第一篇：試論民法與反壟斷法的關(guān)系論文[大全]

2008年8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)開始實(shí)施，這是我國的競爭法體系里自《反不正當(dāng)競爭法》之后，又增添的一部具有重要意義的規(guī)制市場競爭的法律。《反壟斷法》的核心價值就是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭?；仡欁杂少Y本主義時代，那時候調(diào)整市場秩序的法律是傳統(tǒng)的民法，而民法核心價值理念中的個人權(quán)利本位、契約自由等原則和價值理念，適應(yīng)了當(dāng)時的自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，發(fā)揮了推動社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的巨大作用。但是在后來的壟斷資本主義時代，民法已經(jīng)明顯對當(dāng)時出現(xiàn)的基于契約自由和意識自治形成的壟斷現(xiàn)象，不能有效地規(guī)制，所以應(yīng)運(yùn)而生了近現(xiàn)代的一系列西方國家的競爭法《其中包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法等)，充分彌補(bǔ)了私法對于公共領(lǐng)域內(nèi)調(diào)整作用的缺失，從而維護(hù)了實(shí)質(zhì)意義上的有序競爭。而近代以來對公法和私法的劃分，明顯以調(diào)整關(guān)系的不同來界限分明的劃分私法和公法。使得我們形成了相對機(jī)械和強(qiáng)制的觀念，在公法和私法之間，形成了本不應(yīng)該有的鴻溝。

要探尋民法與《反壟斷法》的關(guān)系，就必須把握隸屬于私法領(lǐng)域的民法和隸屬于公法領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。由于從性質(zhì)上將法律劃分為公法和私法是法律的基本分類，要確定經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)，主要是看它在公、私法的基本分類中如何歸類的問題。至于劃分的標(biāo)準(zhǔn)，一種比較公認(rèn)的說法是：公法調(diào)整非平等主體之間的社會關(guān)系，以確認(rèn)公權(quán)并使其服從法律規(guī)制為根本任務(wù)：私法調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系，以確認(rèn)私權(quán)并保證其實(shí)現(xiàn)為己任。對此，法學(xué)界都認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有公法的性質(zhì)，但在是否僅僅具有公法性質(zhì)的問題上則有不同的認(rèn)識。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法只具有公法的性質(zhì)，它屬于傳統(tǒng)的公法，并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉滲透的公法和私法之間，而是內(nèi)在于公法之中。似乎有更多的人則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法在具有公法性質(zhì)的同時，還具有一定的私法性質(zhì)，但在具體的表述上不完全相同。筆者贊同經(jīng)濟(jì)法兼有公、私法的性質(zhì)，在公、私法之間起著銜接作用。而《反壟斷法》作為經(jīng)濟(jì)法的子部門法之一，不但具有經(jīng)濟(jì)法公法的性質(zhì)，也具有私法的性質(zhì)。而學(xué)界內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為，民法在私法在反壟斷法這種專門的法律誕生以前可以調(diào)整競爭秩序，但傳統(tǒng)民法不能勝任調(diào)整反壟斷和限制競爭行為的任務(wù)，因此，調(diào)整壟斷關(guān)系的任務(wù)就不能勉強(qiáng)地交給民法。專門的反壟斷法可以就壟斷關(guān)系設(shè)立無過錯的民事責(zé)任，并通過刑事責(zé)任和行政責(zé)任雙管齊下，從根本上解決反壟斷問題。但是，民法始終是《反壟斷法》的補(bǔ)充。同一行為受到反壟斷法規(guī)制后仍可以單獨(dú)享有民法上的責(zé)任，即受害人依據(jù)民法提起的損害賠償請求權(quán)并未消滅。此種觀點(diǎn)也被稱為《反壟斷法》為后民法現(xiàn)象，筆者在此嘗試由公私法形態(tài)融合為切入點(diǎn)，來探討民法與《反壟斷法》的關(guān)系及相關(guān)問題。

一、民法和《反壟斷法》價值理念的共性

1、二者在契約自由價值上的共性

契約自由原則作為民法最基本原則，在早先的資本主義和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中起到了相當(dāng)?shù)姆e極作用，但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民法中的私權(quán)絕對和契約自由往往成為一些壟斷企業(yè)限制排除其他企業(yè)自由的合法手段，而使得契約自由成為形式上的自由，失去了其價值本質(zhì)的自由。所謂自由應(yīng)為形式和實(shí)質(zhì)上的自由，而《反壟斷法》則通過對在市場上有一定控制地位的企業(yè)進(jìn)行限制和規(guī)制，來實(shí)現(xiàn)整個市場的實(shí)質(zhì)的和形式的自由，以期達(dá)到真正的契約自由。兩者追求的契約自由價值是相同的，而《反壟斷法》可以看作是對契約自由合理限度的一個修正和在民法基礎(chǔ)上進(jìn)行的更高級別的調(diào)整。其目的都是為了實(shí)現(xiàn)真正和整體的自由。

2、二者在公平價值上的共性

民法將所有調(diào)整的主體都以公平和平等來對待，而這反映在市場經(jīng)濟(jì)中，則表現(xiàn)為程序的公平、主體地位的平等和等價交換。傳統(tǒng)民法在市場經(jīng)濟(jì)條件下，不能調(diào)整市場，而主要是借助于自身財力、技術(shù)等條件，同其他不能借助相關(guān)條件和外來因素來實(shí)現(xiàn)競爭中的公平，這不是實(shí)質(zhì)的公平。而《反壟斷法》則可以對不同情況和待遇的市場主體進(jìn)行不同的調(diào)整，從而實(shí)現(xiàn)整體的公平和實(shí)質(zhì)的公平，從本質(zhì)上講，這和民法追求的公平原則是相同的。

3、公序良俗和有效競爭秩序的價值共性

《反壟斷法》所追求維護(hù)的秩序是競爭秩序，而這種秩序的維護(hù)是建立在國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的基礎(chǔ)上，雖然跟民法中的公序良俗所調(diào)整的層面不同，但是卻是建立在私權(quán)絕對、契約自由和公平平等為基本原則的公序良俗之上的，可以說，它是對民法公序良俗的再次調(diào)節(jié)。

二、從個人本位到社會本位法的價值觀轉(zhuǎn)變

以主體價值的選擇為標(biāo)準(zhǔn)，法大致可以分為三種本位——國家本位、個人本位和社會本位。國家利用法實(shí)現(xiàn)其政治統(tǒng)治，建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級利益的秩序，這種以“國家中心”為價值取向的法就是“國家本位”的;主張個人至上，個人利益神圣不可侵犯，認(rèn)為法是為了維護(hù)和促進(jìn)個體自由的秩序，這種以“個人中心”為價值取向的法就是“個人本位”的;追求社會公共和總體利益的最大化，注重社會整體發(fā)展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以“社會中心”為價值取向的法就是“社會本位”的。社會本位假定人作為社會的成員彼此之間是聯(lián)系的，因而強(qiáng)調(diào)，法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會利益為基點(diǎn)。法國空想社會主義者泰奧多爾·德薩米在《公有法典》的第三章，以“分配法和經(jīng)濟(jì)法”為標(biāo)題進(jìn)一步闡述了自己的思想，這些都隱含著對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)和對社會利益給予統(tǒng)籌兼顧的“社會本位”理念。

資本主義發(fā)展到壟斷階段以來，社會法學(xué)興起，他們強(qiáng)調(diào)社會、社會連帶(合作)、社會整體利益，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會本位。其中，利益法學(xué)家提出，必須把法律規(guī)范看成是價值判斷。從某種意義上講，這已經(jīng)觸及到了“社會本位”的精髓——社會整體利益優(yōu)先。

近年來有學(xué)者提出民法向社會本位發(fā)展的觀點(diǎn)，但它向社會本位的邁進(jìn)是有一定限度的——對個體私利的關(guān)懷并不必然意味著社會公益的成就;對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進(jìn)。而隸屬于經(jīng)濟(jì)法的《反壟斷法》本身就具有的社會本位價值，兩者在我國社會主義法的社會本位價值中，起到了相得益彰的作用。

三、民法與《反壟斷法》的互補(bǔ)性及在構(gòu)建和諧社會中的作用

1、民法與《反壟斷法》的互補(bǔ)性

商品經(jīng)濟(jì)初期是資本主義市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的階段。政治上的相對穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展，要求法律秩序的穩(wěn)定，要求確保法的安定性，使市場參與者可以預(yù)見自己行為在法律上的后果。近代民法正是反映了這種要求。但是，從19世紀(jì)末開始，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化：當(dāng)事人之間出現(xiàn)了不平等關(guān)系，經(jīng)濟(jì)力上的強(qiáng)者往往在契約司法過程中也成為強(qiáng)者。另一方面，所有權(quán)絕對，作為傳統(tǒng)民法體系的基本原則在進(jìn)入壟斷資本主義后，人們認(rèn)識到自由的濫用對社會的危害，認(rèn)識到如果自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在的受害者。而《反壟斷法》以政治國家中的政府強(qiáng)制力為基礎(chǔ)和保證，彌補(bǔ)了民法在市民社會中基礎(chǔ)調(diào)整作用方面的局限性，借國家之手干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動，以滿足經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)性的要求，可以講，民法與《反壟斷法》之間是有機(jī)的互補(bǔ)作用。

2、民法與《反壟斷法》在構(gòu)建和諧社會中的作用

在我國目前社會轉(zhuǎn)型時期的特殊條件下，在我國經(jīng)濟(jì)在國際金融危機(jī)中艱難轉(zhuǎn)型的形勢下，我們的經(jīng)濟(jì)雖然獲得了長足的發(fā)展，人們的生活水平也得到了相對的提高，但經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與法律的滯后的矛盾始終是制約我們前進(jìn)的掣肘之痛。無論在民事領(lǐng)域還是在社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，各種利益沖突與價值矛盾凸現(xiàn)出來：城鄉(xiāng)之間的巨大差別，區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不平衡，資源的浪費(fèi)與低效率，價值觀的錯位，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)明顯不合理，市場秩序不規(guī)范，人們道德觀的扭曲等。這些矛盾的出現(xiàn)與激化，不但是公平與誠實(shí)信用的基本原則虛置，也滯后了我國的協(xié)調(diào)發(fā)展。這些沖突與矛盾的解決，單純依靠民法或者單純依靠《反壟斷法》都無法實(shí)現(xiàn)，只有二者的交互作用才能產(chǎn)生行之有效的預(yù)期。同時我們應(yīng)該在目前的社會主義法制理念指導(dǎo)下，努力去實(shí)現(xiàn)公法私法價值理念的交互融合，找到更多的制度銜接和實(shí)際可操作規(guī)則，為保證我國社會主義法兼顧社會本位和個人本位理念的順利實(shí)現(xiàn)，為建設(shè)和諧社會搞好制度創(chuàng)新，做出更多的貢獻(xiàn)。

第二篇：反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

（一）不正當(dāng)競爭的概念與特征

不正當(dāng)競爭，是與正當(dāng)競爭相對稱的一個概念，有廣義和狹義之分。廣義的不正當(dāng)競爭泛指一切有害于市場競爭的行為，包括壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為。狹義的不正當(dāng)競爭，則是指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認(rèn)的商業(yè)道德，采取欺詐、混淆等不正當(dāng)手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害消費(fèi)者和其他經(jīng)營者合法權(quán)益的市場交易行為。反不正當(dāng)競爭法所指的不正當(dāng)競爭，專指狹義的不正當(dāng)競爭。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！?/p>

根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的定義，可以概括不正當(dāng)競爭行為具有以下幾個特征：

1、行為主體的特定性。不正當(dāng)競爭是市場主體在市場交易過程中實(shí)施的行為，所以，從事不正當(dāng)競爭的主體只能是市場經(jīng)營者。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。特定情況下，也包括不具備法定經(jīng)營資格的自然人，如企業(yè)內(nèi)部職工侵害商業(yè)秘密的行為。

2、行為目的的明確性。經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的目的是為了參與市場競爭，這是不正當(dāng)競爭行為與市場主體實(shí)施的一般侵權(quán)行為的重要區(qū)別。不正當(dāng)競爭行為的這一特征，決定了實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的競爭者與受害的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，即二者往往同為某類商品的經(jīng)營者或者某類服務(wù)的提供者。

3、行為方式的不當(dāng)性。不正當(dāng)競爭行為是違反《反不正當(dāng)競爭法》的違法行為，而法律對這種違法性的判斷，往往采用公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！边`反公認(rèn)的商業(yè)道德構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，只要違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，便屬于《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)禁止的行為。

4、危害后果的社會性。不正當(dāng)競爭行為不僅損害了其他經(jīng)營者的利益，也侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益和整個市場秩序，具有了社會危害性?；谶@種危害后果的社會性，法律將不正當(dāng)競爭行為從一般的私法領(lǐng)域上升到公法領(lǐng)域，通過具有公法性質(zhì)的競爭法予以規(guī)制。一個行為即使并未損害其他經(jīng)營者的利益，但只要它的存在可能會危害正常市場競爭秩序，就應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。

1、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

與前所述，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法都有著廣義與狹義的區(qū)分，但在探討二者關(guān)系時，是將其作為部門法意義上的概念來使用的，即反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是競爭法的兩個并列部門法。作為競爭法的兩個獨(dú)立的分支部門，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法是保護(hù)公平競爭的兩個重要的法律，它們分別從不同的角度來保障和促進(jìn)公平、有效的市場競爭，二者之間既有區(qū)別又有著密切的聯(lián)系。

從區(qū)別角度來說，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法主要在以下幾個方面存有差異：（1）調(diào)整對象不同。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者從事不正當(dāng)競爭活動而引起的社會關(guān)系，其所規(guī)制的對象是狹義上的不正當(dāng)競爭行為。而反壟斷法調(diào)整則是經(jīng)營者以及行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織所從事的壟斷行為、限制競爭行為等反競爭行為過程中所形成的社會關(guān)系，其約束的是經(jīng)營者以及行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的壟斷行為和限制競爭行為。（2）價值理念的不同。反不正當(dāng)競爭法主要是反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷烁偁巸?yōu)勢的行為，其通過制止不正當(dāng)競爭行為，以避免善意的經(jīng)營者和消費(fèi)者受到損害，從而達(dá)到維護(hù)公平競爭的市場秩序的目的。從這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法所追求的價值理念是公平競爭。反壟斷法則是從維護(hù)市場的有效競爭出發(fā)，通過規(guī)制壟斷和限制競爭行為，防止少數(shù)經(jīng)營控制或操縱市場，從而保證市場上有足夠的競爭者，保障經(jīng)營者能夠開展自由、有效的競爭。所以，反壟斷法所追求的價值理念是自由競爭，保障經(jīng)營者能自由參與市場競爭。（3）保護(hù)的對象不同。雖然反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的立法宗旨都關(guān)涉保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和維護(hù)社會公共利益，但二者所保護(hù)的對象有所差別：反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于保護(hù)受不正當(dāng)競爭行為侵害的當(dāng)事人，一般表現(xiàn)為特定的經(jīng)營者；而反壟斷法側(cè)重于保護(hù)自由、公平的競爭機(jī)制和市場秩序，其所保護(hù)的是競爭而非競爭者。（4）法律屬性存在差異。在許多國家，不正當(dāng)競爭行為被視作侵權(quán)行為，侵害的往往是特定的受害人的利益，相應(yīng)地，反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)為是民法的特別法，具有私法的性質(zhì)。對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，雖然也體現(xiàn)了對社會公共利益的維護(hù)，但更多的則是體現(xiàn)為對個體利益的保護(hù)。而壟斷行為和限制競爭行為危害的首先是社會公共利益，所以，反壟斷法盡管不排除對受害人的個人利益的救濟(jì)，但更主要的卻是以維護(hù)社會公共利益為己任，具有濃厚的公法色彩。

從聯(lián)系角度而言，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法在以下幾個方面密切關(guān)聯(lián)：（1）終極目標(biāo)基本相同。作為競爭法的分支部門，無論是反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，其終極目標(biāo)都在于促進(jìn)和維護(hù)自由的競爭機(jī)制和公平的競爭秩序，規(guī)范市場競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益。（2）規(guī)制對象存有關(guān)聯(lián)。雖然反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是上正當(dāng)競爭行為，反壟斷法規(guī)制的是壟斷行為和限制競爭行為，但這三者之間并不存在涇渭分明的絕對界限，有的還可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。比如低價傾銷、價格歧視等行為，既可視為限制競爭行為而受反壟斷法規(guī)制，又可納入不正當(dāng)競爭行為而受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整?；诖?，有些國家采用合并立法模式，將反不正當(dāng)競爭、反限制競爭與反壟斷合并立法，規(guī)定于一部競爭法之中。（3）制定實(shí)施互為補(bǔ)充。作為維護(hù)市場競爭秩序的法律部門，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在制定和實(shí)施過程中相互配合，互為補(bǔ)充。一個國家制定和實(shí)施反不正當(dāng)競爭法的前提條件是市場上存在著自由競爭，如果沒有自由競爭，就不會有不正當(dāng)競爭，所以，反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的制定和實(shí)施提供了條件和保障。同時，如果只反對壟斷，而不反對不正當(dāng)競爭，經(jīng)營者就有可能濫用其自由競爭的權(quán)利，隨意侵犯其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，因而，反壟斷法的制定與實(shí)施也需要反不正當(dāng)競爭法的配合與補(bǔ)充?？梢哉J(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是市場有效競爭的雙翅，二者的共同振動推動了市場經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。

第三篇：反壟斷法論文

論《反壟斷法》的實(shí)施對壟斷性國有企業(yè)經(jīng)營行為影響

【摘

要】：《反壟斷法》于2008年8月1日正式實(shí)施。其中，將禁止以中央企業(yè)為典型代表的行政壟斷列為一個重要內(nèi)容。那么近幾年，《反壟斷法》在國企中實(shí)施的情況如何？《反壟斷法》在國企是不是只是個擺設(shè)，能不能真正的改善國企目前這種低效壟斷的情況呢？本文抽樣了國內(nèi)大型國企來調(diào)查《反壟斷法》在國有企業(yè)實(shí)施情況，以調(diào)查問卷的形式調(diào)查社會群眾對《反壟斷法》在國有企業(yè)實(shí)施的看法以及采集相關(guān)部門的權(quán)責(zé)和現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況，進(jìn)行實(shí)證分析，并研究我國立法現(xiàn)狀、環(huán)境落實(shí)難的成因，對國內(nèi)外的一些成熟做法寓于列舉及對比，希望為立法及司法提供一些建議和看法，完善法律及監(jiān)管制度體系，構(gòu)建健全的反壟斷法體系。

【關(guān)鍵詞】： 反壟斷法；國有企業(yè)；經(jīng)營行為；行政性壟斷；反壟斷法規(guī)制

我國電信、鐵路、電力等一些特殊行業(yè)的大型國企，侵害消費(fèi)者利益的事件屢有發(fā)生，漫游費(fèi)、火車票退票費(fèi)、高速公路收費(fèi)等不當(dāng)費(fèi)用屢遭質(zhì)疑。由于中國社會主義經(jīng)濟(jì)體制的特殊性，這些“國”字頭企業(yè)的命運(yùn)更是成為國人此時關(guān)注的焦點(diǎn)。一直以來，社會公眾均不滿國有企業(yè)依靠國家政策保護(hù)以及壟斷價格獲得行業(yè)高收入，不符合市場經(jīng)濟(jì)的完全競爭，故在此次制訂《反壟斷法》的過程中，國企的壟斷問題不容置疑地成為各界的關(guān)注的焦點(diǎn)，其研究涉及了壟斷國企的利潤分配、高管及員工薪酬、產(chǎn)權(quán)改革以及監(jiān)管等問題。那么《反壟斷法》能不能夠破除國企的壟斷局面，對國企經(jīng)營行為又有什么影響呢？下面我們對于這些問題從以下幾點(diǎn)分析：

一、國企壟斷的弊端

中國電力、電信、石化等行業(yè)一直以來是國有壟斷行業(yè)，主要特點(diǎn)是掌握著大量的國家資源，享受優(yōu)惠的國家政策，長期攝取豐厚的壟斷利潤。據(jù)悉，2010年中國最賺錢的兩家國企的凈利潤數(shù)據(jù)，中石油1033億元，中國移動1458億元。對于國有企業(yè)我們要一分為二地看待，其給國家?guī)淼木薮筘敻皇遣豢煞裾J(rèn)的事實(shí)，但是其壟斷背后的危害和不利之處也是我們應(yīng)所重視的。

（一）國企的壟斷造成企業(yè)管理的低效和瀆職、賄賂等犯罪率提高

壟斷主要有三大類型：市場壟斷、自然壟斷、行政壟斷。從我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，市場壟斷較少。自然壟斷是我國部分企業(yè)壟斷的歷史原因。隨著市場領(lǐng)域的開放，市場競爭的加強(qiáng)，自然壟斷的行為越來越少。我國目前國有企業(yè)主要是因?yàn)樾姓蛩匦纬傻?。行政壟斷又可以說是計劃經(jīng)濟(jì)體制的結(jié)果。雖然我國正大力建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)，但是計劃經(jīng)濟(jì)的影響還是非常明顯的。大部分國有企業(yè)壟斷都是依賴于強(qiáng)大的行政權(quán)力的背景，依靠國家給予的重要資源、優(yōu)惠的政策確立起來的。

國有企業(yè)壟斷由于缺乏競爭，失去了提高經(jīng)營效率的動力，依靠其壟斷地位就能獲得高額壟斷利潤，市場機(jī)制失去了配置資源的作用，造成國家資源的浪費(fèi)。

（二）國有企業(yè)的改革方向錯誤，妨礙市場競爭

國有企業(yè)改革的方向與WTO規(guī)則的要求背道而馳。以涉及國家經(jīng)濟(jì)安全為由，不但拒絕國外資本進(jìn)入國資委劃定的七大命脈行業(yè)，而且也拒絕國內(nèi)民間資本參與競爭。這種保護(hù)可以說是對國有企業(yè)的溺愛，不利于國有企業(yè)的成長。研究表明，決定中國企業(yè)500強(qiáng)的相關(guān)因素排序?yàn)椋阂皇琴Y源壟斷；二是規(guī)模經(jīng)營；三是品牌；四是供應(yīng)鏈管理能力；五是核心技術(shù)。這鮮明地體現(xiàn)了中國國有企業(yè)壟斷的壟斷特點(diǎn)。1目前我國國有壟斷企業(yè)還處于一個低水平的積累階段，與世界500強(qiáng)的其他企業(yè)相比，我國國有壟斷企業(yè)管理、企業(yè)文化、品牌運(yùn)作、核心技術(shù)開發(fā)等都有不同程度的差距。這與目前我國經(jīng)濟(jì)總量在世界的排名不相稱。如果國有壟斷企業(yè)不能短時間內(nèi)克服上述問題，勢必影響到我國經(jīng)濟(jì)的國際競爭力。

（三）國企壟斷職工的收入過高，擴(kuò)大收入的差距，損害全民利益，違背公平原則

我國的國有壟斷企業(yè)經(jīng)營的是全民共有的資源，他們的所得應(yīng)與他們的經(jīng)營付出相當(dāng)，應(yīng)該是正常水平的工資和合理的獎金、福利，除此之外的壟斷收益應(yīng)該上繳國庫，由政府用于公共支出和惠澤全民，但事實(shí)并非如此。國有壟斷企業(yè)并沒有把經(jīng)營全民共有資源所獲得的壟斷收入和利潤全部回歸給全民，而是把其中相當(dāng)大的部分留在企業(yè)內(nèi)部為高管喝員工搞工資和福利最大化。2010年中石 1 周雨風(fēng)：《中國國有壟斷企業(yè)的危害及整理》，載《.理論觀察》，2006年第4期，第82頁。油的人均年薪為38.67萬元。2010年，中國城鎮(zhèn)居民全年人均可支配收入為19109元，相比同為能源三巨頭的中石化、中海油的均薪大約是其4.3倍。國有企業(yè)為全民所有制企業(yè)，其產(chǎn)生的利潤本應(yīng)為全民所共享，上繳國家作為公共管理、社會保障等使用，但事實(shí)上卻為被企業(yè)小集團(tuán)所有，損害了全民的利益。國有企業(yè)成為了國企高管的起因，國企的效益成了國企員工的福利待遇，這與市場經(jīng)濟(jì)促成整個社會福利最大化的宗旨是相違背的，也與我國社會主義共同富裕的目標(biāo)是相違背的。

（四）國有資產(chǎn)的流失

國有企業(yè)的收益和利潤本應(yīng)屬于全民所有，但是被國有企業(yè)用于企業(yè)內(nèi)部員工的工資和福利的最大化。有媒體指出，國有企業(yè)不僅每年最少流失1000億元，就是每年幾千億元的利潤也由中央企業(yè)“私吞”了，所謂“國企”的“國”幾乎是徒有虛名。國有壟斷企業(yè)內(nèi)部人員瓜分、侵吞壟斷利潤到了令人吃驚的程度。國有壟斷企業(yè)雖進(jìn)行了現(xiàn)代企業(yè)制度改革，但是建立的公司治理結(jié)構(gòu)并沒有達(dá)到公司內(nèi)部權(quán)力制衡的效果，國有企業(yè)的老總在企業(yè)內(nèi)部一人獨(dú)大，掌握國有企業(yè)的一切。在現(xiàn)實(shí)中，國有企業(yè)受到多個部門的監(jiān)督，但同時也意味著沒有部門來監(jiān)督。國有企業(yè)的所有權(quán)名譽(yù)上歸國家所有，實(shí)為歸企業(yè)老總變相所有。在國有企業(yè)人事任命上明顯看出，權(quán)力部門都是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的親朋好友，結(jié)成的裙帶關(guān)系，又為國企高管的腐敗埋下了隱患。

（五）損害消費(fèi)者的福利

市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是競爭。市場機(jī)制，產(chǎn)品質(zhì)量的提高，價格下降，廠家為了競爭優(yōu)勢加大新產(chǎn)品的開發(fā)、致力于服務(wù)的提高，當(dāng)競爭達(dá)到一定程度出現(xiàn)供過于求，市場淘汰一部分效益地、質(zhì)量差的企業(yè)。消費(fèi)者在這一過程中可以接受到那些優(yōu)質(zhì)企業(yè)提高的價格優(yōu)惠的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)，這即是市場競爭帶給消費(fèi)者的福利。我國關(guān)系國家安全和經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)以及政策性行業(yè)實(shí)行行業(yè)壟斷，從源頭上限制了市場競爭者的進(jìn)入。由于國有企業(yè)憑借其壟斷地位可以輕而易舉地獲得高額壟斷利潤，企業(yè)效率低下，服務(wù)質(zhì)量不穩(wěn)定，創(chuàng)新力不足等。消費(fèi)者失去享受由自由競爭帶來的種種福利。

二、《反壟斷法》對國企的規(guī)制

《反壟斷法》繼2008年出臺后再次活了，電信業(yè)“反壟斷”事件的爆發(fā)，將公眾的目光和爭議焦點(diǎn)聚焦到壟斷國企身上。反壟斷的“巨斧”揮向一些大型國企，也是在向社會宣布：大型國企、中央企業(yè)在《反壟斷法》面前并沒有豁免權(quán)。盡管如此，要使《反壟斷法》在國企中發(fā)揮效力仍然要克服很多阻力。

（一）《反壟斷法》本身存在的問題

1、《反壟斷法》并沒有對涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的命脈行業(yè)進(jìn)行明確的界定。2006年底，國資委主任李榮融代表國資委提出：國有經(jīng)濟(jì)要對“關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域”保持絕對控制力，即國有資本要對軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運(yùn)等七大行業(yè)保持“絕對控制力”；并且國有資本要在裝備制造、汽車、電子信息、建筑、鋼鐵、有色金屬、化工、勘察設(shè)計、科技等九大行業(yè)保持“較強(qiáng)控制力”。2遺憾的是我國反壟斷法并沒有明示哪些是關(guān)系國名經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)；也沒有規(guī)定由誰來認(rèn)定。即使國資委認(rèn)定的七大行業(yè)關(guān)系到國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈，但是否必須實(shí)行國家壟斷是值得商榷的。禁止外商經(jīng)營這些行業(yè)，難道也有必要禁止國民營資本進(jìn)入？隨著科技的發(fā)展和市場范圍的擴(kuò)大，這些“自然壟斷”行業(yè)已經(jīng)具備逐漸開放的條件，但是由于各種原因，國家依然將自然壟斷當(dāng)做護(hù)身符。

2、《反壟斷法》對于三大行業(yè)的特殊規(guī)定，加強(qiáng)了壟斷依據(jù)

我國反壟斷法第七條規(guī)定：國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。由此可見反壟斷法對國有企業(yè)進(jìn)行和面主要分三類：一類是關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的；一類是涉及國家安全的；還有一類是依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)。此處對國有企業(yè)壟斷實(shí)行的是行業(yè)豁免，而不是反壟斷法一貫堅(jiān)持的行為豁免。實(shí)行行業(yè)壟斷意味著直接派出了民間資本等參與競爭的可能性，這與市場經(jīng)濟(jì)的平等、公平競爭、自由的原則是相違背的。事實(shí)上，任何合法經(jīng)營活動都應(yīng)該受到法律的保護(hù)。對國有企業(yè)三類企業(yè)的特殊規(guī)定，無疑加強(qiáng)了國有壟斷企業(yè)的壟斷依據(jù)，不利于我國反壟斷法的實(shí)施。

3、由于我國國有企業(yè)壟斷多為行政壟斷，而我國反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任規(guī)定不合理。

韓琪：《論國有企業(yè)對命脈行業(yè)的壟斷與國際經(jīng)濟(jì)安全》，載《管理前沿》，2007年第6期，第7頁?！斗磯艛喾ā返?2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予處分。相對于其他壟斷行為而言，反壟斷法并沒有規(guī)定行政壟斷的民事責(zé)任，只是要求承擔(dān)行政責(zé)任，而且以行政處分為主。

4、多部門管理導(dǎo)致無人管理

《反壟斷法》第9條規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作......。第10條規(guī)定，國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，考研授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。這說明，我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)可分為三成：一是國務(wù)院反壟斷委員會；二是國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)；三是經(jīng)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)。3反壟斷委員會只是一個協(xié)調(diào)性的組織，沒有一個實(shí)際執(zhí)法處罰權(quán)，在面對具有強(qiáng)大行政權(quán)力背景的大型國有企業(yè)時，其沒有足夠的權(quán)威性，不能有效推進(jìn)國有企業(yè)壟斷的反壟斷。在有利可圖的情況下，部門之間爭相管轄，在出力不討好的情況下則出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。

國有企業(yè)壟斷主要是行政壟斷，我國目前行政性壟斷的反壟斷執(zhí)法是通過上級政府機(jī)構(gòu)來執(zhí)行?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只享有向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。上級政府機(jī)構(gòu)既不是專門機(jī)構(gòu)，也不是特定的司法機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的工作人員的反壟斷意識薄弱，一般不能對下級政府的行政性壟斷行為進(jìn)行有效的監(jiān)督和檢查。同時也存在上級政府和下級政府之間存在某種利益的相關(guān)性，對國有企業(yè)的壟斷持包容態(tài)度，那上級政府對行政壟斷的監(jiān)管成為了一種幻想。又反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有獨(dú)立的行政處罰權(quán)，使得其在反行政性壟斷行為時的權(quán)威性大減。

（二）壟斷國有企業(yè)本身地位的特殊性

壟斷國企的含義有兩點(diǎn)：一是該企業(yè)具有由國家賦予的生產(chǎn)經(jīng)營某種商品或者提供某種服務(wù)的特權(quán)或者特別優(yōu)勢；二是國有資產(chǎn)在該企業(yè)資本結(jié)構(gòu)中具有獨(dú)資或者控股的地位。國企的壟斷產(chǎn)生于國家的行為，與市場競爭沒有直接關(guān)系；而且國家通過控制性投資實(shí)現(xiàn)對壟斷企業(yè)的控制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其干預(yù)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。3 王曉曄：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)——《反壟斷法》釋義之七，載《中國商界（上半月）》，2008年第5期，第20頁。首先，壟斷國企員工的高薪和高福利待遇、巨大的浪費(fèi)揮霍所形成的高成本越來越引起社會的不滿。此外，近年來互聯(lián)網(wǎng)接連披露的壟斷國企揮霍浪費(fèi)現(xiàn)象更是引發(fā)了社會的普遍關(guān)注和不滿。在許多民營企業(yè)受金融危機(jī)影響紛紛倒閉、失業(yè)人數(shù)增加的背景下，上述情形尤其令社會反感，不少人認(rèn)為：壟斷國企用屬于全體人民的資金和資源取得的利潤，絕大部分在企業(yè)內(nèi)部循環(huán)，并沒有造福全社會。其次，壟斷國企對社會資源的近乎無償使用，大大擠壓了中國民營企業(yè)生存和發(fā)展的空間，形成壟斷國企與民營企業(yè)（尤其是民營中、小企業(yè)）之間的利益沖突。例如：幾乎在所有研究中，國企對自然資源的無償占用都被列為首位；而另一些研究則揭示了國有企業(yè)在獲得國家優(yōu)惠政策以及融資方面得天獨(dú)厚的低成本優(yōu)勢；當(dāng)然最為重要的是，幾乎所有的統(tǒng)計數(shù)據(jù)都一目了然地揭示出，盈利水平名列前茅的國有企業(yè)大都具有壟斷地位。我們可以肯定，如果其利潤大部分來源于壟斷以及對資源的無償占有，那么以目前中國壟斷國企的數(shù)量和規(guī)模，必然造成對其他企業(yè)尤其是民營企業(yè)生存和發(fā)展空間的擠壓，而由此形成具有中國特色的大、小企業(yè)之間的利益沖突，將對當(dāng)下中國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、民間閑置資產(chǎn)的利用以及就業(yè)等產(chǎn)生不利影響。

我國的國有企業(yè)是在高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制下誕生的，從誕生之日起就賦予了它不同于一般的經(jīng)營主體的權(quán)利和義務(wù)。唯利是圖是資本家的本質(zhì)，營利是企業(yè)發(fā)展的動力，也是企業(yè)存在的目的。可是，在國有企業(yè)中，營利性不是他的唯一目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)性的目的也不是唯一的，國有企業(yè)還肩負(fù)著財政和政治目的。國企不但要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，還要擔(dān)負(fù)社會責(zé)任和國家責(zé)任。所以，國有企業(yè)特殊性是根源于出資和所有制形式上的?！叭绾巫屵@些行業(yè)更好的發(fā)揮作用，在不違背中國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)制度前提下，進(jìn)行制度創(chuàng)新，把這些行業(yè)也納入完全的市場競爭主體，是中國的經(jīng)濟(jì)體制改革問題，超出了反壟斷法的管轄范圍，也就是說哪些行業(yè)進(jìn)入反壟斷法的管轄，不是由反壟斷法說了算，而是由中國經(jīng)濟(jì)體制不斷的改革決定的。”

三、國外有關(guān)反壟斷法的比較與借鑒

（一）美國反壟斷法下反壟斷措施

美國早在一百多年以前就頒布了這種法律。1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，隨著全國鐵路網(wǎng)的建立和擴(kuò)大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。大市場的建立一方面推動了美國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，另一方面也推動了壟斷組織即托拉斯的產(chǎn)生和發(fā)展。1879年美孚石油公司即美國石油業(yè)第一個托拉斯的建立，標(biāo)志著美國歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經(jīng)濟(jì)勢力。過度的經(jīng)濟(jì)集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀(jì)80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運(yùn)動，這種反壟斷思潮導(dǎo)致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。

自反壟斷法誕生以來，美國出現(xiàn)了許多的反壟斷案例，如典型案例微軟壟斷案。美國法律在確認(rèn)一個企業(yè)是否從事壟斷時，是從分析其構(gòu)成要件入手。第一，狀態(tài)要件——市場支配地位。市場支配地位是指企業(yè)在相關(guān)商場擁有決定產(chǎn)品質(zhì)量、價格和銷售等方面的控制能力，其中市場占有份額是一個重要指標(biāo)，只有在市場上占有相當(dāng)份額才有可能在價格銷售方面具有控制力。第二，行為要件——取得維持和擴(kuò)展市場支配力的積極行為。美國的反壟斷法在認(rèn)定企業(yè)是否從事壟斷時看重該企業(yè)“是否有意識地取得和使用支配力量”。第三，后果要件——對消費(fèi)者和競爭對手的損害。如造成對消費(fèi)者選擇權(quán)的限制，競爭對手市場份額的大幅度下降等。

美國聯(lián)邦法官認(rèn)為微軟從事壟斷的理由如下：第一，美國微軟公司的行為已構(gòu)成了壟斷。認(rèn)為該公司利用其操作系統(tǒng)的統(tǒng)治地位，將瀏覽器捆綁上市，是利用和擴(kuò)展市場支配力的行為。第二，美國微軟公司“損害了競爭者”，造成競爭對手銷售額下降40%。第三，給消費(fèi)者造成了損害。這說明美國法院是以行為主義的角度進(jìn)行判斷的。

自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基石，而市場經(jīng)濟(jì)制度則是美國經(jīng)濟(jì)保持活力和強(qiáng)盛的體制保障，也是美國現(xiàn)行政治制度的基礎(chǔ)，在聯(lián)邦執(zhí)行者的心目中，自由競爭的法則是絕不允許破壞的，即使是在承認(rèn)了“自然壟斷”合法地位的前提下亦是如此，特別是在競爭者不是來自國外而是來自美國國內(nèi)的情況下更是如此，正是在這一轉(zhuǎn)變了的反壟斷環(huán)境下，才出現(xiàn)了今天聯(lián)邦反托拉斯檢察機(jī)構(gòu)一手批準(zhǔn)波音兼并麥道爾，一手狠打微軟壟斷的看似矛盾但二者卻并行不悖的局面。

盡管美國是世界上最發(fā)達(dá)的國家，但是它在很多方面還是通過反托拉斯法等加強(qiáng)保護(hù)，《埃克森一弗洛里奧修正案》就是新經(jīng)濟(jì)時代典型代表。自我國1978年實(shí)行改革開放以來，大量外資涌入。這個在給我國經(jīng)濟(jì)帶來發(fā)展同時，也一定程度上影響著國家安全尤其是經(jīng)濟(jì)安全。目前，國外正對我國掀起一場所謂“斬首行動”的企業(yè)兼并高潮，即“專門選擇行業(yè)的排頭兵企業(yè)作為并購的重點(diǎn)，利用國有企業(yè)改制和地方推進(jìn)國有產(chǎn)權(quán)改革的時機(jī)，加快了并購的步伐。并且不遺余力、不惜血本，意圖通過拿下行業(yè)排頭兵企業(yè)，控制戰(zhàn)略制高點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)對整個市場的操控?！边@必然在很大程度上影響著我國經(jīng)濟(jì)在未來的安全與地位，相關(guān)部門不得不慎重考慮，不能盲目的進(jìn)行“招商引資”。我們可以借鑒美國一些做法，充分發(fā)揮反壟斷法在這些企業(yè)兼并的控制作用，以保障國家安全。

（二）俄羅斯反壟斷法的發(fā)展歷程

俄羅斯反壟斷法體系形成于蘇聯(lián)解體后的20世紀(jì)90年代。1990年頒布了《關(guān)于在商品市場中競爭和限制壟斷活動的法律》（《反壟斷法》），1991年開始生效，這是俄羅斯第一部反壟斷法律?！斗磯艛喾ā纷?991年實(shí)施后，根據(jù)俄羅斯政治經(jīng)濟(jì)形勢的變化，又先后于1995年、1998年、2000年進(jìn)行了三次修改。經(jīng)過十年的努力，俄羅斯形成了以《反壟斷法》為基礎(chǔ)和核心，《保護(hù)在金融市場競爭的法律》《保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益法》《廣告法》《關(guān)于在對外經(jīng)貿(mào)活動中保護(hù)消費(fèi)者利益的法律》《國家保護(hù)中小企業(yè)免受壟斷和不正當(dāng)競爭的法律》和《反自然壟斷法案》等法律相配套的反壟斷法律體系。

這表明，反壟斷法的實(shí)施是不斷的根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)情況和社會現(xiàn)狀而為斷的調(diào)整的，法律具有很大的落后性，必須不斷的根據(jù)時代變化而為斷的修改，以適應(yīng)社會的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的變化。

（三）韓國反壟斷法

在二十世紀(jì)六十年代初，韓國政府在資源及資本相當(dāng)匱乏的情況下，為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，實(shí)行了集中資本支援少數(shù)能力強(qiáng)的企業(yè)的經(jīng)濟(jì)政策，跟中國讓一部分人先富起來的思想相似。因此，韓國經(jīng)濟(jì)走上了快速發(fā)展的導(dǎo)流道路。

任何事情都是有利有弊的，在韓國經(jīng)濟(jì)增長的同時，問題也隨之而來。從那時開始，韓國漸漸出現(xiàn)了市場的壟斷以及經(jīng)濟(jì)力量過度集中在很少一部分企業(yè)和個人的現(xiàn)象，到八十年代后期，這種現(xiàn)象發(fā)展成為深刻的社會問題。

因此，韓國政府為了不讓這種現(xiàn)象惡化，開始研究相關(guān)法律。在1975年出臺了相關(guān)的基礎(chǔ)法律--《關(guān)于物價安定及公平交易的法律》。此后，1980年12月，頒布了《關(guān)于獨(dú)占規(guī)制及公平交易的法律》，即反壟斷法，至今已修訂了八次。

韓國反壟斷法的主要內(nèi)容包括禁止濫用市場支配地位、禁止限制競爭的企業(yè)合并、限制不正當(dāng)共同行為、禁止不公正交易行為等內(nèi)容。其中，控制經(jīng)濟(jì)力量集中值得關(guān)注。

（四）英國反壟斷經(jīng)驗(yàn)

1、對于協(xié)議定價、協(xié)同限制生產(chǎn)瓜分市場或供應(yīng)渠道以及在招標(biāo)中操縱價格的卡特爾行為，可以對當(dāng)事人予以刑事處罰，對涉嫌犯罪的個人處5年以下的監(jiān)禁，并可處以沒有上限的罰金。

2、政府基本上不直接制定商品和服務(wù)價格，僅對關(guān)系國家利益、公眾利益的部分價格實(shí)行管制，而著重對市場價格行為進(jìn)行適度有效的監(jiān)管，主要通過反價格壟斷、反價格欺詐、規(guī)范物價標(biāo)識及價格社會監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)。反壟斷機(jī)制還與煤氣、水電、鐵路、電信、郵政等行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立了合作機(jī)制，開展特定行業(yè)的價格監(jiān)管。

從以上我們可以看出，中國制定反壟斷法不能盲目借鑒，要從我國的國情出發(fā)，立足于國情方能制定適合我國的反壟斷法。任何的事情都要經(jīng)歷一個發(fā)展的過程，只有嘗試了才能發(fā)現(xiàn)問題，才能改進(jìn)。在實(shí)施過程中，我們要善于發(fā)現(xiàn)問題，然后解決問題。這樣，反壟斷法會不斷的適合我國。

四、反國有企業(yè)壟斷的相關(guān)建議

（一）完善反壟斷法機(jī)構(gòu)的設(shè)置

面對國有企業(yè)壟斷的嚴(yán)峻形勢，我國缺乏一個統(tǒng)一、權(quán)威和高效的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，是我國實(shí)施反壟斷法的一個瓶頸。實(shí)際上，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)處理政府濫用權(quán)利限制競爭案件是各國反壟斷法的通行做法。4建議首先對反壟斷執(zhí)法權(quán)進(jìn)行改革，將現(xiàn)有的三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的反壟斷執(zhí)法權(quán)集合到反壟斷委員會手中，并對發(fā)壟斷委員會進(jìn)行改革。該委員會應(yīng)只屬于國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)，其成員由具備法律、經(jīng)濟(jì)、財稅、管理、會計等方面專業(yè)知識的專家和富于反壟斷實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的人員組成；而主任委員應(yīng)由國務(wù)院總理提名、全國人民代表大會任命，其他委員則由國務(wù)院總理任命。5如此一來，并不僅可解決管理部門過多，互相推諉或者爭相管理的局面，還可保證全國反壟斷政策的統(tǒng)一性和高效性。

（二）完善反壟斷法訴訟機(jī)制

完善我國反壟斷法的訴訟機(jī)制，使國有壟斷企業(yè)置于廣大消費(fèi)者的監(jiān)督之 45 王曉曄：《我國反壟斷法草案中的最大問題》，載《學(xué)習(xí)月刊》，2007年第3期，第21頁。

侯春：《外國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的特定和對我國反壟斷立法的啟示》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2003年 第4期，第99頁。下。首先要建立經(jīng)濟(jì)法公益訴訟機(jī)制，經(jīng)濟(jì)法公益訴訟應(yīng)當(dāng)弱化對原告適格的要求，打破原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的人的限制。6在現(xiàn)實(shí)生活中，壟斷糾紛存在多層次的受害者，不僅是同業(yè)競爭的經(jīng)營者，還包括行業(yè)上下游的經(jīng)營者，也包括普通的消費(fèi)者。如果反壟斷法的訴訟機(jī)制借鑒最近出臺的行政公益訴訟機(jī)制，且引入懲罰性賠償機(jī)制，激勵私人提起反壟斷訴訟，可以更加有效地規(guī)制壟斷行為，特別是國企壟斷。

（三）針對國有壟斷企業(yè)單獨(dú)立法

基于前面分析的國有企業(yè)在市場中的角色定位，我們可以做一個基本的判斷：國有企業(yè)所擔(dān)負(fù)的特殊使命決定了它根本不受反壟斷法的約束。如果強(qiáng)行將國有企業(yè)的經(jīng)營行為納入反壟斷法規(guī)制的對象，不僅會出現(xiàn)反壟斷法自身立法宗旨的混亂，而且會完全否定國有企業(yè)所擔(dān)負(fù)的特殊使命。因?yàn)榉磯艛喾ㄊ且?guī)制一般市場主體的競爭行為，目的是要保護(hù)競爭、限制壟斷，建立一個經(jīng)濟(jì)自由的、公平的市場秩序7，而國家興辦國有企業(yè)的一個重要目的也是如此。倘若針對國有企業(yè)專門立法，從對國有企業(yè)定位、科學(xué)規(guī)定國有企業(yè)的設(shè)立程序、嚴(yán)格價格聽證程序及相應(yīng)救濟(jì)途徑等方面來規(guī)范國有壟斷企業(yè)，相信《反壟斷法》在中國能走得更遠(yuǎn)。

五、結(jié)語與展望

《反壟斷法》在國企內(nèi)的實(shí)施是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，由于歷史、社會現(xiàn)狀等諸多原因，《反壟斷法》對國企經(jīng)營行為的影響是長遠(yuǎn)的，任何想要一蹴而就到達(dá)一個理想的結(jié)果的想法都太過急功近利了。但是，我們還是樂于看到這樣一幅場景，國企不再像現(xiàn)在這么效率低下，而是變成一個真正的可以為國家和人民造福的企業(yè)。

王建全：《和諧社會語境下國有企業(yè)壟斷行為的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制研究》，.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)出版社2010年版，第345頁。7 焦海濤：《論現(xiàn)代反壟斷法的程序依賴性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年第1期?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

[1] 周雨風(fēng)：《中國國有壟斷企業(yè)的危害及整理》，載《理論觀察》，2006年第4期。[2] 韓琪：《論國有企業(yè)對命脈行業(yè)的壟斷與國際經(jīng)濟(jì)安全》，載《管理前沿》，2007年第6期。

[3] 韓琪：《論國有企業(yè)對命脈行業(yè)的壟斷與國際經(jīng)濟(jì)安全》，載《管理前沿》，2007年第6期。

[4] 王曉曄：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)——《反壟斷法》釋義之七，載《中國商界（上半月）》，2008年第5期。

[5] 王曉曄：《我國反壟斷法草案中的最大問題》，載《學(xué)習(xí)月刊》，2007年第3期。[6] 侯春：《外國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的特定和對我國反壟斷立法的啟示》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2003年第4期。

[7] 王建全：《和諧社會語境下國有企業(yè)壟斷行為的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制研究》，現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)出版社2010年版。

[8] 焦海濤：《論現(xiàn)代反壟斷法的程序依賴性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年第1期。

第四篇：論民法與合同法的關(guān)系

論民法與合同法的關(guān)系

在現(xiàn)代的法律中，民法主要是在權(quán)利平等與意思自治的原則的基礎(chǔ)上，對人們之間的矛盾進(jìn)行調(diào)整的一部重要的法律。民法的調(diào)解的內(nèi)容主要針對于人身關(guān)系以及財產(chǎn)關(guān)系。就其具體的內(nèi)容來說主要有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、物權(quán)法、債權(quán)法，其中合同法也是其中的一個重要分支。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人才大量的涌入市場，合同法也得到了廣泛的應(yīng)用，在與招聘單位簽訂合同的同時，自身的工資待遇也有了一定的保障，合同法的相關(guān)法律內(nèi)容也運(yùn)用其中。本文就民法與合同法的概況進(jìn)行了闡述，也對民法與合同法的法律關(guān)系：合同法是民法的一部分內(nèi)容、民法是合同法制定的基礎(chǔ)、民法和合同法內(nèi)容的互補(bǔ)性、合同法和民法的調(diào)整對象相同、合同法離不開民法總則等主要的五個方面進(jìn)行探討，促進(jìn)民法與合同法法律關(guān)系的進(jìn)一步的加強(qiáng)和完善。

一、民法與合同法的概況

（一）民法的含義

民法是獨(dú)立的部門法，它主要是調(diào)解人與人之間的社會關(guān)系的法律，調(diào)解的內(nèi)容是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民法的產(chǎn)生和發(fā)展有著一定的歷史根源，它是一門古老的法律，有著悠久的歷史，其概念來源于羅馬法。然而民法在中國的形成，是在市民的社會中形成的。在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)條件下，它只是一部普通的法律，在人身和財產(chǎn)方面也起到了一定的調(diào)解作用。中國的封建社會時期，已經(jīng)開始打破了自給自足的生產(chǎn)方式，生產(chǎn)力也隨之得到了提高，人們的身份和等級也有了相應(yīng)的改變，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也越來越快速，民法就在此孕育而生了。民法在法律的發(fā)展中是產(chǎn)生最早的關(guān)于人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的一部法律。在法律發(fā)展的進(jìn)程中，它不僅僅調(diào)解著人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，《民法通則》中也有很多關(guān)于市場的誠實(shí)信用、公共秩序和道德等行為的規(guī)定，使市場的競爭更有秩序進(jìn)行。

（二）合同法的含義

合同法就是調(diào)整合同法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法法律關(guān)系就合同的訂立、變更、修改、終止和違約的相關(guān)的內(nèi)容給予了明確的規(guī)定，同時合同法要按照合同的原則來執(zhí)行法律。合同法規(guī)定合同的簽訂在一定的程度上維護(hù)了市場的交易秩序，合同法是保障我國市場經(jīng)濟(jì)秩序有序運(yùn)行的重要法律。改革開放的春風(fēng)，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了更多的經(jīng)濟(jì)利益。合同法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流中，也得到了進(jìn)一步的完善。《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》等一些相關(guān)的法律也在不斷地開始頒布和貫徹。合同法在保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)外貿(mào)經(jīng)濟(jì)交易秩序等方面都起到了很好的作用。由此，我們可以看到合同法的制定為市場經(jīng)濟(jì)提供了更好的保障。

二、民法與合同法的法律關(guān)系

（一）合同法是民法的一部分內(nèi)容

民法與合同法的法律關(guān)系之一是合同法為民法的一部分，也是民法的重要內(nèi)容之一。合同法的很多內(nèi)容都是依據(jù)民法的內(nèi)容進(jìn)行分類的，例如買賣合同、經(jīng)濟(jì)合同等，都是根據(jù)民法的內(nèi)容中規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行分類的。按照合同關(guān)系的主體的不同以及依據(jù)民法的相關(guān)內(nèi)容來分，主要有三類：第一類是法人與法人之間的合同；第二類是公民與公民之間的合同；第三類是公民與法人之間的合同。為此，我們可以看到合同法的法律關(guān)系是民法內(nèi)容中不可分離的一部分，合同法的法律關(guān)系是民法的部分，民法是合同法法律關(guān)系的整體。在政治的哲學(xué)原理中，整體是部分的綜合，部分是整體的一部分，整體離不開部分，部分也離不開整體，它們之間是互相依存缺一不可的關(guān)系。這句哲理，在民法與合同法的法律關(guān)系中是非常適用的，民法與合同法的法律是密不可分的關(guān)系。

（二）民法是合同法制定的基礎(chǔ)

民法與合同法的法律關(guān)系的另外一個方面是民法是合同法制定的基礎(chǔ)。合同法與民法的法律關(guān)系，我們是非常明確的，合同法制定的很多內(nèi)容，有些是民法中法律主體的具體體現(xiàn)，依據(jù)民事合同關(guān)系的主體主要包括貨物運(yùn)輸合同和旅客運(yùn)輸。因此我們可以看到，合同法和民法的很多內(nèi)容是重疊的，由于民法在范圍上包括合同法的相關(guān)內(nèi)容，究其另一個層面來說，民法是合同法制定的基礎(chǔ)，所以民法和合同法的法律相關(guān)內(nèi)容有著重復(fù)之處，并不足為奇。其次，民法中權(quán)利與義務(wù)承擔(dān)的主體是固定的，合同法與民法的一些重復(fù)的內(nèi)容也是如此。就經(jīng)濟(jì)合同為例，經(jīng)濟(jì)合同法中的貨物運(yùn)輸?shù)闹黧w只限于法人之間，民法的經(jīng)濟(jì)合同也有著同樣的內(nèi)容。這就讓我們更加明確了民法是合同法制定的基礎(chǔ)，民法與合同法的法律關(guān)系是有著一定的關(guān)聯(lián)性的。

（三）民法和合同法內(nèi)容的互補(bǔ)性

在民法的內(nèi)容中，合同法的部分內(nèi)容在一定的情況下，對民法的一些內(nèi)容進(jìn)行了具體的補(bǔ)充說明。例如《民法通則》中關(guān)于誠實(shí)信用、公共秩序和道德等方面的規(guī)定，主要是針對市場經(jīng)濟(jì)中破壞合法有序競爭的不正當(dāng)行為加強(qiáng)調(diào)節(jié)的。市場中存在的不正當(dāng)?shù)母偁帯艛嘈袨?，就這些條款，民法中的民事行為，對其都有一定的調(diào)整。合同法的相關(guān)內(nèi)容也是適用以上的法律規(guī)定的，而且在這些方面有更具體的法律內(nèi)容，作為對民法的誠實(shí)信用、公共秩序等原則在市場中的運(yùn)行起到了內(nèi)容上的補(bǔ)充，合同法也進(jìn)行了合理的具體的調(diào)整。不難看出，我們可以觀察到民法和合同法的互補(bǔ)關(guān)系。

在《民法通則》中，針對民法的法律行為成立要件等一系列的問題，沒有明確的劃分界限，也在此問題上存在著很多種說法。民法的法律行為成立的有效要件可以概括為法律行為的成立規(guī)則和法律行為的生效規(guī)則，具有法律的普遍約束力，然而卻沒有相關(guān)的規(guī)定法律行為成立的時間和成立的標(biāo)志。只是在《民法通則》中規(guī)定了一般的生效要件成立的條件，就此《合同法》就圍繞法律行為成立的有效要件，以及合同中的其它問題做出了進(jìn)一步的完善，更好的為民法的內(nèi)容給予了補(bǔ)充。

（四）民法與合同法法律關(guān)系的一致性

民法與合同法法律關(guān)系的一致性，主要一方面是說民法與合同法的調(diào)整對象相同。合同法就經(jīng)濟(jì)合同法為例，經(jīng)濟(jì)合同法調(diào)整的對象是法人在商品流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，然而這也是民法的調(diào)整范圍。在合同法的調(diào)整關(guān)系中，不管是法人，還是公民，它們的權(quán)利和義務(wù)都是相輔相成的。在法律賦予權(quán)利的同時，也要履行相關(guān)的義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系, 就是民法合同中平等互利、等價有償原則，是民法相關(guān)民事合同中的基本原則。關(guān)于民法與合同法有些方面是一致的，但是也有不同的方面，這些并不是絕對的。合同的本質(zhì)特性，與民法的本質(zhì)是完全一致的，合同法并不能離開民法而獨(dú)立存在，他們的法律關(guān)系是緊緊的聯(lián)系在一起的。

民法與合同法法律關(guān)系的一致性，也表現(xiàn)在民法與合同法的調(diào)整方法的相同。民法與合同法的調(diào)整不僅僅在調(diào)整的對象上，在調(diào)整的方法上，也是有著一定的一致性的。就目前的法律的調(diào)整方法，首先是刑法的調(diào)整方法，依次是民法的恢復(fù)原狀以及賠償損失，最后是行政法的罰金、吊銷營業(yè)執(zhí)照等等。例如：經(jīng)濟(jì)合同法有一項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金”，從這里，我們不難看出，合同法的解決問題的方法，就是民法的解決方法。

（五）合同法離不開民法總則

合同法離不開民法，重要的原因是民法是合同法的主要內(nèi)容之一。合同法的很多內(nèi)容的制定也是依據(jù)民法的內(nèi)容來修訂的。民法與合同法的關(guān)系是整體和部分的關(guān)系，合同法是民法的核心部分，很多內(nèi)容都是依據(jù)民法的總則確定的。民法總則的內(nèi)容是民事主體、法律行為、代理制度、民事責(zé)任等等規(guī)定，這些在合同法中都有明確的體現(xiàn)。特別是在經(jīng)濟(jì)合同法中表現(xiàn)的最為明顯。

經(jīng)濟(jì)合同法是合同法其中一個方面的內(nèi)容，它不能離開法律行為而獨(dú)自存在，沒有法律行為就不能構(gòu)成合同。合同法離不開民法，因?yàn)槊穹ㄊ呛贤ㄐ纬傻幕A(chǔ)。合同法中關(guān)于時效問題、民事責(zé)任、代理權(quán)限等很多規(guī)定，在一定的范圍內(nèi)，都是以民法的內(nèi)容為依據(jù)的。我們不難看到，合同法是不能離開民法的，也是不能夠獨(dú)立存在的。如果沒有民法，合同法的很多內(nèi)容就無法制定和實(shí)施，很多法律行為就不能得到更好的保護(hù)。如果把民法和合同法分離，合同法的很多問題就無法解決，那么因?yàn)橐恍┙?jīng)濟(jì)糾紛，致使企業(yè)受到一定的經(jīng)濟(jì)損失，也是不足為過的。合同法離不開民法總則，從民法是合同法的主要的內(nèi)容之一，民法是合同法形成的基礎(chǔ)，我們就可以知道民法在合同法中的重要作用。

三、結(jié)語

本文基于民法與合同法法律關(guān)系的研究與探討，我們可以知道民法產(chǎn)生的歷史根源，還有民法的發(fā)展歷程，同時也了解了合同法的含義，以及與其相關(guān)的合同法的內(nèi)容。民法與合同法的法律關(guān)系主要有合同法是民法的一部分內(nèi)容、民法是合同法制定的基礎(chǔ)、民法和合同法內(nèi)容的互補(bǔ)性、合同法和民法的調(diào)整對象相同、合同法離不開民法總則等，本文進(jìn)行了初步探討。民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，有利于民法與合同法法律法規(guī)的不斷改善，使民法與合同法不斷的互補(bǔ)，促進(jìn)民法和合同法同步發(fā)展，更好的保護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益；民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，對于提高合同法調(diào)解方法的人性化，增強(qiáng)民法與合同法的相關(guān)條款的協(xié)調(diào)性，滿足合同法在依存民法的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展具有重要意義；民法與合同法的法律關(guān)系的研究與探討，有利于對合同法的相關(guān)問題做出進(jìn)一步的完善，更好的對民法的內(nèi)容給予補(bǔ)充，使市場經(jīng)濟(jì)在法律的運(yùn)行中更加有序的運(yùn)行，加強(qiáng)民法的整體功能的發(fā)揮，切實(shí)的把握合同法作為部分所起到的重要的作用，只有合同法作為部分的功能得到合理的資源的整合，才能使民法的法律功能得到最大的發(fā)揮。

第五篇：民法論文

質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性

摘要： 憲法究竟能否作為民法淵源而存在?尤其是作為民法的非制定法法源。這不僅是一個理論問題,更具有重大的實(shí)踐意義。民法以憲法規(guī)范為依據(jù)制定”論集中體現(xiàn)了支持憲法作為民法法源的觀點(diǎn)及理由,即憲法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基礎(chǔ)。通過對憲法屬性的重新解讀,明確憲法規(guī)范之意義始終存在于“公民——國家”的對峙秩序,憲法作為立法基礎(chǔ)之意并非是代替普通立法,更多的是體現(xiàn)對法律的事后審查,又憲法與民法分別作為公私領(lǐng)域的基本法律,各自具有截然不同的調(diào)整領(lǐng)域，憲法權(quán)利與民法權(quán)利具有本質(zhì)區(qū)別,因此憲法規(guī)范不可能也不應(yīng)當(dāng)具有直接調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容,憲法作為民法制定法法源具有非正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞： 民法淵源 民法法益 基本權(quán)利

法的淵源，是指法的表現(xiàn)形式。民法的淵源有兩種體制，一元體制和多元體制。前者僅承認(rèn)制定法為民法的唯一淵源。后者在確認(rèn)制定法為民法的直接淵源的同時，也承認(rèn)習(xí)慣和法理為間接淵源。我國《民法通則》既未規(guī)定制定法為民法的唯一淵源，也未將習(xí)慣與法理采為民法的間接淵源。但是習(xí)慣和法理對民事審判實(shí)踐發(fā)揮著重要作用，實(shí)際上成了補(bǔ)充我國成文民法之漏洞的淵源。

我們先來說說民法在我國是怎么被制定出來的。中國民法的淵源是指中華人民共和國民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)和存在的形式。包括：

（一）憲法。是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人民代表大會制定的具有最高法律效力的規(guī)范性文件。

（二）民事法律。是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的專門性民事法律和包含民事法規(guī)的法律，其效力僅次于憲法。

（三）全國人大常委會對民事法律所作的立法解釋，其效力與民事法律相同。

（四）國務(wù)院及其所屬部委制定的有關(guān)民事內(nèi)容的法規(guī)、決議和命令等，其效力次于憲法和民事法律。

（五）最高人民法院對民事立法的司法解釋以及由它確認(rèn)、援用和認(rèn)可的民事判例。

（六）地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族自治地區(qū)的自治機(jī)關(guān)在憲法和法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)所制定、發(fā)布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例中有關(guān)民事的法律規(guī)范。

（七）中華人民共和國參加或簽訂的國際條約、公約及國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等

我們可以看到，憲法作為具有最高法律效力的規(guī)范性文件，理論上是我國各種法律的根本法了，當(dāng)然那只是明面上的規(guī)定，實(shí)際上民法與憲法的關(guān)系，作為一個理論課題，早為中國民法學(xué)界所關(guān)注。為了界定人格權(quán)的法律性質(zhì)及其與憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的關(guān)系，民法學(xué)者試圖對民法與憲法的關(guān)系給出理論上的說明。但先前的理論，主要圍繞一些具體問題而展開，缺乏系統(tǒng)性和一般性。伴隨著物權(quán)法制定過程中發(fā)生的爭論，民法與憲法的關(guān)系問題，被提升為一個一般性的論題，從而具有了全新的理論內(nèi)涵。有些民法學(xué)者認(rèn)為，在法律淵源體系中，憲法是根本法，具有最高的法律效力，作為部門法的民法應(yīng)該從屬于根本法。而且民法上的權(quán)利的類型和憲法上的權(quán)利是很相似的，一個權(quán)利往往是既在憲法中有規(guī)定也在民法中有規(guī)定，不能將它們這種關(guān)系對立起來，它們同樣構(gòu)成法律體系的一個組成部分，它們只是有著不同的功能。對于這種觀點(diǎn)，有的學(xué)者卻又覺得，撇開法律效力等級等法律形式主義的外表，可以看到，對于社會生活來說，民法是實(shí)質(zhì)意義上的根本法，在社會生活中發(fā)揮著憲法性的功能等。應(yīng)該說，這些論點(diǎn)在特定的語境下都具有真實(shí)性，但它們只是截取了民法與憲法的發(fā)展在某一特定的歷史時期所呈現(xiàn)出來的面相，并不能揭示出民法與憲法的關(guān)系中存在的動態(tài)的、發(fā)展的維度。

中國民法學(xué)界至今影響很大的觀點(diǎn)認(rèn)為，絕大多數(shù)的民法規(guī)范具有形式性、抽象性的特征，不涉及實(shí)質(zhì)性的價值選擇，在政治上具有中立性，因此能夠與任何政制體制并存不悖。正是這種政治上的中立性，決定了民法與憲法的二元分立，以及民法相對于憲法（后者被認(rèn)為是政治性的價值選擇的集中體現(xiàn)）所必然具有的獨(dú)立性。

如果說，整個國家的法律治理被劃分為公共的、政治的領(lǐng)域與私人的、社會的領(lǐng)域，并且這兩個領(lǐng)域彼此獨(dú)立，各自遵循自己的原則，那么分別調(diào)整這兩個領(lǐng)域的公法體系與私法體系，自然也應(yīng)該彼此獨(dú)立，互不干涉。在這種理論的邏輯下，從根本上來說，民法所具有的政治中立性，來自于民法所調(diào)整的對象，即市民社會中的私人之間的生活關(guān)系，在本質(zhì)上所具有的非政治性的特征。因此憲法想要被認(rèn)為是民法淵源還是可以持質(zhì)疑態(tài)度的。參考文獻(xiàn): 申衛(wèi)星:中國民法典的品性[J];法學(xué)研究;2006年03期

劉新國:論習(xí)慣作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2007年 徐國棟:論民法的淵源[J];法商研究-中南政法學(xué)院學(xué)報;1994年06期 徐春偉:民事習(xí)慣的民法淵源地位研究[D];西南政法大學(xué);2009年 唐瀟瀟:質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2010年 周清林:《再論民法與憲法之間的關(guān)系》，載《法學(xué)》2007年4第期

王涌：《憲法與私法的關(guān)系的兩個問題》，載《私法研究》,中國政法大學(xué)2002年版