第一篇：新自由主義的權(quán)利優(yōu)先性研究論文

新自由主義繼承了古典自由主義的傳統(tǒng)，堅(jiān)持個(gè)人權(quán)利的優(yōu)先性，認(rèn)為個(gè)人權(quán)利具有至高無上的地位，是分析和處理一切當(dāng)代政治哲學(xué)問題的出發(fā)點(diǎn)。新自由主義關(guān)注個(gè)人權(quán)利以及如何最大限度地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。新自由主義者羅爾斯和諾齊克都堅(jiān)持權(quán)利優(yōu)先性的觀點(diǎn)，但兩者的權(quán)利內(nèi)涵不同:羅爾斯認(rèn)為最重要的權(quán)利是事實(shí)上平等的權(quán)利;而在諾齊克看來，最重要的是自我持有權(quán)利。羅爾斯的重點(diǎn)在于權(quán)利優(yōu)先于功利，而諾齊克的重點(diǎn)在于權(quán)利優(yōu)先于權(quán)力。

一、權(quán)利優(yōu)先性的內(nèi)涵

新自由主義認(rèn)為，個(gè)人權(quán)利具有優(yōu)先性。羅爾斯認(rèn)為:“在一個(gè)正義的社會(huì)里，基本的自由被看成是理所當(dāng)然的。由正義保障的權(quán)利不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。權(quán)利具有優(yōu)先性，首先是權(quán)利不受任何政治和經(jīng)濟(jì)條件的制約，反對(duì)功利主義為了社會(huì)上最大多數(shù)人的最大利益犧牲少數(shù)人權(quán)利，認(rèn)為每個(gè)人的權(quán)利都神圣不可侵犯。第二，人是目的，不是手段。每個(gè)人都不可以為了他人或國(guó)家而犧牲自己的權(quán)利，不能把他人作為實(shí)現(xiàn)自己目的的手段。第三，個(gè)人是獨(dú)立的主體，擁有自由而平等的權(quán)利，具有正義感和善觀念兩種能力，必須在正義原則的指導(dǎo)下，追求自己的善，并且不得侵犯他人的權(quán)利和自由。第四，個(gè)人權(quán)利是天賦的，超越功利、權(quán)力與善，具有壓倒一切的優(yōu)先性。新自由主義以個(gè)人權(quán)利作為解決一切政治哲學(xué)問題的出發(fā)點(diǎn)。羅爾斯以個(gè)人權(quán)利為核心來建構(gòu)正義兩個(gè)原則，并且認(rèn)為個(gè)人權(quán)利優(yōu)先于善，將個(gè)人權(quán)利置于各種善觀念之上;諾齊克以個(gè)人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利是一種邊際約束，任何國(guó)家和個(gè)人都不得侵犯，是通過持有正義三原則即獲取正義、轉(zhuǎn)讓正義和矯正正義來實(shí)現(xiàn)的，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)上層資產(chǎn)階級(jí)的權(quán)利。

龔群教授在《羅爾斯的政治哲學(xué)》中指出:“在這里需要指出的是，羅爾斯的權(quán)利概念的內(nèi)涵就是公民的自由和平等。筆者認(rèn)為權(quán)利的內(nèi)涵如下:第一，權(quán)利的主體是個(gè)人，而非集體，是個(gè)人的權(quán)利，作為個(gè)人應(yīng)享有的資格。第二，就權(quán)利的優(yōu)先性而言，在權(quán)利內(nèi)部:自由權(quán)優(yōu)先于平等權(quán);權(quán)利外部:權(quán)利優(yōu)先于功利、權(quán)力和善。第三，權(quán)利的目的在于保護(hù)個(gè)人權(quán)利神圣不可侵犯，任何他人和國(guó)家都不得侵犯，旨在反對(duì)功利主義的權(quán)利觀，即為了最大多數(shù)人的最大幸?？梢誀奚贁?shù)人的權(quán)利的觀點(diǎn)，將自由主義以功利為最終目的的功利主義轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)個(gè)人權(quán)利為目的的新自由主義，使個(gè)人權(quán)利具有至高無上的重要地位。羅爾斯和諾齊克都主張個(gè)人權(quán)利的優(yōu)先性，但兩者也有不同之處。不同之處在于羅爾斯的個(gè)人權(quán)利優(yōu)先性建立在反對(duì)功利主義基礎(chǔ)之上，試圖通過正義原則保護(hù)個(gè)人權(quán)利，他認(rèn)為個(gè)人的自由和權(quán)利是優(yōu)先于功利，權(quán)利優(yōu)先于善;而諾齊克個(gè)人權(quán)利的優(yōu)先性是建立在國(guó)家不得侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，從國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的關(guān)系角度出發(fā)進(jìn)行分析的，他認(rèn)為個(gè)人權(quán)利是神圣不可侵犯，任何個(gè)人和國(guó)家都不得侵犯，權(quán)利是一種邊際約束，是他人和國(guó)家行為的道德界限。

二、權(quán)利優(yōu)先于功利

在新自由主義者羅爾斯看來，在一個(gè)作為公平正義的社會(huì)里，個(gè)人的權(quán)利是神圣不可侵犯的，正義原則必須建立在個(gè)人一致同意的契約基礎(chǔ)之上，而非政府推行的功利主義原則。古典功利主義原則注重社會(huì)總功利，重視社會(huì)的有效管理，忽略了人與人之間的差異性，不對(duì)個(gè)人的特殊性做出嚴(yán)格區(qū)分，常常為了大多數(shù)人的利益而犧牲少數(shù)人的利益，導(dǎo)致對(duì)少數(shù)人或最不利者權(quán)利的侵犯;而新自由主義者羅爾斯的契約論旨在保護(hù)每個(gè)人的權(quán)利，特別是最不利者的權(quán)利。“在許多哲學(xué)家看來，自由與權(quán)利的要求和對(duì)社會(huì)福利的總的增長(zhǎng)的欲望之間是有原則區(qū)別的。在古典功利主義看來，社會(huì)福利總量的增長(zhǎng)是首位的，個(gè)人的權(quán)利是次要的，個(gè)人權(quán)利是滿足社會(huì)總福利的手段，當(dāng)個(gè)人權(quán)利增進(jìn)社會(huì)福利總量時(shí)，社會(huì)才是正義的。功利主義者認(rèn)為社會(huì)總福利具有最高價(jià)值，為了實(shí)現(xiàn)它，侵犯?jìng)€(gè)人的權(quán)利是正義的。功利主義不注重權(quán)利主體的差異性，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大利益而犧牲少數(shù)人的權(quán)利;新自由主義者羅爾斯認(rèn)為，功利主義原則是錯(cuò)誤的，任何個(gè)人權(quán)利都是神圣不可侵犯的，特別是最不利者。在一個(gè)正義的社會(huì)里，個(gè)人權(quán)利受到正義原則的保護(hù)，任何人不得為社會(huì)最大多數(shù)人的最大幸福而犧牲自己的個(gè)人權(quán)利。羅爾斯試圖通過正義原則保障個(gè)人的權(quán)利不受侵犯，用正義原則取代功利主義原則，認(rèn)為正當(dāng)優(yōu)先于善，權(quán)利優(yōu)先于社會(huì)總福利。一個(gè)公平正義的社會(huì)里，個(gè)人的權(quán)利是受在個(gè)人同意的基礎(chǔ)上建立的正義原則所保護(hù)的。

三、權(quán)利優(yōu)先于權(quán)力

新自由主義者諾齊克從個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為個(gè)人權(quán)利具有優(yōu)先性，是神圣不可侵犯的。諾齊克認(rèn)為羅爾斯通過國(guó)家的再分配，提高最不利者的待遇，保證最不利者的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是非正義的，因?yàn)橥ㄟ^國(guó)家再分配會(huì)犧牲部分最有利者的利益。諾齊克從國(guó)家的形成、最弱意義的國(guó)家的功能和理想的政治國(guó)家烏托邦三個(gè)方而闡述了國(guó)家權(quán)力的目的是為了保護(hù)個(gè)人權(quán)利。諾齊克以保護(hù)個(gè)人權(quán)利神圣不可侵犯為起點(diǎn)，論證了國(guó)家的產(chǎn)生過程:他認(rèn)為在自然狀態(tài)里，人人擁有自由、生命和財(cái)產(chǎn)權(quán)。個(gè)人維護(hù)自身權(quán)利時(shí)，會(huì)損害他人的權(quán)利，導(dǎo)致他人索取賠償和報(bào)復(fù)行動(dòng)。這就需要請(qǐng)求他人幫助，尋求相互保護(hù)，形成簡(jiǎn)單的社團(tuán)。多個(gè)社團(tuán)之間相互競(jìng)爭(zhēng)，產(chǎn)生一個(gè)具有地域影響力的支配性的社團(tuán)。這樣的支配性社團(tuán)還不能成為國(guó)家，最低限度的國(guó)家的形成要件是:第一，擁有在一地區(qū)行使強(qiáng)力壟斷權(quán);第二，對(duì)此地區(qū)的所有人提供保護(hù)。支配性社團(tuán)發(fā)展成為在全國(guó)范圍內(nèi)享有強(qiáng)力壟斷權(quán)，排除了私人之間的索取賠償和尋求報(bào)復(fù)，但只為購(gòu)買的人提供保護(hù)，向超弱意義國(guó)家過渡;超弱意義的國(guó)家行使強(qiáng)力壟斷權(quán)，禁比“獨(dú)立者”強(qiáng)行權(quán)利，必須進(jìn)行賠償，賠償?shù)膬?nèi)容是對(duì)其提供保護(hù)。這樣，超弱意義的國(guó)家不僅擁有全國(guó)范圍內(nèi)的強(qiáng)力壟斷權(quán)，而且對(duì)所有人提供保護(hù)，轉(zhuǎn)變?yōu)樽钊跻饬x的國(guó)家。國(guó)家權(quán)力的形成經(jīng)歷從簡(jiǎn)單的保護(hù)性社團(tuán)支配的保護(hù)性社團(tuán)一超弱意義的國(guó)家一最弱意義的國(guó)家的發(fā)展過程，使個(gè)人權(quán)利的保護(hù)從少數(shù)人一多數(shù)人一所有人進(jìn)一步發(fā)展，最弱意義的國(guó)家的本質(zhì)是對(duì)所有個(gè)人的權(quán)利提供保護(hù)。為了保護(hù)個(gè)人權(quán)利，必須限制國(guó)家功能，使其功能局限于保護(hù)所有公民免于欺詐、暴力、盜竊和強(qiáng)制履行契約等，超過此功能，則會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利。所以諾齊克反對(duì)國(guó)家再分配，認(rèn)為侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利，主張保護(hù)個(gè)人的持有權(quán)利，認(rèn)為原始獲取是正義的、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓從一個(gè)人到另一個(gè)人是合法正義的，那么，個(gè)人的持有權(quán)利就是正義的;如果財(cái)產(chǎn)來源于欺詐、盜竊等則必須予以矯正，稱為矯正的正義。通過獲取正義、轉(zhuǎn)讓正義和矯正正義三原則保護(hù)了個(gè)人持有的權(quán)利。和羅爾斯的權(quán)利相比，諾齊克的權(quán)利遵循歷史原則，注重持有權(quán)利的正義;羅爾斯的權(quán)利遵循的是即時(shí)原則，注重的是分配結(jié)果，要保證最不利者獲利。最后，諾齊克指出，最弱意義的國(guó)家等同于烏托邦。諾齊克認(rèn)為，人是復(fù)雜的，有各種欲望和沖動(dòng)，因此，烏托邦應(yīng)是多元的，滿足各種不同的人的理想、價(jià)值和激情的實(shí)現(xiàn)。為了保證個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，諾齊克在個(gè)人與國(guó)家之間增設(shè)了共同體即烏托邦。在共同體內(nèi)，個(gè)人可以自由地選擇生活，去實(shí)現(xiàn)各種善。任何人都不能把自己的烏托邦理想強(qiáng)加于他人。國(guó)家成為各種烏托邦形成的烏托邦框架，維護(hù)良好的社會(huì)秩序，保證個(gè)人各種善和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)了個(gè)人的尊嚴(yán)。所以，在諾齊克看來，權(quán)利是一種道德邊界約束，是國(guó)家權(quán)力行使的界限。從國(guó)家的起源、履行保護(hù)個(gè)人持有權(quán)利的職能，乃至個(gè)人理想的實(shí)現(xiàn)的烏托邦，都是以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和目的。

第二篇：我國(guó)權(quán)利理念研究論文

中國(guó)的道路設(shè)計(jì)特別是城市道路設(shè)計(jì)，是非常奇怪的，講究直南直北、直東直西，因此到處都是90度的交叉或者轉(zhuǎn)彎。從天空看，道路網(wǎng)似乎很有規(guī)矩，象格尺畫出來的一樣。方方正正被認(rèn)為就是美。中國(guó)人做人做事倒是不講方方正正，而是講究圓滑。而道路的這種方方正正并不具有實(shí)用的價(jià)值，車輛轉(zhuǎn)彎、掉頭有極大的困難。在較窄的道路上，經(jīng)常遇到一輛車為了轉(zhuǎn)彎而把整個(gè)道路給堵死了的現(xiàn)象。即使不被堵死，這些路上也呈現(xiàn)出一派混亂的景象。不是大多數(shù)中國(guó)人沒有規(guī)矩，而是這種設(shè)計(jì)給中國(guó)人留下了后患。

90度的轉(zhuǎn)彎，對(duì)于車輛來說是有難度的。工程師沒開過汽車，也騎過自行車吧。沒騎過自行車，也可以用跑步、走路做個(gè)實(shí)驗(yàn)吧。就是走路的時(shí)候90度轉(zhuǎn)彎也是很不方便的。速度越快，越困難。因?yàn)槟愕酶冻龈嗟淖⒁猓愕脺p慢速度，你還得避讓其他的行人車輛。遇有建筑物，就算你停下來，還是看不到側(cè)面的路況。

所以，90度的轉(zhuǎn)彎就像練武術(shù)擺個(gè)花架子，花拳秀腿，但是不經(jīng)一戰(zhàn)。日本都市的道路并沒有中國(guó)的這么寬，也沒有中國(guó)的這么直，可是一般也沒有中國(guó)的這么堵、這么難。中國(guó)人有走路的權(quán)利。日本人卻享有走路順暢的權(quán)利。

中國(guó)人比較窮，機(jī)動(dòng)車還沒有普及。中國(guó)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為福利國(guó)家，公共交通非常非常不便利。不管機(jī)動(dòng)車普及不普及，不管公共交通便利不便利，中國(guó)因?yàn)槿硕啵€是會(huì)有許許多多的步行人和騎自行車的人。步行和騎自行車也需要道路。步行和騎自行車速度比較慢，這是常識(shí)；他們不能和機(jī)動(dòng)車共用道路，這也是常識(shí)。還有一個(gè)常識(shí)，中國(guó)的大多數(shù)道路，都是所有的機(jī)動(dòng)車道、非機(jī)動(dòng)車道攪和在一起，機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車結(jié)伴同行，擦肩而過。險(xiǎn)惡叢生，而且失去效率。不僅直來直去的道路如此，轉(zhuǎn)彎也是如此。交通的混亂在十字街頭達(dá)到了頂點(diǎn)。

為了解決十字路口的交通擁擠狀況，有的城市建設(shè)了立交橋。有的立交橋設(shè)計(jì)很差勁—再?zèng)]有別的詞可以描述了：本來是1個(gè)大十字路，建成立交橋之后，一下變成了4組小十字路。而每組小十字路由包括4個(gè)更小的十字交叉，即1個(gè)非機(jī)動(dòng)車道和非機(jī)動(dòng)車道交叉口，2個(gè)非機(jī)動(dòng)車道和機(jī)動(dòng)車道交叉口，1個(gè)機(jī)動(dòng)車道和機(jī)動(dòng)車道交叉口。也就是說，這一個(gè)大的十字路，現(xiàn)在變成了16個(gè)小的十字路。

有人說，分割成小的十字路，就是把交通流量分擔(dān)了。實(shí)際上沒有分擔(dān)，而是雪上加霜。交叉多了，效率就降低了。

有人還說，你給我舉個(gè)例子，我才相信，否則鬼才信。好，你可以去呼和浩特市鼓樓立交橋看看。那里就變成了這樣的16個(gè)交叉路口。

還有，中國(guó)人就是不使用科學(xué)的東西，比如有時(shí)間差的紅綠燈。紅燈滅了，就是綠燈；綠燈滅了，就是紅燈。黃燈象征性地閃上幾次，也不起緩沖作用。在別的國(guó)家的交叉路口，為了有個(gè)緩沖，設(shè)置的是兩條道路紅燈同時(shí)亮起，持續(xù)幾十秒，然后一條路上的綠燈才亮起。在這幾十秒當(dāng)中，該走的車輛、行人都能順利通行，根本就沒有不同方向的車輛擁擠在一起的情形。

而且外國(guó)的紅綠燈車輛、行人都管，而在中國(guó)的很多城市里面步行人似乎可以不顧紅綠燈而自行其道，人行橫道成了行人橫行的道。中國(guó)司機(jī)跟行人搶道這是世界上最昭彰的惡行，可是有的城市偏偏在人行橫道上行人橫行問題上顯得無計(jì)可施。

因此很多人看到中國(guó)城市的道路北不斷地拓寬。道路窄的時(shí)候，交通混亂限于窄的道路。道路拓寬了，交通混亂延伸到寬的道路。道路越來越寬，混亂也變得越來越多。因?yàn)榛靵y的機(jī)會(huì)變多了，混亂的空間變大了。因?yàn)榛靵y，不實(shí)用，不便利，就不是實(shí)質(zhì)的美，而是實(shí)質(zhì)的丑。把實(shí)質(zhì)丑的東西當(dāng)成實(shí)質(zhì)美的，那就是精神的扭曲。因?yàn)榫衽で?，散發(fā)出來的就是一種顛倒的價(jià)值。

但是把一個(gè)十字路變成16個(gè)十字路，被視為工程師對(duì)于就業(yè)的貢獻(xiàn)。原來這個(gè)十字路只能讓一組執(zhí)勤人員上班，現(xiàn)在則堂而皇之的有了四組人員執(zhí)勤，每個(gè)人的權(quán)力還更大了一些，即他們每一組要管轄四個(gè)小的交叉路口。不僅解決了就業(yè)，而且擴(kuò)大了權(quán)力，當(dāng)然是工程師的貢獻(xiàn)。因此，一個(gè)憋足的工程師，一個(gè)憋足的工程，在某些人的眼里還是優(yōu)秀的。不僅有了名，而且有了利，還有了輝煌的前途。立交橋被美其名曰“彩虹飛架”，飛架是飛架了，卻也是架在市民身上的沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)和難以排遣的心理負(fù)擔(dān)。

中國(guó)人為了把原本不是方方正正的道路改造成方方正正，需要大量拆遷居民，不僅成本很高，而且經(jīng)常有違反居民意志和利益的事情發(fā)生。有的居民為了固守祖先留下的住宅，不惜讓警察把自己強(qiáng)之驅(qū)逐出自己的家園，讓鏟車把自己的家園夷為平地。他自己根本沒有力量和權(quán)利保護(hù)自己的家園。

美利堅(jiān)合眾國(guó)紐約市寸土如金。中國(guó)人都說紐約市中心是黃金地段。可是就在紐約市中心，依然有低矮、破舊的市民住宅或者店鋪。任何人都不能用強(qiáng)力把市民從自己的土地上趕走。你用我的地，是你的要約；至于我賣不賣，需要我的承諾。不管你是誰，沒有我的承諾，你休想把我趕跑，把我的家園破壞。

市民的權(quán)利得到100%的尊重。這里不干警察的事，也不干鏟車的事。警察的存在是為了維護(hù)權(quán)利，鏟車的存在是為了市民的福祉。

說到黃金地段，中國(guó)人認(rèn)為有山或者有水，又在城市中心或者離城區(qū)較近，可以開發(fā)成旅游度假村。這些地方雖然不是寸土如金，但是有可能日進(jìn)斗金，所以往往被有錢有勢(shì)的人霸占。

日本人多地少，論理說他們的海岸應(yīng)當(dāng)是被“開發(fā)”完了。其實(shí)不然。他們對(duì)于自然的態(tài)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有中國(guó)人這么粗野。在日本的時(shí)候，我住在一個(gè)百萬人口的城市，住處離海濱只有幾百米。還有比我的住處離海濱的距離更近的住宅。但是那個(gè)海濱卻并沒有被“開發(fā)”，依然是天然的沙灘，海鳥浮游、盤旋，又有飛魚常常越出水面。我天天能夠飽覽潮漲潮落的景象，而一分錢不用花。相形之下，中國(guó)的那些被“開發(fā)”掉的自然風(fēng)光，與其說是開發(fā)，不如說是被掠奪和破壞了。

為了建設(shè)所謂的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，形成了現(xiàn)代化的圈地運(yùn)動(dòng)。英國(guó)近代資本家圈地，是為了生產(chǎn)，讓這些土地往出長(zhǎng)黃金白銀。中國(guó)現(xiàn)代資本家圈地，是為了等待土地的升值，這些土地現(xiàn)在只是年復(fù)一年、日復(fù)一日地撂荒。一個(gè)需要用地100畝的老板，圈起1，000畝甚至10，000畝的良田。這樣的例子不是聳人聽聞。

中文的開發(fā)這個(gè)概念已經(jīng)變得面目全非了。開發(fā)簡(jiǎn)直就是權(quán)利和權(quán)利的斗爭(zhēng)。黃金地段的開發(fā)、旅游景點(diǎn)的開發(fā)、圈地和住宅開發(fā)，無不如此。

日本人、芬蘭人都比較富有。有的人家建別墅，當(dāng)然可以自己設(shè)計(jì)成獨(dú)特的風(fēng)格。但是蓋高層公寓，往往是拿鑰匙就可以住。每家每戶的房間都是標(biāo)準(zhǔn)裝修，不僅門窗是標(biāo)準(zhǔn)的，就連抽水馬桶都是標(biāo)準(zhǔn)的。為了體現(xiàn)自我，住戶可以自己裝飾-注意，不是裝修。

中國(guó)人中的普通老百姓沒有多少錢?，F(xiàn)在的狀況，不管是福利分房還是自己買房，開發(fā)商往往是給用戶留下所謂的毛地面，也沒有水池和抽水馬桶。宣揚(yáng)什么呢？宣揚(yáng)住戶可以按照自己的喜好裝修。殊不知，這些老百姓一沒有多少錢，二沒有多少精力，三沒有多少心情，四沒有多少必要，去拿數(shù)量有限的血汗錢搞“裝修”。修則修矣，根本就不是個(gè)性，也不是時(shí)尚，倒是可以說是勞民傷財(cái)。

有的貪官污吏、富商巨賈花數(shù)以百萬、千萬元計(jì)的資金建起“豪宅”，那才叫氣派，那才有個(gè)性。一個(gè)窮老百姓扛著幾千元、三、五萬元的血汗錢，拖著疲憊的身軀，鉆到一個(gè)鴿子窩里面，摸爬滾打，那是在“裝修”還是在自戧？“豪宅”的主人們往往就是這個(gè)鬧劇的始作俑者，他們生造了這種“時(shí)尚”，編造了所謂“個(gè)性”的神話，給老百姓留下毛地面和沒有抽水馬桶的下水道，讓這些蒙在鼓里的人們演出自我折磨的悲劇和鬧劇。

第三篇：公證遺囑效力優(yōu)先性質(zhì)疑

摘 要：公證遺囑作為五種遺囑形式之一，何以具有效力上的優(yōu)先性，似乎很難找到科學(xué)、合理的依據(jù)。這種規(guī)定不但令人難以信服，而且與遺囑繼承之立法目的不相吻合，違背了遺囑自由原則，限制了遺囑人的遺囑撤銷權(quán)，應(yīng)予修改。

關(guān)鍵詞：公證遺囑；法律效力；繼承

公證遺囑，是以公證方法做成之遺囑，是遺囑方式中最確實(shí)之方法，為多數(shù)國(guó)家立法所采用，我國(guó)繼承立法也不例外。但有所不同的是，我國(guó)繼承立法和司法解釋在規(guī)定遺囑形式時(shí)卻賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，把公證遺囑置于其他形式遺囑之上，使公證遺囑具有高于其他形式遺囑的法律地位。這在各國(guó)繼承立法上是罕見的。具體表現(xiàn)為繼承法第20條第3款規(guī)定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見第42條規(guī)定的“遺囑人以不同方式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)?！绷⒎ㄉ系倪@一規(guī)定和司法上的這種解釋，我們稱其為公證遺囑的效力優(yōu)先性。

公證遺囑何以具有優(yōu)先于其他形式遺囑的法律效力，似乎很難找到科學(xué)、合理的理由。目前學(xué)者較為統(tǒng)一的看法是，因?yàn)楣C遺囑是經(jīng)過國(guó)家公證機(jī)關(guān)公證證明的，最能體現(xiàn)遺囑人的真實(shí)愿望，其真實(shí)性和合法性最為可靠。更有甚者，如果將公證遺囑也視同普通遺囑對(duì)待，當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)遺囑進(jìn)行公證就失去了意義??。本人認(rèn)為，這種解釋未免有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)，令人難以信服。難道說沒有經(jīng)過公證證明的遺囑其真實(shí)性和合法性就不可靠，如果這樣，繼承法為什么不規(guī)定遺囑應(yīng)當(dāng)采取公證形式，相反，還要規(guī)定其他幾種遺囑形式呢？何況，公證不過是國(guó)家公證機(jī)關(guān)對(duì)法律行為本身真實(shí)性和合法性的證明，以確認(rèn)該法律行為合法成立。然而，“法律行為的成立，屬于事實(shí)判斷問題；法律行為的有效，屬于價(jià)值判斷問題。”[1]（p148）法律行為的成立是法律行為效力的邏輯前提。公證即屬于對(duì)法律行為成立的事實(shí)判斷，而非對(duì)法律行為效力進(jìn)行認(rèn)定的價(jià)值判斷。這種解釋的不足之處就在于混淆了遺囑法律行為本身與其效力的關(guān)系，將遺囑法律行為與其效力等同看待，以法律行為代替其法律效力，這是不足取的。所以，公證遺囑的效力優(yōu)先性缺乏科學(xué)、合理的依據(jù)，是值得商榷的。

一、與遺囑繼承之立法目的不相符合

遺囑繼承是與法定繼承相對(duì)應(yīng)的另一種繼承方式，是指繼承人根據(jù)被繼承人遺囑的指定繼承被繼承人遺產(chǎn)的法律制度。它與法定繼承最大的區(qū)別就在于，繼承人的范圍和繼承遺產(chǎn)的種類、份額都由遺囑人指定。所以，遺囑繼承直接體現(xiàn)了遺囑人的意志自由。法律確定遺囑繼承的目的正是為了充分尊重遺囑人的意愿，使其財(cái)產(chǎn)在其死后能轉(zhuǎn)移給其指定的人所有，以體現(xiàn)法律對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的徹底保護(hù)。但遺囑繼承需以遺囑為前提，沒有被繼承人的遺囑，不能發(fā)生遺囑繼承。而遺囑是遺囑人生前按照法律規(guī)定處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)以及與此有關(guān)的事務(wù)，并于其死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為。它與其他法律行為相比具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1.遺囑是一種單方法律行為。所謂單方法律行為，是指僅以一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為。遺囑既為單方法律行為，惟依遺囑人的意思表示而成立，不必向一定相對(duì)人表示，亦不須任何人受領(lǐng)。2.遺囑為遺囑人獨(dú)立自主的行為。遺囑是具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的法律行為，需由本人獨(dú)立完成，既不許他人意思之輔助或代理，也反對(duì)任何人的干涉和限制，必須是遺囑人本人真實(shí)的意思表示。3.遺囑是因遺囑人的死亡才發(fā)生效力的法律行為。遺囑雖為遺囑人生前的意思表示，但在遺囑人死亡之前，遺囑并不產(chǎn)生法律效力，且對(duì)遺囑人無任何拘束力。遺囑人可以隨時(shí)撤消或變更自己所立的遺囑，既不受時(shí)間上的限制，也不以任何原因?yàn)楸匾?，只要是遺囑人最終的意思表示即可。4.遺囑是一種要式法律行為。所謂要式法律行為，是指必須符合法律規(guī)定方式的行為。遺囑非依法律規(guī)定的方式做成，不能發(fā)生法律效力。因此，判定一份遺囑是否有效，除了要看其是否符合一般法律行為的生效要件，即遺囑人立遺囑時(shí)是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實(shí)、遺囑的內(nèi)容和形式是否合法外，還要看其是否符合遺囑自身的特點(diǎn)，即是否是遺囑人本人真實(shí)的、最終的意思表示。遺囑只有是遺囑人真實(shí)的、最終的意思表示，才是遺囑人真正的意思表示。這樣的遺囑賦與其法律效力才有利于保護(hù)遺囑人自由處分其財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利，也有利于保護(hù)繼承人的合法繼承權(quán)。而公證遺囑的效力優(yōu)先性，極有可能使遺囑人最終處分其財(cái)產(chǎn)的意思不能表達(dá)，使遺囑人的真實(shí)愿望難以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋z囑人一但訂立了公證遺囑，非經(jīng)公證程序撤消、變更，采取其他任何方式訂立的遺囑均不生效，在繼承開始后，仍要適用原先所立的公證遺囑，而不管它是否依然體現(xiàn)了遺囑人的真實(shí)意愿。這是不符合遺囑繼承之立法目的的。

二、違背了遺囑自由原則

遺囑自由原則是私法自治原則在繼承立法中的體現(xiàn)，為各國(guó)繼承立法所肯定。遺囑自由是指公民依法享有的通過訂立遺囑處分自己財(cái)產(chǎn)的自由權(quán)利，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的價(jià)值觀念。我國(guó)繼承法第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！崩^承法第17條、第20條還規(guī)定，公民可以訂立公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑，遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?？梢?，我國(guó)也是實(shí)行遺囑自由主義的。繼承法上的這一規(guī)定表明，遺囑人不但有立遺囑的自由，還有選擇立什么形式遺囑的自由，以及撤消、變更自己所立遺囑的自由。此外，繼承法第22條還為遺囑人遺囑自由的實(shí)現(xiàn)增設(shè)了保障條款，即“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效?！北M管繼承法對(duì)遺囑人的遺囑自由有所限制，但嚴(yán)格地講，這種限制僅是對(duì)立遺囑人真實(shí)意思的限制，即對(duì)其意思表示內(nèi)容的限制，而非對(duì)其意思表示形式的限制。如繼承法第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！边@在各國(guó)繼承法上莫非如此。而公證遺囑的效力優(yōu)先性卻從遺囑人意思表示的形式上限制了公民遺囑自由權(quán)利的行使。1.公民一但訂立了公證遺囑，在公證遺囑撤消或變更之前，就不能再用其他形式訂立遺囑，即就是訂立了，也是無效的。2.從遺囑自身的特點(diǎn)來看，它是于公民死亡時(shí)才發(fā)生效力的法律行為，遺囑的成立與其生效之間有一定的時(shí)間過程。在這個(gè)過程中，客觀情況可能隨時(shí)發(fā)生變化，在情況變化之后，公民要想撤消或變更自己原來所立的公證遺囑，就必須履行相應(yīng)的手續(xù)，否則，是不能撤消或變更的。有時(shí)，遺囑人甚至想通過公證的方式撤消或變更自己所立的公證遺囑，但由于客觀上的原因未能如愿。如前往公證處的途中死亡，或身處困境（隔絕地、海上、空中、戰(zhàn)場(chǎng)等）無法前往，但又不能用其他方式表達(dá)自己的愿望。因此，公證遺囑的效力優(yōu)先性對(duì)公民自由表達(dá)自己對(duì)其財(cái)產(chǎn)的最終處分意思是一種束縛，違背了遺囑自由原則。執(zhí)行這樣的公證遺囑，無疑是對(duì)遺囑人真實(shí)意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一種遺囑方式，只要符合法律的規(guī)定，就應(yīng)得到法律的認(rèn)可。公證遺囑和其他形式的遺囑一樣，都是公民可以自由表達(dá)自己最終意思的法定方式，公民無論做出哪種選擇，都應(yīng)受到法律的平等保護(hù)。

三、限制了遺囑人的遺囑撤消權(quán)

遺囑撤消權(quán)，是指遺囑人訂立遺囑后，在其死亡之前依法享有的撤消或變更其所立遺囑的權(quán)利。遺囑撤消權(quán)，是遺囑自由原則的必然要求，也是遺囑自身特點(diǎn)所使然。遺囑既為遺囑人單方的、并于遺囑人死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為，在遺囑人死亡之前，遺囑人得隨時(shí)撤消或變更自己所立的遺囑。我國(guó)繼承法第20條第1款明確規(guī)定：“遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?！敝档锰接懙氖?，1.遺囑人的遺囑撤消權(quán)應(yīng)否受到限制。筆者的回答是否定的。第一、遺囑是遺囑人單方的意思表示，也是其最終的意思表示，“法律對(duì)于遺囑與以效力者，系尊重死者的意思，在可能范圍內(nèi)應(yīng)以接近于遺囑人死亡時(shí)為準(zhǔn)。”[2]（p470）第二、遺囑人立遺囑的時(shí)間與遺囑效力發(fā)生的時(shí)間，往往經(jīng)過一定的時(shí)期。在此期間，客觀情況不免發(fā)生變更，若必使遺囑人為最初之公證意思表示所拘束，對(duì)遺囑人來說則過于苛刻，且不符合遺囑自身的特點(diǎn)。第三、從遺囑應(yīng)受利益的第三人來看，在遺囑人沒有死亡之前，即遺囑沒有生效之前，其尚未實(shí)際取得權(quán)利，遺囑人撤消或變更自己所立的遺囑，對(duì)第三人的權(quán)利并無損害。所以，遺囑人遺囑撤消權(quán)的行使沒有限制的必要。2.遺囑撤消權(quán)的行使，是否須與遺囑為同一方式?；卮鹑匀皇欠穸ǖ?。第一、“法律行為的實(shí)質(zhì)是按當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容設(shè)定權(quán)利的意效行為?！盵3]（p18）遺囑是遺囑人生前按照法律規(guī)定處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)以及與此有關(guān)的事務(wù)，并于其死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為。遺囑只要能表達(dá)遺囑人最終的真實(shí)意思，任何一種法定方式未嘗不可。第二、繼承法是民法的組成部分，屬于私法范疇。而私法最本質(zhì)的東西就是當(dāng)事人意思自治。繼承法既然賦予了遺囑人遺囑方式的選擇權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)遺囑人這一自由權(quán)利的行使提供一體保護(hù)，使遺囑人最終的愿望能夠得以實(shí)現(xiàn)。何況，遺囑人選擇的依然是法定的遺囑方式。第三、從各國(guó)繼承立法的通例來看，很少有把公證遺囑作為特殊遺囑對(duì)待的。我國(guó)開放近20年來，各個(gè)部門的立法都在逐漸與國(guó)際接軌，繼承立法也不能例外。隨著我國(guó)涉外民事法律關(guān)系的不斷增多，適用各國(guó)繼承立法上較為通行的規(guī)定，就可以減少涉外民事法律關(guān)系法律適用上的沖突，利于各國(guó)人民的友好往來。因此，遺囑人的遺囑撤消權(quán)是不應(yīng)限制的。而公證遺囑的效力優(yōu)先性，恰好限制了公民遺囑撤消權(quán)的自由行使，使遺囑人不能隨著客觀情況的變化適時(shí)地撤消或者變更自己已經(jīng)做出的意思表示，這既不合理，也不合法。

總之，公證遺囑的效力優(yōu)先性存在著諸多弊端，既與遺囑繼承之立法目的不相符合，違背了遺囑自由原則，又限制了遺囑人的遺囑撤消權(quán)，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。因此，在繼承立法中應(yīng)予修改。

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[3]宋炳庸。法律行為的實(shí)質(zhì)與本質(zhì)[J].法學(xué)雜志，2001，（2）。

楊成良

第四篇：論文優(yōu)先受償

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的幾個(gè)問題

發(fā)布日期：2004-02-16 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)

工程款的拖欠是一個(gè)老大難的問題，《中華人民共和國(guó)合同法》?以下簡(jiǎn)稱合同法?第286條專門為此確立了一種新的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。該規(guī)定在2年多的實(shí)施過程中對(duì)解決工程款的拖欠問題發(fā)揮了積極的作用，但由于合同法對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定得過于原則，相關(guān)的司法解釋又未出臺(tái)，因此，在實(shí)際操作中仍然存在一些具體問題難以把握。本文試對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的幾個(gè)問題作一探討。

一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力

本文所稱的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)力的效力，僅指合同法第286條的溯及力。所謂法的溯及力，是指法律規(guī)范對(duì)過去發(fā)生的行為、事件和已形成的社會(huì)關(guān)系是否能適用、是否有約束力。我國(guó)對(duì)新法頒布實(shí)施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解釋的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原則”，合同法頒布實(shí)施后成立的建設(shè)工程合同的承包人才享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，自從最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（一）》?以下簡(jiǎn)稱合同法解釋?公布后，對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力，在學(xué)界解釋和實(shí)務(wù)操作中產(chǎn)生分歧，觀點(diǎn)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要在合同法實(shí)施以后，無論是合同法實(shí)施以前判決發(fā)生法律效力仍未執(zhí)行完畢的建設(shè)工程合同糾紛案件，還是合同法實(shí)施以后起訴的建設(shè)工程合同糾紛案件，承包人均享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。理由是，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的權(quán)利，只要符合條件就能享有，而合同法解釋第1條明確規(guī)定“當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同的溯及力應(yīng)區(qū)別對(duì)待：合同法實(shí)施以前已作出的生效判決，承包人不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；在合同法實(shí)施以后起訴到人民法院的，承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。理由是，合同法解釋第1條明確規(guī)定，溯及力問題僅針對(duì)“起訴到人民法院”的案件，而對(duì)于案件已進(jìn)入執(zhí)行程序的合同法是否還有溯及力，并未有明文規(guī)定，既然沒有明文規(guī)定，承包人在執(zhí)行程序中就不能享有優(yōu)先受償權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法實(shí)施以前成立的建設(shè)工程合同承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)，其理由是，依照合同法解釋第1條的規(guī)定“合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定”，而建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)并不屬于合同法解釋“另有規(guī)定”的范圍。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，其理由如下：

第一、關(guān)于新法的溯及力問題，世界各國(guó)通常實(shí)行兩個(gè)互相補(bǔ)充的原則。其中基本原則是不溯及既往的原則，有利追溯原則是一個(gè)補(bǔ)充性的原則。由于法是指導(dǎo)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，因此，法律一般只應(yīng)適用于它生效后發(fā)生的行為、事件和關(guān)系，即法不溯及既往。當(dāng)然，法不溯及既往的原則也不是絕對(duì)的，在有些情況下立法者可以把新法溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補(bǔ)充不溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補(bǔ)充不溯及既往原則的不足。但這樣做時(shí)，應(yīng)遵循有利追溯的原則。有利追溯原則在民法中多表現(xiàn)為如果先前的行為和關(guān)系現(xiàn)在看來是合法的，并且對(duì)雙方都是有益的則新法承認(rèn)其合法性并給予保護(hù)。由于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是排斥其他擔(dān)保物權(quán)的，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)得到保護(hù)的話，就必然損害有擔(dān)保物權(quán)人的利益。因此，合同法實(shí)施前成立的建設(shè)工程合同，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)正是體現(xiàn)了法理學(xué)之溯及力原則。

第二、從建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)來看，合同法第286條創(chuàng)設(shè)的是一種優(yōu)先權(quán)。由于優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的，因此，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)這種優(yōu)先權(quán)在我國(guó)是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前沒有這種權(quán)利的存在。既然沒有這種優(yōu)先權(quán)，就沒有對(duì)抗第三人的效力，也就是說，承包人在合同法生效之前已經(jīng)享有的工程款債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，不能?duì)抗建設(shè)工程抵押權(quán)人，只能和其他普通債權(quán)人平等受償，這也是法不溯及既往的必然延伸。

第三、合同法解釋第1條明確規(guī)定，溯及力問題僅針對(duì)“起訴到人民法院”的案件，即僅在訴訟中可考慮合同法是否具有溯及力。而對(duì)案件已進(jìn)入執(zhí)行程序的，合同法是否還有溯及力，并未有明文規(guī)定。民事法律是否具有溯及力將直接關(guān)系到涉案當(dāng)事人及相關(guān)案外人的根本利益，故必須以法律明文規(guī)定為必要條件。既然合同法解釋未規(guī)定執(zhí)行程序中合同法也具有溯及力，則只能認(rèn)為當(dāng)合同法實(shí)施以前判決生效的糾紛案件進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)，合同法的規(guī)定不能適用。

第四、至于“起訴到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解釋第1條約規(guī)定“除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)的法律沒有規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。眾所周知，在合同法實(shí)施前已有《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》和國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》等法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)合同法解釋第2、第3條的規(guī)定，“另有規(guī)定”是指以下兩種情形：一是履行期限，二是合同效力。顯然，合同法實(shí)施以前成立的建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院承包人主張工程優(yōu)先受償?shù)陌讣?，不屬于合同法解釋“另有?guī)定”的范圍，就只能適用當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)。由于當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)沒有規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，因此，承包人如果主張工程優(yōu)先受償權(quán)的，法院當(dāng)然不予支持。

二、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的要件

合同法雖然已經(jīng)實(shí)施了二年多，但還有一些人對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)存在模糊認(rèn)識(shí)，似乎只要發(fā)包人拖欠工程款，承包人就享有工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者在執(zhí)行中就經(jīng)常碰到這樣的情況，一涉及拖欠工程款糾紛案，不管工程已經(jīng)竣工還是“爛尾樓”工程，申請(qǐng)執(zhí)行人就主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，有的還以施工人員留守工地為由“要挾”法院滿足其優(yōu)先受償權(quán)?？梢?，對(duì)工程優(yōu)先受償權(quán)的要件進(jìn)行界定是很有必要的。

從合同法第286條的規(guī)定及建設(shè)工程的特點(diǎn)來講，承包人須符合以下條件方可行使工程優(yōu)先受償權(quán)：

一、建設(shè)工程已竣工。建設(shè)工程若未竣工，則不發(fā)生工程優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程未竣工而中途解除建設(shè)工程的情形，亦不發(fā)生工程優(yōu)先受償權(quán)。如工程存在質(zhì)量問題，即承包人違約在先，發(fā)包人則有權(quán)拒絕給付工程款，此時(shí)承包人不得行使工程優(yōu)先受償權(quán)，由此給發(fā)包人造成損失的，承包人還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二、須是建設(shè)工程承包合同所生的債權(quán)。其債權(quán)為依建設(shè)工程合同約定應(yīng)支付的價(jià)款，此價(jià)款不是市場(chǎng)交易的商品價(jià)款，而是承包人依建設(shè)工程合同約定應(yīng)支付給承包人的承包費(fèi)。包括承包人施工所付出勞動(dòng)的報(bào)酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費(fèi)用，及依合同發(fā)生的損害賠償。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn)承包合同，僅總承包人享有工程優(yōu)先受償權(quán)，分承包人轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利。

三、優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物為承包人所完成的屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程及其基地使用權(quán)。包括組裝或固定在不動(dòng)產(chǎn)上的動(dòng)產(chǎn)，但不包括建設(shè)工程中配套使用并未組裝或固定在不動(dòng)產(chǎn)的動(dòng)產(chǎn)。

四、建設(shè)工程不屬于法律禁止折價(jià)、拍賣或變賣的，且不屬于特殊工程、保密工程。包括：公有物，國(guó)家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機(jī)場(chǎng)、港口及公共圖書館等。但國(guó)家機(jī)關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。

五、承包人行使工程優(yōu)先受償權(quán)須為非惡意。如不屬于承包人與發(fā)包人惡意串通逃避債務(wù)、侵害發(fā)包人的其他債權(quán)人合法權(quán)益的情形。

必須指出的是，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：

1?發(fā)包人不支付價(jià)款的，承包人不能立即將該工程折價(jià)、拍賣，而是應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。如果在該期限內(nèi)，發(fā)包人已經(jīng)支付了價(jià)款，承包人只能請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)按照支付約定的違約金或者逾期支付的利息、賠償其他損失等違約責(zé)任。如果在催告后的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍不能支付價(jià)款的，承包人才能將該工程折價(jià)或者拍賣以優(yōu)先受償。

2?承包人對(duì)工程依法折價(jià)或者拍賣的，應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序。發(fā)包人對(duì)工程折價(jià)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人達(dá)成協(xié)議，參照市場(chǎng)價(jià)格確定一定的價(jià)款把該工程的所有權(quán)由發(fā)包人轉(zhuǎn)移給承包人，從而使承包人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。承包人因與發(fā)包人達(dá)不成折價(jià)協(xié)議而采取拍賣方式的，只能申請(qǐng)人民法院將該工程予以拍賣，不得自行將工程變賣或者委托拍賣公司拍賣。

三、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

如同留置權(quán)一樣，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也是基于公平原則而創(chuàng)設(shè)的具有擔(dān)保物權(quán)效力的特別優(yōu)先權(quán)，其法律淵源可以追溯到古羅馬的拒絕履行抗辯權(quán)，它是從公平的角度保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益的。其社會(huì)作用在于維護(hù)民事法律制度中的公平正義理念和對(duì)等給付原則，使承包人的債權(quán)通過設(shè)立法定的擔(dān)保加以實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和工程建設(shè)的日益頻繁，工程糾紛也日益增多，大量的建設(shè)工程因發(fā)包人不及時(shí)履行給付工程款的義務(wù)，使承包人的權(quán)益遭受嚴(yán)重的侵害。另一方面，從財(cái)產(chǎn)形成的過程來講，正是由于承包人的辛苦勞動(dòng)，才使發(fā)包人零散的材料變成完整的工程，從而使其價(jià)值成倍地增長(zhǎng)，如果任由發(fā)包人的其他債權(quán)人從承包人所創(chuàng)造的價(jià)值中受益，而承包人自己的權(quán)益卻無法得保障的話，顯然有悖于民法的公平原則。所以大陸法系國(guó)家紛紛以立法的形式對(duì)承包人的權(quán)益加以特殊保護(hù)，例如在德國(guó)，法律對(duì)建筑合同規(guī)定了法定抵押權(quán)，因建設(shè)工程契約所產(chǎn)生的債權(quán)，承攬人對(duì)定作人的建設(shè)用地有請(qǐng)求讓與保全抵押權(quán)；在日本，法律確立了先取得權(quán)制度，根據(jù)這一制度，不動(dòng)產(chǎn)工事的先取物特權(quán)，因于工事開始前登記其費(fèi)用預(yù)算，而保存其效力，并可先于抵押權(quán)而行使。我國(guó)臺(tái)灣民法在承攬合同中也對(duì)建筑物或其他土地上之工作物規(guī)定了法定抵押權(quán)。從九十年代初以來，隨著我國(guó)固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增長(zhǎng)，拖欠工程款出現(xiàn)了大幅度增加的勢(shì)頭。不少地區(qū)的工程款拖欠數(shù)額龐大，有的工程款拖欠無期限，問題已相當(dāng)突出，不僅嚴(yán)重地影響建設(shè)企業(yè)?承包人?的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，制約了建設(shè)企業(yè)的發(fā)展，而且影響了工程進(jìn)度，制約了投資效益的提高。正是在這種背景下，立法機(jī)關(guān)借鑒國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，在合同法第286條專門為此創(chuàng)設(shè)了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，從而保護(hù)了承包人合法的權(quán)益。

對(duì)合同法第286條所規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，理論界各持己見，有的稱之為法定抵押權(quán)，有的稱之為留置權(quán)，也有的稱為優(yōu)先權(quán)。筆者以為，此條當(dāng)屬建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)之規(guī)定。其一，此項(xiàng)權(quán)利不符合我國(guó)現(xiàn)行法上抵押權(quán)和留置權(quán)的基本特征和要件。依我國(guó)擔(dān)保法之規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押以登記為生效要件，未經(jīng)登記則不能取得抵押權(quán)；而留置權(quán)的標(biāo)的物則是動(dòng)產(chǎn)，且以債權(quán)人占有標(biāo)的物為成立要件。顯然，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)并不符合上述特征和要件。其

二、我國(guó)擔(dān)保法雖未將優(yōu)先權(quán)作為一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)作統(tǒng)一規(guī)定，但在《海商法》和《民用航空法》中分別規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)，可見，在特別法上對(duì)優(yōu)先權(quán)已采肯定態(tài)度，而合同法第286條之規(guī)定則成為新的適例。以上各種優(yōu)先權(quán)，均具有法定性和無須公示之特征，并借此區(qū)別于抵押權(quán)和留置權(quán)。其

三、從該條的立法背景看，只有將承包人的優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)，才能真正解決當(dāng)前建設(shè)單位拖欠工程款的嚴(yán)重現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)立法者的愿望。因?yàn)槿魧⑵涠ㄐ詾榉ǘǖ盅簷?quán)，則往往與同一標(biāo)的物上成立的意定抵押權(quán)發(fā)生沖突，其效力優(yōu)劣殊難判定。

談及建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，必然涉及到在發(fā)生同一建設(shè)工程上優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)竟合時(shí)，究竟哪一種權(quán)利優(yōu)先的問題。一般而言，優(yōu)先權(quán)的位次是由法律直接規(guī)定的，但我國(guó)合同法及其他相關(guān)司法解釋對(duì)于這個(gè)問題并未作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)具有對(duì)抗其他擔(dān)保物權(quán)的效力，其依據(jù)為：

一、《海商法》第25條規(guī)定“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償”，該規(guī)定確立了“法定優(yōu)先權(quán)→法定擔(dān)保物權(quán)→意定擔(dān)保物權(quán)”這一權(quán)利效力位次原則?其中“→”表示效力漸弱?；

二、從建設(shè)工程是由承包人的勞動(dòng)所創(chuàng)造的這一角度講，建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)所創(chuàng)造的這一角度講，建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)也應(yīng)是第一位的權(quán)利狀態(tài)，其建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)效力應(yīng)優(yōu)于發(fā)包的其他債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)；

三、從立法目的看，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是法律為保護(hù)承包人的利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和鼓勵(lì)建設(shè)、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的政策目的。

綜上分析，筆者認(rèn)為，鑒于目前理論界和實(shí)務(wù)界均對(duì)合同法第286條的理解存在分歧，最高人民法院應(yīng)盡快對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作出司法解釋，以確保執(zhí)法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。該司法解釋應(yīng)包括以下內(nèi)容：合同法實(shí)施以后成立的建設(shè)工程合同的承包人享有優(yōu)先受償權(quán)；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)具備前文所論及的2個(gè)形式要件和5個(gè)實(shí)質(zhì)要件；承包人享有的優(yōu)先受償為法定優(yōu)先權(quán)，先于建設(shè)工程抵押權(quán)受償。

第五篇：內(nèi)部資料性出版物權(quán)利保證書

內(nèi)部資料性出版物

權(quán)利保證書

本單位保證所申請(qǐng)的內(nèi)部資料性出版物的權(quán)利歸本單位所有，保證所提交的文件真實(shí)、合法。如有不實(shí)，本單位愿承擔(dān)一切政治、經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。

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