第一篇：民法調(diào)整對象的認(rèn)識與研究論文

起草一部民法典的工作伊始，首先遇到的問題就是民法的調(diào)整對象是什么。這個問題對于民事立法，民事司法和教學(xué)都是至關(guān)重要的，理所當(dāng)然會引起全國范圍民法領(lǐng)域的關(guān)注。關(guān)于民法調(diào)整對象的具體提法，多達(dá)數(shù)十種，可謂眾說紛紜。因此我想就這一問題展開討論，抓住民法的基本點(diǎn)，明確民法調(diào)整的對象是什么，它的范圍到底有多大，從而從宏觀上更明確地理解民事法律，從而制定出優(yōu)良完備的民法典。

民法的調(diào)整對象是民法所調(diào)整的在特定領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系，即一定社會生活中特殊的社會矛盾，這是決定民法這部法律部門存在的客觀基礎(chǔ)，同時也是其同鄰近的法律部門相區(qū)別的基本標(biāo)志。因此，調(diào)整對象是任何一個法律部門必須明確的問題，往往也是議論較多的理論問題。民法的調(diào)整對象問題，亦復(fù)如此。

一、關(guān)于民法調(diào)整對象的學(xué)說

自古以來，不同時期、不同國家的民法學(xué)者們關(guān)于民法調(diào)整規(guī)范的學(xué)說都在不斷地發(fā)展、變化，這表明了民法的調(diào)整對象是一個不斷發(fā)展變化及開放的永恒課題。

最早關(guān)于民法調(diào)整對象的學(xué)說是蓋尤斯將民法概括為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律。后來薩維尼對蓋尤斯的論斷進(jìn)行了繼承和補(bǔ)充，他認(rèn)為“法律調(diào)整人本身和法律關(guān)系。后者包括人身關(guān)系、債的關(guān)系、繼承關(guān)系和家庭關(guān)系?！?961年《蘇聯(lián)民事立法綱要》將民法的調(diào)整關(guān)系強(qiáng)調(diào)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與人身有關(guān)的非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。此學(xué)說也對我國民法調(diào)整對象的研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國《民法通則》通說認(rèn)為民法所調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

二、民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

按照民法同商品經(jīng)濟(jì)相輔相成的規(guī)律以及前人的研究結(jié)論，因此民法的“商品關(guān)系說”是有一定根據(jù)的，具有較大的說服力。財(cái)產(chǎn)關(guān)系歷來為民法所調(diào)整的對象，民法是“將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則”，和“以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”的“準(zhǔn)則”。但是，財(cái)產(chǎn)關(guān)系并非都是民法調(diào)整的對象;民法只是調(diào)整平等主體之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)一是民事主體在民法上的地位是平等的。無論任何人，一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域，便在平等基礎(chǔ)上發(fā)生具體財(cái)產(chǎn)關(guān)系，都不允許任何一方將自己的意愿強(qiáng)加于他人。二是等價有償。不等價交換與民事法律關(guān)系的本質(zhì)相抵觸。民事主體之間的關(guān)系無論發(fā)生在公民之間、法人之間，還是發(fā)生在公民與法人之間，都是由我國民法所調(diào)整的。

三、民法調(diào)整的人身關(guān)系

民法只規(guī)定有關(guān)商品關(guān)系的內(nèi)容，而將與商品經(jīng)濟(jì)沒有直接聯(lián)系的人身關(guān)系排除在民法之外，并不符合《民法通則》的立法精神。原因是：第一，民法是反映社會關(guān)系的法律形式。它不能夠像照鏡子一樣只反映那些單純、直接的經(jīng)濟(jì)生活條件，而必須同時反映與之特定的商品關(guān)系有聯(lián)系的一切社會關(guān)系，才能發(fā)揮其最佳效能，起到宏觀調(diào)整作用。第二，繼承權(quán)是公民個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種延伸和公民取得財(cái)產(chǎn)的一種法律形式。但繼承權(quán)同商品經(jīng)濟(jì)并不存在內(nèi)在聯(lián)系，它本身不屬于商品范疇，但也需要民法來加以規(guī)范和調(diào)整。第三，債權(quán)是財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和歸屬狀態(tài)，也反映了一定的商品關(guān)系，它的內(nèi)涵除了以合同為核心內(nèi)容之外，還包括侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等原因而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而這幾種情況都不反映商品關(guān)系，卻都需要民法來加以調(diào)整。第四，我國民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中帶有明顯的人權(quán)主義色彩，強(qiáng)調(diào)尊重人格、誠實(shí)信用和相互協(xié)調(diào)等原則。隨著我國社會主義精神文明的不斷提高人身權(quán)利也越來越加以重視，這是物質(zhì)文明建設(shè)的靈魂和方向。[2]所以，我國社會主義民法在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的同時，強(qiáng)調(diào)對人身關(guān)系尤其是人身權(quán)的調(diào)整，是具有中國特色的。四、結(jié)論

一部完備的法律要具備以下四部分即主體、行為、權(quán)利、責(zé)任，民法也不例外。[3]首先，一切的權(quán)利和義務(wù)必須依托于一定的主體，即財(cái)產(chǎn)需要有自己的“監(jiān)護(hù)人”。沒有承擔(dān)義務(wù)的主體，則一切權(quán)利都將成為一紙空文。所以民事主體無論是公民個人，或是作為法人的社會組織，以及以民事主體身份出現(xiàn)的國家，都是社會經(jīng)濟(jì)活動的實(shí)體。其次，主體要真正取得民事權(quán)利，行使自己的合法權(quán)利，還要通過民事法律行為。它可以是親自進(jìn)行民事活動，也可以通過合法方式由代理人代為實(shí)施，其法律后果是相同的。只有通過行為才能在當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止具體的權(quán)利義務(wù)。[4]再次，一切行為追求的目標(biāo)是權(quán)利，這是民法的核心部分。民事主體正是為了取得某種權(quán)利，主體才有意識地實(shí)施法律行為，以達(dá)到預(yù)期的法律后果。最后，民事責(zé)任是權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的法律保障，它體現(xiàn)的是國家意志，具有強(qiáng)制性。

只要把握民事主體、民事行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任四項(xiàng)主要內(nèi)容和它們相互之間的遞進(jìn)關(guān)系，也就抓住了民法的基本點(diǎn)，明確了法律調(diào)整的對象是什么，它的范圍到底有多大，從而從宏觀上理解民事法律。

第二篇：民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究 ——21世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究若干問題 鄭成思 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎(chǔ);不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論?！兜聡穹ǖ洹分校m然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”?！兑獯罄穹ǖ洹分?，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項(xiàng)下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認(rèn)為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤。

例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身(如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物;照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán) [1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等 [2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費(fèi)了?因?yàn)樗呀?jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編。

除了對版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因?yàn)榘硪晃凰篮蟛粷M50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機(jī)構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機(jī)構(gòu)出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補(bǔ)充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國際接軌了?！耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實(shí)質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅(jiān)持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

我國立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失，認(rèn)真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機(jī)構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即彼”時，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實(shí)不相符”?實(shí)際這正是國際條約實(shí)事求是地解決問題，而不“因名廢實(shí)”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實(shí)不符等等，正是較典型的因名廢實(shí)!也與WTO難以接軌。

在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等 [3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并不大。

另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所 有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。

這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”;需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補(bǔ)上原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問題。

實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認(rèn)為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報(bào)的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財(cái)產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。說商品是一種財(cái)產(chǎn)這個比較好理解，文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

說知識產(chǎn)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是一種財(cái)產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財(cái)產(chǎn)”不一樣?！胺贺?cái)產(chǎn)”論認(rèn)為除了人身權(quán)以外的通通是財(cái)產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。

合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財(cái)產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費(fèi)。這與從你家拿走了一臺電視機(jī)有什么區(qū)別?你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服務(wù)引起的而法官認(rèn)為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財(cái)產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實(shí)際上是英國勞森寫的《財(cái)產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準(zhǔn)確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

財(cái)產(chǎn)一樣。在這個時候法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認(rèn)為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財(cái)產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財(cái)產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財(cái)產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù) 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實(shí)際上應(yīng)是無體有形。比如說表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因?yàn)榘逊?wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實(shí)際上賣的還是服務(wù)，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實(shí)上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護(hù)客體與有體受保護(hù)客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實(shí)例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進(jìn)一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅(jiān)持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅(jiān)持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

“物權(quán)請求”項(xiàng)下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”?；\統(tǒng)地?cái)嘌浴拔餀?quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實(shí)際意義時，國外法院均曾以增計(jì)賠償額以取代禁令——亦即認(rèn)可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見http://004km.cnmon law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財(cái)產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實(shí) 實(shí)在在地適用了。

可見，“誠實(shí)信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實(shí)信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實(shí)踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實(shí)信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實(shí)信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。

最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學(xué)領(lǐng)域，人們不能否

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

認(rèn)亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運(yùn)動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。

20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法哲學(xué)領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去了意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(發(fā)明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?

與當(dāng)初一部分人認(rèn)為版權(quán)是保護(hù)“形式”，不保護(hù)“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實(shí)，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實(shí)際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品 的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實(shí)施，也沒有人可能去實(shí)施。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠(yuǎn)不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實(shí)地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨(dú)立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點(diǎn)意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認(rèn)為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達(dá)明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代社會，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅(jiān)持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進(jìn)了這一制度。沈達(dá)明教授的書中曾形象地借德國人的話表達(dá)出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認(rèn)為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀(jì)一再引入英美法系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向?qū)W習(xí)歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在發(fā)展變化，學(xué)生決不可再墨守陳規(guī)了。

來源：《民商法學(xué)》2003年第4期

注釋:

[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.237.[3]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.

第三篇：民法論文

質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性

摘要： 憲法究竟能否作為民法淵源而存在?尤其是作為民法的非制定法法源。這不僅是一個理論問題,更具有重大的實(shí)踐意義。民法以憲法規(guī)范為依據(jù)制定”論集中體現(xiàn)了支持憲法作為民法法源的觀點(diǎn)及理由,即憲法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基礎(chǔ)。通過對憲法屬性的重新解讀,明確憲法規(guī)范之意義始終存在于“公民——國家”的對峙秩序,憲法作為立法基礎(chǔ)之意并非是代替普通立法,更多的是體現(xiàn)對法律的事后審查,又憲法與民法分別作為公私領(lǐng)域的基本法律,各自具有截然不同的調(diào)整領(lǐng)域，憲法權(quán)利與民法權(quán)利具有本質(zhì)區(qū)別,因此憲法規(guī)范不可能也不應(yīng)當(dāng)具有直接調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容,憲法作為民法制定法法源具有非正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞： 民法淵源 民法法益 基本權(quán)利

法的淵源，是指法的表現(xiàn)形式。民法的淵源有兩種體制，一元體制和多元體制。前者僅承認(rèn)制定法為民法的唯一淵源。后者在確認(rèn)制定法為民法的直接淵源的同時，也承認(rèn)習(xí)慣和法理為間接淵源。我國《民法通則》既未規(guī)定制定法為民法的唯一淵源，也未將習(xí)慣與法理采為民法的間接淵源。但是習(xí)慣和法理對民事審判實(shí)踐發(fā)揮著重要作用，實(shí)際上成了補(bǔ)充我國成文民法之漏洞的淵源。

我們先來說說民法在我國是怎么被制定出來的。中國民法的淵源是指中華人民共和國民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)和存在的形式。包括：

（一）憲法。是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人民代表大會制定的具有最高法律效力的規(guī)范性文件。

（二）民事法律。是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的專門性民事法律和包含民事法規(guī)的法律，其效力僅次于憲法。

（三）全國人大常委會對民事法律所作的立法解釋，其效力與民事法律相同。

（四）國務(wù)院及其所屬部委制定的有關(guān)民事內(nèi)容的法規(guī)、決議和命令等，其效力次于憲法和民事法律。

（五）最高人民法院對民事立法的司法解釋以及由它確認(rèn)、援用和認(rèn)可的民事判例。

（六）地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族自治地區(qū)的自治機(jī)關(guān)在憲法和法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)所制定、發(fā)布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例中有關(guān)民事的法律規(guī)范。

（七）中華人民共和國參加或簽訂的國際條約、公約及國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等

我們可以看到，憲法作為具有最高法律效力的規(guī)范性文件，理論上是我國各種法律的根本法了，當(dāng)然那只是明面上的規(guī)定，實(shí)際上民法與憲法的關(guān)系，作為一個理論課題，早為中國民法學(xué)界所關(guān)注。為了界定人格權(quán)的法律性質(zhì)及其與憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的關(guān)系，民法學(xué)者試圖對民法與憲法的關(guān)系給出理論上的說明。但先前的理論，主要圍繞一些具體問題而展開，缺乏系統(tǒng)性和一般性。伴隨著物權(quán)法制定過程中發(fā)生的爭論，民法與憲法的關(guān)系問題，被提升為一個一般性的論題，從而具有了全新的理論內(nèi)涵。有些民法學(xué)者認(rèn)為，在法律淵源體系中，憲法是根本法，具有最高的法律效力，作為部門法的民法應(yīng)該從屬于根本法。而且民法上的權(quán)利的類型和憲法上的權(quán)利是很相似的，一個權(quán)利往往是既在憲法中有規(guī)定也在民法中有規(guī)定，不能將它們這種關(guān)系對立起來，它們同樣構(gòu)成法律體系的一個組成部分，它們只是有著不同的功能。對于這種觀點(diǎn)，有的學(xué)者卻又覺得，撇開法律效力等級等法律形式主義的外表，可以看到，對于社會生活來說，民法是實(shí)質(zhì)意義上的根本法，在社會生活中發(fā)揮著憲法性的功能等。應(yīng)該說，這些論點(diǎn)在特定的語境下都具有真實(shí)性，但它們只是截取了民法與憲法的發(fā)展在某一特定的歷史時期所呈現(xiàn)出來的面相，并不能揭示出民法與憲法的關(guān)系中存在的動態(tài)的、發(fā)展的維度。

中國民法學(xué)界至今影響很大的觀點(diǎn)認(rèn)為，絕大多數(shù)的民法規(guī)范具有形式性、抽象性的特征，不涉及實(shí)質(zhì)性的價值選擇，在政治上具有中立性，因此能夠與任何政制體制并存不悖。正是這種政治上的中立性，決定了民法與憲法的二元分立，以及民法相對于憲法（后者被認(rèn)為是政治性的價值選擇的集中體現(xiàn)）所必然具有的獨(dú)立性。

如果說，整個國家的法律治理被劃分為公共的、政治的領(lǐng)域與私人的、社會的領(lǐng)域，并且這兩個領(lǐng)域彼此獨(dú)立，各自遵循自己的原則，那么分別調(diào)整這兩個領(lǐng)域的公法體系與私法體系，自然也應(yīng)該彼此獨(dú)立，互不干涉。在這種理論的邏輯下，從根本上來說，民法所具有的政治中立性，來自于民法所調(diào)整的對象，即市民社會中的私人之間的生活關(guān)系，在本質(zhì)上所具有的非政治性的特征。因此憲法想要被認(rèn)為是民法淵源還是可以持質(zhì)疑態(tài)度的。參考文獻(xiàn): 申衛(wèi)星:中國民法典的品性[J];法學(xué)研究;2006年03期

劉新國:論習(xí)慣作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2007年 徐國棟:論民法的淵源[J];法商研究-中南政法學(xué)院學(xué)報(bào);1994年06期 徐春偉:民事習(xí)慣的民法淵源地位研究[D];西南政法大學(xué);2009年 唐瀟瀟:質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2010年 周清林:《再論民法與憲法之間的關(guān)系》，載《法學(xué)》2007年4第期

王涌：《憲法與私法的關(guān)系的兩個問題》，載《私法研究》,中國政法大學(xué)2002年版

第四篇：有關(guān)研究對象與研究內(nèi)容

今天有幸參加了嘉興市教科研基地學(xué)校教科室主任研修的第一次活動。上午聆聽了朱建人處長的指導(dǎo)性講話，以及兩位優(yōu)秀教科室主任的經(jīng)驗(yàn)介紹，有很大的觸動。下午在阮望興所長的主持下，對課題報(bào)告的撰寫進(jìn)行了交流、互動，本人也借此機(jī)會上臺發(fā)表了自己的想法，在交流和阮所長的點(diǎn)評中，受益匪淺。

在交流、點(diǎn)評中，我還覺得有一個問題有必要作進(jìn)一步的探討——什么是課題研究的對象。

經(jīng)網(wǎng)絡(luò)搜索，在關(guān)于“課題研究方案的撰寫方法”的大量網(wǎng)頁中都有如下的說法：“比如我們現(xiàn)在有一個課題名稱叫“××市教育現(xiàn)代化進(jìn)程研究”，這里面研究對象就是××市，研究的問題就是教育現(xiàn)代化問題。有時候還要把研究方法寫出來，比如 “中學(xué)生心理健康教育實(shí)驗(yàn)研究”，這里面研究的對象是中學(xué)生，而不是小學(xué)生或者大學(xué)生，研究的問題的心理健康教育，研究的主要方法是實(shí)驗(yàn)研究，這就說得很清楚，別人一看就知道這個課題是研究什么?！?/p>

在大量的課題研究方案中，對課題的研究對象的闡述也大多是基于上述的理解。

2． 社會研究的對象

社會研究的對象是指被研究的個人、群體或組織、或者是研究所指的其它社會單位，一般包括社會中具體的個人、家庭、社區(qū)、各類專門人群以及各類組織等。

在理解什么是社會研究對象時，必須要注意區(qū)分“研究對象”與“研究內(nèi)容”之間的不同，以及“研究對象”和“調(diào)查對象”概念的差異。

首先，社會研究對象在概念上不同于研究內(nèi)容。社會研究的內(nèi)容是指特定的社會現(xiàn)象及其本質(zhì)和規(guī)律，而研究對象則是指特定社會現(xiàn)象發(fā)生和發(fā)展范圍中的任何社會單位。

其次，“社會研究的對象”與“社會調(diào)查的對象”也是不同的概念。前者的對象應(yīng)該是社會中某類群體或組織的總體。后者是指社會調(diào)查活動中直接訪問和觀察的單個對象，包括個人、群體和組織。

在用從單個的調(diào)查對象所得的資料推論總體情況時，要注意區(qū)分類別概念和集合概念。類別概念是指由具有相同屬性或特性的人或事物所構(gòu)成的一個類別，只代表具有某種共同特征（年老或殘疾）的人所構(gòu)成的類別。對于類別概念的事物，可以用其全部和多數(shù)成員的特征去推論整個類別群體的特征。相比之下，對用集合概念來代表的集合體則不能做這樣的推論。集合概念是指由一些分子所組成的幾何體。在社會研究中，研究者常常使用“分析單位”的概念來區(qū)分社會調(diào)查對象（收集資料對象）與社會研究對象的不同。

從一般原則上講，在每一個層次的分析單位上收集到的資料只能分析和推論該層次的情況。如果混淆了分析層次，則可能導(dǎo)致“以偏概全”或“簡單還原”的錯誤。前者是指從低層次的分析單位中得到的資料去簡單推論高層次社會單位的情況。后者這是指將高層次分析單位中得到的結(jié)論簡單地推論其中每一個成員。

最后，在進(jìn)行社會研究時還需要明確研究對象的范圍以及調(diào)查對象的范圍和規(guī)模。

3． 社會研究的內(nèi)容

社會研究的內(nèi)容是指社會研究所要了解的社會現(xiàn)象和要探索的社會問題的具體內(nèi)容。一般來說，確定研究內(nèi)容首先需要按照研究的目標(biāo)將研究題目分解為若干方面，然后根據(jù)研究的目標(biāo)去確定每個方面所需收集的信息?？偟膩碚f，各項(xiàng)社會研究的內(nèi)容可分為現(xiàn)狀調(diào)查、態(tài)度調(diào)查、因果分析、預(yù)測分析及對策研究等不同的層次。

第五篇：民法論文題目

三、民法論文題目

1、論合伙的法律地位

2、論自然人的民事責(zé)任

3、論我國民法的調(diào)整對象

4、論我國宣告失蹤制度的完善

5、論一般人格權(quán)

6、論財(cái)團(tuán)法人制度的完善

7、論法人的民事行為能力

8、論我國的民事主體制度

9、論誠實(shí)信用原則

10、論法人制度對于我國企業(yè)改革的理論與制度意義

11、論合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)

12、論法人內(nèi)部治理制度

13、論法定代表人的代表權(quán)

14、論有限合伙

15、論隱名合伙

16、論民事法律行為的構(gòu)成要件

17、論意思表示

18、論表見代理

19、論代理中的連帶責(zé)任20、論代理權(quán)的取得與行使

21、論無權(quán)代理

22、論民事權(quán)利體系

23、論人身權(quán)體系

24、論商法與民法的關(guān)系

25、論侵害法人人格權(quán)的民事責(zé)任

26、論損害賠償范圍與因果關(guān)系

27、論商法的獨(dú)立性28.論隱私權(quán)的法律保護(hù)

29、論效力待定的民事行為3031、論占有

3233、論質(zhì)權(quán)3435、論所有權(quán)的取得方式3637、論地役權(quán)3839、論抵押權(quán)的設(shè)定與效力4041、論共有

4243、論物權(quán)的效力4445、論物權(quán)的追及效力4647、論物權(quán)法定原則4849、論物權(quán)的公示公信原則5051、論債權(quán)的相對性

5253、論債權(quán)的履行原則

5455、論債權(quán)人的代位權(quán)5657、論不安抗辯權(quán)#/

#/論債權(quán)人代位權(quán)的行使范圍5859、論締約過失責(zé)任6061、論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合6263、論情勢變更原則6465、論合同的解釋6667、論買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任#/

68、從責(zé)任保險看侵權(quán)法之嬗變內(nèi)#/

69、論精神損害賠償?shù)呢?zé)任方式7071、懲罰性損害賠償與消費(fèi)者保護(hù)7273、論連帶侵權(quán)責(zé)任與內(nèi)部求償關(guān)系7475、公平原則與自愿原則7677、侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償781、論婚姻損害賠償制度

23、完善我國婚姻家庭法律制度的構(gòu)想

45、代位繼承比較研究（轉(zhuǎn)繼承比較研究）

7、論婚姻家庭法與民法的關(guān)系89、論違反婚姻家庭法的法律責(zé)任1011、論對重婚的認(rèn)定和處理1213、人工生殖法律問題研究1415、配偶權(quán)探析1617、建立我國親權(quán)制度的必要性1819、論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議2021、人工生育方式的法律思考2

22325、論公民的生育權(quán)、論婚姻法對家庭暴力的規(guī)制242627、論探視權(quán)281、論反不正當(dāng)競爭與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

3、商標(biāo)淡化問題研究

4、論取得時效、論善意取得、論物權(quán)行為的獨(dú)立性、論我國農(nóng)業(yè)土地物權(quán)制度的完善、論我國典權(quán)制度、論相鄰關(guān)系與地役權(quán)的比較、論占有制度的意義、論物權(quán)的支配效力、論物上請求權(quán)、論一物一權(quán)原則、論債的相對性、論債權(quán)的效力、論債的轉(zhuǎn)移制度、論債權(quán)人的撤銷權(quán)論同時履行抗辯權(quán)、論合同自由原則、論違約責(zé)任制度的特征與功能、論繼續(xù)履行、論合同中的第三人、論預(yù)期違約 論違約損害賠償范圍 論合同履行中的誠信義務(wù)、醫(yī)療事故賠償問題研究、論環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任、過錯責(zé)任與過錯推定、論特殊侵權(quán)責(zé)任、隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)婚姻家庭與繼承法、論我國婚姻法律中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、淺析我國婚姻法中的損害賠償制度、夫妻財(cái)產(chǎn)制與立法思考、論當(dāng)代夫妻財(cái)產(chǎn)制發(fā)展的趨勢及原因 ．論保護(hù)兒童最大利益原則、非婚生子女保護(hù)制度評析、論遺囑自由的限制、大陸法系親權(quán)制度與英美法系監(jiān)護(hù)制度之比較、關(guān)于遺產(chǎn)稅的法律思考、論夫妻財(cái)產(chǎn)制、論親權(quán)與監(jiān)護(hù)、論夫妻約定財(cái)產(chǎn)制、論無效婚姻制度、論事實(shí)婚姻的法律效力 知識產(chǎn)權(quán)法部分、論著作權(quán)的合理使用、論新技術(shù)對知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)625、論知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)

6、論TRIPs協(xié)議的缺陷與修正

7.、論作品的構(gòu)成要件

8、論民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)

9、論我國著作權(quán)法中的法定許可制度

10、論商標(biāo)的顯著性

11、論申請?jiān)谙仍瓌t

12、論商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容

13、論商標(biāo)的許可使用

14、論馳名商標(biāo)的法律保護(hù)

15、論商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的關(guān)系

16、論不受專利法保護(hù)的客體

17、淺析我國專利法中的職務(wù)發(fā)明

18、論專利權(quán)的內(nèi)容

19、論專利法中的先用權(quán)20、論專利權(quán)強(qiáng)制許可制度

21、論域名的法律保護(hù)

22、論地理標(biāo)記的法律保護(hù)

23、論商業(yè)秘密的法律保護(hù)

24、論計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)

25、WTO與中國知識產(chǎn)權(quán)法的新發(fā)展

26、論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

27、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的“反向工程”問題

28、“域名搶注”與商標(biāo)權(quán)問題

29、淺談我國的商標(biāo)代理制度30、論知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家創(chuàng)新機(jī)制

31、論知識產(chǎn)權(quán)法上的權(quán)利窮竭原則

32、論未注冊商標(biāo)的保護(hù)

33、論商標(biāo)權(quán)的無效制度3435、論知識產(chǎn)權(quán)的地域性3637、大學(xué)在線教育中的版權(quán)法定許可3839、論著作權(quán)的限制4041、著作權(quán)集體管理制度比較研究4243、域名爭議的解決機(jī)制4445、論域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突4647、在先權(quán)利與商標(biāo)保護(hù)4849、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)5051、專利制度與市場經(jīng)濟(jì)5253、論知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的法律沖突

531、論公司法人治理結(jié)構(gòu)

23、論股權(quán)

45、國有獨(dú)資公司法律問題研究67、論董事的義務(wù)與責(zé)任89、關(guān)于獨(dú)立董事制度的法律思考1011、論公司債權(quán)人的法律保護(hù)1213、論上市公司的監(jiān)管制度的完善1415、論法定代表人1617、論中小股東權(quán)益的保護(hù)1819、論一人公司2021、倫公司僵局與司法解散

1、論我國區(qū)際法律沖突的解決

3、論最密切聯(lián)系原則

5、論區(qū)際沖突法中的公共秩序保留

7、國際私法中的法律規(guī)避研究

9、論意思自治原則的新發(fā)展

11、論法院地法的適用

13、論公共秩序保留

15、識別問題研究

17、論國際私法的范圍和體系

19、論國際私法中時際法律沖突的解決

21、涉外繼承法律適用問題研究

23、論國際私法的趨同化走勢

1、國外新型貿(mào)易壁壘比較研究

23、論世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制

45、BOT法律問題研究6究

7、平行進(jìn)口法律問題研究

8、論知識產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口、電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題、私權(quán)保護(hù)的削弱還是加強(qiáng)？――網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)思考、著作權(quán)的集體管理制度、論專利權(quán)的無效制度、論計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)、馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的保護(hù)、現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)的影響、論域名的法律保護(hù)、論知識產(chǎn)權(quán)與環(huán)境保護(hù) 公司法論文題、公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)研究、關(guān)于完善我國公司監(jiān)督機(jī)制的法律思考、我國公司資本制度立法研究、論監(jiān)事的義務(wù)與責(zé)任、控股股東的誠信義務(wù)及民事責(zé)任制度研究、論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)、論上市公司的收購、論公司人格否認(rèn)制度、論股東代表訴訟、論公司解散國際私法

2、論外國法的查明及其適用

4、物權(quán)法律適用問題研究

6、論涉外合同之債的法律適用

8、涉外侵權(quán)之債法律適用問題研究

10、產(chǎn)品責(zé)任法律適用問題研究

12、論反致制度的存亡

14、論國際私法中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

16、沖突法對互聯(lián)網(wǎng)的回應(yīng)與變革

18、論跨國破產(chǎn)的法律適用 20、跨國并購法律適用問題研究

22、論沖突規(guī)范的軟化處理

24、論國際私法中的自由裁量權(quán)

國際經(jīng)濟(jì)法、論國際服務(wù)貿(mào)易中的國民待遇制度、世界貿(mào)易組織和經(jīng)濟(jì)主權(quán)理論的新發(fā)展、國際貨物買賣法中貨物品質(zhì)擔(dān)保問題研、我國對外反傾銷的實(shí)踐及應(yīng)對策略

9、論外國對華反傾銷及中國的應(yīng)對策略

10、論國際貨物買賣風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度

11、WTO環(huán)境下貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)問題研究

12、國際保理法律問題研究

13、國際投資自由化法律問題研究

14、提單法律適用問題研究

15、論國際稅法的基本原則

16、論居民稅收管轄權(quán)

17、論國際避稅的性質(zhì)及法律規(guī)制

18、論跨國公司的社會責(zé)任

19、論國際重復(fù)征稅的解決方法20、非關(guān)稅壁壘法律問題研究

21、論稅收無差別待遇

22、論關(guān)稅制度在當(dāng)今國際貿(mào)易中的地位和作用

23、論原產(chǎn)地規(guī)則的濫用及其防范

24、論知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和自由貿(mào)易的關(guān)系

25、綠色貿(mào)易壁壘法律問題研究

26、限制性商業(yè)做法及其法律管制若干問題研究

27、論公平互利原則2829、論信用證欺詐及其防范301、論環(huán)境法律關(guān)系

2、論環(huán)境權(quán)的法律屬性

3、論環(huán)境法的價值

4、論環(huán)境物權(quán)

5、論環(huán)境刑事責(zé)任

6、論環(huán)境侵權(quán)責(zé)任

環(huán)境法學(xué)、論稅收饒讓制度的地位和作用、論信用證獨(dú)立原則