第一篇：淺談如何解決“網(wǎng)購”中存在的法律問題

淺談如何解決“網(wǎng)購”中存在的法律問題

內(nèi)容提要：與傳統(tǒng)購物相比，網(wǎng)絡(luò)購物具有快速、方便和廉價的優(yōu)勢，但是與傳統(tǒng)交易相比，網(wǎng)絡(luò)購物的風(fēng)險性和安全性并沒有隨著信息化的發(fā)展而有所改善。相反，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性、無區(qū)域性，使得網(wǎng)絡(luò)購物在形成巨大優(yōu)勢的同時也產(chǎn)生了大量的法律問題。有的甚至是我國現(xiàn)行民商法沒有涉及到的，這對我國民商法的完善提出了更高的要求。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)購物 法律問題 幾點建議

近幾年，網(wǎng)上購物已悄然興起，成為廣受歡迎的購物方式之一。與傳統(tǒng)購物相比，網(wǎng)絡(luò)購物盡管給人們帶來了快捷、方便、豐盛和廉價的優(yōu)勢，但是，“網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性、無區(qū)域性，使得網(wǎng)絡(luò)購物在形成巨大優(yōu)勢的同時也產(chǎn)生了大量的法律問題?！盵1] 筆者認為，網(wǎng)絡(luò)購物產(chǎn)生的法律問題可以三個階段分析，一是在購物過程中易發(fā)生的法律問題；二是在糾紛發(fā)生后易發(fā)生的法律問題。三是針對存在的問題提出法律建議。

一、“網(wǎng)購”過程中的法律問題、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商的誠信度難以保障?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的先進性、復(fù)雜性、變化性，為不法商品經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)欺詐獲取暴利提供了機會。在網(wǎng)上發(fā)商品信息非常容易，而且成本低。很多不法商因此一味的追求商品信息的數(shù)量，而對商品的信息的真實性缺乏責(zé)任心。他們在網(wǎng)站公布需要出賣的商品實物圖，一般都夸大了產(chǎn)品說明書，誘惑用戶上當(dāng)購買。另外，廣告是消費者網(wǎng)上購物的主要依據(jù)，而一些不法商利用廣告監(jiān)督難、隱蔽性強、傳播快、涉及面廣的特點，大量發(fā)布虛假廣告誤導(dǎo)消費者，待購買方發(fā)現(xiàn)上當(dāng)后，不法商已經(jīng)轉(zhuǎn)移或關(guān)閉站點，無法找到人。使得消費者被侵權(quán)而而無法維護自己的合法權(quán)益。因此，有人形容“網(wǎng)上欺詐已成為網(wǎng)絡(luò)購物中侵害消費者權(quán)益最為嚴重的現(xiàn)象之一”[2]。

2、網(wǎng)絡(luò)購物安全難以保障。保障安全權(quán)是我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費法》）規(guī)定的消費者應(yīng)享有的一項基本權(quán)利。傳統(tǒng)的商品交易是當(dāng)面挑選，當(dāng)面支付，安全可靠性強。但網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，使得網(wǎng)上交易的安全性大打折扣，一直困擾著網(wǎng)上消費者。主要表現(xiàn)在三個方面：一是支付方式的安全。目前網(wǎng)上交易付款以電子支付即網(wǎng)上刷卡為主要方式，但是，計算機病毒、黑客侵襲、內(nèi)幕操縱的事情常有發(fā)生，使得網(wǎng)上消費者對電子支付心存疑慮。二是經(jīng)營者信息的安全。傳統(tǒng)購物交易要經(jīng)過看貨、咨詢、試用、還價、交易、送貨等系列環(huán)節(jié)，《消費法》中規(guī)定的知情權(quán)容易落實。而網(wǎng)絡(luò)購物中，除送貨外，其他環(huán)節(jié)都是通過網(wǎng)絡(luò)這種虛擬的方式進行。許多網(wǎng)站關(guān)于商家的信息都不全面，消費者無法掌握商家和商品的真實信息，而且商家可以篡改、偽造信息。因此，網(wǎng)絡(luò)購物安全成為購消費者非常擔(dān)心的一個問題。三是消費者個人隱私的安全。傳統(tǒng)購物中，賣方不需要了解買方的姓名、年齡等與個人有關(guān)的信息，故《消費法》也沒有專門的關(guān)于消費者隱私權(quán)的保護。但網(wǎng)絡(luò)購物則不同，消費者必須先注冊，填寫較為詳細的個人信息，才可以上網(wǎng)購物。這就使消費者不得不擔(dān)心，個人信息會不會被網(wǎng)站公開，隱私權(quán)能否得到保護。、退換貨難?！断M法》對消費者退換貨作了具體規(guī)定，在傳統(tǒng)購物的實踐中也較好操作。出了質(zhì)量問題，消費者找到經(jīng)營方一般都能解決。但網(wǎng)上購物出現(xiàn)的質(zhì)量問題，卻存在諸多的問題。比如購買者收到的貨物與網(wǎng)上公布的圖片一致，但質(zhì)量卻不是本人想象中的那樣，能不能退貨，向誰退貨，路費、運輸費誰承擔(dān)，損失費誰負責(zé)。另外，“現(xiàn)在的許多

購物網(wǎng)站對退換商品作了限制性規(guī)定。較為普遍的就是，退換貨時商品及附件外包裝和資料不得有破損。怎樣才算外包裝沒有破損，誰說了算？這就更使得一些購物者憂慮重重，即使買了次貨也懶得去退換貨了，免得麻煩”[3]。

二、“網(wǎng)購”引起糾紛后的法律問題

購買者因網(wǎng)絡(luò)購物與經(jīng)營者發(fā)生糾紛后，要想實現(xiàn)自己的權(quán)利，同樣面臨著“三難”法律問題。、責(zé)任主體確認難。《消費法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)標明其真實名稱和標記。租賃他人柜臺或者場地的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)標明真實名稱和標記?！眰鹘y(tǒng)交易環(huán)境下，商店里的營業(yè)執(zhí)照表明了經(jīng)營者的身份和經(jīng)營場所，交易對象一目了然。而在網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下，銷售商只對商品的品質(zhì)進行簡單說明和外觀平面展示，然后告知消費者銀行帳號和購物電話。至于生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)名稱、產(chǎn)地、經(jīng)營者，消費者很難在網(wǎng)上看到。一旦商品發(fā)生毀損或者不能滿足使用需求，消費者是該找網(wǎng)站經(jīng)營者、商品經(jīng)營者還是廠家？如果他們相互推諉，消費者該怎么辦？顯然，責(zé)任主體的不確定，導(dǎo)致交易中吃虧的永遠是消費者。、確認管轄法院難。因合同履行引發(fā)的糾紛，由哪個法院管轄，我國《民事訴訟法》第2 4 條作了如下規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地和合同履行地人民法院管轄。”傳統(tǒng)商品交易中，被告住所地和合同履行地一般都很容易確認。但因網(wǎng)絡(luò)購物引發(fā)的訴訟，確認管轄法院是件不簡單的事情：一是被告住所地確認難。上文分析了責(zé)任主體不明確，必會使被告住所地?zé)o法確定。當(dāng)事人要選準管轄法院，必須要花費大量的時間、精力和金錢。這無疑對消費者是不現(xiàn)實的，而且有可能費力不討好；二是履行地確認難。網(wǎng)上交易、貨到付款，買賣雙方對運費都有商量，此種情形履行地按照合同法的規(guī)定確認并不難，難就難在電子交易。因為電子交易不需要運費，賣方直接將商品發(fā)到買方的電子郵箱中，如果買方在電子郵箱注冊地收到商品，也不存在履行地確認困難，問題是如果買方是在外地打開郵箱收到商品的，此時履行地到底是算郵箱注冊地還是商品打開地，不好確認。、舉證困難。《民事訴訟法》第6 8 條規(guī)定：“書證應(yīng)當(dāng)提交原件，物證應(yīng)當(dāng)提交原物，提交原件或原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！边@一舉證規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)購物中消費者舉證設(shè)置了障礙?！跋M者在網(wǎng)上購物是通過互聯(lián)網(wǎng)完成一系列交易的，一旦形成糾紛，負有舉證責(zé)任的消費者就不得不從電腦上調(diào)取這些數(shù)據(jù)憑證。這些通過電子形成的證據(jù)，能否作為原件？在理論界認識不一。”[4] 究竟是買方電腦中的數(shù)據(jù)備份與留存還是賣方計算機中的數(shù)據(jù)備份或留存算是電子證據(jù)的原件？而且這些數(shù)據(jù)極易被修改、刪除，其真實性難以確定。要求消費者對證據(jù)的原件和真實性加以證明，對消費者非常不利。

三、幾點建議、凈化網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。虛假信息與網(wǎng)上詐騙已成為網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境的兩塊絆腳石，不少非法經(jīng)營者充分利用網(wǎng)絡(luò)的傳播速度快、隱蔽性強及監(jiān)管難度大的特點，大行發(fā)布虛假信息，進行網(wǎng)絡(luò)欺詐，侵害消費者利益，斂取消費者的錢財。司法機關(guān)應(yīng)高度重視，加強查處和懲治力度，為消費者提供良好的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。、完善立法。目前，消費法已在修改中，但在完善傳統(tǒng)消費領(lǐng)域的消費者權(quán)利保護外，還應(yīng)增加網(wǎng)上消費領(lǐng)域的消費者權(quán)利保護?！敖ㄗh完善消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩個方面：網(wǎng)上消費的消費者權(quán)利包括知情權(quán)的完善、安全權(quán)的完善、公平交易權(quán)的完善、求償權(quán)的完善。網(wǎng)上消費的經(jīng)營者的義務(wù)包括提供詳細的商品信息的義務(wù)、商品質(zhì)量保障及售后服務(wù)義務(wù)、保護消費者個人數(shù)據(jù)的義務(wù)?！盵5]、確立先行賠付機制。我們應(yīng)該正視網(wǎng)絡(luò)購物這樣一新興產(chǎn)物，鼓勵發(fā)展電子商務(wù)，但是，應(yīng)當(dāng)“以立法的形式規(guī)范網(wǎng)上交易行為，明確網(wǎng)上購物網(wǎng)站的市場準入資格、市場經(jīng)營行為組成方式等，使網(wǎng)站具備?經(jīng)營主體資格?，為了維護消費者的損害賠償權(quán)，可以建立一個先行賠付機構(gòu)，如設(shè)立專門支付賠付金的網(wǎng)上銀行”[6]。凡到網(wǎng)絡(luò)從事商品經(jīng)營的個人或法人，每季度或半年根據(jù)其銷售額交付一定的保證金。由專門的機構(gòu)如網(wǎng)上銀行對保證金實行專項管理，專門用于經(jīng)銷商在網(wǎng)上交易中出現(xiàn)侵權(quán)問題時的先行賠付，賠付后由銀行向造成侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商追索損失。、確立有利于網(wǎng)絡(luò)購物的消費者的訴訟管轄原則。我國消費者權(quán)益保護法對消費者合同糾紛沒有做出特別規(guī)定，因此在管轄原則上，只能按民事訴訟法的規(guī)定，由被告住所地或合同履行地管轄。這一原則顯然對發(fā)展電子商務(wù)是非常不利的。消費者在網(wǎng)上購買的物品往往都不太貴重。如果因質(zhì)量等問題，千里迢迢跑到經(jīng)銷商住所地去協(xié)商或訴訟，成本都是非常高的，因此很多消費者就會自認倒霉。因此，我國對消費者合同糾紛的訴訟管轄應(yīng)該作相應(yīng)的修改，可以實行消費者所在地專屬管轄原則。對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，也可以由侵權(quán)行為地或被告住所地管轄改為消費者住所地管轄。這樣的修改有利于消費者參加訴訟，保護其訴權(quán)實現(xiàn)，最大限度地減少其訴訟成本。但是，如果雙方在合同的管轄上有協(xié)議的，應(yīng)先適用協(xié)議管轄，協(xié)議無效時仍以消費者住所地法院管轄為準。

5、實行舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任。上文中提到網(wǎng)上購物產(chǎn)生糾紛后，消費者通過起訴維護合法權(quán)益時舉證十分困難，是自己的訴權(quán)無法通過法律實現(xiàn)。因此，可以在舉證責(zé)任方面對消費者予以特殊規(guī)定，以鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權(quán)益，在網(wǎng)上購物消費領(lǐng)域中，消費者處于弱勢地位，他們往往缺乏維權(quán)意識和證據(jù)意識，消費者實際舉證能力十分有限，對消費者維權(quán)造成嚴重威脅，因此，可以將舉證責(zé)任倒置做擴大解釋，將網(wǎng)絡(luò)購物糾紛的舉證責(zé)任囊括在內(nèi)。

參考文獻：

[1]喬秋珍著 網(wǎng)絡(luò)購物中存在的法律問題及其完善。法律適用，下期，2010.04。

[2]曹文婷著 從網(wǎng)上購物看消費者權(quán)利保護。，2005，3．2。

[3]李少平著 淺探網(wǎng)絡(luò)購物存在的法律問題及其完善。中國法院網(wǎng)，2005，8．12。

[4]有關(guān)侵犯網(wǎng)絡(luò)消費者個人信息的分析。參見紀曉昕著。電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護。網(wǎng)絡(luò)法律評論第二卷。法律出版社，2002。

[5]許艷敏 C2C 網(wǎng)絡(luò)購物法律問題研究，2008，山東大學(xué)。

[6]萬以嫻著 論電子商務(wù)之法律問題．法律出版社，2001。

作者單位：黃建平江西省新建縣人民法院

第二篇：關(guān)于團購中法律問題的幾點思考

摘要：近年來，團購正在成為一個新興的網(wǎng)上購物方式，人們正從團購中獲得一些超值的商品優(yōu)惠，但是反觀這個剛剛興起的購物模式，仍存在著眾多弊端，本文嘗試從法律角度剖析團購中的一些問題。本文主要闡述了團購的基本情況、分析團購當(dāng)事人的法律關(guān)系、論述團購產(chǎn)品質(zhì)量問題產(chǎn)生的責(zé)任與救濟途徑，并就團購產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量問題產(chǎn)生的現(xiàn)狀、原因進行分析并提出解決辦法以及對團購網(wǎng)站的監(jiān)管建議。

一、概述

（一）團購網(wǎng)站的運營模式

筆者認為：團購是指一定數(shù)量規(guī)模的消費者通過團購網(wǎng)站這個平臺，與商家訂立格式合同并履行的行為。

團購作為一個新興購物方式，吸引了眾多消費者的眼球。實際上，網(wǎng)絡(luò)團購將零售業(yè)務(wù)變成了批發(fā)業(yè)務(wù)，通過將零散的消費者聚集起來，有效降低了廠家的交易成本，提高了交易效率，使交易方式更加靈活，同時也增加了利潤。如今團購網(wǎng)站主要的盈利來源有：會員企業(yè)年服務(wù)費、商家銷售返點、城市站點加盟費用、地面活動的企業(yè)贊助，還有網(wǎng)絡(luò)廣告等。隨著消費合作與網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合，消費者之間的聯(lián)合成本大幅度降低，網(wǎng)絡(luò)的力量推動著更大范圍的消費合作和更多的交易對象增長。①低價限量銷售成為團購主要的營銷方式。銷售商這樣做無非是想為自己的商品做廣告，從而推銷自己的商品；而團購網(wǎng)站這樣做，是想吸引消費者進行團購，形成穩(wěn)定的消費人群，使自己能做大做強，從而達到上市融資的目的。目前幾乎所有的團購網(wǎng)站都是負債經(jīng)營，團購網(wǎng)站上出售的商品很便宜，除一部分是經(jīng)銷商為擴大市場，自己低價銷售外，大部分團購商品或服務(wù)都是團購網(wǎng)站高買低售以獲得穩(wěn)定的客戶源。所以，團購網(wǎng)站必須有充足的資金來源才能在市場上長期運行，而理想模式就是上市發(fā)行股票募集資金。美團網(wǎng)CEO 王興也表示，2012年是團購行業(yè)的分水嶺，會進一步整合，團購淘汰賽提速，服務(wù)和技術(shù)是團購競爭的門檻。

（二）團購網(wǎng)站的現(xiàn)狀

“物美價廉”是消費者理想的追求，團購作為一種新興事物得到很多人的青睞，也證明其有著其他購物方式不可企及的優(yōu)勢，而最主要的是團購網(wǎng)站出售的商品通常低于市場正常價格。然而，優(yōu)惠價格的背后也陷阱重重。據(jù)中消協(xié)最新報告顯示，2011 年網(wǎng)絡(luò)團購成為銷售類投訴新熱點，投訴量位居各類投訴前10 位，反映的主要問題包括貨不對板，退換貨難；服務(wù)注水，價外有價；高標低折，吸引眼球等。

二、團購當(dāng)事人的法律關(guān)系

（一）團購網(wǎng)站和銷售商的法律關(guān)系

團購網(wǎng)站若通過銷售商購買商品并低價銷售，此時，他們之間應(yīng)該就是一種買賣合同關(guān)系，關(guān)于這一點爭議不大。但現(xiàn)實中這種可能性不大，因為團購網(wǎng)站本身就融資困難，若直接將商品買來，易產(chǎn)生存貨積壓風(fēng)險，導(dǎo)致流動資金短缺，加大商業(yè)風(fēng)險。比較可行的方式是由銷售商通過團購網(wǎng)站自己銷售商品或者服務(wù)，此時團購網(wǎng)站和銷售商的關(guān)系就很難認定。目前有學(xué)者認為屬于行紀關(guān)系②，也有學(xué)者認為屬于居間關(guān)系③。

首先，筆者認為，根據(jù)《合同法》第414 條④及《合同法》第421 條⑤，單從團購KTV、理發(fā)券、電影票等服務(wù)優(yōu)惠券來看，團購網(wǎng)站并非只以自己的名義發(fā)布團購信息，往往網(wǎng)站上還要注明服務(wù)的提供者；其次，團購網(wǎng)站也并非直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，銷售商（而并非團購網(wǎng)站）直接履行合同、承擔(dān)義務(wù)。因此，我們不能認定團購網(wǎng)站和銷售商之間存在行紀合同關(guān)系。

此外，根據(jù)《合同法》第424 條⑥可知，居間人并不直接和任何一方當(dāng)事人訂立買賣合同，只是基于委托人的委托進行促成締約的活動。而團購網(wǎng)站若是居間人的話，委托人應(yīng)當(dāng)是銷售商，但是團購網(wǎng)站卻和消費者訂立了合同，即“用戶協(xié)議”，因此，我們可以認定，團購網(wǎng)站和銷售商之間并不是居間合同的關(guān)系。

同時，根據(jù)《合同法》第396 條⑦，也很難認定他們之間是委托合同關(guān)系，如果是委托合同關(guān)系，受托人要以委托人的名義實施行為，并且由委托人承擔(dān)責(zé)任，但團購網(wǎng)站在銷售商品時也不完全以銷售商的名義進行，如果認定他們之間是委托合同關(guān)系，則會使團購網(wǎng)站的行為過于單一和狹窄，只能在委托人的委托范圍內(nèi)從事活動。

因此，我們認為，團購網(wǎng)站與銷售者之間的關(guān)系并不像行紀合同關(guān)系、居間合同關(guān)系或委托合同關(guān)系那么單一，而應(yīng)當(dāng)是一種混合合同關(guān)系，至于具體涉及那種合同形式，要通過分析合同內(nèi)容才能做出準確判斷。

（二）團購網(wǎng)站和消費者的法律關(guān)系

消費者到底是與團購網(wǎng)站建立了法律關(guān)系，還是與銷售商建立了法律關(guān)系。筆者認為，在團購實物商品的過程中，消費者只和團購網(wǎng)站有用戶協(xié)議，建立合同法律關(guān)系。由于團購網(wǎng)站一般以自己的名義發(fā)布商品信息，未標明銷售商信息，消費者和銷售商并沒有直接的合同約束，根據(jù)合同的相對性，在發(fā)生糾紛時，消費者就無法追究銷售商的法律責(zé)任。但事實上，并非只能通過合同關(guān)系產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在消費者購買到存在質(zhì)量問題的商品或者服務(wù)并且造成損害時，可以依侵權(quán)責(zé)任向銷售者追究缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，這和前面的結(jié)論并不矛盾。然而，消費者只能在因為商品造成損害的情況下追究銷售者的侵權(quán)責(zé)任，而無法在收到存在質(zhì)量問題的商品但未因此受到損害的情況下追究銷售者的違約責(zé)任。但是，不排除一些團購網(wǎng)站直接在團購信息中詳細標明銷售商的信息，這樣筆者認為交易對象明確，那么有必要將團購網(wǎng)站與《消費者權(quán)益保護法》中展銷會柜臺租賃者法律地位等同，即在團購產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題時，消費者既可以要求團購網(wǎng)站也可以要求銷售商承擔(dān)法律責(zé)任。

在團購服務(wù)商品中，消費者和團購網(wǎng)站仍存在用戶協(xié)議，因此存在合同關(guān)系。同時消費者還會和銷售者有直接的履行合同義務(wù)的過程，意味著他們之間也有服務(wù)合同關(guān)系，否則，若是消費者在團購網(wǎng)站上購買過服務(wù)類商品的優(yōu)惠券，而服務(wù)銷售者又拒絕提供服務(wù)的話，消費者只能追究團購網(wǎng)站的責(zé)任，顯然不合理。

三、團購產(chǎn)品質(zhì)量問題產(chǎn)生的責(zé)任與救濟

團購產(chǎn)品質(zhì)量問題產(chǎn)生的責(zé)任與救濟問題是團購網(wǎng)站運營中的核心問題，也是我們最關(guān)注的問題。目前，專門針對團購的法律法規(guī)甚少，我們只能嘗試在已有的法律制度框架內(nèi)找到解決辦法。

（一）事前的團購合同主要問題

很多團購網(wǎng)站認為其標價銷售商品的行為是要約邀請，所以他們覺得自己單方面撤銷的行為并不構(gòu)成違約，如糯米網(wǎng)用戶協(xié)議：“本站將盡最大努力保證您所購商品與網(wǎng)站上公布的價格一致，但價目表和聲明并不構(gòu)成要約。本站有權(quán)在發(fā)現(xiàn)了其網(wǎng)站上顯現(xiàn)的產(chǎn)品及訂單的明顯錯誤或缺貨的情況下，單方面撤回任何承諾。同

時，本站保留對產(chǎn)品訂購的數(shù)量的限制權(quán)?！比欢覀冋J為，商家在團購網(wǎng)站上標價銷售商品在法律上是要約，首先商家在網(wǎng)站上貼出信息對商品的質(zhì)量、數(shù)量、價格等交易條件有詳細的描述，并且存在著愿意與消費者訂立合同并受合同約束的意思，這些都已經(jīng)符合了要約的構(gòu)成要件。

對于消費者的承諾，商家是受合同約束的，不能任意反悔，必須依照團購網(wǎng)站上的描述提供商品或者服務(wù)。

（二）事后責(zé)任承擔(dān)

團購網(wǎng)站作為一個交易平臺，連接著消費者和銷售商，在整個團購交易中起著非常大的作用，是保證交易順利進行的一個至關(guān)重要的因素，本文認為團購網(wǎng)站應(yīng)為自己提供銷售的行為負責(zé)，這樣不僅有利于交易安全，同時有利于更好的保護消費者權(quán)益。

如前所述，團購網(wǎng)站和消費者之間存在合同關(guān)系，因此產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷時，消費者也可以要求團購網(wǎng)站承擔(dān)違約責(zé)任。即使有學(xué)者認為網(wǎng)站和消費者沒有直接法律關(guān)系，團購網(wǎng)站僅作為中介者，本文認為依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》中展銷會柜臺租賃者法律責(zé)任，消費者仍可以要求團購網(wǎng)站承擔(dān)法律責(zé)任。

在商品存在缺陷，造成消費者損害時，可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》追究銷售商侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，按照上文的思路，在銷售者提供服務(wù)時，也存在合同關(guān)系，消費者也可以追究其違約責(zé)任。

然而，消費者維權(quán)在理論上講得通，在實際生活中又是另一種狀況。消保委通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該網(wǎng)站雖然在“服務(wù)政策”中信誓旦旦地承諾“假一賠

三、正品保障”、“三十天無條件退換貨”等，但是在聯(lián)系方式一欄中卻只公布了網(wǎng)絡(luò)QQ 號，沒有聯(lián)系地址和方式。此外，該網(wǎng)站的網(wǎng)頁上未按規(guī)定標示ICP 經(jīng)營性網(wǎng)站備案號、電子營業(yè)執(zhí)照等信息，使消費者無法了解網(wǎng)站主辦者的真實身份。另一方面，團購網(wǎng)站還利用格式條款免除自身責(zé)任，如拉手網(wǎng)，雖然承諾7 天無條件退款，但實則在具體團購中多注明“不支持無條件退款”、“不支持過期退款”字樣，商家還是掌握主動權(quán)，同時其在團購網(wǎng)頁上注明，只要在團購信息中標明不參加無條件退款即可免除自身責(zé)任；再如糯米網(wǎng)的用戶協(xié)議中也寫到：“本站的全部責(zé)任，不論是合同、保證、侵權(quán)（包括過失）項下的還是其它的責(zé)任，均不超過您所購買的與該索賠有關(guān)的商品價值額?！边@些都使得消費者在團購中的維權(quán)難上加難。

團購中三方主體的權(quán)利義務(wù)無法有效解決，作為接受消費者投訴的消保委，通過對商家與消費者在交易過程中出現(xiàn)的糾紛進行調(diào)解，對商家的不法行為進行指正發(fā)揮一定作用，但由于并無強制力，并且消保委監(jiān)管的只能是營業(yè)地位于其轄區(qū)內(nèi)的商家，而網(wǎng)站作為一個虛擬的平臺，其消費者可能遍布中國的各個地區(qū)，維權(quán)難度可想而知。

四、市場準入和監(jiān)管

針對團購網(wǎng)站出現(xiàn)的這一系列問題，對團購網(wǎng)站的監(jiān)管就顯得十分必要，如何對團購網(wǎng)站進行有效監(jiān)管也成為一個亟待解決的問題。國家工商總局對于團購網(wǎng)站出現(xiàn)的問題也開始重視，于2012 年3 月14 日，出臺《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)團購經(jīng)營活動管理的意見》，雖然不具有強制力，但是對于團購網(wǎng)站的監(jiān)管有很好的指引作用。對于最先興起團購熱潮的美國，其團購網(wǎng)站在注冊登記時需要提供詳細的身份證明、住址、辦公住址、服務(wù)類型等信息，同時在網(wǎng)站的經(jīng)營過程中，政府會通過

信用評級的方式對網(wǎng)站進行嚴格監(jiān)管，付款后未收到商品的消費者可以向美國國家職業(yè)經(jīng)理人犯罪投訴中心和美國聯(lián)邦調(diào)查局共設(shè)的美國網(wǎng)絡(luò)欺詐投訴中心進行投訴，該中心接受投訴后，由包括普爾、穆迪、惠譽等第三方分析機構(gòu)進行信用評級，一旦構(gòu)成欺詐消費者的行為，網(wǎng)站有可能面臨高達上億美元的巨額罰款。⑧結(jié)合美國的一些做法，以及目前我國團購網(wǎng)站的現(xiàn)狀，本文提出以下建議：

1、提高團購網(wǎng)站市場準入門檻，進行注冊登記。將營業(yè)執(zhí)照“上網(wǎng)”，在各個團購網(wǎng)站的首頁鏈接其工商登記號與營業(yè)執(zhí)照照片。讓消費者通過對比自主選擇交易對象。

2、要求團購網(wǎng)站承擔(dān)對銷售商提供商品或服務(wù)的檢查義務(wù)，同時團購網(wǎng)站在選擇合作的經(jīng)銷商時，應(yīng)當(dāng)對其營業(yè)資格及范圍進行詳細的實質(zhì)審查后作出合作的決定；要求營利性團購網(wǎng)站承擔(dān)起對消費者購買的商品和接受的服務(wù)質(zhì)量的擔(dān)保責(zé)任，扮演好消費者與銷售商之間的媒介角色。

3、各地工商局定期對團購網(wǎng)站進行檢查，設(shè)定團購網(wǎng)站對團購商品的信息披露機制以及責(zé)任機制；工商局應(yīng)當(dāng)定期披露檢查結(jié)果，同時與消保委、消費者協(xié)會等聯(lián)合，定期公布有關(guān)團購網(wǎng)站的投訴情況及糾紛解決情況和各大團購網(wǎng)站服務(wù)排名、信用評級，并在團購網(wǎng)站首頁建立鏈接，進行有效公示，使消費者在購物時能及時看到。

4、建立有效的爭議解決機制，相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立投訴維權(quán)機構(gòu)等。團購網(wǎng)站、銷售商以及國家相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)利用科學(xué)技術(shù)，建立起一個良性的糾紛解決途徑。

如團購網(wǎng)站可以建立售后QQ 客服，公示銷售商有效的聯(lián)系方式，與工商局、消費者保護委員會投訴網(wǎng)站相鏈接。

工商局應(yīng)當(dāng)專門設(shè)立板塊，接受網(wǎng)上投訴，并及時解決，進行公示。

只有完善對團購網(wǎng)站的監(jiān)管，才能更好地維護消費者權(quán)益，使團購糾紛盡可能減少，也有利于團購網(wǎng)站有序、穩(wěn)健的運營下去。

第三篇：關(guān)于物業(yè)管理中存在的法律問題及思考

關(guān)于物業(yè)管理中存在的法律問題及思考

來源：熱點論文[ 2009-3-19 21:50:44 ]作者：李許明編輯：論文

論文摘要

20世紀80年代開始，我國住房制度逐漸貨幣化以來，人民的居住條件有了很大改善，但其中也存在了一些問題，比如物業(yè)管理引起的糾紛，在我國，物業(yè)管理服務(wù)是一種新型產(chǎn)物，但是目前關(guān)于物業(yè)管理方面的相關(guān)立法比較滯后，在實際過程中出來糾紛、審判時對法律實踐帶來許多問題。本文擬從物業(yè)管理中存在的法律問題及原因入手，提出幾點對策。在文章中，首先陳述了物業(yè)管理的一些基本內(nèi)容，其次對我國物業(yè)管理中存在的一些法律問題進行了分析，最后對物業(yè)管理的存在問題提出了自己的看法，希望通過自己的分析和寫作能對我國的物業(yè)管理體系的完善提供微薄之力

[關(guān)鍵詞]： 物業(yè)管理滯后問題規(guī)范

從十一屆三中全會將全黨全國的工作重心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來以后，房地產(chǎn)市場在我國逐步興起并蓬勃發(fā)展。從沿海到內(nèi)地，從城市到鄉(xiāng)村，許多地方出現(xiàn)了“房地產(chǎn)熱”、“開發(fā)熱”的情景。特別是20世紀80年代我國住房制度從“國家包、福利性、低租金、等級制、供給制到住房制度逐漸貨幣化”以來，成片的大型住宅小區(qū)可以說一眨眼之間便拔地而起，人民的居住條件雖有了很大改善。物業(yè)管理作為一項新興服務(wù)行業(yè)，也進入人民的生活中。它是在我國住宅與非住宅房產(chǎn)商品化、服務(wù)化而出現(xiàn)的對居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共性服務(wù)和特約服務(wù)的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理業(yè)的出現(xiàn)，在業(yè)主、使用人與物業(yè)管理公司之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律關(guān)系，行政管理部門也面臨如何對物業(yè)管 理業(yè)進行行業(yè)管理的新問題，因物業(yè)管理發(fā)生的糾紛隨之出現(xiàn)，并呈現(xiàn)糾紛數(shù)量上升、新類 型案件多的特點。而物業(yè)管理規(guī)范性文件方面，除了建設(shè)部發(fā)布的《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）和國家計委、建設(shè)部發(fā)布的《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費 暫行辦法》國務(wù)院發(fā)布的《物業(yè)管理條例》等規(guī)章外，國家對此方面尚無較完整的法律法規(guī)體系，使物 業(yè)管理糾 紛案件居高不下。本文試就物業(yè)管理中存在的問題略陳管見。

一、物業(yè)管理概述

（一）、物業(yè)管理的概念：物業(yè)一詞原是香港房地產(chǎn)中貫用的述語，特指與地產(chǎn)相聯(lián)系的房產(chǎn)，主要是指一個住宅單位或樓宇、建筑物。我國對物業(yè)的規(guī)定是指已建成并投入使用的各類房屋，包括商業(yè)大廈、住宅樓宇、廠房倉庫、旅游賓館等。物業(yè)可大可小，一座大廈可作為一項物業(yè)，一個住宅單元也可作為一項物業(yè)，同一建筑物還可按權(quán)屬不同分割為若干物業(yè)。物業(yè)管理是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。1981年3月,我國第一家物業(yè)管理公司———深圳市物業(yè)管理公司經(jīng)過注冊,正式掛牌營業(yè)。自此,我國現(xiàn)代物業(yè)管理從無到有、從沿海到內(nèi)地逐漸發(fā)展起來。據(jù)統(tǒng)計,到

1997年底,僅深圳市就有物業(yè)管理企業(yè)1115個,物業(yè)管理從業(yè)人員57032人,管理物業(yè)2910處,管理物業(yè)的總面積4 03億ｍ2。在我國,物業(yè)管理正成為引人注目的朝陽產(chǎn)業(yè)。

（二）、物業(yè)管理的模式：從現(xiàn)實情況來說，無論國內(nèi)或國外，物業(yè)管理都有兩種或三種模式。第一種模式是由物業(yè)服務(wù)企業(yè)實行專業(yè)管理；第二種模式是由業(yè)主委員會實行自營管理；第三種模式是由住宅合作社實行自主管理。以上三種模式實質(zhì)上是兩種模式，即物業(yè)公司專業(yè)管理與業(yè)主自營管理兩種模式。因為住宅合作社社員也是業(yè)主，根據(jù)合作社章程成立的管理委員會與業(yè)主委員會沒有多大區(qū)別，因此，合作社自主管理同業(yè)主自營管理實質(zhì)上是同一種模式。根據(jù)我國的國情，這兩種管理模式應(yīng)當(dāng)同時并存。專業(yè)管理模式如果服務(wù)的好，可以為業(yè)主提供周到全面的良好服務(wù)，免除他們的后顧之憂，雖然收費高一些，但業(yè)主負擔(dān)得起，因此愿意接受物業(yè)公司的專業(yè)管理。這種模式適用于高收入者和中等收入者中的收入較高者階層。但是實行專業(yè)管理應(yīng)當(dāng)由業(yè)主委員會通過招投標方式選聘物業(yè)公司，雙方協(xié)商確定服務(wù)項目和收費標準，不能由開發(fā)商組建或聘用物業(yè)公司，單方面決定服務(wù)項目與收費標準，然后強加給業(yè)主。目前的做法對業(yè)主來說是不公平的。業(yè)主自營模式，由于不需要交納營業(yè)稅等稅費，有些服務(wù)項目如保安、保潔、綠化、電梯等，可以不聘用專職人員，而由本樓退休和下崗的居民承擔(dān)，不用給他們交納社會保險和住房公積金，只給他們發(fā)一些補貼就行了。這樣，就可以節(jié)省很大一筆開支，再加上住宅區(qū)內(nèi)公建配套用房的經(jīng)營收入，業(yè)主可以花很少的錢就能把住宅區(qū)物業(yè)管理好。這種模式適用于廣大中低收入者階層。據(jù)中國社會調(diào)查事務(wù)所對京、滬、穗500名公眾的調(diào)查統(tǒng)計，有49％的被訪者表示希望采用業(yè)主自營式管理辦法管理自己的物業(yè)。這個數(shù)據(jù)表明，有半數(shù)業(yè)主要求自己管理物業(yè)，不同意交給物業(yè)公司管理。

二、我國物業(yè)管理法律中存在的一些問題

（一）、目前我國物業(yè)管理立法滯后。目我國現(xiàn)有的物業(yè)管理法律、法規(guī)主要有以下三個方面構(gòu)成：

1、憲法的有關(guān)條款。如《憲法》第十三條:“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”。《憲法》第三十九條:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”等等。第二層次,全國人大及其常委會、國務(wù)院頒布的物業(yè)管理方面的法律、法規(guī)。如《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《城市綠化管理條例》、《城市市容及環(huán)境衛(wèi)生管理條例》及其相關(guān)配套的法規(guī)、規(guī)章,如《城市房屋修繕管理規(guī)定》、《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》等等最新出臺的是國務(wù)院頒布實施的《物業(yè)管理條例》。第三層次,各省、自治區(qū)、直轄市、人大及常委會頒布的物業(yè)管理方面的地方性法規(guī),以及同級地方人民政府頒布的物業(yè)管理行政規(guī)章,如《北京市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》等等。這些地方法規(guī)彼此之間并不統(tǒng)一，甚至有矛盾之處，往往只能反應(yīng)一個地方關(guān)于物業(yè)管理方面的規(guī)定。就目前而言，物業(yè)管理的法律法規(guī)遠遠不能適應(yīng)我國物業(yè)管理的迅速發(fā)展。

（二）、物業(yè)管理公司與開發(fā)商的職責(zé)界定不明確：由于我們國家的物業(yè)管理行業(yè)建立沒幾年，物業(yè)管理公司一般都與開發(fā)商存在這千絲萬縷的關(guān)系。最明顯的例子就是物業(yè)管理公司一般都是開發(fā)商的下屬公司。在這種情況下，物業(yè)管理公司代表的是開發(fā)商而不是業(yè)主。當(dāng)業(yè)主與開發(fā)商發(fā)生爭議時，物業(yè)管理公司往往會維護開發(fā)商而不是業(yè)主的利益。我國新的物

業(yè)管理條例中已經(jīng)明確規(guī)定物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)由業(yè)主組成的業(yè)主大會來確定。在開發(fā)商開發(fā)過程，可以由開發(fā)商臨時委托物業(yè)管理公司來進行前期物業(yè)管理，一旦成立業(yè)主大會就應(yīng)當(dāng)重新確定物業(yè)管理公司。但在實踐中，由于法律意識淡薄、管理不力，二者職責(zé)仍沒有明確分開。

（三）、業(yè)主自治制度難以有效實施。業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治

組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動的一種基層治理模式。業(yè)主自治是從私法自治衍生出來、借鑒公法自治模式產(chǎn)生的一種新類型的特殊自治。業(yè)主自治的主體是實行自治的全體業(yè)主，業(yè)主自治的組織是業(yè)主大會和業(yè)主委員會；自治所遵循的基本原則是民主原則；自治的事項是有關(guān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動；業(yè)主自治的核心內(nèi)容包括對業(yè)主委員會的民主選舉以及對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。從法學(xué)的角度來看，在業(yè)主自治法律關(guān)系中，權(quán)利主體主要包括業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會，業(yè)主自治實質(zhì)就是保障以上權(quán)利主體的相關(guān)自治權(quán)的實現(xiàn)。在業(yè)主自治這一制度框架下，業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會分別處于不同的法律地位，從而也就分別享有不同的權(quán)利，也分別承擔(dān)不同的義務(wù)。業(yè)主的自治權(quán)是最基礎(chǔ)性、最根本性的權(quán)利，沒有業(yè)主的自治權(quán)，就不會有業(yè)主自治，當(dāng)然也就不會產(chǎn)生業(yè)主大會和業(yè)主委員會。根據(jù)《物業(yè)管理條例》規(guī)定，業(yè)主所享有的自治權(quán)主要包括：（1）接受服務(wù)權(quán)，（2）請求權(quán)，（3）投票權(quán)，（4）選舉權(quán)和被選舉權(quán)，（5）監(jiān)督權(quán)，（6）知情權(quán)等。業(yè)主大會是業(yè)主行使自治權(quán)的最基本的組織形式，是最高的權(quán)力機構(gòu)，他由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成。業(yè)主大會的職責(zé)主要包括：（1）制定物業(yè)管理自治性規(guī)范權(quán)，包括制定、修改《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會議事規(guī)則》；（2）選舉、更換業(yè)主委員會委員的權(quán)利；（3）選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利；

（4）重要事項的決定權(quán)；（5）監(jiān)督權(quán)，有權(quán)監(jiān)督業(yè)主委員會的工作、專項維修資金的使用和續(xù)籌的實施；業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，主要負責(zé)實施業(yè)主大會制定的各項決議。自1994年我國實施物業(yè)管理已來，已經(jīng)走過了10個年頭。在這10年中，業(yè)主自治伴隨著層層阻礙正步履艱難的向前推進，業(yè)主維權(quán)的事例不斷的見諸報端，與業(yè)主自治有關(guān)的各種糾紛也層出不窮，并逐年呈上升趨勢，這都與業(yè)主自治制度難以有效實施有關(guān)。其主要表現(xiàn)為：

1、開發(fā)商或物業(yè)公司操縱業(yè)主委員會引發(fā)的業(yè)主與業(yè)主委員會之間的糾紛；

2、業(yè)主自治活動運行過程中發(fā)生的糾紛，例如業(yè)主在選舉或者決定重大事項的過程中的對實體性和程序性問題而產(chǎn)生的爭議；

3、業(yè)主在聘任、解聘物業(yè)公司或者要求自主治理的管理活動中引發(fā)各種糾紛。這與我國在物業(yè)管理立法上的缺失、業(yè)主自治意識淡漠等都與直接聯(lián)系。

（四）、物業(yè)管理公司的經(jīng)營缺乏規(guī)范和監(jiān)督：由于缺乏有效的法律法規(guī)和相應(yīng)的管理制度，物業(yè)管理公司與業(yè)主之間缺少明確的權(quán)責(zé)關(guān)系，它往往反客為主，與業(yè)主產(chǎn)生各種矛盾。例如有的物業(yè)公司把自己當(dāng)成了小區(qū)的主人，對小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施進行出租收費，對小區(qū)內(nèi)的任何變動，都可以完全不征求居民的意見。有的公司收取物業(yè)費后，一些維修工作仍需交費。對居民提出的合理要求敷衍搪塞，甚至不理睬；有的物業(yè)公司為獲取更多利潤，在小區(qū)居民樓內(nèi)、電梯、綠化區(qū)到處設(shè)置廣告，影響小區(qū)面貌和環(huán)境。更有甚者，物業(yè)管理公司雇傭的保安在公司與業(yè)主發(fā)生糾紛時毆打業(yè)主。這樣就嚴重損害了業(yè)主的合法權(quán)益。

（五）、業(yè)主法律意識淡薄。業(yè)主的物業(yè)管理法律觀念、意識還沒有完全樹立起來。一些業(yè)主希望得到最好的物業(yè)管理，但只愿意付非常少的物業(yè)管理費，一些業(yè)主對物業(yè)管理問題知之甚少，缺乏自我保護意識。他們買房時只注意房子的質(zhì)量、價格，往往忽視了物業(yè)管理問題；只知與開發(fā)商打交道，而不知如何與物業(yè)公司打交道，甚至不清楚自己與物業(yè)公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而一旦出現(xiàn)了突發(fā)性的事件如打人事件，或明顯的質(zhì)量問題，個別人又容易將問題簡單化、情緒化。

（六）、物業(yè)管理費用收繳難。對物業(yè)管理公司來說，目前最頭疼的是物業(yè)管理費的收繳問題。通常，物業(yè)管理水平高的小區(qū)，物業(yè)繳費率就高，而在物業(yè)管理水平低的小區(qū)，無論收費多少，物業(yè)繳費率都很低。物業(yè)管理水平?jīng)Q定著物業(yè)繳費率的高低。但物業(yè)管理公司普遍存在收費難的問題。目前高檔居住小區(qū)的物業(yè)繳費率目前占到90%以上，而在普通居住小區(qū)的物業(yè)繳費率不到60%，實際上在絕大多數(shù)小區(qū)都存在著欠交物業(yè)管理費用的現(xiàn)象。業(yè)主不繳管理費，主要原因有：一，對物業(yè)管理的不滿意，認為物業(yè)服務(wù)沒有到位；二，質(zhì)價不相等，多收費少服務(wù)；三，除政府定價的普通住宅外，一些小區(qū)的業(yè)主對物業(yè)公司制定的收費標準不認可；四，因房屋質(zhì)量等問題而將應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)到物業(yè)管理公司；五，由于業(yè)主自身的原因，如業(yè)主內(nèi)部糾紛、業(yè)主因出國或者出租房屋等原因致使繳費不及時等。

三、完善我國物業(yè)管理法律制度的對策

1、進一步完善我國有關(guān)的物業(yè)管理法律規(guī)范。2003年發(fā)布的《物業(yè)管理條例》可以說是物業(yè)管理制度發(fā)展中的一個里程碑。它對于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、物業(yè)管理公司和業(yè)主的責(zé)、權(quán)、利，以及水電氣暖等等其他一些方面的法律關(guān)系，都有非常明確的法律規(guī)范。它出臺以后，對于解決物業(yè)管理中出現(xiàn)的諸多問題，推行物業(yè)管理的規(guī)范發(fā)展，都會起到非常重要的作用。但由于其本身條文規(guī)范相對原則、涉及面較窄等問題，對在現(xiàn)實中存在的許多物業(yè)管理的問題都不能很好的解決。例如《條例》中對物業(yè)服務(wù)中存在的諸如業(yè)主委員會選舉問題、新舊物業(yè)公司的更替問題、維修基金的保管問題，以及物業(yè)服務(wù)標準與服務(wù)費用等問題都沒有提出任何解決辦法，而且像物業(yè)公司的傭金報酬、業(yè)委會收取物業(yè)費等新的現(xiàn)象，這部法規(guī)更是只字未提。一些專門從事物業(yè)管理研究的專家以及行業(yè)律師，對《條例》表現(xiàn)出質(zhì)疑的態(tài)度。故我們需要以物業(yè)管理條例為基礎(chǔ)，進一步完善物業(yè)管理法律、法規(guī)體系。

2、嚴格實施分業(yè)經(jīng)營、規(guī)范物業(yè)管理行業(yè)。物業(yè)管理應(yīng)該是住宅小區(qū)建設(shè)完成，投入使用以后的事，但在發(fā)展初期大多數(shù)的物業(yè)管理都是開發(fā)商自己組建一個物業(yè)管理公司來進行管理的。這種模式延續(xù)到現(xiàn)在。它是目前許多物業(yè)管理糾紛的主要原因。因此，新的物業(yè)管理條例已經(jīng)明確提出業(yè)主自治、物業(yè)管理獨立等原則。它對于解決物業(yè)管理糾紛，維護業(yè)主利益，規(guī)范開發(fā)商和物業(yè)管理公司的行為具有積極意義。我們應(yīng)規(guī)范物業(yè)管理業(yè)，鼓勵房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)銷售和房地產(chǎn)管理分業(yè)經(jīng)營。例如深圳的一些開發(fā)商，自己不再組建物業(yè)管理公司，而是從社會上選聘。實際上，分業(yè)經(jīng)營以后，互相形成了一種制約關(guān)系，這種有品牌的物業(yè)管理公司，就能很好地對今后入住的業(yè)主負責(zé)，對開發(fā)商的前期行為進行監(jiān)督，使得整個物業(yè)的前期開發(fā)建設(shè)過程，為后來的物業(yè)管理，為大家入住創(chuàng)造一個良好的條件。個人認為，規(guī)范物業(yè)管理行業(yè)應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：一要結(jié)合國外先進物業(yè)管理體制，逐步完善我國物業(yè)管理體制；二加強對物業(yè)管理企業(yè)的資質(zhì)等級管理，對其資質(zhì)進行審查，進行業(yè)主招標，提高設(shè)立物業(yè)公司的條件，逐步實現(xiàn)規(guī)范化管理；三創(chuàng)造、完善、維護公平競爭的物業(yè)

管理市場機制，杜絕開發(fā)商自己建房自己設(shè)立物業(yè)公司自己管理的壟斷情況，在適當(dāng)時候盡快采取公開由業(yè)主進行招標的形式，由業(yè)主自己選擇規(guī)模大、實力雄厚、物業(yè)管理業(yè)績突出、物業(yè)管理所用人員素質(zhì)高、責(zé)任心強的公司進行管理；

四、由政府部門規(guī)定業(yè)主委員會成立時間，督促開發(fā)商及時成立業(yè)主委員會?？梢栽O(shè)

立類式履約保證金制度的制約機制，在開發(fā)商有意拖延不設(shè)立業(yè)主委員會時，給予必要的經(jīng)濟制裁；五對物業(yè)管理公司實行隨時抽查和年檢制度，對不合格的物業(yè)管理公司進行相應(yīng)懲罰和制裁措施，對物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的糾紛可以按照有關(guān)的法定程序進行必要的調(diào)解。

3、規(guī)范物業(yè)管理合同，明確業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理活動中的權(quán)利和義務(wù)，加快建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的社會化、專業(yè)化、市場化的物業(yè)管理體制。物業(yè)管理企業(yè)接受業(yè)主或業(yè)主委員會的委托，應(yīng)當(dāng)依照合同約定，對物業(yè)進行專業(yè)化維修、養(yǎng)護，對相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境、公共秩序等進行管理，并提供相關(guān)服務(wù)；同時，業(yè)主委員會也必須要加強管理，嚴格按規(guī)章實施，眾業(yè)主應(yīng)加強對業(yè)主委員會的監(jiān)督，以維護自身利益。

4、規(guī)范物業(yè)管理服務(wù)與收費標準，依法查處物業(yè)管理中的不規(guī)范行為。價格管理部門和房地產(chǎn)管理部門要按照《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》規(guī)定的原則，制訂、完善物業(yè)管理收費具體實施辦法，并加強對物業(yè)管理收費的監(jiān)管。對違反規(guī)定多收費、少服務(wù)以及收費不規(guī)范等行為，政府價格管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)予以處罰。同時，針對目前各居住小區(qū)房屋性質(zhì)多樣化的現(xiàn)狀，為了規(guī)范同時也是便于物業(yè)公司收取物業(yè)管理費，建議有關(guān)部門修改現(xiàn)行的物業(yè)管理收費標準，可以考慮將物業(yè)管理收費標準同服務(wù)水平和檔次掛鉤，把按房屋性質(zhì)收費改為按不同的服務(wù)檔次確定收費標準，以體現(xiàn)按質(zhì)論價。

5、增強業(yè)主的付費觀念。要增強業(yè)主的物業(yè)意識，在住房制度改革進程中，促使住房人更新觀念。同時要加快辦理房產(chǎn)證，明晰業(yè)主產(chǎn)權(quán)人的身份，明晰其交納物業(yè)管理費的義務(wù)。只有業(yè)主在享有物業(yè)管理公司提供服務(wù)的同時及時繳納管理費，物業(yè)管理公司才能更好的提供服務(wù)，是物業(yè)管理能走到一個良性循環(huán)。

6、健全業(yè)主民主自治機制。要發(fā)揮業(yè)主對物業(yè)自治管理的職能。小區(qū)的業(yè)主委員會由廣大業(yè)主財經(jīng)的業(yè)主大會選舉產(chǎn)生并對業(yè)主大會負責(zé)。建議將業(yè)主大會設(shè)立為自治性的社會團體法人并取得相應(yīng)的法律地位。只有這樣才能使業(yè)主大會和業(yè)主委員會充分行使其職能，為廣大業(yè)主服務(wù)。

7、加強宣傳和教育，提高物業(yè)管理人員的服務(wù)水平，建立物業(yè)管理人員從業(yè)資格制度，提高物業(yè)管理人員的素質(zhì)，樹立物業(yè)管理人員的市場意識和服務(wù)理念，使其真正能夠為業(yè)主服務(wù)

第四篇：解決旅游中常見的法律問題及如何維權(quán)

解決旅游中常見的法律問題及如何維權(quán)

法學(xué)0901班姓名：張成虎，李飛

摘要：暑期為了增加社會知識，鞏固法學(xué)專業(yè)知識，積極參加社會實踐，主要接觸了關(guān)于暑期旅游中常見的法律問題，針對這些常見的法律問題提出自己的解決思路，為進一步熟悉和規(guī)范旅游業(yè)務(wù)，為積極旅游的游客提供有關(guān)旅游問題的相關(guān)解決機制。

關(guān)鍵詞：旅游社會知識規(guī)范旅游業(yè)務(wù)游客

暑假去過舟山景區(qū)，寧波景區(qū)以及杭州景區(qū)，在旅游的過程中遇到許多有關(guān)法律的許多問題，在旅游中如何規(guī)范旅游行為，如何維護游客的合法權(quán)益和旅游過程中常見的法律問題和侵權(quán)問題的解決機制。本人結(jié)合《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的有關(guān)情況對游客旅游的整個過程中遇到的客觀問題解析。

司法解釋制定的依據(jù)是什么？

按照最高人民法院關(guān)于司法解釋規(guī)范性文件規(guī)定，最高人民法院的司法解釋包括規(guī)定、解釋、批復(fù)等形式。司法解釋之所以叫規(guī)定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權(quán)沒有作專章規(guī)定。解釋的依據(jù)是合同法的原則，以及消費者權(quán)益保護法、侵權(quán)責(zé)任法、民事訴訟法的有關(guān)法律規(guī)定。鑒于解釋是根據(jù)審判實踐的需要作出的，且?guī)в刑钛a空白的性質(zhì)，故解釋采用“規(guī)定”的名稱。本《規(guī)定》主要著眼于解決在旅游過程中，旅游者權(quán)益受到損害時旅游經(jīng)營者的責(zé)任認定等問題。“規(guī)定”中所涉及的損害賠償是民法的基本問題，既涉及到合同法領(lǐng)域，也涉及到侵權(quán)法領(lǐng)域。因此，《規(guī)定》的依據(jù)包括民法通則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法。同時，由于旅游者并未脫離消費者的范疇，所以消費者權(quán)益保護法也是《規(guī)定》的重要法律依據(jù)，如《規(guī)定》中“霸王條款”的效力認定、旅游者的安全保障義務(wù)以及欺詐的雙倍賠償?shù)葐栴}均遵循了消費者權(quán)益保護法的規(guī)定。由于涉及程序問題，無疑民事訴訟法是《規(guī)定》制定的重要依據(jù)。

旅游糾紛涉及了合同法、侵權(quán)責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法以及訴訟法等眾多法律規(guī)定，其并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進行處理所作的具體規(guī)定。據(jù)此，《規(guī)定》對所依據(jù)的法律法規(guī)采納了列舉式與概括式的寫法。除所列舉的實體法外，在概括的相關(guān)法律中，還包括保險法、民用航空法、鐵路法以及《中華人民共和國旅行社條例》等法律法規(guī)。

問：以集體形式與旅游經(jīng)營者訂立的旅游合同，提起合同之訴中的應(yīng)是簽約的集體，司法解釋規(guī)定旅游者個人也可以提起旅游合同糾紛訴訟，是出于什么考慮？答：司法解釋規(guī)定了旅游者個人的訴權(quán)。在實踐中，隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經(jīng)營者簽訂旅游合同的主體表現(xiàn)形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經(jīng)辦人或部門負責(zé)人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權(quán)利無法得到保障。因此解釋按照旅游合同的特殊性，明確規(guī)定了旅游者以個人名義提起合同糾紛訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

遭遇“霸王條款”

可請求認定無效

問：旅游者遭遇“霸王條款”，如何通過《規(guī)定》維權(quán)？

答：實踐中旅游者與旅游經(jīng)營者相比，處于弱勢地位，旅游經(jīng)營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權(quán)益的責(zé)任，旅游者可以向人民法院請求依據(jù)消費者權(quán)益保護法第二十四條的規(guī)定認定該內(nèi)容無效，依據(jù)規(guī)定人民法院應(yīng)支持旅游者的請求。

問：《規(guī)定》第一次明確了對于消費者信息的保護，但未將造成損害后果作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，這樣規(guī)定對于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者來說是否責(zé)任過重？

答：日常生活中消費者經(jīng)常會被垃圾短信困擾，或接到莫名其妙的電話，我們認為只要旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者泄露旅游者個人信息或者未經(jīng)旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對消費者個人隱私權(quán)的侵害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。只有這樣才能警示旅游經(jīng)營者，有效維護消費者的合法權(quán)益。當(dāng)然我們在規(guī)定旅游經(jīng)營者的賠償責(zé)任時將責(zé)任確定為“相應(yīng)責(zé)任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據(jù)案件具體情況進行裁量，判定適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任承擔(dān)方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。

問：旅游經(jīng)營者違約，旅游者如何獲得救濟？

答：在旅游糾紛中，旅游經(jīng)營者違約，主要體現(xiàn)為擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務(wù)項目、降低旅游服務(wù)標準等行為，對于旅游經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的范圍，司法實踐中，各地法院判決并不統(tǒng)一。有僅支持景點門票費用的，有支持景點門票費用與交通費的，也有凡是合理費用均支持的。我們認為，從維護旅游者利益的角度，旅游者完成約定行程的合理費用均應(yīng)得到支持。旅游是以精神愉悅為目的的消費活動。旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的欺詐行為，不僅屬于嚴重違約，而且有違誠實信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費等損失，則很難彌補旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照消費者權(quán)益保護法第四十九條的規(guī)定，旅游經(jīng)營者應(yīng)雙倍賠償旅游者的損失。

旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)

團造成損失須擔(dān)責(zé)

問：實踐中，旅游者不可能隨身攜帶行李物品去旅游，通常是將行李放置在旅游車上，能否理解為旅游經(jīng)營者與旅游者之間形成事實上的保管合同？答：這種理解是錯誤的。

從主觀方面看，旅游者與旅游經(jīng)營者并沒有訂立保管合同的意思表示。合同的根本目的是旅游經(jīng)營者為旅游者提供旅游服務(wù)，而不是保管物品。旅游者將行李物品放在旅游車上的行為，雖然有讓旅游經(jīng)營者代為看管的意思表示，但考察雙方意思表示的主要目的是進行游覽而非保管物品。從客觀方面看，雙方并未發(fā)生交付行為，而且，旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者作為保管人，在實際履行過程中，未能充分享有保管人的權(quán)利，包括對保管物的知情權(quán)、接受保管物的交付等。故將旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者代為保管旅游者行李物品的行為認定為成立事實上的保管合同關(guān)系，并不妥當(dāng)。依照合同性質(zhì)、交易習(xí)慣，旅游經(jīng)營者對于旅游者的行李物品負有保管的附隨義務(wù)。

目前，旅游行程中因行李物品損毀、滅失而發(fā)生的糾紛較為常見，有必要對相關(guān)責(zé)任予以明確。

司法解釋明確了旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者的責(zé)任賠償范圍和除外情況。旅游者的物品分為行李物品與隨身物品。對于行李物品，旅游者不可能隨身攜帶，只能由旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者為旅游者代管，如果在保管期間發(fā)生行李物品的毀損與滅失，適用保管合同的規(guī)定。現(xiàn)金、有價證券、貴重物品屬于隨身物品，旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者無保管的義務(wù)，應(yīng)提示旅游者隨身攜帶，不放入行李物品中。

問：旅游過程中轉(zhuǎn)團的，旅游者的權(quán)益如何得到維護？

答：司法解釋明確規(guī)定了旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者的法律后果。法律、行政法規(guī)并無明文規(guī)定禁止轉(zhuǎn)團。因此，規(guī)范的轉(zhuǎn)團是允許的，取得旅游者同意的旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓為債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，此時，受讓的旅游經(jīng)營者與旅游者建立了直接的合同關(guān)系，原來與旅游者建立合同關(guān)系的旅游經(jīng)營者不再承擔(dān)責(zé)任。

由于旅游合同有很強的人身信任性，旅游者不同意轉(zhuǎn)團的，可以解除合同并要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任。在旅游者不知情的情況下旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團的，如旅游者遭受損失，則與旅游者簽約的旅游經(jīng)營者與受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，以更好地維護旅游者的利益。

因災(zāi)害等無法成行

損失自負互不擔(dān)責(zé)

問：因客觀原因變更、解除合同的如何處理，此時旅游經(jīng)營者是否還需要承擔(dān)違約責(zé)任？

答：由于惡劣天氣、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛(wèi)生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務(wù)延誤、景區(qū)臨時關(guān)閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關(guān)閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機構(gòu)發(fā)布橙色及以上旅游預(yù)警信息等，均會導(dǎo)致旅游目的無法實現(xiàn)。上述事件均不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者。旅游者與旅游經(jīng)營者出于經(jīng)濟上的考慮，可以協(xié)商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經(jīng)營者應(yīng)退還旅游者，變更行程后費用增加的，應(yīng)由旅游經(jīng)營者與旅游者共同負擔(dān)。協(xié)商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔(dān)，互不承擔(dān)違約責(zé)任。未實際發(fā)生的費用，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退還旅游者，已經(jīng)實際發(fā)生的費用不予退還。

問：在旅游過程中經(jīng)常會發(fā)生因公共交通延誤而造成的旅游行程的縮短，對此旅游經(jīng)營者是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

答：公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純?yōu)槁糜握叻?wù)。公共交通工具延誤是指飛機、火車、班輪、城際客運班車的延誤，是旅游經(jīng)營者不能控制的，在此情況下，讓旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導(dǎo)致旅游行程的縮短，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退還旅游者相應(yīng)的費用。需要注意的是僅是由于旅游經(jīng)營者無法控制的公共交通工具的延誤其免責(zé)，如果是旅游經(jīng)營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經(jīng)營者不能免除責(zé)任。問：實踐中，經(jīng)常會有一些不具備旅游經(jīng)營資格的人掛靠旅游經(jīng)營者從事旅游業(yè)務(wù)盈利，如果旅游過程中旅游者發(fā)生人身損害與財產(chǎn)損失，是由掛靠人來承擔(dān)責(zé)任，還是被掛靠人來承擔(dān)責(zé)任？

答：旅游經(jīng)營者準許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游經(jīng)營者與掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。旅游業(yè)經(jīng)營的行政許可制度就

是為了排除旅游業(yè)市場中不具經(jīng)營資格的主體，保障具有相應(yīng)資質(zhì)尤其是有健全的經(jīng)營管理制度的經(jīng)營主體進入市場，從而達到“維護旅游市場秩序，促進旅游業(yè)健康發(fā)展”的立法目的。掛靠行為違反了法律規(guī)定，使得不具有相應(yīng)經(jīng)營條件的掛靠者進入旅游市場，擾亂了國家的經(jīng)濟管理秩序。掛靠的表現(xiàn)形式為“借照經(jīng)營”，并通過向掛靠人收取管理費來維系，該行為規(guī)避了國家行政管理，損害了旅游者的合法權(quán)益。從規(guī)范管理實現(xiàn)立法目的的角度，也應(yīng)要求被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

任何強迫變相強迫

購物都是違法行為

問：自由行產(chǎn)品中，旅游經(jīng)營者承擔(dān)何種責(zé)任？

答：旅游經(jīng)營者事先設(shè)計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或多項服務(wù)，不提供導(dǎo)游和領(lǐng)隊服務(wù)，由旅游者自行安排游覽行程的旅游產(chǎn)品為自由行。

自由行是旅游業(yè)內(nèi)俗稱的“小包價”產(chǎn)品。其通常表現(xiàn)為“機票+酒店”的形式，旅游經(jīng)營者并不提供導(dǎo)游和領(lǐng)隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據(jù)很大的份額。因此，產(chǎn)生的糾紛也比較多。

自由行過程中的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)以旅游經(jīng)營者能夠控制的風(fēng)險為限。對于自由行產(chǎn)品來講，只要旅游經(jīng)營者按約提供了服務(wù)，則其無需承擔(dān)責(zé)任。對于其未提供服務(wù)的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經(jīng)營者對在此期間的風(fēng)險無從控制，旅游經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

問：旅游者在境外旅游時，其合法權(quán)益如何保障？

答：境內(nèi)的旅游者出境旅游，通常與境內(nèi)的旅行社簽約。為保證出境旅游者實現(xiàn)旅游目的，境內(nèi)旅行社往往要委托境外旅行社或者旅游輔助服務(wù)者提供旅游服務(wù)。旅游者在境外旅游時，如果因旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者方面的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者可以選擇要求旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。

如果旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任，可以向被告所在地法院起訴，如果旅游合同約定由原告所在地、合同簽訂地法院管轄的，也可以向約定的法院起訴，如果旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則旅游者可在侵權(quán)行為地即境外提起訴訟。

問：旅游者在旅游期間經(jīng)常被迫購物，其權(quán)益如何保障？

答：旅游者在旅游期間購物，必須堅持平等自愿、公平等價原則，任何強迫或變相強迫購物的行為，都是違法行為，其買賣行為應(yīng)屬無效。

如果旅游者有證據(jù)證明因?qū)в?、領(lǐng)隊脅迫、誘騙購物等不法行為而遭受損失，可以向有關(guān)法院起訴，請求旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任。旅游者如果購買到假冒偽劣商品，旅游者可以依法向有關(guān)法院起訴銷售者，請求銷售者承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

第五篇：勞動關(guān)系認定中存在的法律問題

勞動關(guān)系認定中存在的法律問題

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《勞動和社會保障部<關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知>》，用人單位錄用勞動者，與勞動者簽訂書面勞動合同，建立勞動關(guān)系，但是有一些特殊法律情形，使勞動者與用人單位在勞動關(guān)系認定問題上存在誤區(qū)，所以筆者對以下特殊法律情形加以分析，希望能夠?qū)V大讀者帶來啟發(fā)。

情形

一、勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同，用人單位否認與勞動者存在勞動關(guān)系，應(yīng)如何認定勞動關(guān)系

根據(jù)《勞動和社會保障部<關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知>》(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

所以具備以上三項標準，勞動者與用人單位之間應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系。

情形

二、勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務(wù)合同》

目前有些用人單位往往為了逃避繳納社保，支付經(jīng)濟補償金、加班費等我國勞動法律規(guī)定的強制義務(wù)，與勞動者簽訂勞務(wù)合同，那么如何認定用人單位與勞動者之間是否為勞動關(guān)系呢？如果用人單位與勞動者簽訂的勞務(wù)合同符合《勞動和社會保障部<關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知>》第一條規(guī)定三項標準，那么雖然用人單位與勞動者簽訂的合同名為“勞務(wù)合同”，但是雙方實質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系。

如果勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務(wù)合同》，不符合上述認定勞動關(guān)系的三項標準，那么勞動者與用人單位之間為勞務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，不屬于勞動爭議案件，而是一般的民事案件，受《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定調(diào)整，勞務(wù)方只能通過勞務(wù)合同主張合同權(quán)利，無權(quán)依據(jù)我國勞動法律規(guī)定主張勞動權(quán)益。情形

三、勞動者在未與原用人單位解除勞動關(guān)系的前提下，到另一家用人單位打工

我國勞動法律禁止勞動者存在雙重勞動關(guān)系。在同一時間內(nèi)，勞動者只能向一個用人單位主張我國勞動法律賦予勞動者的合法權(quán)益，如果勞動者同時為其他用人單位從事一定的工作，只能認定為勞務(wù)關(guān)系，而不能向其主張法律賦予勞動者的權(quán)益。

用人單位應(yīng)當(dāng)要求勞動者在入職時提交與原用人單位已解除勞動關(guān)系的證明，避免勞動者出現(xiàn)雙重勞動關(guān)系現(xiàn)象。如果出現(xiàn)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形，用人單位可以依法解除勞動合同。

另《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

情形

四、退休職工再就業(yè)或者被原用人單位返聘

退休職工依法享受退休福利待遇，已經(jīng)不是法律意義上的勞動者，所以退休職工再就業(yè)或者返聘，不受勞動法律法規(guī)的保護。退休再就業(yè)職工與用人單位之間約定權(quán)利和義務(wù)的途徑就是勞務(wù)合同，退休再就業(yè)職工必須慎重簽訂勞務(wù)合同，一旦權(quán)利受到侵害，只能依據(jù)我國合同法等相關(guān)規(guī)定和合同約定維護自身權(quán)益。

目前不少用人單位看到退休再就業(yè)職工不需要交納社會保險，節(jié)約用人成本，業(yè)務(wù)成熟等優(yōu)點，傾向聘用退休人員。鑒于退休人員不受勞動法律法規(guī)的保護，為降低企業(yè)風(fēng)險，用人單位應(yīng)當(dāng)加強對這一特殊群體的管理，依法明確約定雇傭期間的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、其他待遇等權(quán)利和義務(wù)。

情形

五、勞動者與勞務(wù)派遣公司、用工單位簽訂勞務(wù)派遣合同 勞務(wù)派遣合同涉及到勞動者、勞務(wù)派遣公司、用工單位三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動者與勞務(wù)派遣公司之間是勞動關(guān)系，與用工單位之間只是用工關(guān)系。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位應(yīng)將協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣合同不能損害勞動者的合法權(quán)益，如果勞動者的合法權(quán)益因此受到侵害，用工單位不能因為與勞動者之間沒有勞動合同關(guān)系，就完全撇清責(zé)任，用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。