第一篇：民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式論文

摘要:民法和商法是我國重要的法律，具有悠久的歷史，對我國人民的學(xué)習(xí)與生活有著一定的約束力，但是兩種法律的關(guān)系一直是廣大人民群眾以及法律界專家們熱議的話題。不同的人對于兩種法律的關(guān)系有著不同的看法，即使不具有法律知識的人們也可以說上幾句。兩種法律隨著時代的改變有著不同的關(guān)系，本文就民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式進(jìn)行研究與分析，為我國法律事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

關(guān)鍵詞：:民法;商法;民商法;立法模式

民法是我國一個重要的法律，規(guī)定了民事活動的基本法則以及一般規(guī)定等，民法是與人民群眾關(guān)系最為密切的法律。商法也是我國一個重要的法律，主要是調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總則，商法主要包括破產(chǎn)法、公司法、保險法、海商法、票據(jù)法以及合伙企業(yè)法等。兩種法律的基本關(guān)系為，民法是商法的基礎(chǔ)，是商法的立法準(zhǔn)則，而商法可以促進(jìn)民法的發(fā)展與改善。在我國社會主義制度下，民商法合一已經(jīng)是法律發(fā)展的必然趨勢。

一、商法與民法之間的關(guān)系

(一)民法是商法的基礎(chǔ)與立法準(zhǔn)則

在我國的法律體系中，我國并沒有一個真正意義上的商法部門。我國自1979年進(jìn)行改革開放起，我國的經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，我國市場經(jīng)濟(jì)有了極大的進(jìn)步。同時隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國在經(jīng)濟(jì)方面的法律法規(guī)開始進(jìn)行完善與管理。商法僅僅是針對一些商品關(guān)系、市場平等主體之間進(jìn)行調(diào)整。針對這個關(guān)系，部分人認(rèn)為商法是附屬于民法的一個法律，是我國民法的一部分。因為民法幾乎覆蓋了我國商品經(jīng)濟(jì)活動，但是民法只是各個經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行抽象化后的法律表現(xiàn)。而相比較而言，我國商法只是在某些具體的領(lǐng)域?qū)ι唐方?jīng)濟(jì)的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，所以說商法只是民法的一種具體的表現(xiàn)。也就是說，我國商法是民法的一種具體補充。我國的民法與商法均涉及了經(jīng)濟(jì)交易的一些內(nèi)容，這也就導(dǎo)致了一旦經(jīng)濟(jì)交易出現(xiàn)了問題，就可能去尋找到一個確定的界限，來明確它是屬于民法范疇還是商法范疇。所以說民法是商法的基礎(chǔ)與立法準(zhǔn)則。

(二)民法與商法是一般法與特別法的關(guān)系

有這種觀點的人是將民法分為了一般法與特別法，而我國的商法就是一種特別法。在那些民商合一的國家，民法單行法相對于民法典來說，便是一種特別法。而在那些民商分開的國家，商法相對于民法典來說，便是一種特別法。對于這種區(qū)別來說，我國屬于民商法合一的國家，民法通則對于民法典來說便是一種普通法，而破產(chǎn)法、公司法、保險法等商法便是一種特別法［1］。通俗來說，如果某一個法律事件在普通法以及特別法中均可以找到，那么執(zhí)行法律便以特別法為準(zhǔn)。雖然說我國對于民法與商法的爭議仍然在繼續(xù)，但是商法也是我國重要法律，得到了很多專家的認(rèn)可，具有不可替代的作用。所以說民法與商法是一般法與特別法的關(guān)系。

(三)商法與民法不是一般法與特別法的關(guān)系

持有這種觀點的人們認(rèn)為“商法是民事法律法規(guī)的一種特別法?！钡沁@種觀點是不開放的、有局限性的、落后的。他們認(rèn)為，商法早在清代戊戌變法時期便有據(jù)可查，即《大清商律草案》。直到民國時期，民商合一的模式也開始實施，但是那時期的經(jīng)濟(jì)活動較為單純，交易的關(guān)系也較為簡單，所以這種模式還是可以滿足社會經(jīng)濟(jì)的需要的。但是這種模式用在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的當(dāng)今社會就顯得格格不入了。因此，這種觀點也就站不住腳了。

二、民商法立法模式

(一)民商法合一的立法模式

將民商法合一的立法模式從觀點上的不同可以分為兩種:其一，便是民法向商法發(fā)展，持有這種觀點的人們認(rèn)為，我國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，商法在我國法律法規(guī)之中有著極其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品經(jīng)濟(jì)活動的法律基本囊括了民商事法律法規(guī)的基本原則和基本制度。因此可以將民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法規(guī)。其二，便是商法向民法發(fā)展，持有這種觀點的人們認(rèn)為，商法只是民法的一種特別法，可以依附民法，不需要單獨立法。這種觀點的依據(jù)為商法可以解決的法律問題的范圍十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解決的問題，使用民法也可以解決，因此不需要單獨設(shè)立商法。

(二)民商法分立的立法模式

持有這種觀點的人們認(rèn)為，民法有民法的法則，商法有商法的法則，不應(yīng)該將二者混在一起［2］。這種民商法分立的立法模式在資本主義國家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等國家，均有獨立的商法。基于這些成功的例子，我國不少法律專家認(rèn)為，我國應(yīng)該借鑒這些經(jīng)驗，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并沒有一個能夠讓所有國家均信服的權(quán)威體系，因此這種認(rèn)可度還需要進(jìn)一步提高。除此之外，我國商法的設(shè)立，并沒有既成的傳統(tǒng)，也沒有理論的依據(jù)，所以想要建設(shè)一個完善的商法并不容易，也不現(xiàn)實。因此本人認(rèn)為這種立法模式不適合我國的社會性質(zhì)，也不適合我國進(jìn)一步發(fā)展。

三、小結(jié)

總的來說，無論我國以后采取哪種立法模式，均要立足于服務(wù)社會與服務(wù)群眾。個人認(rèn)為采取民商法合一的立法模式可以有效地解決當(dāng)前我國法律面臨的一些問題，同時還符合我國的國情，能夠與中國特色社會主義相結(jié)合。

［參考文獻(xiàn)］

［1］嚴(yán)宗杰．淺談民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式研究［J］．法制博覽，2017(4)．

［2］喻曉文．論民商法價值取向異同及其對我國民商立法的影響研究［J］．商業(yè)時代，2017(15):190－192．

第二篇：從商事留置權(quán)看民法與商法的關(guān)系

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從商事留置權(quán)看民法與商法的關(guān)系

我國現(xiàn)今立法一直采民商合一的立法例，在民法典之外并不制定單獨的商法典，也沒有制定商事總則類的法律，因為在民商合一論者看來，“商法的總則總是孕含在民法之中”。民商合一的立法例造成我國形式意義上的商法的缺失，只存在著實質(zhì)意義上的商法，因為實質(zhì)意義上的商法在任何實行市場經(jīng)濟(jì)的國家都是必然存在的。

1.去法典化時代的民商合一

在這個法律數(shù)量急劇增多、部門立法急劇擴(kuò)張的時代，法典的功能普遍受到了挑戰(zhàn)。在完成了法典化進(jìn)程的國家中，開始出現(xiàn)了后來頒布的特別法逐漸侵占法典的領(lǐng)域、逐漸消解法典的功能的現(xiàn)象，此即所謂的去法典化，或稱解法典化?！皬牡诙问澜绱髴?zhàn)以來的歷史，將被稱為一個“解法典化的時代”：一個特別法日常性地深入地擴(kuò)展自己的領(lǐng)域的時代?！?而每一部特別法都會具有自身所追求的立法目的，有著自己的原則和概念，并且“這些原則在對此類特定問題的解決上具有普遍適用性,因此逐漸形成獨立于民法典的‘微觀民事規(guī)范系統(tǒng)’”。“特別法本來是作為對法典法的原則的例外或純粹的法律咨詢s.yingle.com

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展開而出現(xiàn)的，現(xiàn)在卻控制了法律關(guān)系的整個類型的調(diào)整，并且施加上新的、具有不同邏輯的規(guī)范體制，表現(xiàn)出一般性、自主性的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

在這樣一個特別法形成自己的微系統(tǒng)并不斷侵蝕法典法的領(lǐng)域、減損其功能的去法典化時代，任何法典都將迅速老化，無論是民商合一的民法典，還是獨立存在的商法典，其功能都并不如想象中那樣強(qiáng)大，在適用中會不斷依賴新制定的各種特別法。與民法相比，商法具有更為明顯的變動性、技術(shù)性、國際性等特征，因此，商法修改的頻率更快，而且其各個組成部分也更容易形成各種微系統(tǒng)，例如，“獨立存在的海商法實質(zhì)上就是一個法律體系：有它自己特殊的買賣法(關(guān)于船舶)、租賃法(船舶租賃)、委托與合同法(海上貨物運輸)……有它自己特殊的程序(對物訴訟的令狀和扣押)”。但是一旦制定商法典，法典法固有的穩(wěn)定性和權(quán)威性特征，將會對商法典的頻頻修改造成極大的阻礙。而商法典如果不能及時修改，則不能及時調(diào)整商事實踐中出現(xiàn)的各種新型商事法律關(guān)系，或是不能對國際化的商事游戲規(guī)則做出積極回應(yīng)。如此，則會導(dǎo)致商法典調(diào)整的失靈，其后果要么導(dǎo)致商事特別法如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)，要么導(dǎo)致人們在實踐中規(guī)避商法典，其結(jié)果都是指向商法典的迅速老化和實質(zhì)失效。

我國的民商事立法尚處于法典化的前夜，民法典正在起草過程中。民法的法典化是我們構(gòu)建現(xiàn)代民族國家、實現(xiàn)市場主體標(biāo)準(zhǔn)和交易規(guī)則統(tǒng)一的必由之路，也符合我國長期采用成文法、法典法立法的法律咨詢s.yingle.com

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歷史傳統(tǒng)和民眾心理。但是，雖然身處法典化前夜，我們卻必須前瞻到其他法典化國家在法典制定之后出現(xiàn)的種種問題，并加以小心應(yīng)對。這并非杞人憂天，而是未雨綢繆：在歐洲大陸，不少成熟的法典化國家已經(jīng)出現(xiàn)了去法典化的現(xiàn)象，例如，“法國民法典在兩次世界大戰(zhàn)之間還是未能逃脫‘去法典化’的命運?！?在去法典化的時代，法典已經(jīng)不能依靠自身的條文來保持長久的活力和權(quán)威性。因此，我國采用民商合一的立法例便具有了另一種合理性，即可以避免商法典在制定之后的迅速老化。筆者認(rèn)為，將商法的內(nèi)容交由各個單行的商事法律去調(diào)整，而不是制定一部商法典，這樣在修改的時候更為方便，而且增加新的商事法律也更為容易，可以避開商法典在修改時繁瑣和復(fù)雜的程序限制——過多的程序限制會導(dǎo)致修改法典的任務(wù)無法實現(xiàn)，至少無法及時地實現(xiàn)。

2.民法的商法化

“商法的制定在歷史上是為了消除在民法形式主義束縛下商業(yè)交易的障礙，從根本上根植于加速經(jīng)濟(jì)交易的需要以及加強(qiáng)債權(quán)(更多和更準(zhǔn)確地保護(hù)商業(yè)債權(quán)人)的需要。” 但是，“民法法系的現(xiàn)代趨勢是朝著法典統(tǒng)一，包括商法典和民法典統(tǒng)一的方向發(fā)展?！?我國采取民商合一的立法例的選擇有其合理性，但一個必要的前提是民法必須對商法的特殊要求做出積極、有效的回應(yīng)。商法的各個組成部分如公司、證券、破產(chǎn)、票據(jù)、保險、海商等，雖然在內(nèi)容上各有不同，法律咨詢s.yingle.com

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但是在商號、代理、物權(quán)、債權(quán)等方面，它們還是有一些較為集中的、有別于一般民事規(guī)則的要求，如對于間接代理制度、商事買賣風(fēng)險負(fù)擔(dān)的詳盡規(guī)定、新型而靈活的擔(dān)保形式的需要，等等。民法在法典化的過程中，必須考慮到商法對于交易的便捷和效率的較高要求，必須對商法所尊崇的商人意思自治、行為外觀主義等原則表示足夠的重視。只有這樣，才能夠使商法“更多地被解析并歸入民法或者被民法所同化”，才能夠真正地實現(xiàn)民商合一，否則，將會造成民法典對商事法律調(diào)整的不周延，從而會重新引發(fā)制定商法典或商法總則的呼聲。

《物權(quán)法》第231條關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定可謂是一次較佳的立法嘗試。該條對民事留置權(quán)制定了較為嚴(yán)格的適用條件，然后以但書的形式對商事留置權(quán)的適用條件做出了例外的、寬松的規(guī)定，使得企業(yè)間因營業(yè)關(guān)系而發(fā)生的留置不必受到“同一法律關(guān)系”這一較為嚴(yán)格的牽連性的限制，從而使企業(yè)在商業(yè)往來中為自己的債權(quán)取得擔(dān)保變得更為容易。同時，商事留置權(quán)制度也擴(kuò)大了《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)制度在商事領(lǐng)域的功效，使得《物權(quán)法》的立法目的和立法價值得到了更好的實現(xiàn)。如果留置權(quán)制度仍像《擔(dān)保法》第84條所規(guī)定的那樣僅允許發(fā)生于保管、運輸、加工承攬這三種合同關(guān)系，并且對債務(wù)人動產(chǎn)的占有也只能基于這三種合同關(guān)系，則人們的行為方式與該制度的條件稍有不同就無法適用之，那么該制度在商事領(lǐng)域中的運用范圍就會相當(dāng)有限，也就無法將民法上的擔(dān)保物權(quán)制度廣泛運用于

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商事領(lǐng)域了。

盡管商事規(guī)范具有自身的特點和一些特殊的要求，但是，“商法在實質(zhì)性內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同?！?隨著時代的發(fā)展、社會的進(jìn)步，人們的行為更為自由而且便利，商事主體的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)也在不斷降低，民法上的人和商法上的人經(jīng)常進(jìn)行身份的轉(zhuǎn)換，對效率的追求也成為各種法律普遍加以考慮的因素，民法和商法的內(nèi)容也在走向趨同，由此，“民法因‘商法化’而豐富，商法因‘民法化’而削弱，并處于衰落之中?！?通過對民法規(guī)則適當(dāng)?shù)纳谭ɑ瑢⒚裆毯弦坏牧⒎ɡc商法的特殊需求加以較好的協(xié)調(diào)與平衡，《物權(quán)法》上的商事留置權(quán)的此種立法理念和立法技術(shù)值得我國立法者在制定民法典的過程加以借鑒和發(fā)揚。

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婚

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第三篇：人大教授論文劉春田：民法原則與商標(biāo)立法

劉春田：民法原則與商標(biāo)立法

《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期

民法原則與商標(biāo)立法

劉春田*

*作者系中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師。

摘要：商標(biāo)法從誕生起，歷次修改雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標(biāo)法的本性——民法的回歸。正在進(jìn)行的商標(biāo)法第三次修改應(yīng)當(dāng)貫徹民法原則，認(rèn)真思考和解決民法與商標(biāo)的關(guān)系、商標(biāo)法中實體規(guī)范與程序規(guī)范的關(guān)系、未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的關(guān)系、商標(biāo)法中私權(quán)利與公權(quán)力的對立統(tǒng)一、商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)的職能和法律定位等方面的問題。

關(guān)鍵詞：民法原則 商標(biāo)法

修改

我國商標(biāo)法正在進(jìn)行第三次修改。作為民事立法，本文擬就修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)注意的基本原則性問題，提出兩方面的建議，供立法工作參考。

一、修訂商標(biāo)法在一定意義上是進(jìn)一步實現(xiàn)對民法的回歸

商標(biāo)法屬于民法，是不爭的事實。無論我們是否意識到，商標(biāo)法從誕生起，歷次修改雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標(biāo)法的本性—民法的回歸。商標(biāo)法自1982年頒布以來，中國社會發(fā)生了巨大變化。商標(biāo)法也與時俱進(jìn)，相繼做了兩次修改。前兩次修改的特點是，任務(wù)明確，內(nèi)容具體。第一次修改著眼于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，第二次修改意在克服加入世界貿(mào)易組織的法律障礙。因此，這兩次修改具有不同程度的被動性、局限性和短期的實用性。本次修改，除了具體的目標(biāo)外、更重要的應(yīng)當(dāng)有明確的指導(dǎo)思想，和一以貫之的原則。這個思想就是法治思想，這個原則就是民法原則。此番修改，客觀上具備較大的主動性，有條件以客觀、理性的態(tài)度，以商標(biāo)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)為基礎(chǔ)，以建設(shè)法治社會為目標(biāo)，遵循法治的精神，放眼長遠(yuǎn)，從容設(shè)計，力所能及的將商標(biāo)法修訂成為一部較為完善的，符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更好地為中國的現(xiàn)代化服務(wù)的民事法律制度。為此，既要做到“入乎其內(nèi)”，洞悉商標(biāo)制度的特殊規(guī)律，科學(xué)的構(gòu)建商標(biāo)法的自身系統(tǒng);又要“出乎其外”，克服部門立法造成的思維局限。修改法律應(yīng)當(dāng)堅持民事立法的基本原則，有效節(jié)制行政部門的權(quán)力擴(kuò)張，堅持系統(tǒng)化方法，立足宏觀大局，使商標(biāo)法成為社會主義法律體系有機(jī)組成部分。中國商標(biāo)制度的百年歷史，隨經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，走過了一個“之”字形的道路。清末，自1904年開始施行商標(biāo)制度。其后，經(jīng)濟(jì)也曾一度發(fā)展，日本入侵中斷了這一進(jìn)程。新中國成立后，1950年頒布《商標(biāo)注冊暫行條例》，反映了建國初期多種經(jīng)濟(jì)成分并存條件下的市場經(jīng)濟(jì)狀況，奠定了以保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代商標(biāo)制度。經(jīng)過1956年經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會主義三大改造，中國變?yōu)樯a(chǎn)資料單一的公有制經(jīng)濟(jì)，由此建立的計劃經(jīng)濟(jì)體制，使商標(biāo)制度失去了生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，名存實亡。1963年頒布的《商標(biāo)管理條例》施行商標(biāo)強(qiáng)制注冊，商標(biāo)實際上被異化，成為財產(chǎn)的同一所有人，公有制所有權(quán)的管理人——政府，對其下屬——企業(yè)實行計劃管理和質(zhì)量控制的手段，商標(biāo)注冊人之間同屬一個財產(chǎn)權(quán)主體，商標(biāo)，失去了作為區(qū)分不同所有者來源的功能。改革開放，逐步恢復(fù)了多元經(jīng)濟(jì)，我國逐步重建商標(biāo)法制。1982年頒布商標(biāo)法以來，經(jīng)歷了大約三個不同的歷史階段，立法原則與指導(dǎo)思想也幾經(jīng)變遷。最初立法，公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，天經(jīng)地義;計劃經(jīng)濟(jì)體制，不可動搖。此時思想上的最大解放，是承認(rèn)社會主義存在商品生產(chǎn)，商標(biāo)法主要職能是服務(wù)于初期的改革開放，為商業(yè)活動提供盡可能的法律保障。但是，商標(biāo)制度之于計劃經(jīng)濟(jì)，猶如冰火，不可同爐。和其他法律一樣，商標(biāo)法不可避免地受到計劃體制的制約，那種條件下有關(guān)商標(biāo)的規(guī)范性文件所指的商標(biāo)，嚴(yán)格講，還不是今天市場經(jīng)濟(jì)相對發(fā)展條件下，私權(quán)意義上的商標(biāo)，而是從管理手段向私權(quán)的過渡。在計劃經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，第一部商標(biāo)法為商業(yè)活動中的標(biāo)記使用提供了大體的準(zhǔn)則，為我國商標(biāo)立法奠定了基礎(chǔ)，構(gòu)造了雛形。第一輪修改，放棄了計劃經(jīng)濟(jì)，轉(zhuǎn)而建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，商標(biāo)制度開始向私權(quán)法律進(jìn)行基因轉(zhuǎn)變;第二輪修改，面臨加入世界貿(mào)易組織，商標(biāo)法必須適應(yīng)融入全球經(jīng)濟(jì)體系的需要。當(dāng)時，在修改法律問題上，既有內(nèi)在動力，又有外在的壓力，同時也有原有體制造成的阻力。在一定意義上，世貿(mào)組織的門檻，作為修改商標(biāo)法的“外援”，成了對商標(biāo)法作出重要而理性修改的推手?？v觀以往的立法與修法，多少都帶有不同程度直接的、短期的功利性和被動性。主要兩個特點：

（一）計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，根深蒂固。商標(biāo)法每次修訂都有明顯的進(jìn)步，但計劃體制作為一種基本經(jīng)濟(jì)制度，一種長期實實在在的存在方式，一種天經(jīng)地義、神圣的、不容置疑的范式，曾經(jīng)深刻而持久的影響了中國幾代人的生產(chǎn)與生活，影響著立法、執(zhí)法、司法活動。也影響了公眾的思維與價值判斷。計劃經(jīng)濟(jì)作為一種制度血統(tǒng)，如同遺傳因素，不可能短期被清除，在一定程度和范圍仍然起作用。其中既有硬件的制度規(guī)定，也包括思想、觀念、和長久形成的積習(xí)直接反映到法律法規(guī)和社會生活中。在向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過程中，無論是我們幾經(jīng)修改的商標(biāo)法，還是有關(guān)商標(biāo)的管理工作，或是商標(biāo)訴訟的判決，由于計劃體制的思維根深蒂固，在實踐中，片面、機(jī)械、僵化的理解法律法規(guī)的條文，卻從根本上違反商標(biāo)法制宗旨，破壞市場公平、誠信秩序的現(xiàn)象屢見不鮮。究其根源，多出于計劃經(jīng)濟(jì)的意識形態(tài)。有理由相信，計劃體制的幽靈，將長久不散。

（二）商標(biāo)立法欠缺體系化。法律，是一個不斷趨于完善，這種完善又不斷被打破的的規(guī)范系統(tǒng)。體系化是法律永恒的追求。在中國，商標(biāo)立法孤立于民法大系統(tǒng)之外，欠缺與其母體—民法的協(xié)調(diào)與整合。這導(dǎo)致商標(biāo)法與現(xiàn)代法治若即若離的不正常狀態(tài)，反映了我國法治整體水平的低下。這種情況，嚴(yán)重影響了我國商標(biāo)法制乃至整個知識產(chǎn)權(quán)法制的現(xiàn)代化，成為制約中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步繁榮的制度障礙。因此，立法活動的指導(dǎo)思想必須明確：商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，商標(biāo)法是財產(chǎn)法、是民法的重要組成部分，商標(biāo)立法是民事立法。這是商標(biāo)法制的基礎(chǔ)和出發(fā)點，不可因經(jīng)濟(jì)形勢的起伏而改變，也不可因行政權(quán)力的強(qiáng)勢而忽視或動搖。事實上，每一次商標(biāo)法的修改，都是商標(biāo)法對民法的回歸。《商標(biāo)法》此次修訂的社會背景，不同以往。中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速的發(fā)展，對知識產(chǎn)權(quán)法制提出了更高的要求。馬克思主義告訴我們，物質(zhì)成果不能自發(fā)的轉(zhuǎn)化為精神成果。已有制度的建立和實踐的發(fā)展，還不足以改變我國知識產(chǎn)權(quán)理論與意識的淺陋與缺失的現(xiàn)實。我國知識產(chǎn)權(quán)法律雖有近三十年的實踐，但理論研究是相對落后的。歷史的經(jīng)驗告訴我們，靠當(dāng)初計劃經(jīng)濟(jì)下形成的思維模式，任何人都不可能深入、準(zhǔn)確的理解在西方工業(yè)文明社會，成熟的市場經(jīng)濟(jì)下的知識產(chǎn)權(quán)法制;靠開放之初少數(shù)人生吞活剝、囫圇吞棗引進(jìn)西方的，遠(yuǎn)非體系化的知識產(chǎn)權(quán)理論，再照貓畫虎，亦步亦趨的簡單效仿西方成規(guī)的作法，不足以支撐一個大國系統(tǒng)化的制度建設(shè)。更不足用以解釋日益豐富、生動的、極具中國特色的社會實踐。這種理論上的淺陋與缺失，或遲或早，一定會成為實踐發(fā)展的桎梏。有關(guān)這個問題，將另文討論。當(dāng)前，我們需要的，是一部宗旨鮮明、定性準(zhǔn)確、定位清楚，既立足當(dāng)下，又適應(yīng)開放大勢，具有前瞻性、綱領(lǐng)性，系統(tǒng)實用的商標(biāo)法。修訂商標(biāo)法，給了我們又一次回歸民法和進(jìn)一步推進(jìn)法律系統(tǒng)化的機(jī)會，這對規(guī)范一個日益龐大的社會經(jīng)濟(jì)體的運作，價值巨大。此外，還要看到，“財產(chǎn)權(quán)不只需要一部法律，還需要能執(zhí)行法律的行政與司法體制。在這方面，中國是落后的?！?這是一個十分中肯的評價，也是一項極有價值的建議。

二、修訂商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)貫徹民法原則

本文以為，完善商標(biāo)法制，必須貫徹民法原則，至少應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考和解決好以下幾方面的關(guān)系問題：

（一）民法與商標(biāo)法的關(guān)系。商標(biāo)法的定性、定位，是決定商標(biāo)法全部面貌的基礎(chǔ)與核心。我們一向認(rèn)為商標(biāo)法以及其他知識產(chǎn)權(quán)法屬于民事特別法，今天看來，這種表述無論是邏輯上，還是實踐上，都是不準(zhǔn)確的。事實上并不存在一個作為商標(biāo)法的普通法的上位法律。商標(biāo)法與民法不是特別法與普通法的關(guān)系，商標(biāo)法和物權(quán)法、債權(quán)法一樣，同是民事基本法，它和民法是部分與整體的關(guān)系。用民法精神統(tǒng)領(lǐng)商標(biāo)立法，把完善商標(biāo)法制納入民事立法的框架之內(nèi)，作為我國健全民事立法的一項重要任務(wù)，這是決定商標(biāo)法制面貌與優(yōu)劣的關(guān)鍵?！吧虡?biāo)權(quán)屬于私權(quán)”，這是一個共識。但是，將商標(biāo)法作為重要的民事法律制度，納入民事立法統(tǒng)籌安排，在實踐中就有可能存在歧見。我國在商標(biāo)法制這個問題上，存在著法律的邏輯理念、立法體制、法律制度、法的實施、法的適用等諸環(huán)節(jié)的非系統(tǒng)化，存在理論與實踐的沖突。眾所周知，法律關(guān)系的屬性，決定它所適用的法律的性質(zhì)。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，決定了它得以棲身的法律家園只能是民法。無論歷史與人為因素導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法在形式上與民法相距多么遠(yuǎn)，他們共有的相同私權(quán)基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度觀照和統(tǒng)領(lǐng)商標(biāo)法律制度。

遺憾的是，我國商標(biāo)的立法工作，包括商標(biāo)法的前兩次修改，在主觀上和實際操作中，基本上是游離于民法的精神、理論和體系之外進(jìn)行的。雖然1986年通過的《中華人民共和國民法通則》把知識產(chǎn)權(quán)作為單獨的一節(jié)，與物權(quán)、債權(quán)并列規(guī)定，明確界定商標(biāo)權(quán)屬于民事權(quán)利。但是從商標(biāo)立法工作的體制上，與知識產(chǎn)權(quán)法律自身的系統(tǒng)性并不一致。按照《民法通則》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。據(jù)此，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作歸于同一個部門，便于統(tǒng)籌安排，系統(tǒng)立法。但是，這些法律的最初起草工作，卻由擔(dān)負(fù)具體職能工作的各政府部門啟動，致使規(guī)范基本民事權(quán)利的立法工作，事實上由負(fù)責(zé)注冊、登記事務(wù)的職能部門主導(dǎo)，造成知識產(chǎn)權(quán)諸項立法部門管理色彩濃重。在國務(wù)院的法制部門和全國人大的法制工作部門，過分強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)諸法各自的特殊性，抹殺了它們它們本質(zhì)的共性。從而把商標(biāo)法的起草與制定工作和專利法、著作權(quán)法分別由性質(zhì)有別的部門承擔(dān)。其結(jié)果是，給一個法治傳統(tǒng)，尤其是民法傳統(tǒng)相對落后的國度的國民，造成了對知識產(chǎn)權(quán)法基本屬性的誤解。進(jìn)而，無論在商標(biāo)法律秩序的管理，還是在司法活動中，抑或在社會公眾的法律意識中，對作為商標(biāo)法體系的民法通則的規(guī)定，理解、貫徹都不到位，沒能把商標(biāo)權(quán)浸潤在民事權(quán)利的體系、制度、意識、思維等民法領(lǐng)域中。在觀念上，迄今未能把商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)置于和物權(quán)、債權(quán)同等的民事財產(chǎn)權(quán)地位上，未能用與物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)相同的民事財產(chǎn)權(quán)思維，去認(rèn)識有關(guān)商標(biāo)的事務(wù)。使商標(biāo)權(quán)屬于民事權(quán)利或私權(quán)，在一定程度上僅僅停留在無關(guān)緊要的形式法律的宣示上。造成抽象地肯定商標(biāo)權(quán)為民事權(quán)利，言必稱商標(biāo)權(quán)為私權(quán)，卻常常否定它的民事財產(chǎn)權(quán)利屬性的現(xiàn)象。在實踐中，商標(biāo)的私權(quán)地位經(jīng)常受到來自市場不正當(dāng)勢力，以及政府職能部門不當(dāng)行使、甚至濫用行政權(quán)力的侵害與挑戰(zhàn)。我們工作中出現(xiàn)的大量矛盾與挑戰(zhàn)、問題與失誤，往往不是源自對商標(biāo)法具體規(guī)定的不熟悉，不是對商法律條文的違反，也不是執(zhí)法、司法人員的職業(yè)操守問題，而是源于對商標(biāo)法宗旨意識上的模糊，源于對商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)的誤讀、誤解?？傆杏^點認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)與其他私權(quán)不同，它離不開行政管理色彩。其實，很多財產(chǎn)權(quán)都有行政因素躋身其間，如房產(chǎn)權(quán)、車船等動產(chǎn)、股票、債券、存款、外匯等私有財產(chǎn)，和商標(biāo)權(quán)一樣，都離不開行政部門的規(guī)制，但是規(guī)制目的在于完善和保障私權(quán)，規(guī)制的對象限于形式要件，無礙財產(chǎn)的私權(quán)屬性。本文認(rèn)為，很多強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)特別的觀點，抽象肯定為私權(quán)，具體又否定，有意無意把知識產(chǎn)權(quán)法律游離于民法之外，這也是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)理論研究、立法和司法實踐相對混亂的原因之一。因此，所謂完善，就是讓商標(biāo)法制，無論實質(zhì)上還是形式上，包括立法、司法和法律實踐，秉承法治的理念，把握和運用民法的思維，恪守民法的原則，堅持以商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性為前提，以經(jīng)營者為主體，以市場為主導(dǎo)，既考慮商標(biāo)法自身的特點，做到商標(biāo)法內(nèi)部的融洽，建立維護(hù)以商標(biāo)權(quán)為核心的商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)制度。又使商標(biāo)法與外部法律體系相和諧，使之與民法體系的其他構(gòu)成相整合，真正成為民法的有機(jī)組成部分。編織博大精微、完整統(tǒng)一的民法體系。進(jìn)而構(gòu)筑公平、誠信的市場競爭秩序。商標(biāo)法律工作者，尤其注冊和管理部門，不僅要熟悉具體的商標(biāo)業(yè)務(wù)，更要學(xué)會借助于民法的觀念、理論、原則、工具思考商標(biāo)涉及的法律問題。承繼民法系統(tǒng)而完備、復(fù)雜而成熟的制度傳統(tǒng)，借助于民法法律文化的豐富營養(yǎng)，克服長期以來商標(biāo)工作的思維孤立于民法體系之外的不正常狀態(tài)，使商標(biāo)法的實施，在一個有機(jī)的法律體系內(nèi)，達(dá)致相對完整、準(zhǔn)確、辯證的適用，更好地服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）完整、系統(tǒng)的理解和準(zhǔn)確實現(xiàn)商標(biāo)法的功能。

商標(biāo)是貿(mào)易的產(chǎn)物，商標(biāo)的功能在于區(qū)別商品和服務(wù)的來源，商標(biāo)法律制度旨在構(gòu)建一個公平有序的市場秩序，以禁止混淆商品、服務(wù)來源的不正當(dāng)競爭行為。交易是經(jīng)濟(jì)活動的組成部分，是商品生產(chǎn)者實現(xiàn)勞動價值的關(guān)鍵。其中，買賣雙方尋覓供求的過程，是交易活動的重要環(huán)節(jié)。這一過程，既需要空間，也需要時間。交易所需的空間與時間，實際上就是勞動時間，就是交易成本，就是財產(chǎn)。就交易而言，交易成本越低，交易周期越短，供求兩方就能實現(xiàn)雙方贏。商標(biāo)就是決定交易成本高低的重要工具。商業(yè)標(biāo)記，作為市場供求關(guān)系的紐帶和橋梁，一方面縮短了商品與服務(wù)提供者的推銷空間與時間，節(jié)約了銷售成本。另一方面，給消費者提供了方便，減少了尋覓商品和服務(wù)的成本。此外，商業(yè)標(biāo)記，還為社會提供了一個穩(wěn)定、安全的交易秩序與環(huán)境。因此，商標(biāo)在市場交易中所發(fā)揮的功能是明確的、具體的，這種功能的承擔(dān)所轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟(jì)效益，是可以確切的加以計量的。上述經(jīng)濟(jì)效益的量化結(jié)果，就是商標(biāo)的價值。通過這樣的市場演變，對商標(biāo)的支配、利用、控制成為一種特殊的利益。在市場上，誰支配、利用、控制商標(biāo)，誰就可以獲得利益。為了保障善意經(jīng)營者對其商標(biāo)的上述行為不受侵害，禁止他人不當(dāng)?shù)睦闷渖虡?biāo)，保障交易秩序與安全，法律保護(hù)對商標(biāo)的支配權(quán)，并賦予商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)地位。因此，規(guī)范商標(biāo)的支配、利用、控制行為的法律——商標(biāo)法屬于財產(chǎn)法。

（三）商標(biāo)法中實體規(guī)范與程序規(guī)范的關(guān)系。作為成文的民事基本法，商標(biāo)法本質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)法，屬于實體法。但是受立法內(nèi)容和現(xiàn)有立法技術(shù)的制約，商標(biāo)法中也兼有篇幅大量、內(nèi)容繁瑣的程序規(guī)范。我國商標(biāo)法的法律位階決定，其內(nèi)容只能就商標(biāo)權(quán)的基本制度做出規(guī)定，加以程序制度雜陳其中，導(dǎo)致實體權(quán)利和程序設(shè)計都受局限，差強(qiáng)人意。但在法律文件的類別上，并不能得出商標(biāo)法既是實體法，又是程序法的結(jié)論。就如同民事基本法立法中既有實體規(guī)范，也有程序規(guī)范，比如訴訟時效制度，就是涉及實體權(quán)利的程序規(guī)范，不動產(chǎn)所有權(quán)中規(guī)定的登記制度，則是涉及實體權(quán)利的程序規(guī)范。這種情況也都不會導(dǎo)致民法屬于實體法的法律性質(zhì)的改變。因此，只要認(rèn)真分析就不難看出，在商標(biāo)法中，實體規(guī)范與程序規(guī)范之間，二者不是并列關(guān)系，而是目的與手段，主與輔的關(guān)系，既不可偏廢，也不能顛倒。但是，在立法技術(shù)上，二者既可結(jié)合，亦能分立。也可轉(zhuǎn)變思維，把現(xiàn)有商標(biāo)法中的實體與程序相分離，商標(biāo)法只規(guī)范實體內(nèi)容，既可以集中對商標(biāo)實體權(quán)利做出充分的，內(nèi)容相對穩(wěn)定的規(guī)定，通過立法程序完成。另一方面，把商標(biāo)的注冊程序規(guī)范從現(xiàn)行商標(biāo)法中提取出來，通過國務(wù)院專門制定一個更為詳細(xì)、完備，方便實用，又有利于適應(yīng)變化，方便修改的，屬于操作規(guī)章的商標(biāo)注冊條例。

（四）處理好未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的關(guān)系，讓商標(biāo)法律制度更準(zhǔn)確、合理的反映商標(biāo)與商標(biāo)專用權(quán)的本質(zhì)。首先，明確注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)在法律地位上的區(qū)別。一方面，鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營者盡可能的進(jìn)行商標(biāo)注冊，以減少糾紛，節(jié)約社會資源，使商標(biāo)獲得法律上無可爭議的保護(hù)。這是商標(biāo)制度的綱領(lǐng)性，或引導(dǎo)功能。另一方面，承認(rèn)和妥善保護(hù)未注冊商標(biāo)的正當(dāng)權(quán)益，保障良好的商業(yè)秩序和貿(mào)易規(guī)則，這體現(xiàn)商標(biāo)制度作為民事法律，追求公序良俗和維護(hù)公平、正義的核心價值。商標(biāo)權(quán)屬于民事權(quán)利，根據(jù)憲法、民法和勞動法的原則，任何民事主體，從公共資源中拮取任意符號、文字、數(shù)字、構(gòu)形、色彩，按照自己的意愿完成一個表達(dá)，或者從已有的表達(dá)中經(jīng)過正當(dāng)?shù)倪x取，并將這選取的表達(dá)指代一個特定的商品或服務(wù)，二者一經(jīng)結(jié)合，并置于市場之上，就實施了一個法律行為，完成了將一個設(shè)計轉(zhuǎn)化為商業(yè)標(biāo)記的實踐，原來純粹的表達(dá)符號就變?yōu)榱艘粋€商標(biāo)。這是一個法律事實，根據(jù)商標(biāo)法和民法，無論該商標(biāo)是否注冊，都已構(gòu)成事實上的商標(biāo)，并享有由此而產(chǎn)生之利益。這不同于專利，專利是以履行專利法所要求的程序，并經(jīng)政府審查部門確權(quán)以后才產(chǎn)生，是一種要式的的法律行為。此等利益若受不法侵害，國家有責(zé)任予以救濟(jì)。但是，商標(biāo)則不同，它無論注冊與否，都應(yīng)享有實質(zhì)上的商業(yè)標(biāo)記利益。這就是我們認(rèn)識商標(biāo)問題的起點。從這個意義上講，商標(biāo)的實際使用產(chǎn)生利益，是商標(biāo)實體權(quán)利產(chǎn)生的事實前提。歷史上我們由于缺少實踐和相對無知，曾經(jīng)片面強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)的權(quán)利，基本上不承認(rèn)或無視未注冊商標(biāo)，但實際上已經(jīng)使用的商標(biāo)所應(yīng)有的商業(yè)標(biāo)記利益。這既與商標(biāo)法的自愿注冊原則不符，與民法權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的基本原則相悖，也沒有充分考慮到我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會生活實際。如果說我國在實施商標(biāo)制度的初級階段強(qiáng)調(diào)注冊的重要性有其合理性的話，在市場經(jīng)濟(jì)已有適度發(fā)展的情況下，就不應(yīng)拘泥于把一個本屬于程序性要件的注冊，繼續(xù)作為商標(biāo)利益產(chǎn)生的不可動搖的唯一前提。可喜的是，我國對業(yè)已馳名，尚未注冊的商標(biāo)開始認(rèn)定馳名商標(biāo)，這是客觀、理性商標(biāo)觀念的體現(xiàn)。

（五）和諧實現(xiàn)商標(biāo)法制中私權(quán)利與公權(quán)力的對立統(tǒng)一。在市場經(jīng)濟(jì)下，在現(xiàn)代法治國家，作為公權(quán)力主體的政府，和作為私權(quán)利主體的企業(yè)和個人，具有明確的分工，政府是創(chuàng)造和諧的社會秩序與法治環(huán)境的主體，企業(yè)和個人是創(chuàng)造財富的主體。私權(quán)利是基礎(chǔ)，是目的，公權(quán)力是輔助，是為私權(quán)利服務(wù)的手段。因此，政府的職能是為企業(yè)和個人創(chuàng)造財富服務(wù)的，在法治的前提下，政府的行為選擇，應(yīng)以是否有利于它們創(chuàng)造更多的財富為依歸，應(yīng)以維護(hù)它們的正當(dāng)權(quán)益為依歸。商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，同時作為企業(yè)謀取財富的手段，也是公權(quán)力的規(guī)制與保護(hù)客體。公、私權(quán)性質(zhì)不同，二者之間應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)守分際，尤其是政府，不可固執(zhí)于計劃經(jīng)濟(jì)過多干預(yù)企業(yè)的傳統(tǒng)習(xí)慣。因此，無論在政府部門的程序，還是司法程序，都是為商標(biāo)權(quán)的確立與歸屬設(shè)定，為構(gòu)建一個公平、理性市場秩序服務(wù)的。政府行為的結(jié)果不會導(dǎo)致政府可以通過行政行為，從私權(quán)主體手中分得一杯羹;根據(jù)商標(biāo)法，政府無權(quán)超越法律的規(guī)定，任由自己的意志，憑借行政權(quán)力決定私權(quán)利的歸屬和與奪。那種認(rèn)為在新形勢下知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利已呈現(xiàn)公權(quán)化趨勢的主張，從根本上是站不住腳的。在經(jīng)濟(jì)全球化的條件下，政府應(yīng)秉持法制與服務(wù)的理念，切實的貫徹行政的原則，簡化繁瑣的程序，提高效率，更好地服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)的需要。

（六）恰當(dāng)定位商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)的職能和法律地位。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性決定，商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)工作的基本職能是審理和確定商標(biāo)注冊。民事主體試圖選取商業(yè)標(biāo)記的主張，有可能與其他人的既有的權(quán)利或相同的主張發(fā)生沖突，為避免或減少沖突，構(gòu)建一個正當(dāng)競爭的市場秩序，應(yīng)當(dāng)有一套檢索、確認(rèn)和公示機(jī)制，讓市場主體的商業(yè)標(biāo)記和而不同，和諧相處。在西方資本主義生產(chǎn)方式建立和發(fā)展的進(jìn)程中，由企業(yè)產(chǎn)生的這種要求，起初是由行會來滿足的。在商標(biāo)制度中，根據(jù)法律，政府借助于公權(quán)力主體的公信力，有權(quán)對民事主體提出的主張私權(quán)利的請求方案進(jìn)行審查，對符合法律規(guī)定的主張予以核準(zhǔn)與確認(rèn)，若有異議或爭議，可以再審查，并做出決定。如果仍有爭議，法律則為之設(shè)定訴訟程序，以定與奪。這種作法符合現(xiàn)代社會的慣例，一是權(quán)利的產(chǎn)生出自公門的審定與認(rèn)可，說明該項權(quán)利既符合法律的規(guī)定，又與第三人的權(quán)利或利益不相沖突，既體現(xiàn)國家對此權(quán)利，以及對調(diào)整此類社會關(guān)系的重視，還體現(xiàn)國家對此財產(chǎn)權(quán)矢志保護(hù)的決心，又表明國家借助行政手段，以政府的正式記錄和出具無需再證明的法定證據(jù)的方式，證明該權(quán)利的正當(dāng)性。尤其要指出，政府管理部門受理、審查、準(zhǔn)予或不予商標(biāo)注冊的行為，就其法律性質(zhì)而言，并非公權(quán)力介入私權(quán)利領(lǐng)地，確立商標(biāo)權(quán)并不取決于政府的參與，而在于該標(biāo)記的使用是否具有合法性，由政府出面經(jīng)略商標(biāo)注冊事務(wù)，是一些國家的法律為商標(biāo)權(quán)的確立，這種要式法律行為所設(shè)定的形式要件規(guī)定。鑒于這是一種“要式法律行為”，這項職能應(yīng)當(dāng)由一個有社會公信力的機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，為此，商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)應(yīng)運而生。在中國，由于計劃經(jīng)濟(jì)的長期影響，這樣一種商標(biāo)注冊的運行機(jī)制很容易給人造成誤解，誤以為商標(biāo)局受理、審查、注冊、登記、公告、異議決定、爭議評審裁決有關(guān)注冊商標(biāo)的行為屬于行政行為。實際上，如果認(rèn)真分析就可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)局在上述活動，是純屬依照民事法律的規(guī)定審查、確定與公示民事權(quán)利的行為。商標(biāo)局自始至終所動用的，只是一個行政機(jī)關(guān)的身份與名義，法律從未賦予它行使行政權(quán)力的空間。其間，不發(fā)生任何政府公權(quán)力的損益，無須公權(quán)力的介入。所以，商標(biāo)的申請受理、審查、公告、異議審查與復(fù)審、登記注冊，一系列行為的本質(zhì)均非行政行為。唯其如此，在商標(biāo)權(quán)益爭議當(dāng)事人與商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會發(fā)生的有關(guān)的訴訟中，無論司法分工將其交由民事審判庭審理，還是行政庭審理，當(dāng)事人之間或當(dāng)事人與商標(biāo)局或與商標(biāo)評審委員會之間所爭議的，都是民事權(quán)益。唯其如此，爭議當(dāng)事人無論因商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會的行為而導(dǎo)致商標(biāo)財產(chǎn)損失后果的，都不可能援引國家賠償法請求商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會予以賠償?？梢?，與商標(biāo)注冊有關(guān)的政府部門，和其它政府機(jī)關(guān)的地位與職能有本質(zhì)的區(qū)別。

(七)完整、準(zhǔn)確的理解商標(biāo)注冊的性質(zhì)、功能和意義，尊重私有財產(chǎn)。弄清只注冊、不使用行為的本質(zhì)和法律后果，還有使用不規(guī)范、或有一定知名度的商標(biāo)連續(xù)三年不使用的法律后果問題。眾所周知，商業(yè)標(biāo)記的產(chǎn)生源于誠實信用的商業(yè)道德和對市場交易的責(zé)任的保障。制度設(shè)計和規(guī)范的確立必須遵循這一宗旨。商標(biāo)注冊制度是實現(xiàn)該宗旨的手段。因此二者之間是“道”與“術(shù)”的關(guān)系。我國長期實行注冊制度，還一度實行過強(qiáng)制注冊制度，把商標(biāo)注冊的形式看的高于一切，在相當(dāng)長的一個時期，有的部門甚至誤解為法律只保護(hù)注冊商標(biāo)，商標(biāo)不注冊就不受保護(hù)。這是一種“注冊崇拜”，這種行為從根本上誤解了商標(biāo)注冊的本質(zhì)與功能，誤解了行政權(quán)力在商標(biāo)注冊中的作用，自覺或不自覺地誤將這一制度理解為私權(quán)公授，認(rèn)為商標(biāo)權(quán)是源于商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)的權(quán)力。這種現(xiàn)象的后果往往造成南轅北轍、本末倒置，使人在嚴(yán)格恪守機(jī)械、僵化的法律條文的同時，其結(jié)果卻背離了設(shè)立規(guī)范的宗旨。實踐中，屢有不誠信者濫用這個制度，對他人實施不正當(dāng)競爭。一方面，注冊大量的商標(biāo)阻擋他人使用，另一方面，又長期不使用，醉心于占用資源，形成大量的垃圾商標(biāo)。因此，注冊制度必須樹立明確的原則，切實保護(hù)那些真正追求商業(yè)上使用標(biāo)記的行為，限制和杜絕那些專為保留相關(guān)標(biāo)記純粹在法律上的壟斷權(quán)利，而事實上不使用的行為。這方面，可以借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗。立法者應(yīng)當(dāng)通過法律讓商標(biāo)注冊申請人知道，注冊的目的是為了方便商標(biāo)的投入使用，是為了保障其設(shè)計不被其他人搶先使用，而不保護(hù)那些只追求純粹法律意義上的虛有的商標(biāo)權(quán)。因此，在制度設(shè)計中必須讓注冊人明白，單純注冊而不使用，只是形式意義上的商標(biāo)。只有將商標(biāo)與所指代的產(chǎn)品或服務(wù)結(jié)合在一起并投入市場進(jìn)行交易時，注冊商標(biāo)才轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義上的商標(biāo)，轉(zhuǎn)變?yōu)閷崒嵲谠诘拿袷仑敭a(chǎn)。要讓社會公眾都知道，實質(zhì)意義上的商標(biāo)，才是法律刻意保護(hù)的對象。因此，法律應(yīng)當(dāng)要求，商標(biāo)注冊以后的一定時期必須投入使用;這種使用必須是商業(yè)目的，而非純?yōu)榱藟艛嘁粋€標(biāo)記。這里的使用不可以是 廣義，一定是狹義的;還可以規(guī)定，在提出注冊申請的一定期間內(nèi)，申請人必須提交商標(biāo)正當(dāng)使用的有效證據(jù)，以證明該商標(biāo)已實際使用，否則，視為放棄已提出的申請。反之，對那些經(jīng)使用后具備一定的市場知名度的商標(biāo)，哪怕使用不夠規(guī)范，或者出現(xiàn)了商標(biāo)法第44條規(guī)定的連續(xù)三年停止使用的情況，也要慎重對待，不宜動輒不加區(qū)分的輕言撤銷注冊。商標(biāo)是一項民事權(quán)利，商標(biāo)注冊是對民事主體正當(dāng)主張的審查、確認(rèn)和公示，商標(biāo)權(quán)原本并非商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)授予或讓渡的權(quán)利，也不是商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)代表國家授予民事主體的。事情伊始，從當(dāng)事人從公共資源中選取元素以為設(shè)計，到商標(biāo)設(shè)計的選取、商標(biāo)的運用、商標(biāo)產(chǎn)生價值，轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)，或者因經(jīng)營不善造成虧損，都是商標(biāo)注冊人的事，與商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)從無干系。商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)作為為他人所主張的財產(chǎn)依法進(jìn)行審查、登記、注冊，出具法定證明的機(jī)構(gòu)，無權(quán)任意予奪他人注冊商標(biāo)。市場活動中的注冊商標(biāo)是注冊人的合法財產(chǎn)，不是政府職能部門任意 予奪的“批件”。這與因使用不當(dāng)，或因違反交通規(guī)則，公安局不可能因此沒收他人的汽車同樣道理。

、（八）節(jié)制馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、中國名牌、世界名牌等增加企業(yè)和地方政府負(fù)擔(dān)的五花八門的認(rèn)定活動，還馳名商標(biāo)等以本來面目。我們知道，對影響較大、信譽較高的商標(biāo)給予與其影響和信譽相匹配的保護(hù)，是對傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)利保護(hù)范圍的突破。這是1967年巴黎公約的一個成果。近40年來，馳名商標(biāo)作為商標(biāo)法中的一個突出的問題被市場活動所重視。在知識產(chǎn)權(quán)制度滯后發(fā)展的中國，曾被作為商標(biāo)工作的一個戰(zhàn)略，格外被重視。為了落實這一戰(zhàn)略，國家工商局先后專門制定和頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行辦法》和《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，這一制度在某些方面發(fā)揮了積極的作用。這是一個試圖用市場機(jī)制與行政激勵相結(jié)合，敦促我國企業(yè)重視商標(biāo)、保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，善于利用商標(biāo)增強(qiáng)企業(yè)競爭力的手段。這一制度曾發(fā)揮一定的積極作用。同時，對這一制度，各界一向就有爭議。尤其在法學(xué)理論界，反對者居多。反對者并非一般地反對馳名商標(biāo)制度，而是認(rèn)為我國的諸多做法歪曲了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的原則，對一個純由市場決定的經(jīng)濟(jì)事實，變成一個由政府主導(dǎo)的事實上的評選活動。變成了一個經(jīng)過評定在數(shù)年內(nèi)享用，并在其后事實上可以“續(xù)展”的商標(biāo)貴族的身份。在一定程度上，事實上已成為少數(shù)企業(yè)利用政府參與此事所展示的公信力，實施不正當(dāng)競爭的手段。由于這一做法先天不足，近年來更是被嚴(yán)重的歪曲、濫用、異化，誘使企業(yè)提出“爭創(chuàng)馳名商標(biāo)”的錯誤的奮斗目標(biāo)，甚至堂而皇之的成為地方政府政績工程的籌碼。此外，企業(yè)在申請馳名商標(biāo)上花費無謂的精力與金錢，本末倒置，在一定程度上把企業(yè)引上了歧途。很多地方政府，一方面大搞各種名目的評選所謂的“著名商標(biāo)”“知名商標(biāo)”的活動，給企業(yè)制造負(fù)擔(dān)。另一方面，又濫用行政權(quán)力，高價懸賞，用納稅人的錢財，獎勵拿到馳名商標(biāo)的企業(yè)。此外，有的部門還花樣百出，搞與馳名商標(biāo)無本質(zhì)區(qū)別的所謂的“中國名牌 ”甚至“世界名牌”，弄得企業(yè)負(fù)擔(dān)重重、憂心忡忡、左右逢源、無所適從。上述現(xiàn)象，已經(jīng)與巴黎公約當(dāng)初提出馳名商標(biāo)概念的初衷，以及制度設(shè)計所追求的功能，大相徑庭，遠(yuǎn)離了馳名商標(biāo)制度的宗旨。本文認(rèn)為，我國目前這種“馳名商標(biāo)、”“中國名牌”、“世界名牌”“著名商標(biāo)”的產(chǎn)生機(jī)制，已經(jīng)走向了反面。

（九）以法治的原則，理性安排知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)與行政執(zhí)法問題?，F(xiàn)代社會，解決財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循法治的原則，力戒用行政辦法解決財產(chǎn)糾紛。一個時期以來，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)手段的所謂“雙軌制”被稱作“中國特色”。多年來，理論界雖然對此時有詬病，但從無人深究。以至“特色”論甚囂塵上。本文認(rèn)為，在理論上厘清問題、糾正誤解，將有助于完善知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)。如前所述，我國是在計劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上重建知識產(chǎn)權(quán)制度的，在單一公有財產(chǎn)條件下，政府職能部門乃是企業(yè)財產(chǎn)的“主管”，在該體制下，職能部門本質(zhì)上不是基于法律，而是基于財產(chǎn)管理人的身份對企業(yè)的人、財、物加以支配的。其正當(dāng)性無可置疑。但是，在財產(chǎn)所有多元化的今天，在市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境下，非經(jīng)正當(dāng)?shù)男姓蛩痉ǔ绦?，任何政府或個人均無權(quán)干涉公民的行為自由。對民事主體的財產(chǎn)，非經(jīng)當(dāng)事人意思自治或司法程序，任何政府部門或個人都無權(quán)處置。這是一項基本的法治原則。遺憾的是，在矢言建設(shè)社會主義法治的同時，卻公然并行建立起一個不經(jīng)法律程序就可以剝奪民事主體的財產(chǎn)權(quán)利、干涉他人人身自由權(quán)利的所謂“行政執(zhí)法體系”，實在不可思議。2008年12月修訂的專利法在這個問題上走的尤其遠(yuǎn)。第六十四條的規(guī)定集中的反映了這一傾向。條文中有些是2000年修改專利法時被否掉的內(nèi)容，這次又被納入并獲通過。該條第一款規(guī)定：“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進(jìn)行查處時，可以詢問有關(guān)當(dāng)事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況，對當(dāng)事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查;查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料;檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或扣押?！钡诙钸€規(guī)定“管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的知權(quán)時，當(dāng)事人應(yīng)予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓?！边@是一個明顯違反法治的條款。其

一、未經(jīng)正當(dāng)?shù)乃痉ㄔV訟程序，管理專利工作的部門的“已經(jīng)取得的證據(jù)”從何而來，它有何權(quán)力認(rèn)定什么是“證據(jù)”？其

二、未經(jīng)司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，一個為私權(quán)確權(quán)的職能部門有何權(quán)力約束個人或社會組織的行為自由，有何權(quán)力決定對公民或其他民事主體實施詢問？其

三、未經(jīng)司法機(jī)關(guān)的決定，管理專利工作的部門有何權(quán)力對民事主體的經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查;有何權(quán)力查閱、復(fù)制他人的合同、發(fā)票、賬簿等商業(yè)資訊;有何權(quán)力檢查、查封或扣押他人的財產(chǎn);有何法理上的依據(jù)，要求民事主體對處置其財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的非法行為予以協(xié)助？立法部門可曾想過：實踐中，如果民事主體，擬或是真正的侵權(quán)者，對管理專利工作的部門的上述作法一律抵制，該部門有無合乎法治的強(qiáng)制措施，以保障實現(xiàn)自己的“權(quán)力”？如果沒有這一保障，賦予該部門的“權(quán)力”有何意義？依照法治原則，這一立法，違反了我國憲法和民法對民事主體人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的保障規(guī)定，是對公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利的無視，是對法治的不尊重。專利法對此的修改，是一個敗筆。讀者切勿把阿Q頭上的禿瘡，錯當(dāng)成西施臉上的酒窩。商標(biāo)法，乃至著作權(quán)法的修改，切忌步其后塵。

（十）提高立法水平，增強(qiáng)國家的軟實力。立法水平的高低，是一個國家軟實力的重要表現(xiàn)。當(dāng)前，樹立法律體系化的理念，理順立法宗旨與立法活動、立法目的與法律規(guī)范之間的關(guān)系，應(yīng)是立法的首要任務(wù)。我們在立法和法律的實踐過程中必須時時考慮，我們?yōu)槭颤N要立法，為什麼要這樣立法，怎樣的“處理”方案才更順乎實際、合于邏輯，才是應(yīng)有之義。因此，重要的不是規(guī)范，而是規(guī)范的理由。我們選擇和設(shè)計規(guī)范的目的是為確立一種秩序，營造一種環(huán)境，以便為實現(xiàn)一種理想的社會生活提供保障。這就是規(guī)范的理由。如果脫離或背離這個理由，孤立的就規(guī)范談規(guī)范，就會使法律的實踐迷失方向，而實踐正是法律的生命和價值所在。其結(jié)果，很可能導(dǎo)致制度、規(guī)范走向異化。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我們應(yīng)當(dāng)避免目的和手段倒置，程序與實體易位。避免遭到自己所設(shè)計的制度的算計，避免為自己確立的規(guī)范所困擾。杜絕非分者堂而皇之的利用有隙可乘的規(guī)定，行不正當(dāng)之競爭，取不義之錢財。立法是一門科學(xué)。立法活動是一個理論與實踐相結(jié)合的、復(fù)雜的創(chuàng)造活動。法律設(shè)計水平的高低直接反映著一個國家在該領(lǐng)域的認(rèn)識水平。立法者所擔(dān)負(fù)的是歷史重任。凡身膺此任者，應(yīng)當(dāng)既是專業(yè)精英，又要人品貴重，還需要相應(yīng)的制度保障。本文認(rèn)為，從立法機(jī)制入手，提高立法的技術(shù)層級、權(quán)力層級、改善知識結(jié)構(gòu)，消彌部門利益糾葛，通過跨部門的機(jī)構(gòu)，以協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)各專門法以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的各種法律、法規(guī)的立法活動，克服“部門立法”形成的弊端，協(xié)調(diào)包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)的事實所造成的沖突問題，是完善知識產(chǎn)權(quán)法治的必要條件。

第四篇：國際商法雙語教學(xué)模式探究論文

摘要:自從我國加入WTO以后，與其他各國之間的貿(mào)易更加密切。國家迫切需要一批具有國際視野以及良好涉外能力的法律人才。國際商法雙語教學(xué)，以英語語言為媒介，向?qū)W生講解國際貿(mào)易中的相關(guān)法規(guī)、規(guī)范和案例，對于學(xué)生提高處理涉外商事法律關(guān)系的能力，最終成為國際化法律人才至關(guān)重要。教師在教學(xué)過程中應(yīng)當(dāng)關(guān)注中英文語言比例問題以及法律知識和英語知識比重問題，形成有效的國際商法雙語教學(xué)模式。

關(guān)鍵詞:國際商法;雙語教學(xué);比例問題;比重問題

隨著“一帶一路”偉大構(gòu)想的誕生，國際商事貿(mào)易日趨頻繁，商法協(xié)調(diào)的需求不斷增強(qiáng)。國際商法，作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范，在法學(xué)教學(xué)體系中的作用日漸重要。國際商事主體的特殊性，決定了在國際商法的教學(xué)中，雙語教學(xué)的優(yōu)越性和必要性。本文將對國際商法雙語教學(xué)中的教學(xué)模式進(jìn)行探討和研究。

一、國際商法雙語教學(xué)的必要性分析

(一)國際商法雙語教學(xué)的必要性

2010年7月29日發(fā)布的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020年)》中提到要提高我國教育“國際化水平?！眹H商法作為一門調(diào)整國際商事關(guān)系的交叉學(xué)科，以營利為目的的國際商事當(dāng)事人為調(diào)整主體，將調(diào)整對象在空間上超越了一個國家的國界。國際商法旨在調(diào)節(jié)國際市場中商事主體在市場中和商事交易中的各種關(guān)系，規(guī)范其行為，解決可能產(chǎn)生的糾紛。國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范以及國內(nèi)法規(guī)范被認(rèn)為是國際商法的三大法律淵源。國際商法的國際性決定了在實際教學(xué)中，學(xué)習(xí)內(nèi)容多為外文的條約，學(xué)習(xí)案例多具有國際性和涉外性。國際商法雙語教學(xué)可以提升學(xué)生的國際視野，幫助學(xué)生了解國際規(guī)則，在將來的工作中具有良好的涉外能力和處理商事糾紛的能力，在培養(yǎng)國際化人才方面不可或缺。

(二)國際商法雙語教學(xué)的可行性

雙語教學(xué)(bilingualteaching)起源于上世紀(jì)六十年代中期加拿大的“浸潤式”教學(xué)。該教學(xué)方法旨在幫助法語區(qū)英國裔的孩子盡快掌握法語。通過模擬自然語言環(huán)境的方式促使他們在融入多元文化社會的同時，盡可能保持本民族的語言文化特色。根據(jù)英國著名的朗曼出版社出版的《朗曼應(yīng)用語言學(xué)詞典》，雙語教學(xué)的形式主要有:浸入型雙語教學(xué)，保持型雙語教學(xué)，過渡型雙語教學(xué)。在我國，雙語教學(xué)的形式主要為保持型雙語教學(xué)，即“學(xué)生剛進(jìn)入學(xué)校時使用本族語，然后逐漸地使用第二語言進(jìn)行部分學(xué)科的教學(xué)，其它學(xué)科仍使用母語教學(xué)。”從內(nèi)容上看，國際商法中關(guān)于商事組織法、合伙法、國際貨物買賣合同法等涉外性與國際性的教學(xué)內(nèi)容，可以使用第二語言(通常是英語)進(jìn)行教學(xué)。國際商法中，一些國際條約、規(guī)范以及案例原文多為英文，學(xué)習(xí)英文原文與學(xué)習(xí)譯文相比，雖然難度增加，但是對于培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)能力和精通法律以及英語的復(fù)合能力效果顯著。

(三)國際商法雙語教學(xué)的條件

上海師范大學(xué)錢源偉教授在《雙語教學(xué)有效性初探》一文中提到實施雙語教學(xué)所具備的條件:“開放的社會與教育環(huán)境;教師具備相應(yīng)扎實的外語教學(xué)能力;學(xué)生有相應(yīng)的自我需求?！眹H商法雙語教學(xué)中，教師應(yīng)為法學(xué)專業(yè)教師。這些教師具備豐厚的專業(yè)知識和扎實的英語語言功底，能夠在母語和英語之間自由轉(zhuǎn)換。同時，能夠充分運用信息技術(shù)等其他教學(xué)手段整合教學(xué)資源，了解中西方法律語言規(guī)則以及特征，熟悉國際商事條約、規(guī)范以及經(jīng)典案例。國際商法雙語教學(xué)中，學(xué)生對于雙語教學(xué)的接受水平和認(rèn)知結(jié)果決定了雙語教學(xué)的成效。隨著中國在國際貿(mào)易中參與度的提高，學(xué)生對國際商法學(xué)習(xí)興趣明顯提高，為了能夠更好地理解國際條約和規(guī)范，對雙語教學(xué)的需求明顯增大。綜上所述，目前，實施國際商法雙語教學(xué)條件成熟，勢在必行。

二、國際商法雙語教學(xué)模式

(一)國際商法雙語教學(xué)中兩種語言比例分配

談及任何一門學(xué)科的雙語教學(xué)模式，必然要考慮雙語教學(xué)中兩種語言的比例分配問題。華東師范大學(xué)雙語教育研究中心主任王斌華在《雙語教學(xué)的十項操作策略》一文中提到:“在雙語教學(xué)過程中，英語與漢語(即外語/母語)的比例主要包括三種類型:第一，滲透型，即漢語為主，英語為次;第二，混合型，即漢語與英語互為主體;第三，全英語型，即英語為主，漢語為次，或全部采用英語授課?！蔽覈F(xiàn)階段雙語教學(xué)的實踐中，通常以混合型為主，即漢語與主語互為主體。國際商法雙語教學(xué)中，語言的比例分配應(yīng)當(dāng)考慮兩個方面。一是知識內(nèi)容的涉外性或者國際性。二是學(xué)生的接受水平和學(xué)習(xí)效果。國際商法從調(diào)整關(guān)系上看是國際市場上的商事主體，內(nèi)容上涵蓋跨國公司、國際合同、國際貿(mào)易協(xié)定、國際貿(mào)易公約、國際貿(mào)易爭端解決方式等方面。國際商法淵源既有國內(nèi)法，又有國外商事條約和國外商事慣例。根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，在介紹國內(nèi)法時，可以適當(dāng)加重母語的比例，即采用滲透型雙語教學(xué)模式，以加深學(xué)生對于本國法律的理解和記憶。在講授國外商事條約和國外商事慣例時，宜采用混合型甚至全英語型教學(xué)模式，將國外商事條約和國外商事慣例的原文還原，提高學(xué)生在涉外商事活動中的語言應(yīng)用水平。由于雙語教學(xué)的特殊性，學(xué)生對于英語的認(rèn)知和接受相比對于純母語難度更大。雙語教學(xué)需要學(xué)生具有良好的英語水平，熟悉法律英語專業(yè)詞匯以及法律英語固定句型。然而，在實際的國際商法教學(xué)中，學(xué)生的英語水平往往參差不齊，加之專業(yè)的法律術(shù)語，學(xué)生的掌握程度表現(xiàn)出高低不一的態(tài)勢。因此，教師在教學(xué)過程中，需要改變傳統(tǒng)填鴨式教學(xué)，而應(yīng)該時刻關(guān)注學(xué)生的輸出情況。教師根據(jù)不同學(xué)生的語言接受能力，及時調(diào)整課堂上兩種語言的使用比例。特別是在實施混合型和全英型雙語教學(xué)時，如果大部分學(xué)生感覺接受效果不理想，應(yīng)當(dāng)適時減少英語使用比例，循序漸進(jìn)增加英語使用比例。

(二)國際商法教學(xué)中法學(xué)知識和英語知識比重問題

上海師范大學(xué)錢源偉教授在《雙語教學(xué)有效性初探》一文中提到，雙語教學(xué)的教師應(yīng)當(dāng)首先是學(xué)科教師。也就是說，國際商法雙語教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)以法學(xué)專業(yè)教師為主。由此可見，雙語教學(xué)并不是外語教學(xué)，國際商法雙語教學(xué)中，英語只是講授專業(yè)的一種語言媒介，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的并不是傳統(tǒng)英語課堂上的聽、說、讀、寫。因此，教師在講授過程中，應(yīng)當(dāng)以專業(yè)知識為主，避免將雙語課變成英語課。教師可以解釋固定法律文本、國際條約中相關(guān)英語句型，但應(yīng)該注意法學(xué)知識和英語知識的融合問題以及比重問題。國際商法雙語教學(xué)中，輸入重點是法學(xué)知識，借助英語語言的媒介，講授相關(guān)內(nèi)容，從而在講授過程中提高學(xué)生的英語應(yīng)用水平，形成良好的學(xué)習(xí)效果。

三、結(jié)語

全球化經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的今天，國際貿(mào)易日益空前，對于國際商法的學(xué)習(xí)不應(yīng)僅僅局限于法條的記憶以及案例的分析。社會更需要的是一批“具有全球化視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才?！眹H商法雙語教學(xué)在這樣的契機(jī)下，對培養(yǎng)一批語言功底與法律功底同樣深厚的涉外法律人才至關(guān)重要。為了更加有效地實施國際商法雙語教學(xué)，教師需要提高自身素質(zhì)，加強(qiáng)英語語言的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，時刻關(guān)注學(xué)生的接受水平和學(xué)習(xí)效果，早就具有國際競爭力的學(xué)生，實現(xiàn)教學(xué)國際化。

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第五篇：論民法與合同法的關(guān)系

論民法與合同法的關(guān)系

在現(xiàn)代的法律中，民法主要是在權(quán)利平等與意思自治的原則的基礎(chǔ)上，對人們之間的矛盾進(jìn)行調(diào)整的一部重要的法律。民法的調(diào)解的內(nèi)容主要針對于人身關(guān)系以及財產(chǎn)關(guān)系。就其具體的內(nèi)容來說主要有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、物權(quán)法、債權(quán)法，其中合同法也是其中的一個重要分支。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人才大量的涌入市場，合同法也得到了廣泛的應(yīng)用，在與招聘單位簽訂合同的同時，自身的工資待遇也有了一定的保障，合同法的相關(guān)法律內(nèi)容也運用其中。本文就民法與合同法的概況進(jìn)行了闡述，也對民法與合同法的法律關(guān)系：合同法是民法的一部分內(nèi)容、民法是合同法制定的基礎(chǔ)、民法和合同法內(nèi)容的互補性、合同法和民法的調(diào)整對象相同、合同法離不開民法總則等主要的五個方面進(jìn)行探討，促進(jìn)民法與合同法法律關(guān)系的進(jìn)一步的加強(qiáng)和完善。

一、民法與合同法的概況

（一）民法的含義

民法是獨立的部門法，它主要是調(diào)解人與人之間的社會關(guān)系的法律，調(diào)解的內(nèi)容是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民法的產(chǎn)生和發(fā)展有著一定的歷史根源，它是一門古老的法律，有著悠久的歷史，其概念來源于羅馬法。然而民法在中國的形成，是在市民的社會中形成的。在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)條件下，它只是一部普通的法律，在人身和財產(chǎn)方面也起到了一定的調(diào)解作用。中國的封建社會時期，已經(jīng)開始打破了自給自足的生產(chǎn)方式，生產(chǎn)力也隨之得到了提高，人們的身份和等級也有了相應(yīng)的改變，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也越來越快速，民法就在此孕育而生了。民法在法律的發(fā)展中是產(chǎn)生最早的關(guān)于人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的一部法律。在法律發(fā)展的進(jìn)程中，它不僅僅調(diào)解著人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，《民法通則》中也有很多關(guān)于市場的誠實信用、公共秩序和道德等行為的規(guī)定，使市場的競爭更有秩序進(jìn)行。

（二）合同法的含義

合同法就是調(diào)整合同法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法法律關(guān)系就合同的訂立、變更、修改、終止和違約的相關(guān)的內(nèi)容給予了明確的規(guī)定，同時合同法要按照合同的原則來執(zhí)行法律。合同法規(guī)定合同的簽訂在一定的程度上維護(hù)了市場的交易秩序，合同法是保障我國市場經(jīng)濟(jì)秩序有序運行的重要法律。改革開放的春風(fēng)，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了更多的經(jīng)濟(jì)利益。合同法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流中，也得到了進(jìn)一步的完善?！吨腥A人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》等一些相關(guān)的法律也在不斷地開始頒布和貫徹。合同法在保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)外貿(mào)經(jīng)濟(jì)交易秩序等方面都起到了很好的作用。由此，我們可以看到合同法的制定為市場經(jīng)濟(jì)提供了更好的保障。

二、民法與合同法的法律關(guān)系

（一）合同法是民法的一部分內(nèi)容

民法與合同法的法律關(guān)系之一是合同法為民法的一部分，也是民法的重要內(nèi)容之一。合同法的很多內(nèi)容都是依據(jù)民法的內(nèi)容進(jìn)行分類的，例如買賣合同、經(jīng)濟(jì)合同等，都是根據(jù)民法的內(nèi)容中規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行分類的。按照合同關(guān)系的主體的不同以及依據(jù)民法的相關(guān)內(nèi)容來分，主要有三類：第一類是法人與法人之間的合同；第二類是公民與公民之間的合同；第三類是公民與法人之間的合同。為此，我們可以看到合同法的法律關(guān)系是民法內(nèi)容中不可分離的一部分，合同法的法律關(guān)系是民法的部分，民法是合同法法律關(guān)系的整體。在政治的哲學(xué)原理中，整體是部分的綜合，部分是整體的一部分，整體離不開部分，部分也離不開整體，它們之間是互相依存缺一不可的關(guān)系。這句哲理，在民法與合同法的法律關(guān)系中是非常適用的，民法與合同法的法律是密不可分的關(guān)系。

（二）民法是合同法制定的基礎(chǔ)

民法與合同法的法律關(guān)系的另外一個方面是民法是合同法制定的基礎(chǔ)。合同法與民法的法律關(guān)系，我們是非常明確的，合同法制定的很多內(nèi)容，有些是民法中法律主體的具體體現(xiàn)，依據(jù)民事合同關(guān)系的主體主要包括貨物運輸合同和旅客運輸。因此我們可以看到，合同法和民法的很多內(nèi)容是重疊的，由于民法在范圍上包括合同法的相關(guān)內(nèi)容，究其另一個層面來說，民法是合同法制定的基礎(chǔ)，所以民法和合同法的法律相關(guān)內(nèi)容有著重復(fù)之處，并不足為奇。其次，民法中權(quán)利與義務(wù)承擔(dān)的主體是固定的，合同法與民法的一些重復(fù)的內(nèi)容也是如此。就經(jīng)濟(jì)合同為例，經(jīng)濟(jì)合同法中的貨物運輸?shù)闹黧w只限于法人之間，民法的經(jīng)濟(jì)合同也有著同樣的內(nèi)容。這就讓我們更加明確了民法是合同法制定的基礎(chǔ)，民法與合同法的法律關(guān)系是有著一定的關(guān)聯(lián)性的。

（三）民法和合同法內(nèi)容的互補性

在民法的內(nèi)容中，合同法的部分內(nèi)容在一定的情況下，對民法的一些內(nèi)容進(jìn)行了具體的補充說明。例如《民法通則》中關(guān)于誠實信用、公共秩序和道德等方面的規(guī)定，主要是針對市場經(jīng)濟(jì)中破壞合法有序競爭的不正當(dāng)行為加強(qiáng)調(diào)節(jié)的。市場中存在的不正當(dāng)?shù)母偁帯艛嘈袨?，就這些條款，民法中的民事行為，對其都有一定的調(diào)整。合同法的相關(guān)內(nèi)容也是適用以上的法律規(guī)定的，而且在這些方面有更具體的法律內(nèi)容，作為對民法的誠實信用、公共秩序等原則在市場中的運行起到了內(nèi)容上的補充，合同法也進(jìn)行了合理的具體的調(diào)整。不難看出，我們可以觀察到民法和合同法的互補關(guān)系。

在《民法通則》中，針對民法的法律行為成立要件等一系列的問題，沒有明確的劃分界限，也在此問題上存在著很多種說法。民法的法律行為成立的有效要件可以概括為法律行為的成立規(guī)則和法律行為的生效規(guī)則，具有法律的普遍約束力，然而卻沒有相關(guān)的規(guī)定法律行為成立的時間和成立的標(biāo)志。只是在《民法通則》中規(guī)定了一般的生效要件成立的條件，就此《合同法》就圍繞法律行為成立的有效要件，以及合同中的其它問題做出了進(jìn)一步的完善，更好的為民法的內(nèi)容給予了補充。

（四）民法與合同法法律關(guān)系的一致性

民法與合同法法律關(guān)系的一致性，主要一方面是說民法與合同法的調(diào)整對象相同。合同法就經(jīng)濟(jì)合同法為例，經(jīng)濟(jì)合同法調(diào)整的對象是法人在商品流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，然而這也是民法的調(diào)整范圍。在合同法的調(diào)整關(guān)系中，不管是法人，還是公民，它們的權(quán)利和義務(wù)都是相輔相成的。在法律賦予權(quán)利的同時，也要履行相關(guān)的義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系, 就是民法合同中平等互利、等價有償原則，是民法相關(guān)民事合同中的基本原則。關(guān)于民法與合同法有些方面是一致的，但是也有不同的方面，這些并不是絕對的。合同的本質(zhì)特性，與民法的本質(zhì)是完全一致的，合同法并不能離開民法而獨立存在，他們的法律關(guān)系是緊緊的聯(lián)系在一起的。

民法與合同法法律關(guān)系的一致性，也表現(xiàn)在民法與合同法的調(diào)整方法的相同。民法與合同法的調(diào)整不僅僅在調(diào)整的對象上，在調(diào)整的方法上，也是有著一定的一致性的。就目前的法律的調(diào)整方法，首先是刑法的調(diào)整方法，依次是民法的恢復(fù)原狀以及賠償損失，最后是行政法的罰金、吊銷營業(yè)執(zhí)照等等。例如：經(jīng)濟(jì)合同法有一項規(guī)定“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金”，從這里，我們不難看出，合同法的解決問題的方法，就是民法的解決方法。

（五）合同法離不開民法總則

合同法離不開民法，重要的原因是民法是合同法的主要內(nèi)容之一。合同法的很多內(nèi)容的制定也是依據(jù)民法的內(nèi)容來修訂的。民法與合同法的關(guān)系是整體和部分的關(guān)系，合同法是民法的核心部分，很多內(nèi)容都是依據(jù)民法的總則確定的。民法總則的內(nèi)容是民事主體、法律行為、代理制度、民事責(zé)任等等規(guī)定，這些在合同法中都有明確的體現(xiàn)。特別是在經(jīng)濟(jì)合同法中表現(xiàn)的最為明顯。

經(jīng)濟(jì)合同法是合同法其中一個方面的內(nèi)容，它不能離開法律行為而獨自存在，沒有法律行為就不能構(gòu)成合同。合同法離不開民法，因為民法是合同法形成的基礎(chǔ)。合同法中關(guān)于時效問題、民事責(zé)任、代理權(quán)限等很多規(guī)定，在一定的范圍內(nèi)，都是以民法的內(nèi)容為依據(jù)的。我們不難看到，合同法是不能離開民法的，也是不能夠獨立存在的。如果沒有民法，合同法的很多內(nèi)容就無法制定和實施，很多法律行為就不能得到更好的保護(hù)。如果把民法和合同法分離，合同法的很多問題就無法解決，那么因為一些經(jīng)濟(jì)糾紛，致使企業(yè)受到一定的經(jīng)濟(jì)損失，也是不足為過的。合同法離不開民法總則，從民法是合同法的主要的內(nèi)容之一，民法是合同法形成的基礎(chǔ)，我們就可以知道民法在合同法中的重要作用。

三、結(jié)語

本文基于民法與合同法法律關(guān)系的研究與探討，我們可以知道民法產(chǎn)生的歷史根源，還有民法的發(fā)展歷程，同時也了解了合同法的含義，以及與其相關(guān)的合同法的內(nèi)容。民法與合同法的法律關(guān)系主要有合同法是民法的一部分內(nèi)容、民法是合同法制定的基礎(chǔ)、民法和合同法內(nèi)容的互補性、合同法和民法的調(diào)整對象相同、合同法離不開民法總則等，本文進(jìn)行了初步探討。民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，有利于民法與合同法法律法規(guī)的不斷改善，使民法與合同法不斷的互補，促進(jìn)民法和合同法同步發(fā)展，更好的保護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益；民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，對于提高合同法調(diào)解方法的人性化，增強(qiáng)民法與合同法的相關(guān)條款的協(xié)調(diào)性，滿足合同法在依存民法的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展具有重要意義；民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，有利于對合同法的相關(guān)問題做出進(jìn)一步的完善，更好的對民法的內(nèi)容給予補充，使市場經(jīng)濟(jì)在法律的運行中更加有序的運行，加強(qiáng)民法的整體功能的發(fā)揮，切實的把握合同法作為部分所起到的重要的作用，只有合同法作為部分的功能得到合理的資源的整合，才能使民法的法律功能得到最大的發(fā)揮。