種行為也是依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人可以基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時放棄對于相對人給付對價的請求。[16]志愿服務(wù)行為是一種無償行為，是基于道德和社會責(zé)任等，自愿貢獻(xiàn)個人時間和精力的行為，志愿者在為服務(wù)對象提供服務(wù)時，為自己設(shè)定單方義務(wù)，不需要對方為一定的給付行為，但也不阻止對方根據(jù)自愿原則，基于道德觀念而給志愿者一定程度的物質(zhì)幫助，如提供差旅費(fèi)，住宿等等。根據(jù)志愿服務(wù)的無償性，志愿者與服務(wù)對象之間的合同只能是一種單方允諾行為，不得為對方設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)。但這種行為具有相對性，比如志愿者在提供服務(wù)時，需要對方提供必要協(xié)作時，應(yīng)當(dāng)予以協(xié)作。所謂必要，就是缺少這一條件就不能為繼下一行為。志愿服務(wù)以合同加以規(guī)范，是符合普通民事行為的操作程序和構(gòu)成要件的。通過這種途徑，一方面把志愿者的權(quán)利義務(wù)具體化明確化，志愿者在服務(wù)時的必要協(xié)作可以獲得保障，另一方面可以提高志愿服務(wù)的效率，有效保障志愿者的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)

].了望新聞周刊.2002,(16).[2]他們期待更多的微笑[N].浙江日報.2001.12.5.第七版。

[4][8][9] 王益英.社會保障法[M].北京.中國人民大學(xué)出版社.2000.12—208.[5]山東省青年志愿服務(wù)規(guī)定.[6]馬克思.哥達(dá)綱領(lǐng)批判[M].馬恩選集[M].北京.人民出版社.1972.9.[7]種利釗.社會保障法研究[M].北京.法律出版社.2000.15.[10][11]安國啟曹凱.論青年志愿服務(wù)對我國社會發(fā)展的作用[N].團(tuán)情快報2001.11.15.[12][13][14][15][16]魏振瀛.民法[M].北京.北京大學(xué)出版社.2000.72-382.志愿服務(wù)立法研究(第4頁)一文由004km.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第四篇：著作權(quán)刑事立法保護(hù)比較研究

著作權(quán)刑事立法保護(hù)比較研究

摘 要:世界各國對于著作權(quán)的刑事立法保護(hù)雖不乏共性,但囿于政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式和保護(hù)范圍的確立,還是罪名和罪狀的設(shè)計安排,抑或非刑罰處罰措施的設(shè)置上,均存在著較大的差異。分析各國著作權(quán)刑事立法保護(hù)之優(yōu)劣,比較其得失,無疑有利于完善我國著作權(quán)的刑事法律保護(hù),推動科學(xué)技術(shù)特別是信息技術(shù)的快速進(jìn)步和發(fā)展。

關(guān)鍵詞:著作權(quán) 刑事立法保護(hù) 比較研究

在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的推動下,人類社會的物質(zhì)文化生活發(fā)生了巨大的變化,在各種法律領(lǐng)域中受影響最深、沖擊最烈的首推著作權(quán)法,[1]各國立法者不得不“修綱變法”,以回應(yīng)新傳播技術(shù)對新著作權(quán)制度的呼喚。美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織紛紛修訂其著作權(quán)法,除了對新近出現(xiàn)的許多前沿問題作出回應(yīng)外,一個顯著的趨勢就是加大了侵犯著作權(quán)罪的懲治力度。我國也不例外。因此,對世界各國侵犯著作權(quán)犯罪的刑事立法進(jìn)行比較研究,分析其優(yōu)劣,比較其得失,以完善我國著作權(quán)的刑事法律保護(hù)是十分必要的。

一、著作權(quán)的國際刑法保護(hù)

20世紀(jì)70年代以前,除侵犯文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)案件外,其他類型的著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動并不突出。因而知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)盡管很早就開始了,但著作權(quán)的國際刑法保護(hù)還是20世紀(jì)70年代以后出現(xiàn)的新生事物。在當(dāng)時,國際公約中的著作權(quán)保護(hù)立足于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的立場,大多僅從民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律的角度調(diào)停和解決各國間的著作權(quán)糾紛和爭端,其中不少涉及到外交途徑,而涉及著作權(quán)刑事保護(hù)的條款則往往很少。

20世紀(jì)70年代以后,這種狀況發(fā)生了很大的改變。隨著影像工業(yè)(磁帶、錄像帶、唱片等)的發(fā)展,非法復(fù)制或者翻制視聽資料的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。很快地,這種侵犯著作權(quán)的違法犯罪活動變得猖獗起來,并以自己的方式形成了一種世界性的犯罪活動。根據(jù)新聞界的估計,目前市場銷售的視聽資料中25%至80%(根據(jù)具體的國家來決定)是非法復(fù)制品。而隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展與普及,對計算機(jī)軟件的非法復(fù)制也日益嚴(yán)重,且在世界范圍內(nèi)越演越烈,各國因此蒙

受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

在這種情況下,各國紛紛要求在相關(guān)的國際公約中設(shè)置刑事條款,通過刑事手段的運(yùn)用,加大對侵犯著作權(quán)違法犯罪活動的打擊力度,為世界各國乃至國際社會文學(xué)藝術(shù)的繁榮和科技進(jìn)步營造良好的法制環(huán)境,進(jìn)一步加強(qiáng)各國在經(jīng)濟(jì)、文化、藝術(shù)與科技等方面的交流與合作,推動世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展與完善。迄今為止,已締結(jié)的與著作權(quán)有關(guān)的國際公約主要有:《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》,《保護(hù)表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》,《錄音制品日內(nèi)瓦公約》,《視聽作品國際登記條約》,《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目信號公約》,《印刷字體的保護(hù)及其國際保存協(xié)定》,《WIPO版權(quán)條約》與《WIPO表演及

錄音制品公約》,等等。

上述國際公約,均由世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的條約之外,最重要、最具特色的是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,即《TRIPS協(xié)議》。

為促使世界各國采取有效措施保護(hù)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán),《TRIPS協(xié)議》第61條明確規(guī)定:“締約方應(yīng)規(guī)定,至少在以商業(yè)規(guī)模蓄意地假冒商標(biāo)或剽竊著作權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補(bǔ)救措施應(yīng)包括足以起到懲罰作用的監(jiān)禁和/或罰款,其處罰程序應(yīng)與具有相應(yīng)嚴(yán)重性的罪行法律補(bǔ)救措施的處罰程度相一致。在適當(dāng)?shù)陌讣?可采用的措施還包括充公、沒收或者銷毀侵權(quán)復(fù)制品以及任何其主要用途是用來進(jìn)行上述犯罪行為的材料和設(shè)備。締約方可以規(guī)定將刑事訴訟程序和刑事處罰應(yīng)用于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件,特別是當(dāng)侵權(quán)行為是蓄意的和以商業(yè)規(guī)模來進(jìn)行時?！憋@然,該條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪僅限于最一般的情形。盡管如此,仍然不難看出,《TRIPS協(xié)議》對著作權(quán)的刑事程序保護(hù)

具有以下特點(diǎn):[2]

(1)知識產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)的刑事保護(hù)的實(shí)現(xiàn)最終要依賴于成員國在國內(nèi)法上的規(guī)定,因?yàn)閲H法法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)終究要依賴于國內(nèi)法的規(guī)定。這是世界貿(mào)易組織對其成員國所提出的要求,因而也是各成員國必須履行的義務(wù)。

(2)該條中所說的著作權(quán)情形是指該國際法中的著作權(quán)。著作權(quán)權(quán)利、著作權(quán)對象以及保護(hù)期限等方面都要根據(jù)該法律的規(guī)定來進(jìn)行確定。脫離《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定來確定著作權(quán)刑法保護(hù)的對象、范圍,即是對該協(xié)議體系上的完整性和宗旨的背離。

(3)明確要求侵權(quán)行為受到的刑事處罰與其行為危害的嚴(yán)重性保持一致,從而在著作權(quán)的國際刑法保護(hù)中體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。其中,該條認(rèn)為監(jiān)禁和/或者罰款是最基本的刑事處罰方式,不能沒有這兩種最基本的方式。至于具體如何適用,是單處還是并處,則由各國結(jié)合本國國情自行確定。另外,對其他的方式如充公、沒收、銷毀侵權(quán)設(shè)備以及有關(guān)材料,則允許成員國根據(jù)情形選擇規(guī)定。這樣的規(guī)定不僅防止成員國對侵犯著作權(quán)的行為活動姑息放縱,而且也防止成員國罰不當(dāng)罪,同時又為成員國提供可以選擇的處罰方式。

(4)對于成員國是否規(guī)定除了侵犯著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的犯罪之外的其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪不作硬性的要求,但特別指出,“蓄意以商業(yè)規(guī)模進(jìn)行的”侵犯知識產(chǎn)權(quán)情形,成員國亦應(yīng)加以

注意。

在上述國際公約中,對著作權(quán)的刑法保護(hù)雖然只有輪廓勾勒式的粗略規(guī)定,但仍然逐步建立起了一個比較嚴(yán)密的侵犯著作權(quán)犯罪的國際刑事法網(wǎng)。具體說來,國際法中的侵犯著作權(quán)犯

罪主要有以下幾種類型:[3]

(1)非法翻印、復(fù)制、仿造、剽竊、改編、演繹他人的精神作品或者以其他方式非法傳播、推銷、發(fā)行、進(jìn)口、出口侵犯他人著作權(quán)的作品。行為的具體方式有:第一,偽造他人創(chuàng)作的作品,署上別人的名字,或者將別人的作品改頭換面,署上自己的名字;第二,非法地以商業(yè)規(guī)模翻印或者復(fù)制他人的作品,牟取利潤;第三,非法地演繹、改變他人的作品,并且加以發(fā)表;第四,非法地占有他人因?yàn)橹鳈?quán)得到的利益;第五,非法銷售侵犯他人著作權(quán)的物品,如書籍、光碟、磁帶、錄像帶等等;第六,非法進(jìn)口或者出口侵犯他人著作權(quán)的物品。

(2)侵犯他人計算機(jī)軟件的著作權(quán)。實(shí)踐中,這種犯罪的表現(xiàn)形式多種多樣,例如,有的是直接盜版,非法刻錄他人的計算機(jī)軟件;有的是將這些軟件直接發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上,供他人無償?shù)厥褂?從而嚴(yán)重地侵犯他人的計算機(jī)軟件的著作權(quán);有的則是間接改動,大部分進(jìn)行抄襲,然后以自

己的名義出版發(fā)行進(jìn)行銷售,謀取經(jīng)濟(jì)利益。這在某些國家之間甚至發(fā)生了長期的爭端。

(3)侵犯集成電路著作權(quán)的犯罪。此種犯罪一般表現(xiàn)為以下幾種形式:第一,將他人的非常規(guī)集成電路設(shè)計或者制造作為自己的作品進(jìn)行署名、發(fā)表以及發(fā)行、銷售;第二,以商業(yè)目的非法銷售、進(jìn)口或者其他方式發(fā)行他人的集成電路;第三,銷售、進(jìn)出口侵犯他人著作權(quán)的集成電路。

二、世界各國著作權(quán)的刑法保護(hù)

可以預(yù)言,隨著知識經(jīng)濟(jì)時代著作權(quán)價值的日益凸現(xiàn),著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動必將保持強(qiáng)勁的上升勢頭。面對這一嚴(yán)峻態(tài)勢,純粹依靠民事調(diào)解、行政手段顯然不足以有效防治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)生,因而加大刑法的威懾力和打擊力度,已成為世界各國著作權(quán)法律保護(hù)的共同

發(fā)展趨勢。

(一)美國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

美國是現(xiàn)代社會當(dāng)之無愧的科技和文化大國。盡管美國在其文化和技術(shù)發(fā)展的過程中曾經(jīng)因借鑒與吸收他人技術(shù)和文化的需要而拒不參加相關(guān)的世界性知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織,但在成為世界第一科技強(qiáng)國之后,為了保持其在政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域中的霸權(quán)地位,特別重視作為霸權(quán)基礎(chǔ)的科學(xué)技術(shù),并制定了詳盡的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,其中對其“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”尤為重視。美國現(xiàn)行版權(quán)法是對1909年版權(quán)法進(jìn)行全面修正后,規(guī)定在美國法典的第17編內(nèi),其第1章至第8章共同過渡性條款和補(bǔ)充條款作為美國第94-553號公法于1976年10月9日通過,1978年1月1日生效。版權(quán)法的第506條規(guī)定了侵犯版權(quán)的刑事犯罪。而對版權(quán)法第506條規(guī)定的犯罪行為,其刑罰處罰是依照美國法典第18編第2318條的規(guī)定進(jìn)行的。根據(jù)第97-180號公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)對美國法典第18編第2318條作了專門修正,并新增加第2319條。因此,美國關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任規(guī)定,目前主要集中在法典第2318條和第2319條之中。

應(yīng)當(dāng)指出的是,由于美國版權(quán)法規(guī)定“登記取得版權(quán)制度”,所以其刑法保護(hù)只限于影片、音樂、音像作品的版權(quán),至于其他作品如文字作品,則只運(yùn)用民法保護(hù)。根據(jù)美國版權(quán)法第506

條的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有:

(1)以營利為目的的侵犯版權(quán)的犯罪。指為了商業(yè)利益或私人賺錢,涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版權(quán)的拷貝的行為。

(2)欺騙性進(jìn)行版權(quán)標(biāo)記的犯罪。指任何人出于欺騙的目的,在任何物品上載有這種人明知其偽造的版權(quán)標(biāo)記或類似字樣;或者,任何人出于欺騙的目的公開發(fā)行或者為了公開發(fā)行而進(jìn)口載有這種人明知其偽造的這種標(biāo)記或類似字樣的物品的行為。

(3)欺騙性地取消版權(quán)標(biāo)記的犯罪。指任何人出于欺騙性的目的取消或更改版權(quán)作品上任何

版權(quán)標(biāo)記的行為。

(4)偽造說明的犯罪。任何人在申請第409條版權(quán)登記時或者在與這項(xiàng)申請有關(guān)的任何文字

說明中,故意地對具體事實(shí)偽造說明的行為。

在重罪、輕罪的區(qū)分及其法定刑的設(shè)置上,美國是依犯罪行為人復(fù)制或發(fā)行侵權(quán)制品的份數(shù)來確定的。美國版權(quán)法第2319條規(guī)定:在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;或上述行為的重犯或再犯,只要先前的違法行為涉及錄音作品或影片或其他音像作品;則可處以25萬美元的罰金或5年以下的監(jiān)禁,或者二者并處。如果違法行為涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件,或涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;則應(yīng)處以25萬美元以下罰金或

2年以下的監(jiān)禁,或二者并處。

針對國內(nèi)愈演愈烈的盜版犯罪,美國再次加大了刑事懲罰強(qiáng)度,調(diào)整了有關(guān)刑事重罪的成立條件。1992年11月18日,美國總統(tǒng)布什簽署了有關(guān)修改侵犯版權(quán)刑事懲罰的修正法案。該修正法案規(guī)定,美國目前的版權(quán)犯罪包括兩種情況:一是輕罪,指故意并為了商業(yè)利益或個人的經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者1年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。二是重罪,指故意并為了商業(yè)利益或個人的經(jīng)濟(jì)利益,在180天內(nèi)非法復(fù)制、銷售一個或一個以上版權(quán)作品的復(fù)制品或錄像帶10個以上的,且零售價值超過2500美元的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者5年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。同時,凡是第二次或者連續(xù)違反有關(guān)重罪規(guī)定的,將處以25萬美元以下的罰金,或者10年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。[4]可見,相對于美國法典第18編《犯罪與刑事訴訟程序》第2319條“版權(quán)的刑事侵犯”的規(guī)定,即美國版權(quán)法第506條中對故意侵犯版權(quán),而且是為了商業(yè)利益或私人賺錢的刑事處罰規(guī)定,修正案明顯加重了對嚴(yán)重侵犯版權(quán)行為的刑事處罰:其一,將重罰(25萬美元罰金與5年監(jiān)禁的限度)的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權(quán)作品,這對計算機(jī)程序作品有特殊意義,因?yàn)閮r格超過2500美元的計算機(jī)程序作品是比較多的。其二,降低了重罰對復(fù)制數(shù)量的要求,只需復(fù)制或發(fā)行10份以上,就可能受到嚴(yán)厲的制裁。美國有關(guān)人士認(rèn)為,180天內(nèi),10份復(fù)制件以及2500美元這三項(xiàng)條件足以排除那些如拷貝一份給朋友的情況等“無辜”的侵權(quán)。其三,對重犯或再犯的侵權(quán)行為,規(guī)定了更嚴(yán)厲的制裁,即最多可判處10年監(jiān)禁。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的版權(quán)法的刑事處罰帶來了挑戰(zhàn),數(shù)字技術(shù)使得盜版更方便、更簡單和更直接。有鑒于此,美國國會分別于1997年和1998年通過了《反電子盜竊法》和《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》,對版權(quán)法、聯(lián)邦刑法及其相關(guān)法律進(jìn)行部分修正,試圖強(qiáng)化對以電子方式實(shí)施的版權(quán)侵權(quán)行為的刑事處罰,以加強(qiáng)對版權(quán)人的保護(hù)。[5]這兩部法律與相關(guān)法律一起構(gòu)成了美國比較全面的版權(quán)刑事保護(hù)體系。

(二)德國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

作為伯爾尼公約的發(fā)起國和初始締約國之一,德國一直比較注重對知識產(chǎn)權(quán),包括著作權(quán)的法律保護(hù),同歐洲其他國家一樣,德國的著作權(quán)制度最早可追溯到封建社會的特許制度。至1837年,普魯士王國頒布了《保護(hù)科學(xué)和藝術(shù)作品的所有權(quán)人反對復(fù)制或仿制法》,此法標(biāo)志著德國現(xiàn)代著作權(quán)法的開端。但對于著作權(quán)的刑法保護(hù),德國卻一直未予較大的關(guān)注。直至20世紀(jì)60年代,由于復(fù)制技術(shù)的快速發(fā)展,書籍、音像制品、電腦軟件的制作和復(fù)制變得越來越容易和方便,從事非法復(fù)制、銷售盜版制品等非法經(jīng)營活動往往很容易地就獲得巨額

非法經(jīng)濟(jì)利益,盜版活動因而大行其道,并呈日益猖獗之勢。在這樣的情況下,著作權(quán)的刑法保護(hù)問題開始引起德國的關(guān)注。盡管如此,德國1965年最后修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)以及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》(一般簡稱為《聯(lián)邦德國著作權(quán)法》)中,仍然沒有關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款。直到1985年,在重新修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》中這一狀況才得到了改變,著作權(quán)的刑法保護(hù)在德國才終于得到普遍的重視,取得其在著作權(quán)法律保護(hù)體系中的應(yīng)有地位。1990年10月3日德意志民主共和國與德意志聯(lián)邦共和國統(tǒng)一后,對該法又作了一次重大修訂,并于1993年6月24日正式實(shí)施。

1990年7月1日生效的《德國反盜版權(quán)法》對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)一步做了規(guī)定。其中,涉及侵犯著作權(quán)犯罪的修改主要有以下幾點(diǎn):[6]第一,改變了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的輕罪性質(zhì),不再把該種犯罪作為輕罪對待。原來侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰一般是6個月至1年的監(jiān)禁,現(xiàn)在修改為3年監(jiān)禁;罰金的規(guī)定仍然可以繼續(xù)適用。而從刑罰適用情況來看,原來很少使用的沒收和扣留,現(xiàn)在則較多地得到適用。第二,明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪成立的前提條件,即職業(yè)性侵犯。這實(shí)際上是對侵犯著作權(quán)犯罪追究刑事責(zé)任的限制性要求,排除了在合理使用的范圍之內(nèi)成立犯罪的可能。在主觀方面,只要求行為人有“大量、重復(fù)性地” 復(fù)制他人著作權(quán)作品的目的與意圖;在客觀行為方面,行為人實(shí)施的行為只要有營利的可能性即可,并不要求必須是職業(yè)性或者商業(yè)性的活動。第三,對于預(yù)備性的犯罪問題雖然沒有明確規(guī)定,但卻明確表示,對于侵犯著作權(quán)的犯罪行為,就是未遂也要追究刑事責(zé)任,從而嚴(yán)密了侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),加大了對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。第四,在刑事訴訟方面,規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪由州的經(jīng)濟(jì)庭審理,這不僅有利于對侵犯著作權(quán)犯罪的及時處理,而且也表明了對侵犯著作權(quán)犯罪的重視,從而進(jìn)一步突出了著作權(quán)刑法保護(hù)

在法律保護(hù)體系中的重要地位和作用。

根據(jù)德國著作權(quán)法等有關(guān)法律的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有以下幾種:

第一,未經(jīng)許可使用著作權(quán)罪。德國著作權(quán)法規(guī)定:“(1)在法律許可的情況之外,未經(jīng)著作權(quán)人許可,對作品、改編或改寫的作品進(jìn)行復(fù)制、傳播、公開復(fù)述的,處以3年以下監(jiān)禁或者罰

金;(2)本罪的未遂應(yīng)受到刑事處罰?！?/p>

第二,不經(jīng)許可顯示著作人名稱罪。著作人姓名如果不與其所創(chuàng)作的作品相連,在受到侵害時,只能作為姓名權(quán)的內(nèi)容受到民事法律保護(hù)。對于美術(shù)作品作者的姓名權(quán)依國際慣例及《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定,受著作權(quán)法的保護(hù)。德國著作權(quán)法第107條是惟一以刑法威懾侵犯著作人身權(quán)的刑法條款。根據(jù)該條規(guī)定:“(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可,在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的原件上標(biāo)記著作權(quán)人著作權(quán)標(biāo)志,或者散發(fā)標(biāo)記這種標(biāo)志的作品的原件;(2)在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的復(fù)制品、加工品或者改制品上標(biāo)記使復(fù)制品、加工品或者改制品看起來像原件的著作權(quán)標(biāo)志,或者將標(biāo)記這種標(biāo)志的復(fù)制品、加工品或者改制品加以傳播,處以3年以下監(jiān)禁和罰金,如果該種行為不能使用其他規(guī)定予以更加嚴(yán)厲的處罰的話;(3)本罪的未

遂應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰?！?/p>

第三,侵犯鄰接權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利罪。對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人許可所為的下列行為,處3年以下監(jiān)禁或科以罰金:(1)非法復(fù)制、傳播或者公開復(fù)述尚未獲得著作權(quán)保護(hù)的科學(xué)性履行物或者這種成果的改編或改寫作品的;(2)非法使用他人在著作權(quán)保護(hù)期滿以后發(fā)表的遺作或者加工、改編這種遺作的;(3)非法復(fù)制、傳播或者展出照片或者照片上的加工、改編作品的;(4)非法使用藝術(shù)表演者之表演的;(5)非法使用錄音錄像制品 的;(6)非法使用電臺廣播節(jié)目的;(7)非法使用電影的;(8)非法使用數(shù)據(jù)的。

第四,不法營業(yè)使用之罪。如果行為人從事非法的復(fù)制或傳播系營業(yè)性質(zhì),處以5年以內(nèi)的監(jiān)禁或罰款。行為人對該行為的企圖也受刑事處罰。

此外,德國著作權(quán)法還對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事訴訟程序以及強(qiáng)制措施作了以下明確規(guī)定:(1)對于侵犯著作權(quán)犯罪案件的訴訟方式,采取以自訴為主,公訴為輔的原則。對于第106條至第109條的行為只有控告才予以追究,除非刑事追究部門因涉及到公眾的特別利益認(rèn)為有必要依職追究。(2)對于侵犯著作權(quán)犯罪的被害人可以提出的主張,德國著作權(quán)法第403條至第406條C規(guī)定了以下幾種:一是要求銷毀違法制作、違法傳播和用于違法傳播的復(fù)制物;二是要求將專門用以違法制作復(fù)制物的設(shè)備,如模型、印版、石刻、鉛版、紙型、負(fù)片予以銷毀;三是如果由于侵權(quán)造成的復(fù)制物或設(shè)備的現(xiàn)狀可通過其他方式,特別是表明改動之處不是權(quán)利人所為的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置;四是復(fù)制物及設(shè)備只有在屬于參與非法制作或傳播復(fù)制物者及其繼承人的財產(chǎn)時,才適用前述處置;五是被害人的上述主張須在對犯罪人的有罪判決發(fā)生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以適當(dāng)價格將復(fù)制物或設(shè)備全部或部分轉(zhuǎn)讓給他,以代替前述規(guī)定的處置。但是,該適當(dāng)價格不得超過制作費(fèi)用。(3)對于構(gòu)成刑事處罰的案件的判決,如果受害者提出請求并且為表明合法利益,則必須作出根據(jù)要求公開發(fā)布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定。

(三)我國著作權(quán)的刑法保護(hù)

“無論東、西方的知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者,都毫無例外地認(rèn)為版權(quán)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,如果版權(quán)確實(shí)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,那么就可以認(rèn)為版權(quán)最早出現(xiàn)于我國?！盵7]我國宋代已出現(xiàn)了禁止翻版印刷的禁令。如據(jù)宋代新安人羅壁所著《識遺》記載,北宋前期,朝廷為保護(hù)《九經(jīng)》刻本不被訛傳、誤傳,曾下令禁止國子監(jiān)以外的人隨便刻印,這就是宋代歷史上有名的“禁擅鐫”。南宋時期刻印的《東都事略》一百三十卷目錄后有一段牌記云:“眉山程舍人宅刊行,已審上司,不許覆版”。元朝沿用了宋代的版本保護(hù)禁令。在國外,被認(rèn)為是西方第一個官府頒發(fā)的保護(hù)翻印權(quán)的特許令是15世紀(jì)末,威尼斯共和國授予印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權(quán),有效期為5年,但它比中國的“禁擅鐫”令晚了近500年。雖然可以說著作權(quán)保護(hù)的最初萌芽產(chǎn)生在中國,但中國古代社會的保護(hù)長期停留在原始、簡陋的水平上,沒有形成近現(xiàn)代著作權(quán)保護(hù)制度,更沒有建立起全國通行的著作權(quán)保護(hù)制度。我國古代既無“版權(quán)”一詞,也無“著作權(quán)”一詞,這兩個術(shù)語都來自日本?，F(xiàn)代著作權(quán)觀念和立法傳人中國,是在鴉片戰(zhàn)爭之后,中國的國門被打開,西方的文化開始滲入中國社會,一批進(jìn)步的知識分子希望建立資產(chǎn)階級法制國家的時期。如在1903年4月,嚴(yán)復(fù)曾上書當(dāng)時的學(xué)部大臣張百熙,要求實(shí)行“版權(quán)立法”,保護(hù)“著、述、譯、纂”者的權(quán)利。[8]我國著作權(quán)法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修訂法律館,由著名的法學(xué)家沈家本和原大清駐美使節(jié)伍廷芳主持修律。1910年清政府頒布了中國歷史上第一部著作權(quán)法—《大清著作權(quán)律》。此后,1915年北洋政府公布《著作權(quán)法》;南京國民政府于1928年5月14日也公布過一部《著作權(quán)法》,并于同日公布了《著作權(quán)法施行細(xì)則》。

從新中國成立以前的歷史看,因?yàn)槿狈χ鳈?quán)制度產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)條件故而著作權(quán)保護(hù)制度相當(dāng)薄弱,更不用說動用刑罰這一嚴(yán)厲武器去保護(hù)作者的著作權(quán)了?！洞笄逯鳈?quán)律》雖規(guī)定有罰金刑,如第40條規(guī)定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罰金,知情代為出售者,法與假冒同”(這是我國歷史上對侵犯版權(quán)的行為采取刑事處罰的第一次規(guī)定)，但頒布之后第二年辛亥革命就爆發(fā)了,根本未及實(shí)施。1915年北洋政府頒布的《著作權(quán)法》第36條亦規(guī)定有罰金刑。1928年5月14日南京國民政府頒布的《著作權(quán)法》第33條也規(guī)定了罰金刑。但這些法律無一例外地都沒有規(guī)定自由刑,其所規(guī)定的罰金數(shù)額,也遠(yuǎn)不及我們現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定的行政罰款數(shù)額之巨(高可至10萬元或者總定價的2~5倍)。

從1949年中華人民共和國成立至1990年8月,我國沒有頒布過系統(tǒng)的著作權(quán)法。在建國后的40余年時間里,憲法、民法、繼承法、稅法等法律規(guī)定了一些保護(hù)著作權(quán)的原則,一些行政法規(guī)、政策成為保護(hù)著作權(quán)的主要依據(jù)。如1950年全國第一次出版工作會議通過的《關(guān)于改進(jìn)和發(fā)展出版工作的決議》便是新中國成立后保護(hù)著作權(quán)的最早規(guī)定。1978年以后,中國的改革開放政策為知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展提供了社會條件。1979年國家出版局呈報國務(wù)院建議建立版權(quán)機(jī)構(gòu),制定版權(quán)法,此事得到同意。國家出版局組織人員于1979年起草了《中華人民共和國出版法》,由于在該法中將出版法和版權(quán)法同置其中遭普遍反對。1980年國家出版局又起草了《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》。1982年,將原版權(quán)法草案修改成《中華人民共和國版權(quán)保護(hù)暫行條例》。1983年4月文化部又將《暫行條例》定為《中華人民共和國版權(quán)保護(hù)試行條例》。1985年,國家版權(quán)局成立。1986年5月,國家版權(quán)局正式向國務(wù)院呈交《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》,后經(jīng)修改形成《中華人民共和國著作權(quán)法》。1990年9月,七屆全國人大常委會審議通過,并于1991年6月1日起施行。這是新中國第一

部著作權(quán)法。

我國1990年9月頒布的著作權(quán)法規(guī)定了侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任與行政責(zé)任,而沒有規(guī)定侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任。這雖然是為了照顧我國國情,但卻落后于國際社會,以至于我國著作權(quán)法頒布后,國外批評:在我國,侵權(quán)行為無論怎樣嚴(yán)重,侵權(quán)人均不會因侵犯版權(quán)而負(fù)刑事責(zé)任。[9]1991年11月,美國以我國知識產(chǎn)權(quán)立法不完備,保護(hù)不力為由,將我國列為所謂“特殊301條款重點(diǎn)國家,”一場貿(mào)易大戰(zhàn)一觸即發(fā),后經(jīng)雙方磋商,我國與美國達(dá)成了關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的備忘錄。1994年6月,美國再次以我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力為由把我國列為“重點(diǎn)國家”,中美雙方不得不再次進(jìn)行會談。而國內(nèi)情況的變化也要求通過刑法來保護(hù)著作權(quán)。誠如全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1994年5月5日在第八屆全國人大常委會第七次會議上所作的關(guān)于《懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》的說明中所指出的:“1990年制定著作權(quán)法以來,對于保護(hù)作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益,促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展,促進(jìn)社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè),發(fā)揮了重要的作用。但是,一些不法分子為了牟取暴利,對圖書、錄音錄像、計算機(jī)軟件等作品、制品的盜版活動十分猖獗,不僅嚴(yán)重?fù)p害了作者和有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益,也擾亂了社會主義文化市場和經(jīng)濟(jì)活動的正常秩序,影響了我國的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和對外文化科學(xué)的交流與合作,必須對這些嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰。”因此,法制工作委員會與國務(wù)院法制局、國家版權(quán)局研究,并征求了最高人民法院、最高人民檢察院和文化部、廣播電影電視部、機(jī)電部等有關(guān)部門以及法律專家的意見,起草了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》。1994年7月5日八屆全國人大常委會第八次會議正式通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》,這是我國第一部專門對著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律。為了更好地適用這部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了關(guān)于適用全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》若干問題的解釋。

1997年3月14日通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》,即新刑法典,在第三章第八節(jié)專門規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”,其中,關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定主要是吸收《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中的內(nèi)容。關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪共規(guī)定了2條2個罪名,即217條 的侵犯著作權(quán)罪以及218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

三、著作權(quán)刑事立法保護(hù)之總體比較

通過前面對各國侵犯著作權(quán)犯罪立法規(guī)定的考察,不難發(fā)現(xiàn),各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑法保護(hù)雖不乏共識,但仍是各具特色,異多于同。

(一)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的共同之處現(xiàn)代各國對于侵犯著作權(quán)犯罪刑法保護(hù)的共

同之處,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.日益重視著作權(quán)的刑事保護(hù)。著作權(quán)的刑事保護(hù)已成為世界各國政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)和文化交往中一個受到普遍關(guān)注的問題。特別是隨著國際經(jīng)濟(jì)和高新技術(shù)競爭的日趨激烈,使得侵犯著作權(quán)犯罪的社會危害性日益凸顯。20世紀(jì)80年代以來,世界各國對著作權(quán)的法律修改十分頻繁,如美國1992年對侵犯版權(quán)刑事處罰的修改,法國1994年和1995年兩度修正著作權(quán)法,不斷提高侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,體現(xiàn)了各國對著作權(quán)刑事保護(hù)的重視和保

護(hù)力度的加大。

2.刑法保護(hù)對象趨于寬泛?？傮w來講,各國著作權(quán)刑法保護(hù)的對象日益寬泛,范圍涉及文學(xué)作品、音樂、電影、電視、錄像作品、美術(shù)作品、計算機(jī)軟件及其他作品等等。不管這些作品是原件還是復(fù)制品,都可能成為侵犯著作權(quán)犯罪的對象。

3.侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定更加嚴(yán)密。隨著各國對著作權(quán)法的不斷修改和完善,對侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定也更加嚴(yán)密。如我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪必須是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。1998年12月11日最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《關(guān)于非法出版物刑事案件的解釋》)中對于“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”以及“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情況作了明確的解釋。美國將重罰的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權(quán)作品,行為界定十分

明確。

4.侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰日益加重。世界各國均加重了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事處罰,這是現(xiàn)代侵犯著作權(quán)犯罪立法的普遍趨勢。如美國1992年侵犯版權(quán)刑事處罰修正案,規(guī)定了較以前更嚴(yán)厲的制裁,最高刑期由原第2319條(b)款規(guī)定的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過10年監(jiān)禁”;法國現(xiàn)行著作權(quán)法也是如此,對侵犯著作權(quán)行為的處罰,將原“處以3個月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罰金,或只受到兩種處罰中的一種”,改為處以2年徒刑和100萬法郎的罰金;我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的最高刑期則為7年有期徒刑。

5.刑罰種類日益多樣化。從侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰種類來看,世界各國均采用監(jiān)禁刑和罰金刑兩種懲罰形式,且對罰金刑均采數(shù)額罰金制的立法模式。因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪的犯罪人員多為這一行業(yè)的從業(yè)人員,專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng),其目的多是為了牟取不法利益和不義之財。針對這一特性,不僅施以監(jiān)禁刑,而且從經(jīng)濟(jì)上施以懲罰,使其犯罪所付出的代價多于或至少相當(dāng)于犯罪所獲利益,這樣行為人基于得失之考慮,就可以降低犯罪的意圖,從而更好地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。我國大陸也不例外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,同樣采取了自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式。不過,我國大陸刑法對于罰金刑的適用數(shù)額或者幅度卻沒有明確規(guī)定，從而大大降低了罰金刑規(guī)定的可操作性。故在罰金刑的立法規(guī)定上,外國刑法的做法無疑值

得我國借鑒。

(二)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的不同之處

盡管各國關(guān)于著作權(quán)罪的刑事立法規(guī)定有一些相同之處,但囿于政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式還是罪狀設(shè)計,抑或

刑罰設(shè)置上均存在著較大差異。

1.在立法模式上

從各國侵犯著作權(quán)犯罪的立法規(guī)定來看,著作權(quán)的刑法保護(hù)共有以下三種模式:(1)著作權(quán)法模式。即僅在著作權(quán)法律中設(shè)置侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款。英國、意大利、日本等多數(shù)國家均采這一模式。(2)專門法模式。即制定專門的法律來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。例如,在德國,有專門的經(jīng)濟(jì)法典來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪;法國以前的侵犯著作權(quán)犯罪本來都規(guī)定在刑法典中,但隨著法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》這一專門法律的出臺,侵犯著作權(quán)犯罪和其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款就基本上交由該專門法予以規(guī)定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪。我國大陸即采這種模式。

相比較而言,第一種模式即著作權(quán)法模式充分考慮到了侵犯著作權(quán)犯罪專業(yè)性強(qiáng)、變化快的特點(diǎn),不僅有利于在保持著作權(quán)法律體系完備性的同時,對侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀作出詳盡、細(xì)致的規(guī)定,便于公眾和司法實(shí)務(wù)人員結(jié)合著作權(quán)法中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容準(zhǔn)確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成特征和法定刑設(shè)置,而且能夠根據(jù)著作權(quán)發(fā)展的新情況及時進(jìn)行法律修改,使侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)定能夠較好地滿足司法實(shí)務(wù)部門懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。但由于刑法典對侵犯著作權(quán)犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪分散進(jìn)行規(guī)定,一方面使得著作權(quán)的刑法保護(hù)效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的有機(jī)聯(lián)系,不利于人們對一國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系的全面認(rèn)識和系統(tǒng)把握。第二種模式即專門法模式對侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪集中統(tǒng)一規(guī)定,有利于構(gòu)建一個系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系,便于人們正確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪與其他相近侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別界限,但與著作權(quán)模式同樣存在著刑法保護(hù)效力不高的缺陷,且易導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與其他犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪之間罪刑結(jié)構(gòu)上的失衡。至于第三種模式即刑法典模式,雖然避免了前兩種模式的弊端,強(qiáng)化了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑法打擊力度,但容易造成罪狀規(guī)定的簡單和粗疏,不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛皮分離現(xiàn)象,[10]也導(dǎo)致對侵犯著作權(quán)犯罪中出現(xiàn)的新情況、新問題不能及時作出反應(yīng)并靈活應(yīng)對,造成立法的滯后。

可見,單采上述任何一種模式,都難以滿足數(shù)字化時代、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。因而我們認(rèn)為,對于我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的完善而言,宜采取上述三種模式相結(jié)合的模式,在刑法典采取空白罪狀方式對侵犯著作權(quán)犯罪作出原則規(guī)定的同時,通過著作權(quán)法律的規(guī)定,一方面細(xì)化侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀,另一方面對與侵犯著作權(quán)犯罪容易發(fā)生混淆的其他侵權(quán)行為一并予以闡釋說明。此外,對于我國大陸現(xiàn)行著作權(quán)法中“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”等一些空洞的、毫無實(shí)際意義的規(guī)定,或者一律取消,或者具體化為可操作的刑事責(zé)任條文,以確保侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的明確性,實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的要求。

2.在保護(hù)范圍上

著作權(quán)的刑法保護(hù)范圍在多數(shù)國家都相當(dāng)寬泛,且有不斷拓展之勢。首先,就保護(hù)對象來看,各國刑法所保護(hù)的著作權(quán)作品,目前一般有文學(xué)作品、藝術(shù)作品(包括音樂作品、圖畫作品、雕塑)、錄音制品、錄像制品(唱片、磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD等)、電影、建筑作品、表演作品、電視節(jié)目、民間藝術(shù)作品以及科學(xué)技術(shù)的表現(xiàn)形式(包括電腦程序)以及與著作權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的物品(如臺灣地區(qū)刑法條款保護(hù)的制版)。而隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)和飛速發(fā)展,有關(guān)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的法律保護(hù)不僅已被提到著作權(quán)國際保護(hù)的層次,而且還被部分國家納入到著作權(quán)刑法保護(hù)體系之中。例如,根據(jù)美國DMCA的規(guī)定,對于故意侵犯技術(shù)措施和權(quán)利管理信息,其目的是為了獲得商業(yè)優(yōu)勢或個人金錢所得的,如果是初犯,處以50萬美元以下的罰金或5年以下監(jiān)禁,或二者并處;如果是再犯,則處以100萬美元以下的罰金或10年以下的監(jiān)禁,或二者并處。此外,日本也有類似的規(guī)定。而在我國,著作權(quán)刑法保護(hù)的對象與多數(shù)國家雖然沒有太大的差異,但對于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)的著作權(quán)保護(hù)的新對象,目前沒有任何相應(yīng)的法律規(guī)定。鑒于這類行為嚴(yán)重的社會危害性,加之我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了多例類似侵權(quán)行為,因而我們認(rèn)為,我國有必要加緊對此類問題的研究,以便在條件成熟的時候,將著作權(quán)刑法保護(hù)的對象擴(kuò)展至技術(shù)信息和權(quán)利管理措施,以充分保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)人的合法權(quán)益,推動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。其次,就保護(hù)的法益來看,各國著作權(quán)刑法保護(hù)的法益盡管各有側(cè)重,但卻基本上都對著作權(quán)和鄰接權(quán)、著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)給予同等保護(hù)。例如,日本、意大利、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸,除侵犯美術(shù)作品作者署名權(quán)的行為可能被追究刑事責(zé)任外,對于侵犯著作者的其他著作人身權(quán)的行為,一概不予刑罰處罰。這無疑有違立法的平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,不僅有失刑法的公平,而且不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的有效懲治和打擊。

3.在罪名體系上

無論是英美法系國家還是大陸法系國家,有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系均是內(nèi)容豐富,罪種多樣,凡是實(shí)踐中所出現(xiàn)、且有刑事規(guī)制必要的侵犯著作權(quán)犯罪行為,均在刑法典中有相應(yīng)的罪名可資適用,這不僅保證了罪刑法定原則的貫徹落實(shí),而且有利于在保障人權(quán)的同時,實(shí)現(xiàn)刑法的社會保護(hù)功能。而對于我國大陸現(xiàn)行刑法典第217條和第218條的規(guī)定,司法解釋盡管將其概括為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名,但關(guān)于刑法典第217條的規(guī)定到底包含了幾個罪名,司法解釋的概括是否有類罪名之嫌的理論爭議迄今仍未平息。在此,我們無意探究刑法典第217條的罪名確定,只想通過對引發(fā)罪名之爭的原因的探討,反思我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名設(shè)置。在我們看來,現(xiàn)行刑法典第217條規(guī)定的4種侵犯著作權(quán)形式互不包容,以一個罪名予以概括,既未能科學(xué)地揭示侵犯著作權(quán)罪的本質(zhì)特征,又抹煞了各種形式的侵犯著作權(quán)行為之間的區(qū)別界限,不利于司法實(shí)務(wù)部門對不同形式的侵犯著作權(quán)行為特征的把握和認(rèn)定。尤其是隨著科技領(lǐng)域的不斷拓展和著作權(quán)侵權(quán)行為多樣化發(fā)展,將有越來越多的侵犯著作權(quán)的犯罪行為進(jìn)入刑法規(guī)制的視野。對此,如果仍以一個侵犯著作權(quán)籠而統(tǒng)之,則無疑會使侵犯著作權(quán)罪成為一個無所不名的口袋罪,從而有違罪刑法定原則的要求;而如果冠之以新的罪名,則新罪名與侵犯著作權(quán)罪之間的關(guān)系又如何把握呢?所以,從科學(xué)合理的角度考慮,我們認(rèn)為,我國大陸應(yīng)當(dāng)改變侵犯著作權(quán)犯罪目前罪名設(shè)置過于單薄的現(xiàn)狀,借鑒其他國家罪名設(shè)置的有益做法,一方面細(xì)化現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)犯罪罪名,另一方面增設(shè)一些新罪,以完善我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系。

4.在罪狀設(shè)計上

多數(shù)國家的做法是,盡可能放寬侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件,減少限制性要求,以嚴(yán)密侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),擴(kuò)大侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)制范圍。第一,對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件,僅要求行為人具有故意,至于是否具有營利目的,于犯罪的成立不生影響,已成為世界各國懲治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢。例如,日本和我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪,對于行為人的主觀目的就沒有任何限制性的要求;在英國,只要實(shí)施了“未經(jīng)版權(quán)人許可”這一行為,即使行為人不以營利為目的,在商業(yè)過程中以損害版權(quán)所有人利益的程度散發(fā)版權(quán)人作品復(fù)制件的行為也可構(gòu)成犯罪;美國對于版權(quán)犯罪過去要求必須“出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟(jì)利益目的”,但1994年發(fā)生的United States V.Lamacchia一案則從根本上改變了美國版權(quán)犯罪的這一規(guī)定,修正后的美國版權(quán)犯罪刑事條款對于主觀目的已不作要求,只要行為人“故意”侵犯他人版權(quán),即可成立犯罪;而法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》則走得更遠(yuǎn),根據(jù)該法典的規(guī)定,一切侵犯著作權(quán)包括對智力作品進(jìn)行復(fù)制、表演或傳播的,無論通過何種手段,只要法律有規(guī)定,均以侵犯著作權(quán)犯罪視之。

相比之下,我國對于侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于侵犯著作權(quán)犯罪的國際發(fā)展趨勢,且與司法實(shí)踐中的著作權(quán)違法犯罪實(shí)際情況嚴(yán)重脫節(jié),致使相當(dāng)一部分社會危害嚴(yán)重、需要運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行制裁的嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為不能受到應(yīng)有的刑事追究,進(jìn)而導(dǎo)致了著作權(quán)違法犯罪在現(xiàn)實(shí)生活中的猖獗與受到刑事追究的侵犯著作權(quán)犯罪案件廖廖無幾的怪現(xiàn)象。第二,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀要件,多數(shù)國家法律不僅規(guī)定了形式多樣、種類豐富的侵犯著作權(quán)犯罪行為樣態(tài),而且基本上都采行為犯的立法模式,即對侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不作犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)上的強(qiáng)制性要求。例如,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為樣態(tài),各國刑法不僅規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)的行為,而且規(guī)定了間接侵犯著作權(quán)的行為。僅就間接侵犯著作權(quán)的行為來看,就規(guī)定了非法銷售侵權(quán)復(fù)制品行為、非法出租侵權(quán)復(fù)制品行為、非法進(jìn)出口侵權(quán)復(fù)制品行為等。而在我國,對于間接侵犯著作權(quán)的行為,僅規(guī)定有銷售侵權(quán)復(fù)制品行為一種,至于社會危害基本相當(dāng)?shù)姆欠ǔ鲎馇謾?quán)復(fù)制品行為等,則付之闕如。此外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為要件,我國一律采取結(jié)果犯或者情節(jié)犯模式,侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不僅要求行為人故意實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為,而且必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大的程度。至于何為情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大,刑法未予明確規(guī)定,有關(guān)司法解釋的規(guī)定又過于苛刻,不僅以違法所得數(shù)額為判定標(biāo)準(zhǔn),而且起刑點(diǎn)數(shù)額規(guī)定過高。這樣一來,實(shí)踐中大量存在的實(shí)行“薄利多銷”戰(zhàn)略的嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為,不管其侵權(quán)數(shù)額如何,仍可因獲利數(shù)額未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)而可以逃避刑事責(zé)任的追究。這顯然在一定程度上助長了著作權(quán)違法犯罪的囂張氣焰,不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的懲治與防范。

所以,我們建議,改變我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,取消對侵犯著作權(quán)犯罪主觀目的的限制性要求,同時吸收美國在版權(quán)犯罪的重罪、輕罪劃分標(biāo)準(zhǔn)上的合理做法,以侵權(quán)數(shù)額而不是違法所得數(shù)額作為判定侵犯著作權(quán)犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),以合理劃定侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪圈,充分發(fā)揮刑法在懲治和防范侵犯著作權(quán)犯罪中的作用。

5.在非刑罰處置措施上

多數(shù)國家的著作權(quán)法均規(guī)定,對于犯侵犯著作權(quán)之罪的,除判處刑罰外,還應(yīng)沒收侵權(quán)復(fù)制品、用于侵權(quán)的工具、材料、設(shè)備、裝置等,并可以根據(jù)被害人的請求,將這些物品折價后用于補(bǔ)償被害人因侵權(quán)所遭受的損失。例如,在法國,凡是犯侵犯著作權(quán)之罪的,對于罪犯所有

非法復(fù)制、表演、傳播所得相同數(shù)額的款項(xiàng),以及所有為非法復(fù)制而安置的設(shè)備和所有非法制造物均應(yīng)沒收。所有沒收的非法制造物及各種收入將作為作者或其它所有者權(quán)利所受到的損害的補(bǔ)償。補(bǔ)償后的余額或在沒有沒收到財物的情況下的全部補(bǔ)償金,將通過一般途徑解決。法院可根據(jù)民事請求命令在指定的報紙上全部或部分地公布判決,和命令在指定地點(diǎn),尤其是住宅、機(jī)關(guān)、戲院門旁張貼判決書。上述費(fèi)用由被判處人支付,但不得超過罰金數(shù)額。我國香港著作權(quán)法也有類似的規(guī)定。而在我國大陸,對于侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的行為,著作權(quán)法第45、46條只簡略規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任,對于侵權(quán)復(fù)制品及侵權(quán)工具等的具體處置措施,著作權(quán)法則未予明確規(guī)定。對此,雖然根據(jù)刑法典第64條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)予以銷毀或者沒收歸國家所有,但這樣的規(guī)定過于簡略,對于侵犯犯罪缺乏針對性,尤其是不利于對被害人的補(bǔ)償。為此,我們建議,大陸在今后對著作權(quán)法進(jìn)行修改時,有必要借鑒法國以及我國香港著作權(quán)在這一問題上的有關(guān)規(guī)定,明確允許被害人有權(quán)向法院申請沒收、銷毀或以其他方法處置侵權(quán)復(fù)制品或制作設(shè)備,并可要求將被沒收的復(fù)制品或設(shè)備轉(zhuǎn)歸其所有,以避免造成社會物質(zhì)的浪費(fèi),盡可能補(bǔ)償被害人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失,使法律在懲治侵犯著作權(quán)犯罪的同時,切實(shí)關(guān)注被害人的合法權(quán)益,實(shí)現(xiàn)法律的公

平與正義。

------------------

[1] 吳漢東,胡開忠.走向知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.292.[3] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.294-295.[4] United States Congressional and Administrative News(102nd)[Z].West Publishing

Co.Press, 1992.4233.[5] 巫玉芳.美國版權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的評析[J].現(xiàn)代法學(xué),2000,(3).[6] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.300.[7] 鄭成思.版權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1990.2.[8] 沈仁干.中華人民共和國著作權(quán)法講話[M].北京:法律出版社,1991.18-19.[9] 鄭成思.版權(quán)公約、版權(quán)保護(hù)與版權(quán)貿(mào)易[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1992.127.[10] 儲槐植.試論刑法現(xiàn)代化[J].中外法學(xué),2000,(5).作者單位：中國人民公安大學(xué)

文章來源：《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年5月第3期總第75期。

李文燕 田宏杰

第五篇：上海市廢棄塑料袋立法研究

上海市廢棄塑料袋立法研究

廢棄塑料袋的生產(chǎn)、銷售、使用及其回收利用至今尚無法可依，廢棄塑料袋等塑料薄膜制品對環(huán)境造成的危害正在日益擴(kuò)大

國際治理“白色污染”的主流思路是：源頭控制減量、促進(jìn)回收利用、部分實(shí)行限制、鼓勵發(fā)展替代

通過制度創(chuàng)新，依法管理，實(shí)現(xiàn)廢棄塑料袋的減量化，回收利用的網(wǎng)絡(luò)化、資源化，促進(jìn)廢棄塑料資源回收利用產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展

一、前 言

塑料袋管理立法研究是上海市市容環(huán)衛(wèi)局為了加強(qiáng)對“白色污染”的管理，于2001年10月通過招投標(biāo)方式委托給上海市市容環(huán)衛(wèi)協(xié)會組織實(shí)施研究的課題。塑料作為人類社會物質(zhì)文明進(jìn)步的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)給人們帶來了極大的方便。因它具有質(zhì)輕價廉，緩沖性好和方便衛(wèi)生等諸多優(yōu)點(diǎn)，被廣泛用于工業(yè)、農(nóng)業(yè)、包裝、建筑、通訊、儀器設(shè)備和生活日用等各個領(lǐng)域。特別是一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用深受歡迎，它深入到社會生活的各個方面，消費(fèi)數(shù)量快速增長，它幾乎與人民的日常生活密不可分，它的消費(fèi)與使用反映了現(xiàn)代生活方式的變革和快節(jié)奏的生活特點(diǎn)。因此一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用，有它積極的意義。但是，我們也應(yīng)該看到，由于一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用也給社會帶來了負(fù)面影響?！鞍咨廴尽睅缀醭闪怂芰蠌U棄物的代名詞，已構(gòu)成世界性的公害，引起社會各方的重視和強(qiáng)烈關(guān)注。

上海市人大、市政府、市政協(xié)、市建委的領(lǐng)導(dǎo)對治理本市的“白色污染”向來十分重視，市政府將治理“白色污染”列為環(huán)境保護(hù)和建設(shè)行動計劃中的一項(xiàng)重要工作，于2000年6月制定頒布了《上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法》，把一次性塑料飯盒的生產(chǎn)、銷售、回收、利用及其相關(guān)管理活動納入了依法管理的軌道，對管理“白色污染”起到了積極的作用，且取得了一定成效。由于當(dāng)時制定頒布的《辦法》的適用對象僅限于一次性塑料飯盒，未把面廣、量大的塑料袋納入依法管理軌道，雖然由一次性塑料飯盒造成的“白色污染”得到了抑制，但是由塑料袋的使用造成的“白色污染”卻正在加劇，對環(huán)境的影響越來越大，因此社會上的有識之士要求對塑料袋等塑料薄膜制品進(jìn)行立法管理的呼聲日益強(qiáng)烈。對此，市市容環(huán)衛(wèi)局的領(lǐng)導(dǎo)也十分重視，多次指示有關(guān)部門加強(qiáng)對塑料袋管理辦法的研究，并就對塑料袋的管理立法進(jìn)行專門立題。

市市容環(huán)衛(wèi)協(xié)會接受研究任務(wù)后，專門成立了由市府法制辦、市建委研究室、市廢棄物管理處、市商業(yè)資源回收利用協(xié)會、上海環(huán)境研究中心、市包裝協(xié)會、市市容環(huán)衛(wèi)局研究室、市市容環(huán)衛(wèi)協(xié)會等有關(guān)人員組成的課題小組，進(jìn)行專門研究，開展多方調(diào)查。重點(diǎn)調(diào)查了塑料袋使用集中、數(shù)量大的主要超市購物中心、集貿(mào)菜市場的塑料袋使用情況及部分垃圾填埋場、居住區(qū)生活垃圾收集壓縮站的塑料袋分揀回收情況，查詢了本市塑料袋生產(chǎn)主要廠家，收集了國內(nèi)外塑料袋管理的有關(guān)資料。塑料袋作為塑料包裝物的組成部分，在整個塑料制品家族中只是一個很小的成員，無論是統(tǒng)計年鑒、生產(chǎn)、銷售使用單位都沒有現(xiàn)成的塑料袋單獨(dú)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，因此要確切掌握目前本市塑料袋生產(chǎn)、銷售、使用、回收的總體數(shù)字是十分困難的。本課題只是通過典型和重點(diǎn)調(diào)查及進(jìn)行現(xiàn)場測定，并根據(jù)典型數(shù)據(jù)進(jìn)行合理測算，得出相對較有說服力的數(shù)據(jù)，作為課題研究的基礎(chǔ)。本課題研究的目的是通過調(diào)查研究，并借鑒國內(nèi)外管理塑料袋與薄膜制品的相關(guān)辦法、經(jīng)驗(yàn)，提出本市管理塑料袋的思路、措施及立法方案，把塑料袋的生產(chǎn)、銷售、使用、回收利用整個環(huán)節(jié)納入依法管理的軌道，從而使本市的“白色污染”得到進(jìn)一步的根治。

二、塑料袋生產(chǎn)、銷售、使用及回收利用現(xiàn)狀

為了解上海市塑料袋生產(chǎn)、使用及回收利用狀況，我們對上海市塑料袋的生產(chǎn)廠家、銷售、使用環(huán)節(jié)、以及回收利用情況做了多次調(diào)查。先后走訪了市工商局、市塑料行業(yè)協(xié)會、市塑料制品公司、市包裝技術(shù)協(xié)會、市環(huán)保產(chǎn)業(yè)協(xié)會等部門。在調(diào)查中，采取抽樣調(diào)查與典型調(diào)查相結(jié)合的方式，對較大型的正規(guī)塑料薄膜生產(chǎn)企業(yè)和私營小廠分別進(jìn)行調(diào)查；對使用情況的調(diào)查，主要抓住使用較集中、數(shù)量大的超市和農(nóng)貿(mào)菜市場，走訪了市商業(yè)連鎖協(xié)會、聯(lián)華超市、華聯(lián)超市、農(nóng)工商超市以及農(nóng)貿(mào)菜市場；對銷售情況的調(diào)查，走訪了大場場中路塑料馬夾袋批發(fā)市場及一些銷售點(diǎn)。對回收情況的調(diào)查走訪了盧灣區(qū)鑫港廢品回收站、華陽街道社區(qū)回收服務(wù)公司、南站廢品回收市場、閔行紅旗新村垃圾收集壓縮站、普陀區(qū)垃圾收集站以及黎明垃圾堆場等單位。

（一）塑料袋生產(chǎn)狀況

1、塑料袋生產(chǎn)的特點(diǎn)

生產(chǎn)塑料袋的工藝簡單��將塑料粒子吹塑成塑料薄膜，然后由制袋機(jī)裁割成相應(yīng)規(guī)格即可。生產(chǎn)塑料袋的設(shè)備簡單��配備吹塑機(jī)和制袋機(jī)就可以投入生產(chǎn)，有的還配置制粒機(jī)和壓料機(jī)，所以進(jìn)廠的原料不一定是塑料粒子，也可以是回收的各種塑料制品，經(jīng)造粒后制袋。同時，吹塑機(jī)和制袋機(jī)操作方便，需要的操作技能不高，對操作人員的素質(zhì)要求也不高。生產(chǎn)塑料袋的投資省

��據(jù)調(diào)查，各種設(shè)備的價格如下：制粒機(jī)5萬元一臺，吹塑機(jī)3萬元一臺，制袋機(jī)4萬元一臺，壓料機(jī)0.5萬元一臺，配齊也就12.5萬元。同時，由于設(shè)備少，占地也很有限，家庭作坊式的生產(chǎn)模式因而普遍存在。

2、塑料袋生產(chǎn)廠

由于塑料袋生產(chǎn)的工藝、技術(shù)比較簡單，所以除許多家庭作坊式的以再生塑料粒子為原料的生產(chǎn)廠以外，大型的專門生產(chǎn)塑料袋的廠家?guī)缀醪淮嬖?。塑料袋?shí)質(zhì)只是塑料薄膜制品的一種，因此，生產(chǎn)塑料袋一般只是塑料薄膜制品廠中一個小的項(xiàng)目。而且這類廠家生產(chǎn)塑料袋多是訂單式生產(chǎn)，即客戶有需求時，根據(jù)客戶的要求生產(chǎn)特定規(guī)格的塑料袋。所以，這些廠家在工商注冊時基本不注明生產(chǎn)塑料袋，但具備塑料袋的生產(chǎn)能力。目前從上海市塑料行業(yè)協(xié)會了解到：上海塑料制品生產(chǎn)廠家有上千家，其中塑料簿膜制品生產(chǎn)廠家約有200多家。這些廠家的產(chǎn)品種類主要有塑料薄膜、馬夾袋、PP、PE塑料袋、地膜、棚模等。所用原料基本為原生料，其中包括一部分可降解粒子。部分產(chǎn)品還銷往外省市或國外?？傮w來說，這些廠家技術(shù)可行，機(jī)器設(shè)備較正規(guī)，管理較完善，生產(chǎn)過程對環(huán)境的危害較小。

3、塑料袋生產(chǎn)量

據(jù)市包裝技術(shù)協(xié)會介紹：上海塑料制品年產(chǎn)量約在100萬噸左右，其中塑料包裝材料的年產(chǎn)量約在30萬噸以上，從產(chǎn)品的門類看，薄膜類產(chǎn)品約占50%。薄膜類產(chǎn)品中主要有馬夾袋、PP、PE塑料袋、保鮮膜、保鮮袋、地膜、棚膜等，其中農(nóng)用薄膜約5萬噸，其它塑料薄膜制品約10萬噸（包括塑料袋）。

本市塑料袋生產(chǎn)量缺乏有效的統(tǒng)計途徑和準(zhǔn)確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，估計上海市場的需求情況，生產(chǎn)量在3-4萬噸。

（二）塑料袋銷售、使用狀況

1、塑料袋銷售情況

塑料袋的銷售主要有三種方式：

1）直銷

使用單位根據(jù)需求量向生產(chǎn)廠家直接定購，生產(chǎn)廠家根據(jù)來單要求加工生產(chǎn)。本市超市等塑料袋使用量大的單位多采用這種方式。

2）定點(diǎn)銷售

定點(diǎn)銷售大致有二個渠道：一個是批發(fā)市場，目前本市較大的塑料袋專門批發(fā)市場場中路馬夾袋批發(fā)市場有攤位50個左右，商品來源有相當(dāng)一部分是外省市進(jìn)來的；另一個是本市的許多經(jīng)營一次性塑料制品的銷售店，銷售包括塑料袋在內(nèi)的各種一次性使用塑料制品，使用者到銷售店采購。有的菜場也有銷售塑料袋的攤位，定點(diǎn)銷售塑料袋。

3）流動銷售

菜場、零星攤點(diǎn)等使用的塑料袋，常常從騎自行車流動推銷的商販處購買塑料袋。

從銷售市場了解并估計：外地生產(chǎn)的塑料袋產(chǎn)品約占塑料袋銷售量的35%。

2、塑料袋使用情況

塑料袋使用量最大的是超市和菜場。

1）超市塑料袋使用量

本市上規(guī)模的超市公司有12家，其中華聯(lián)、聯(lián)華、農(nóng)工商三大超市公司銷售額、門店數(shù)均名列全市前三位，其銷售總額占全市超市銷售總額的60%。據(jù)調(diào)查，華聯(lián)超市公司有直營店148家，使用塑料袋約為1360噸/年（不包括加盟店270家）；聯(lián)華超市公司有連鎖店318家，使用塑料袋約為1300噸/年（不包括聯(lián)華便利店526家）；農(nóng)工商超市公司有連鎖店180家，使用塑料袋也約為1300噸/年（不包括便利店）。三家超市公司塑料袋的年使用量約4000噸。由于超市提供塑料袋的方式基本相同，其銷售額與塑料袋使用量基本呈線形相關(guān)關(guān)系，再加上許多小型便利店的消耗量，估計本市超市年使用塑料袋約7000噸左右。

2）菜場塑料袋使用量

據(jù)上海市統(tǒng)計局2001年統(tǒng)計年鑒資料，2000年全市有集市場所1430個，完成成交額404.25億元，其中水產(chǎn)品交易量41.79萬噸，蔬菜交易量178.5萬噸。在集市場所中，塑料袋使用量大的是菜市場，但本市的菜場數(shù)量大，分布廣，對塑料袋的使用量沒有專門的統(tǒng)計資料，要掌握全市菜市場所的塑料袋使用量是很困難的。為此，我們選取徐匯區(qū)長橋街道作為測算基礎(chǔ)，估算菜市場塑料袋使用量。

長橋街道人口約14萬，共有菜場7個。根據(jù)菜場攤位數(shù)、不同攤位銷售的品種、各種攤位每天的塑料袋使用量及不同塑料袋的重量，估計一個服務(wù)于14萬人口的街道所有的菜場塑料袋年使用量為240噸左右（見下表1）。表1長橋街道菜市場塑料馬夾袋用量調(diào)查表

攤位種類攤位數(shù)量（個）攤位日用量（只/攤）單位重量（克/只）年使用量（噸/年）蔬菜 518 50 2 19 肉 101 100 5.6 23.9 魚 172 120 20 150.7 豆制品 51 200 2 7.45 熟食 28 150 4 6.13 米、面 36 100 3 3.9 其他 201 80 5 29.3 合計240.38

根據(jù)長橋街道菜市場的調(diào)查數(shù)據(jù)測算，長橋街道14萬人口，平均每人年消耗菜場購物塑料馬夾袋為1.7143千克。由于每家每戶均需到菜市場買菜，而買菜時菜市場提供塑料袋的方式也基本相同，因此菜場塑料袋的使用量與服務(wù)人口數(shù)

基本呈線形相關(guān)關(guān)系。根據(jù)上海市第五次人口普查統(tǒng)計，我市人口約1400萬。以此測算，全市菜市場的年使用塑料袋約24000噸。

3）其它

百貨商店、書店、飲食店、水果攤點(diǎn)等使用的塑料袋量也很難測算。從日常生活的經(jīng)驗(yàn)分析，估計這些地方使用的塑料袋總量不會超過超市使用的塑料袋總量。

因此，總體上講，我市每年塑料袋使用的總量估計在3C4萬噸。

3、本市家庭塑料袋使用量測算

1）通過垃圾成分測算

選擇閔行區(qū)紅旗新村進(jìn)行分析測算。紅旗新村有人口4026戶，生活垃圾實(shí)行上門收集，然后進(jìn)入壓縮收集站進(jìn)行全面分揀。共有4人用三輪車負(fù)責(zé)上門收集，4人專門進(jìn)行分揀。從實(shí)際操作看，幾乎把垃圾中可回收利用的成分全部分揀出來，按馬甲袋、廢棄塑料、塑料瓶、編制袋、快餐盒、泡沫塑料、破布、金屬、易拉罐、玻璃等10類分揀并單獨(dú)計量。2001年8月至2002年4月間垃圾清運(yùn)和分揀情況如下：垃圾總量為1630.53噸，月均181.2噸；共回收塑料馬甲袋16.94噸，月平均為1.88噸。廢棄塑料袋量占垃圾總量的1.04%。其中，2001年8月至12月平均月回收1.84噸，2002年1月至4月平均月回收1.93噸，廢棄塑料袋量呈上升趨勢。由于統(tǒng)計了連續(xù)9個月的數(shù)據(jù)，因此具有較強(qiáng)的代表性。如果按廢棄塑料袋占垃圾總量1.04%比例測算，目前我市生活垃圾日產(chǎn)量9500噸左右（實(shí)噸位），據(jù)此測算生活垃圾中廢棄的塑料袋約3.6萬噸/年。

2）通過使用情況測算

根據(jù)前面對超市、菜市場情況的調(diào)查及塑料袋使用量的測算，超市和菜市場塑料袋年使用量約3.1萬噸，同時考慮百貨商店、書店、飲食店、水果攤點(diǎn)等使用的塑料袋量，估計本市每年廢棄塑料袋量3-4萬噸。

3）按居民和外來流動人口平均使用量測算

以全市居民平均每戶每天消耗塑料袋4.5只計算，全市居民總戶數(shù)404萬戶，平均日產(chǎn)生廢棄塑料袋1818萬只，加上外來流動人口380萬，按對半打折計算，日產(chǎn)生廢塑料袋190萬只，兩者合計日產(chǎn)生廢棄塑料袋2008萬只，平均月產(chǎn)6.02億只，年產(chǎn)生量72.29億只，如折算成重量(以塑料袋5克/只計)，日產(chǎn)生量為100.4噸，月產(chǎn)生量3012噸，年產(chǎn)生量36140噸。

（三）塑料袋的回收利用情況

廢塑料的回收，主要以經(jīng)濟(jì)價值較高的PET瓶（可樂瓶等）、PP、PE中空容器等為主，而塑料袋由于其價值較低，只有很少部分被回收，大部分被當(dāng)作垃圾丟棄，因此塑料袋的視覺污染問題才如此突出。目前，塑料袋的回收主要有兩種途徑：

1、廢品收購

大多數(shù)的廢品收購人員并不回收塑料袋，但也有個別的廢品收購者回收品質(zhì)較好的塑料袋，收購的價格高低不等，一般為0.30-0.40元/千克，低的0.15-0.20元/千克。這一收購價格對廢棄塑料袋的產(chǎn)生者或拾荒揀廢的人員沒有什么吸引力，所以大部分的塑料袋還是作為垃圾被棄置在垃圾箱中。

2、垃圾堆場分揀

垃圾堆場、垃圾收集壓縮站分揀是目前塑料袋回收的主要方式，據(jù)對閔行區(qū)一垃圾堆場調(diào)查，該堆場每天進(jìn)垃圾約600噸，場內(nèi)大約有60戶人家進(jìn)行分揀回收各種廢棄物，如塑料、廢紙、玻璃、骨頭等。整個堆場回收塑料薄膜制品量

約為10噸/天。據(jù)對浦東黎明填埋場、閔行紅旗新村垃圾收集壓縮站及普陀18個垃圾收集壓縮站調(diào)查，他們都在垃圾分類基礎(chǔ)上組織垃圾資源回收，其中也包括回收部分塑料馬夾袋。匯總整理的回收資料見表2。

回收來的塑料薄膜絕大部分銷往外省市加工成再生塑料粒子和再生塑料制品，如由江蘇、安徽等地的廢塑料加工企業(yè)經(jīng)常上門收購。也有的在上海就近再生加工利用的。據(jù)介紹，作坊式的廢塑料再生加工點(diǎn)在上海郊區(qū)有30多處，其工藝簡單，用簡陋的設(shè)備進(jìn)行粉碎、清洗、燒煤加熱、再以電加熱熔融制粒，對環(huán)境的污染是不難想象的。再生造粒后的去向很多，一部分重新吹塑成型，制成再生塑料袋。

（四）塑料袋使用管理中存在的主要問題

當(dāng)前，廢棄塑料袋的管理尚未正式納入固體廢棄物管理的范疇，回收利用處于社會自發(fā)狀態(tài)，存在的問題比較多。

1、污染嚴(yán)重,治理困難表2 垃圾資源分類回收調(diào)查表單位名稱閔行紅旗新村收集站普陀18個收集壓縮站黎明填埋場統(tǒng)計日期 2001/8—2002/4 2002/4 2002/2/1—2002/4/30 馬甲袋(千克)1694195870800塑 料(千克)***0塑料瓶(千克)198（5149只）--編制袋(千克)68（342只）-30340（151700只）塑料飯盒(千克)437（36400只）--泡沫塑料(千克)9--碎 布(千克)2782--金 屬(千克)142591657934易拉罐(千克)54（2705只）-467（29200只）玻 璃(千克)123301551-廢 紙(千克)-10567750電 池(千克)-103-橡皮(千克)--15200由于塑料袋具有方便、耐用、價值低廉等特點(diǎn)，使用量相當(dāng)大，在一次性塑料飯盒的視覺污染得到比較有效的控制之后，塑料袋成為“白色污染”的主要污染源。廢棄塑料袋膜對環(huán)境的危害主要表現(xiàn)在：一是視覺污染，在道路兩側(cè)和部分綠化地帶經(jīng)?？梢钥匆婏h飛的塑料袋，這種現(xiàn)象在郊區(qū)城鎮(zhèn)及市郊結(jié)合部尤為嚴(yán)重，許多河道、水塘、公共活動場所、旅游景區(qū)、景點(diǎn)充斥著各類塑料廢棄物，不僅嚴(yán)重?fù)p害城市的容貌和景觀形象，而且還直接影響到人們的視覺及情緒；二是嚴(yán)重污染環(huán)境，大量沾滿污物的塑料廢棄物任意丟棄，隨風(fēng)飄散，臭氣襲人，孽生蚊蠅，傳播疾病，污染周圍環(huán)境，不少河道充斥各類廢棄塑料，河水發(fā)黑發(fā)臭；三是廢棄塑料袋膜如混入垃圾中增加了垃圾處理難度，廢塑料被填埋后，長時間不易降解，使填埋場的復(fù)墾和生態(tài)恢復(fù)非常困難，廢塑料如混入土壤中，將破壞土質(zhì)結(jié)構(gòu)，使土壤板結(jié)，地力下沉，農(nóng)作物歉收；四是塑料袋隨處飄散，危及動物生命，如被魚類、動物誤食將導(dǎo)致死亡。因此，我們應(yīng)該正視，隨著塑料制品消費(fèi)量的不斷增長，廢棄塑料袋對環(huán)境的危害正在日益加劇，塑料袋對環(huán)境的污染情況已引起了社會各界的關(guān)注，將其納入管理范疇迫在眉睫。

2、危害健康,急需禁止

據(jù)介紹，現(xiàn)在人們所使用的塑料袋有三種：一種是既不能沾皮膚，又不能放食物的，只能裝建筑材料；一種是用來裝服裝的；還有一種是可勉強(qiáng)用來盛放食品的。目前市場上使用的塑料袋分別以聚酯、聚乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯為原料制成的。聚氯乙烯一般有毒。而聚乙烯、聚丙烯原料雖然安全無毒，但是有些不法商家在制作塑料袋時加入了增塑劑、添加劑、穩(wěn)定劑、著色用的顏料等不符合食品衛(wèi)生的要求。而這些添加的穩(wěn)定劑主要是硬脂酸鉛，具有毒性。一旦進(jìn)入人體就會造成積蓄性鉛中毒，所以裝食品時決不可亂用食品袋。特別需要指出的是目前各類農(nóng)貿(mào)菜市場、集市及各類攤販所使用的塑料袋，特別是有色的塑料袋，往往是一些小作坊式的個體生產(chǎn)廠家為降低成本，利用回收的廢舊塑料搞二次加工而成的，由于回收來源復(fù)雜，難以保證洗凈回收品上的殘留物，據(jù)北京市質(zhì)量

技術(shù)監(jiān)督局塑料檢測站介紹：市面上出售的超薄型再生塑料袋從制作原料上看，大多是由工業(yè)廢料、垃圾回收料，甚至是醫(yī)用輸液管等廢棄物品合成的，經(jīng)檢測發(fā)現(xiàn)常有大量的有害病菌，如最常見的大腸桿菌等。故這些“再生”的塑料袋如用來裝食品，特別是熟食，對人體就有危害，這些有色塑料袋的毒性，一旦進(jìn)入人體就會慢慢積蓄。而目前菜市場使用的再生塑料袋都屬于這類有害塑料袋，不能直接裝食物。因此，要嚴(yán)禁生產(chǎn)供菜市場使用的由廢棄塑料再加工的有毒有害塑料袋。

3、回收利用,缺乏措施

作為塑料薄膜制品之一的塑料袋其回收利用的方式很多,使用最廣泛的方式是熔融再生利用，目前廢棄塑料袋的回收利用在廢棄塑料制品中占的比例甚微，只有部分垃圾壓縮站、垃圾堆場對廢棄塑料袋進(jìn)行分揀回收，由外地人員上門收購。塑料袋的回收利用率低，其原因是：一是塑料袋使用消費(fèi)面廣，分散，量輕，集中度低，回收難度大，環(huán)境差，收益?。欢墙皇?、回收、加工利用各個環(huán)節(jié)不暢通，缺乏回收網(wǎng)點(diǎn)和較正規(guī)加工利用場所，目前部分收購、加工完全是一種自發(fā)的行為和原始落后的方式；三是收購價格過低，居民不愿收集交投，回收單位和回收個體戶也不愿收購；四是政府管理部門尚無回收廢棄塑料袋等薄膜制品的組織管理辦法，且缺乏政策引導(dǎo)和鼓勵措施，致使大量塑料袋使用后被棄之于四周或混入垃圾桶，形成“白色污染”。

4、管理滯后,呼喚立法

在白色污染治理方面，本市已經(jīng)出臺了《上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法》，而且今年4月1日起實(shí)施的《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第四十二條對塑料廢棄物、廢電池等特殊廢棄物的收集和處置也作了相應(yīng)規(guī)定，并明確了產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)廢棄物回收和處置義務(wù)。但廢棄塑料袋管理至今尚未正式納入政府管理序列。因此塑料袋的生產(chǎn)、銷售、使用及廢棄塑料袋的回收利用無法可依，處于一種盲目自發(fā)和無序的狀態(tài)，廢棄塑料袋等塑料薄膜制品對環(huán)境造成的污染正在日益擴(kuò)大。要對塑料袋實(shí)施從生產(chǎn)、銷售、使用到回收利用全過程管理，涉及多方面、多環(huán)節(jié)、多部門，還需要市民和社會的支持和配合，這就需要政府加快相關(guān)立法，盡快把廢棄塑料袋管理作為治理“白色污染”的重點(diǎn)工作納入法制化管理軌道。