第一篇：歐盟海上殘障旅客權(quán)利保護(hù)立法研究論文

一、引言

目前歐洲已成為僅次于北美的第二大郵輪市場，歐洲旅客數(shù)量從2008 年到2013 年五年來增長了44%，達(dá)到640 萬人。與此同時(shí)，帶動(dòng)了超過390 億歐元的產(chǎn)業(yè)收益。據(jù)估計(jì)，歐洲殘疾人大約占人口總數(shù)的20%，到2030 年，65 歲以上人口數(shù)量將達(dá)到整個(gè)歐盟人口的三分之一，占?xì)W洲人口總數(shù)的35%。這一群體的旅游消費(fèi)能力的不斷提高為航運(yùn)業(yè)帶來了巨大的潛在市場。但是，因殘疾人和行動(dòng)障礙人出行需要攜帶輔助設(shè)備，給海上旅客運(yùn)輸帶來一定的不便，一些航運(yùn)公司因此要求該類旅客支付超過普通旅客的票款，甚至拒絕接受他們的旅行預(yù)訂。另一方面，由于船舶以及相關(guān)港口缺乏專為殘疾人和行動(dòng)障礙人的設(shè)施，使他們對船舶旅行望而生畏，而選擇以航空、鐵路等其他方式出行。

長此以往，既不利于保護(hù)這一弱勢群體的權(quán)利，同時(shí)又在航運(yùn)市場中形成了惡性循環(huán)。在立法方面，歐盟在2012 年12 月31 日適用于所有成員國的《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于海上事故發(fā)生時(shí)承運(yùn)人責(zé)任2009 年第392 號(hào)條例》是歐盟由《1974 年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約2002 年議定書》及其《2006 年實(shí)施指南》的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)化的歐盟立法，對海上旅客運(yùn)輸中旅客人身傷亡及其財(cái)產(chǎn)損失承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任以及強(qiáng)制保險(xiǎn)等問題予以明確的規(guī)定。但是該法對于發(fā)生航程取消或延誤以及延遲到達(dá)目的地時(shí)旅客享有哪些權(quán)利和相應(yīng)的救濟(jì)并無規(guī)定，特別是對殘疾人和行動(dòng)障礙人海上旅游能否享有同等的待遇缺乏明確具體的規(guī)定。鑒于此，《歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)關(guān)于海上及內(nèi)水旅客權(quán)利條例》(以下簡稱為《海上旅客權(quán)利條例》)于2010 年11 月24 日在法國斯特拉斯堡通過，自《歐盟官方公報(bào)》發(fā)布后第20 日，即2010 年12 月17 日起生效，并于《歐盟官方公報(bào)》發(fā)布后24 個(gè)月后，即2012 年12 月18 日起正式適用，并在歐盟所有成員國內(nèi)全面實(shí)施。

對于不滿300 總噸的從事國內(nèi)運(yùn)輸?shù)暮４?，根?jù)《海上旅客權(quán)利條例》第2 條第三款的規(guī)定，如果國內(nèi)法對本規(guī)定下的旅客權(quán)利有適當(dāng)?shù)谋Ｕ?，成員國可自2012 年12 月18 日起兩年內(nèi)排除適用本規(guī)定。這一法規(guī)的出臺(tái)為歐盟旅客特別是殘疾人和行動(dòng)障礙人水路出行創(chuàng)立了統(tǒng)一的權(quán)利制度和相應(yīng)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，是歐盟在海上旅客權(quán)利保護(hù)制度方面的重大發(fā)展。本文對《海上旅客權(quán)利條例》中有關(guān)殘疾人和行動(dòng)障礙人的權(quán)利進(jìn)行介紹評(píng)析，以發(fā)掘歐盟在海上旅客權(quán)利保護(hù)方面的立法動(dòng)向，為我國海上旅客權(quán)利保護(hù)的相關(guān)法規(guī)完善與解釋提供參考。

二、《海上旅客權(quán)利條例》有關(guān)殘疾人和行動(dòng)障礙人權(quán)利的主要內(nèi)容

《海上旅客權(quán)利條例》第二章“殘疾人和行動(dòng)障礙人權(quán)利”(Rights of Disabled Persons and Personswith Reduced Mobility)用九個(gè)法條對殘疾人和行動(dòng)障礙人在海上旅行中的權(quán)利加以規(guī)定，主要包括運(yùn)輸權(quán)、在港口和船上得到援助權(quán)以及移動(dòng)設(shè)施或其他特殊設(shè)施的損害賠償?shù)?。根?jù)《海上旅客權(quán)利條例》的定義，殘疾人和行動(dòng)障礙人是指任何由于身體殘疾(感官上或運(yùn)動(dòng)上，永久性或臨時(shí)性)、智力障礙或者損傷，或者任何其他原因的殘疾，或者由于年齡的原因，而在使用運(yùn)輸中行動(dòng)受限的人，其身體狀況需要給予特殊的注意并適合其對所提供的服務(wù)的特殊的需求。因《海上旅客權(quán)利條例》對兩者作出統(tǒng)一規(guī)定，為敘述方便，本文以下將“殘疾人和行動(dòng)障礙人”簡稱為“殘障人”。

(一)乘船旅行的權(quán)利

《海上旅客權(quán)利條例》的立法目的之一是使殘疾人，不論殘疾、年齡或者任何其他因素，都享有跟其他公民同等的使用旅客服務(wù)和郵輪的機(jī)會(huì)，在自由移動(dòng)、自由選擇和非歧視方面享有與其他公民同樣的權(quán)利?；诖?，《海上旅客權(quán)利條例》第7 條規(guī)定，承運(yùn)人、旅行代理人和旅游經(jīng)營人不應(yīng)以殘疾或者行動(dòng)不便為由拒絕接受該類人的旅行預(yù)訂，不得拒絕向其簽發(fā)或提交客票或者限制其登船，不得以不同于普通旅客的條件額外收取費(fèi)用?！逗Ｉ下每蜋?quán)利條例》要求提供旅客服務(wù)和郵輪的經(jīng)營人配備足夠的信息供旅客選擇航線，進(jìn)行預(yù)訂，成功完成履行。承運(yùn)人、旅行代理人或旅游經(jīng)營人通過網(wǎng)站、宣傳小冊子、預(yù)訂處所、旅客服務(wù)中心和郵輪客服中心等以可訪問的形式發(fā)布這些信息。但是，基于對殘障人的安全考慮，國際公約、國內(nèi)法以及相關(guān)當(dāng)局對于運(yùn)輸此類旅客提出了更高的要求，未滿足相關(guān)要求和條件的船舶不能從事運(yùn)輸殘障旅客的運(yùn)輸服務(wù)。根據(jù)《海上旅客權(quán)利條例》第8 條第一款的規(guī)定，以下兩種情況下經(jīng)營者(或旅行社或經(jīng)營者代表)可以拒絕殘障人的預(yù)訂、向其簽發(fā)或提交客票或者讓其登船:第一種情況是載運(yùn)殘障人不符合國際、歐盟、相關(guān)國內(nèi)法規(guī)以及相關(guān)當(dāng)局的安全要求，這通常與船舶是否符合緊急情況下在30 分鐘內(nèi)從多數(shù)船上疏散所有旅客的要求有關(guān)。這種要求對于不能在無援助情況下獨(dú)立到達(dá)集合點(diǎn)的殘障旅客的數(shù)量有必要的限制，這樣的限制因船而異，承運(yùn)人、旅行代理人或旅游經(jīng)營人應(yīng)向殘障人提供這方面的信息，以防止預(yù)訂后因這些原因而被拒絕登船。

三、《海上旅客權(quán)利條例》適用于所有旅客的權(quán)利規(guī)定

《海上旅客權(quán)利條例》除對殘障人海上旅行權(quán)利進(jìn)行了專門規(guī)定外，還針對所有旅客就旅行中斷情況下承運(yùn)人和港口經(jīng)營人的責(zé)任、旅行信息知情權(quán)和旅客投訴處理等問題作出了規(guī)定。

1.航行中斷時(shí)承運(yùn)人和港口經(jīng)營人的責(zé)任

遇到航程取消或出發(fā)延遲，承運(yùn)人(當(dāng)時(shí)的港口經(jīng)營人)應(yīng)盡快告知旅客(任何情況下不得遲于原定出發(fā)時(shí)間的30 分鐘)，并在得到信息后盡快告知預(yù)計(jì)出發(fā)時(shí)間和預(yù)計(jì)到達(dá)時(shí)間。航程取消或延誤超過90 分鐘的，應(yīng)向旅客提供可能的膳食。因航程取消或延誤發(fā)生旅客滯留的，應(yīng)提供在船上或岸上最多三晚的住宿，每晚費(fèi)用最高80歐元，除非取消或延誤是危及船舶安全航行的天氣條件造成的、取消或延誤在旅客購票之前已被告知或者取消或延誤是旅客過失造成時(shí)。

除在滿足一定條件下向旅客提供膳食和住宿外，承運(yùn)人還應(yīng)幫助旅客取消旅程和返還票款，或者在令人滿意的條件下變更航線。如果航程取消或延誤超過90 分鐘的，旅客可以選擇不另外支付費(fèi)用而變更航線或者退還票款。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照購票的價(jià)格全額支付旅客尚未完成的旅行部分的，或者雖已完成部分旅行，但航程對于旅客最初的旅行計(jì)劃已經(jīng)沒有任何意義的部分的費(fèi)用。該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)以現(xiàn)金、銀行電子轉(zhuǎn)賬、銀行匯票或銀行支票的形式支付，也可以通過與旅客協(xié)商以旅行憑證或價(jià)格等同于票價(jià)的其他方式支付。旅客服務(wù)因故遲于運(yùn)輸合同約定的到達(dá)最終目的地的時(shí)間到達(dá)的，旅客可以要求承運(yùn)人賠償，除非取消或延誤歸因于危及船舶安全航行的天氣條件或者是采取所有合理措施仍無法避免的特殊情況。根據(jù)原定航行期間和實(shí)際延誤的時(shí)間，旅客可向承運(yùn)人主張票價(jià)的四分之一或一半的賠償。承運(yùn)人應(yīng)在旅客提交損害賠償請求后1 個(gè)月內(nèi)支付賠償。

2.旅客權(quán)利的告知

根據(jù)《海上旅客權(quán)利條例》第22 條的規(guī)定，承運(yùn)人和港口經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，以任何人可查詢的形式和以通常向所有旅客提供信息所使用的同樣的語言向旅客提供整個(gè)旅程的準(zhǔn)確的信息。特別要注意殘障旅客的需求。為符合信息要求，可以提前配備使用歐盟各國語言的有關(guān)《海上旅客權(quán)利條例》條款的簡介，特別要包括旅客所享有的權(quán)利。此外，還應(yīng)當(dāng)在船上、港口碼頭上以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷每蛨?zhí)行機(jī)構(gòu)的詳細(xì)聯(lián)絡(luò)方式。

四、歐盟殘障人海上旅行權(quán)利保障立法對中國的借鑒

從上述對歐盟《海上旅客權(quán)利條例》有關(guān)殘障人海上旅游權(quán)利保護(hù)規(guī)定的分析可以看出，歐盟對于殘障人海上旅游提供了高層次的法律保護(hù)，相關(guān)規(guī)定非常詳細(xì)具體，因而具有可操作性。從我國殘障人數(shù)量看，根據(jù)第六次全國人口普查及第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查我國殘疾人占全國總?cè)丝诘谋壤透黝悮埣踩苏細(xì)埣踩丝側(cè)藬?shù)的比例，推算2010 年末我國殘疾人總?cè)藬?shù)8502萬人。截至2013 年底，全國殘疾人人口基礎(chǔ)信息數(shù)據(jù)庫累計(jì)采集、收錄持證和非持證殘疾人4020 余萬人。據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)，截至2013 年底，全國60 歲及以上老年人口20 243 萬人，占總?cè)丝诘?4.9%，其中65 歲及以上人口13 161 萬人，占總?cè)丝诘?.7%。雖然65 歲人口所占比重尚未達(dá)到歐洲國家的20%，但已無疑步入老齡化社會(huì)，未來老齡人比重會(huì)逐步提高。從我國旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀看，2013 年入境旅游人數(shù)1.29 億人次，實(shí)現(xiàn)國際旅游(外匯)收入516.64 億美元;中國公民出境人數(shù)達(dá)到9818.52萬人次，比上年增長18.0%;全年實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)總收入2.95 萬億元人民幣，比上年增長14.0%。

根據(jù)《2014 中國郵輪發(fā)展報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，2014 年中國大陸郵輪運(yùn)營466 航次，增長14.78%，其中母港航次366 個(gè)，增長9.3%，訪問港航次100 個(gè)，增長40.8%;出入境郵輪旅客172.34 萬人次(86.17萬人)，增長43.36%;其中，以中國游客為主的母港航次出入境147.92 萬人次(73.96 萬人)，增長44.3%，以境外游客為主的訪問港航次入出境24.47 萬人次(12.24 萬人)，增長37.9%。與我國殘障人所占比重和海上旅游業(yè)的迅猛發(fā)展不相適應(yīng)的是，我國有關(guān)殘障人海上旅行權(quán)利保護(hù)立法卻是空白。目前有關(guān)殘障人保護(hù)的立法主要有2008 年修改的《殘疾人保障法》和2013年7 月1 日起施行的《老年人權(quán)益保障法》。這兩部法都對保護(hù)殘疾人和老年人作出了原則性規(guī)定，如賦予同其他公民平等的權(quán)利，建立符合他們的實(shí)際需要的無障礙設(shè)施，國家為殘疾人獲取公共信息提供便利等。2013 年10 月1 日起施行的《旅游法》的亮點(diǎn)之一就是對殘疾人和老年人這些特殊人群的保護(hù)和提供便利作了專門的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)殘疾人和老年人在旅游活動(dòng)中依照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定享受便利和優(yōu)惠的同時(shí)，要求旅游經(jīng)營者組織、接待這類旅游者，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全保障措施。由此可以看出，我國在殘障人旅行權(quán)利保護(hù)方面與歐盟立法有很大的差距，應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟立法，針對殘障人在旅游時(shí)可能遇到的問題作出具體明確的規(guī)定，從而真正使得殘障人享有與普通公民平等的權(quán)利。

中國未來殘障人海上旅行權(quán)利保護(hù)立法可以從以下幾個(gè)方面予以規(guī)定:第一，明確規(guī)定殘障旅客享有同普通旅客一樣的海上旅行權(quán)利。除非因權(quán)威部門規(guī)定的航行安全或者因港口或船舶設(shè)施受限不能運(yùn)送殘障旅客等合法的原因外，承運(yùn)人、旅行社和旅游經(jīng)營人不應(yīng)以殘障為由拒絕接受殘障人的旅行預(yù)訂、向其簽發(fā)或提交客票或者限制其登船。第二，對殘障旅客獲知相關(guān)信息和援助的權(quán)利做出具體明確的規(guī)定。承運(yùn)人和港口經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，以任何人可查詢的形式和以通常向所有旅客提供信息所使用的同樣的語言向殘障旅客提供整個(gè)旅程的準(zhǔn)確的信息，免費(fèi)提供自殘障旅客登船時(shí)起至離船時(shí)止這一期間的援助。提供的信息特別要注意殘障旅客的需求，提供的援助應(yīng)適合于殘障旅客各自的需要，如特殊的坐席或住宿，攜帶醫(yī)療器械或移動(dòng)設(shè)備或者有同伴或?qū)とS行等。第三，增加旅客人身傷亡時(shí)的先行支付的規(guī)定。只有這樣才能減輕就醫(yī)給旅客帶來的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而不會(huì)影響旅客得到及時(shí)的治療。第四，設(shè)立郵輪旅游投訴機(jī)構(gòu)，完善糾紛解決途徑，使得旅客明曉其投訴應(yīng)當(dāng)遵守何程序得以解決，在程序上保證旅客權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

第二篇：著作權(quán)刑事立法保護(hù)比較研究

著作權(quán)刑事立法保護(hù)比較研究

摘 要:世界各國對于著作權(quán)的刑事立法保護(hù)雖不乏共性,但囿于政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式和保護(hù)范圍的確立,還是罪名和罪狀的設(shè)計(jì)安排,抑或非刑罰處罰措施的設(shè)置上,均存在著較大的差異。分析各國著作權(quán)刑事立法保護(hù)之優(yōu)劣,比較其得失,無疑有利于完善我國著作權(quán)的刑事法律保護(hù),推動(dòng)科學(xué)技術(shù)特別是信息技術(shù)的快速進(jìn)步和發(fā)展。

關(guān)鍵詞:著作權(quán) 刑事立法保護(hù) 比較研究

在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的推動(dòng)下,人類社會(huì)的物質(zhì)文化生活發(fā)生了巨大的變化,在各種法律領(lǐng)域中受影響最深、沖擊最烈的首推著作權(quán)法,[1]各國立法者不得不“修綱變法”,以回應(yīng)新傳播技術(shù)對新著作權(quán)制度的呼喚。美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)包括世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織紛紛修訂其著作權(quán)法,除了對新近出現(xiàn)的許多前沿問題作出回應(yīng)外,一個(gè)顯著的趨勢就是加大了侵犯著作權(quán)罪的懲治力度。我國也不例外。因此,對世界各國侵犯著作權(quán)犯罪的刑事立法進(jìn)行比較研究,分析其優(yōu)劣,比較其得失,以完善我國著作權(quán)的刑事法律保護(hù)是十分必要的。

一、著作權(quán)的國際刑法保護(hù)

20世紀(jì)70年代以前,除侵犯文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)案件外,其他類型的著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動(dòng)并不突出。因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)盡管很早就開始了,但著作權(quán)的國際刑法保護(hù)還是20世紀(jì)70年代以后出現(xiàn)的新生事物。在當(dāng)時(shí),國際公約中的著作權(quán)保護(hù)立足于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的立場,大多僅從民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律的角度調(diào)停和解決各國間的著作權(quán)糾紛和爭端,其中不少涉及到外交途徑,而涉及著作權(quán)刑事保護(hù)的條款則往往很少。

20世紀(jì)70年代以后,這種狀況發(fā)生了很大的改變。隨著影像工業(yè)(磁帶、錄像帶、唱片等)的發(fā)展,非法復(fù)制或者翻制視聽資料的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。很快地,這種侵犯著作權(quán)的違法犯罪活動(dòng)變得猖獗起來,并以自己的方式形成了一種世界性的犯罪活動(dòng)。根據(jù)新聞界的估計(jì),目前市場銷售的視聽資料中25%至80%(根據(jù)具體的國家來決定)是非法復(fù)制品。而隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展與普及,對計(jì)算機(jī)軟件的非法復(fù)制也日益嚴(yán)重,且在世界范圍內(nèi)越演越烈,各國因此蒙

受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

在這種情況下,各國紛紛要求在相關(guān)的國際公約中設(shè)置刑事條款,通過刑事手段的運(yùn)用,加大對侵犯著作權(quán)違法犯罪活動(dòng)的打擊力度,為世界各國乃至國際社會(huì)文學(xué)藝術(shù)的繁榮和科技進(jìn)步營造良好的法制環(huán)境,進(jìn)一步加強(qiáng)各國在經(jīng)濟(jì)、文化、藝術(shù)與科技等方面的交流與合作,推動(dòng)世界范圍內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展與完善。迄今為止,已締結(jié)的與著作權(quán)有關(guān)的國際公約主要有:《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》,《保護(hù)表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》,《錄音制品日內(nèi)瓦公約》,《視聽作品國際登記條約》,《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目信號(hào)公約》,《印刷字體的保護(hù)及其國際保存協(xié)定》,《WIPO版權(quán)條約》與《WIPO表演及

錄音制品公約》,等等。

上述國際公約,均由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理的條約之外,最重要、最具特色的是《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,即《TRIPS協(xié)議》。

為促使世界各國采取有效措施保護(hù)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán),《TRIPS協(xié)議》第61條明確規(guī)定:“締約方應(yīng)規(guī)定,至少在以商業(yè)規(guī)模蓄意地假冒商標(biāo)或剽竊著作權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補(bǔ)救措施應(yīng)包括足以起到懲罰作用的監(jiān)禁和/或罰款,其處罰程序應(yīng)與具有相應(yīng)嚴(yán)重性的罪行法律補(bǔ)救措施的處罰程度相一致。在適當(dāng)?shù)陌讣?可采用的措施還包括充公、沒收或者銷毀侵權(quán)復(fù)制品以及任何其主要用途是用來進(jìn)行上述犯罪行為的材料和設(shè)備。締約方可以規(guī)定將刑事訴訟程序和刑事處罰應(yīng)用于其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件,特別是當(dāng)侵權(quán)行為是蓄意的和以商業(yè)規(guī)模來進(jìn)行時(shí)?！憋@然,該條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪僅限于最一般的情形。盡管如此,仍然不難看出,《TRIPS協(xié)議》對著作權(quán)的刑事程序保護(hù)

具有以下特點(diǎn):[2]

(1)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)的刑事保護(hù)的實(shí)現(xiàn)最終要依賴于成員國在國內(nèi)法上的規(guī)定,因?yàn)閲H法法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)終究要依賴于國內(nèi)法的規(guī)定。這是世界貿(mào)易組織對其成員國所提出的要求,因而也是各成員國必須履行的義務(wù)。

(2)該條中所說的著作權(quán)情形是指該國際法中的著作權(quán)。著作權(quán)權(quán)利、著作權(quán)對象以及保護(hù)期限等方面都要根據(jù)該法律的規(guī)定來進(jìn)行確定。脫離《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定來確定著作權(quán)刑法保護(hù)的對象、范圍,即是對該協(xié)議體系上的完整性和宗旨的背離。

(3)明確要求侵權(quán)行為受到的刑事處罰與其行為危害的嚴(yán)重性保持一致,從而在著作權(quán)的國際刑法保護(hù)中體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。其中,該條認(rèn)為監(jiān)禁和/或者罰款是最基本的刑事處罰方式,不能沒有這兩種最基本的方式。至于具體如何適用,是單處還是并處,則由各國結(jié)合本國國情自行確定。另外,對其他的方式如充公、沒收、銷毀侵權(quán)設(shè)備以及有關(guān)材料,則允許成員國根據(jù)情形選擇規(guī)定。這樣的規(guī)定不僅防止成員國對侵犯著作權(quán)的行為活動(dòng)姑息放縱,而且也防止成員國罰不當(dāng)罪,同時(shí)又為成員國提供可以選擇的處罰方式。

(4)對于成員國是否規(guī)定除了侵犯著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的犯罪之外的其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪不作硬性的要求,但特別指出,“蓄意以商業(yè)規(guī)模進(jìn)行的”侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)情形,成員國亦應(yīng)加以

注意。

在上述國際公約中,對著作權(quán)的刑法保護(hù)雖然只有輪廓勾勒式的粗略規(guī)定,但仍然逐步建立起了一個(gè)比較嚴(yán)密的侵犯著作權(quán)犯罪的國際刑事法網(wǎng)。具體說來,國際法中的侵犯著作權(quán)犯

罪主要有以下幾種類型:[3]

(1)非法翻印、復(fù)制、仿造、剽竊、改編、演繹他人的精神作品或者以其他方式非法傳播、推銷、發(fā)行、進(jìn)口、出口侵犯他人著作權(quán)的作品。行為的具體方式有:第一,偽造他人創(chuàng)作的作品,署上別人的名字,或者將別人的作品改頭換面,署上自己的名字;第二,非法地以商業(yè)規(guī)模翻印或者復(fù)制他人的作品,牟取利潤;第三,非法地演繹、改變他人的作品,并且加以發(fā)表;第四,非法地占有他人因?yàn)橹鳈?quán)得到的利益;第五,非法銷售侵犯他人著作權(quán)的物品,如書籍、光碟、磁帶、錄像帶等等;第六,非法進(jìn)口或者出口侵犯他人著作權(quán)的物品。

(2)侵犯他人計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)。實(shí)踐中,這種犯罪的表現(xiàn)形式多種多樣,例如,有的是直接盜版,非法刻錄他人的計(jì)算機(jī)軟件;有的是將這些軟件直接發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上,供他人無償?shù)厥褂?從而嚴(yán)重地侵犯他人的計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán);有的則是間接改動(dòng),大部分進(jìn)行抄襲,然后以自

己的名義出版發(fā)行進(jìn)行銷售,謀取經(jīng)濟(jì)利益。這在某些國家之間甚至發(fā)生了長期的爭端。

(3)侵犯集成電路著作權(quán)的犯罪。此種犯罪一般表現(xiàn)為以下幾種形式:第一,將他人的非常規(guī)集成電路設(shè)計(jì)或者制造作為自己的作品進(jìn)行署名、發(fā)表以及發(fā)行、銷售;第二,以商業(yè)目的非法銷售、進(jìn)口或者其他方式發(fā)行他人的集成電路;第三,銷售、進(jìn)出口侵犯他人著作權(quán)的集成電路。

二、世界各國著作權(quán)的刑法保護(hù)

可以預(yù)言,隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代著作權(quán)價(jià)值的日益凸現(xiàn),著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動(dòng)必將保持強(qiáng)勁的上升勢頭。面對這一嚴(yán)峻態(tài)勢,純粹依靠民事調(diào)解、行政手段顯然不足以有效防治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)生,因而加大刑法的威懾力和打擊力度,已成為世界各國著作權(quán)法律保護(hù)的共同

發(fā)展趨勢。

(一)美國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

美國是現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)之無愧的科技和文化大國。盡管美國在其文化和技術(shù)發(fā)展的過程中曾經(jīng)因借鑒與吸收他人技術(shù)和文化的需要而拒不參加相關(guān)的世界性知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織,但在成為世界第一科技強(qiáng)國之后,為了保持其在政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域中的霸權(quán)地位,特別重視作為霸權(quán)基礎(chǔ)的科學(xué)技術(shù),并制定了詳盡的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,其中對其“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”尤為重視。美國現(xiàn)行版權(quán)法是對1909年版權(quán)法進(jìn)行全面修正后,規(guī)定在美國法典的第17編內(nèi),其第1章至第8章共同過渡性條款和補(bǔ)充條款作為美國第94-553號(hào)公法于1976年10月9日通過,1978年1月1日生效。版權(quán)法的第506條規(guī)定了侵犯版權(quán)的刑事犯罪。而對版權(quán)法第506條規(guī)定的犯罪行為,其刑罰處罰是依照美國法典第18編第2318條的規(guī)定進(jìn)行的。根據(jù)第97-180號(hào)公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)對美國法典第18編第2318條作了專門修正,并新增加第2319條。因此,美國關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任規(guī)定,目前主要集中在法典第2318條和第2319條之中。

應(yīng)當(dāng)指出的是,由于美國版權(quán)法規(guī)定“登記取得版權(quán)制度”,所以其刑法保護(hù)只限于影片、音樂、音像作品的版權(quán),至于其他作品如文字作品,則只運(yùn)用民法保護(hù)。根據(jù)美國版權(quán)法第506

條的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有:

(1)以營利為目的的侵犯版權(quán)的犯罪。指為了商業(yè)利益或私人賺錢,涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版權(quán)的拷貝的行為。

(2)欺騙性進(jìn)行版權(quán)標(biāo)記的犯罪。指任何人出于欺騙的目的,在任何物品上載有這種人明知其偽造的版權(quán)標(biāo)記或類似字樣;或者,任何人出于欺騙的目的公開發(fā)行或者為了公開發(fā)行而進(jìn)口載有這種人明知其偽造的這種標(biāo)記或類似字樣的物品的行為。

(3)欺騙性地取消版權(quán)標(biāo)記的犯罪。指任何人出于欺騙性的目的取消或更改版權(quán)作品上任何

版權(quán)標(biāo)記的行為。

(4)偽造說明的犯罪。任何人在申請第409條版權(quán)登記時(shí)或者在與這項(xiàng)申請有關(guān)的任何文字

說明中,故意地對具體事實(shí)偽造說明的行為。

在重罪、輕罪的區(qū)分及其法定刑的設(shè)置上,美國是依犯罪行為人復(fù)制或發(fā)行侵權(quán)制品的份數(shù)來確定的。美國版權(quán)法第2319條規(guī)定:在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;或上述行為的重犯或再犯,只要先前的違法行為涉及錄音作品或影片或其他音像作品;則可處以25萬美元的罰金或5年以下的監(jiān)禁,或者二者并處。如果違法行為涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件,或涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;則應(yīng)處以25萬美元以下罰金或

2年以下的監(jiān)禁,或二者并處。

針對國內(nèi)愈演愈烈的盜版犯罪,美國再次加大了刑事懲罰強(qiáng)度,調(diào)整了有關(guān)刑事重罪的成立條件。1992年11月18日,美國總統(tǒng)布什簽署了有關(guān)修改侵犯版權(quán)刑事懲罰的修正法案。該修正法案規(guī)定,美國目前的版權(quán)犯罪包括兩種情況:一是輕罪,指故意并為了商業(yè)利益或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者1年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。二是重罪,指故意并為了商業(yè)利益或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益,在180天內(nèi)非法復(fù)制、銷售一個(gè)或一個(gè)以上版權(quán)作品的復(fù)制品或錄像帶10個(gè)以上的,且零售價(jià)值超過2500美元的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者5年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。同時(shí),凡是第二次或者連續(xù)違反有關(guān)重罪規(guī)定的,將處以25萬美元以下的罰金,或者10年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。[4]可見,相對于美國法典第18編《犯罪與刑事訴訟程序》第2319條“版權(quán)的刑事侵犯”的規(guī)定,即美國版權(quán)法第506條中對故意侵犯版權(quán),而且是為了商業(yè)利益或私人賺錢的刑事處罰規(guī)定,修正案明顯加重了對嚴(yán)重侵犯版權(quán)行為的刑事處罰:其一,將重罰(25萬美元罰金與5年監(jiān)禁的限度)的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價(jià)超過2500美元的版權(quán)作品,這對計(jì)算機(jī)程序作品有特殊意義,因?yàn)閮r(jià)格超過2500美元的計(jì)算機(jī)程序作品是比較多的。其二,降低了重罰對復(fù)制數(shù)量的要求,只需復(fù)制或發(fā)行10份以上,就可能受到嚴(yán)厲的制裁。美國有關(guān)人士認(rèn)為,180天內(nèi),10份復(fù)制件以及2500美元這三項(xiàng)條件足以排除那些如拷貝一份給朋友的情況等“無辜”的侵權(quán)。其三,對重犯或再犯的侵權(quán)行為,規(guī)定了更嚴(yán)厲的制裁,即最多可判處10年監(jiān)禁。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的版權(quán)法的刑事處罰帶來了挑戰(zhàn),數(shù)字技術(shù)使得盜版更方便、更簡單和更直接。有鑒于此,美國國會(huì)分別于1997年和1998年通過了《反電子盜竊法》和《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》,對版權(quán)法、聯(lián)邦刑法及其相關(guān)法律進(jìn)行部分修正,試圖強(qiáng)化對以電子方式實(shí)施的版權(quán)侵權(quán)行為的刑事處罰,以加強(qiáng)對版權(quán)人的保護(hù)。[5]這兩部法律與相關(guān)法律一起構(gòu)成了美國比較全面的版權(quán)刑事保護(hù)體系。

(二)德國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

作為伯爾尼公約的發(fā)起國和初始締約國之一,德國一直比較注重對知識(shí)產(chǎn)權(quán),包括著作權(quán)的法律保護(hù),同歐洲其他國家一樣,德國的著作權(quán)制度最早可追溯到封建社會(huì)的特許制度。至1837年,普魯士王國頒布了《保護(hù)科學(xué)和藝術(shù)作品的所有權(quán)人反對復(fù)制或仿制法》,此法標(biāo)志著德國現(xiàn)代著作權(quán)法的開端。但對于著作權(quán)的刑法保護(hù),德國卻一直未予較大的關(guān)注。直至20世紀(jì)60年代,由于復(fù)制技術(shù)的快速發(fā)展,書籍、音像制品、電腦軟件的制作和復(fù)制變得越來越容易和方便,從事非法復(fù)制、銷售盜版制品等非法經(jīng)營活動(dòng)往往很容易地就獲得巨額

非法經(jīng)濟(jì)利益,盜版活動(dòng)因而大行其道,并呈日益猖獗之勢。在這樣的情況下,著作權(quán)的刑法保護(hù)問題開始引起德國的關(guān)注。盡管如此,德國1965年最后修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)以及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》(一般簡稱為《聯(lián)邦德國著作權(quán)法》)中,仍然沒有關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款。直到1985年,在重新修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》中這一狀況才得到了改變,著作權(quán)的刑法保護(hù)在德國才終于得到普遍的重視,取得其在著作權(quán)法律保護(hù)體系中的應(yīng)有地位。1990年10月3日德意志民主共和國與德意志聯(lián)邦共和國統(tǒng)一后,對該法又作了一次重大修訂,并于1993年6月24日正式實(shí)施。

1990年7月1日生效的《德國反盜版權(quán)法》對著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)一步做了規(guī)定。其中,涉及侵犯著作權(quán)犯罪的修改主要有以下幾點(diǎn):[6]第一,改變了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的輕罪性質(zhì),不再把該種犯罪作為輕罪對待。原來侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰一般是6個(gè)月至1年的監(jiān)禁,現(xiàn)在修改為3年監(jiān)禁;罰金的規(guī)定仍然可以繼續(xù)適用。而從刑罰適用情況來看,原來很少使用的沒收和扣留,現(xiàn)在則較多地得到適用。第二,明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪成立的前提條件,即職業(yè)性侵犯。這實(shí)際上是對侵犯著作權(quán)犯罪追究刑事責(zé)任的限制性要求,排除了在合理使用的范圍之內(nèi)成立犯罪的可能。在主觀方面,只要求行為人有“大量、重復(fù)性地” 復(fù)制他人著作權(quán)作品的目的與意圖;在客觀行為方面,行為人實(shí)施的行為只要有營利的可能性即可,并不要求必須是職業(yè)性或者商業(yè)性的活動(dòng)。第三,對于預(yù)備性的犯罪問題雖然沒有明確規(guī)定,但卻明確表示,對于侵犯著作權(quán)的犯罪行為,就是未遂也要追究刑事責(zé)任,從而嚴(yán)密了侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),加大了對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。第四,在刑事訴訟方面,規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪由州的經(jīng)濟(jì)庭審理,這不僅有利于對侵犯著作權(quán)犯罪的及時(shí)處理,而且也表明了對侵犯著作權(quán)犯罪的重視,從而進(jìn)一步突出了著作權(quán)刑法保護(hù)

在法律保護(hù)體系中的重要地位和作用。

根據(jù)德國著作權(quán)法等有關(guān)法律的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有以下幾種:

第一,未經(jīng)許可使用著作權(quán)罪。德國著作權(quán)法規(guī)定:“(1)在法律許可的情況之外,未經(jīng)著作權(quán)人許可,對作品、改編或改寫的作品進(jìn)行復(fù)制、傳播、公開復(fù)述的,處以3年以下監(jiān)禁或者罰

金;(2)本罪的未遂應(yīng)受到刑事處罰?！?/p>

第二,不經(jīng)許可顯示著作人名稱罪。著作人姓名如果不與其所創(chuàng)作的作品相連,在受到侵害時(shí),只能作為姓名權(quán)的內(nèi)容受到民事法律保護(hù)。對于美術(shù)作品作者的姓名權(quán)依國際慣例及《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定,受著作權(quán)法的保護(hù)。德國著作權(quán)法第107條是惟一以刑法威懾侵犯著作人身權(quán)的刑法條款。根據(jù)該條規(guī)定:“(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可,在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的原件上標(biāo)記著作權(quán)人著作權(quán)標(biāo)志,或者散發(fā)標(biāo)記這種標(biāo)志的作品的原件;(2)在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的復(fù)制品、加工品或者改制品上標(biāo)記使復(fù)制品、加工品或者改制品看起來像原件的著作權(quán)標(biāo)志,或者將標(biāo)記這種標(biāo)志的復(fù)制品、加工品或者改制品加以傳播,處以3年以下監(jiān)禁和罰金,如果該種行為不能使用其他規(guī)定予以更加嚴(yán)厲的處罰的話;(3)本罪的未

遂應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。”

第三,侵犯鄰接權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利罪。對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人許可所為的下列行為,處3年以下監(jiān)禁或科以罰金:(1)非法復(fù)制、傳播或者公開復(fù)述尚未獲得著作權(quán)保護(hù)的科學(xué)性履行物或者這種成果的改編或改寫作品的;(2)非法使用他人在著作權(quán)保護(hù)期滿以后發(fā)表的遺作或者加工、改編這種遺作的;(3)非法復(fù)制、傳播或者展出照片或者照片上的加工、改編作品的;(4)非法使用藝術(shù)表演者之表演的;(5)非法使用錄音錄像制品 的;(6)非法使用電臺(tái)廣播節(jié)目的;(7)非法使用電影的;(8)非法使用數(shù)據(jù)的。

第四,不法營業(yè)使用之罪。如果行為人從事非法的復(fù)制或傳播系營業(yè)性質(zhì),處以5年以內(nèi)的監(jiān)禁或罰款。行為人對該行為的企圖也受刑事處罰。

此外,德國著作權(quán)法還對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事訴訟程序以及強(qiáng)制措施作了以下明確規(guī)定:(1)對于侵犯著作權(quán)犯罪案件的訴訟方式,采取以自訴為主,公訴為輔的原則。對于第106條至第109條的行為只有控告才予以追究,除非刑事追究部門因涉及到公眾的特別利益認(rèn)為有必要依職追究。(2)對于侵犯著作權(quán)犯罪的被害人可以提出的主張,德國著作權(quán)法第403條至第406條C規(guī)定了以下幾種:一是要求銷毀違法制作、違法傳播和用于違法傳播的復(fù)制物;二是要求將專門用以違法制作復(fù)制物的設(shè)備,如模型、印版、石刻、鉛版、紙型、負(fù)片予以銷毀;三是如果由于侵權(quán)造成的復(fù)制物或設(shè)備的現(xiàn)狀可通過其他方式,特別是表明改動(dòng)之處不是權(quán)利人所為的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置;四是復(fù)制物及設(shè)備只有在屬于參與非法制作或傳播復(fù)制物者及其繼承人的財(cái)產(chǎn)時(shí),才適用前述處置;五是被害人的上述主張須在對犯罪人的有罪判決發(fā)生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以適當(dāng)價(jià)格將復(fù)制物或設(shè)備全部或部分轉(zhuǎn)讓給他,以代替前述規(guī)定的處置。但是,該適當(dāng)價(jià)格不得超過制作費(fèi)用。(3)對于構(gòu)成刑事處罰的案件的判決,如果受害者提出請求并且為表明合法利益,則必須作出根據(jù)要求公開發(fā)布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定。

(三)我國著作權(quán)的刑法保護(hù)

“無論東、西方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者,都毫無例外地認(rèn)為版權(quán)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,如果版權(quán)確實(shí)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,那么就可以認(rèn)為版權(quán)最早出現(xiàn)于我國?！盵7]我國宋代已出現(xiàn)了禁止翻版印刷的禁令。如據(jù)宋代新安人羅壁所著《識(shí)遺》記載,北宋前期,朝廷為保護(hù)《九經(jīng)》刻本不被訛傳、誤傳,曾下令禁止國子監(jiān)以外的人隨便刻印,這就是宋代歷史上有名的“禁擅鐫”。南宋時(shí)期刻印的《東都事略》一百三十卷目錄后有一段牌記云:“眉山程舍人宅刊行,已審上司,不許覆版”。元朝沿用了宋代的版本保護(hù)禁令。在國外,被認(rèn)為是西方第一個(gè)官府頒發(fā)的保護(hù)翻印權(quán)的特許令是15世紀(jì)末,威尼斯共和國授予印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權(quán),有效期為5年,但它比中國的“禁擅鐫”令晚了近500年。雖然可以說著作權(quán)保護(hù)的最初萌芽產(chǎn)生在中國,但中國古代社會(huì)的保護(hù)長期停留在原始、簡陋的水平上,沒有形成近現(xiàn)代著作權(quán)保護(hù)制度,更沒有建立起全國通行的著作權(quán)保護(hù)制度。我國古代既無“版權(quán)”一詞,也無“著作權(quán)”一詞,這兩個(gè)術(shù)語都來自日本?，F(xiàn)代著作權(quán)觀念和立法傳人中國,是在鴉片戰(zhàn)爭之后,中國的國門被打開,西方的文化開始滲入中國社會(huì),一批進(jìn)步的知識(shí)分子希望建立資產(chǎn)階級(jí)法制國家的時(shí)期。如在1903年4月,嚴(yán)復(fù)曾上書當(dāng)時(shí)的學(xué)部大臣張百熙,要求實(shí)行“版權(quán)立法”,保護(hù)“著、述、譯、纂”者的權(quán)利。[8]我國著作權(quán)法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修訂法律館,由著名的法學(xué)家沈家本和原大清駐美使節(jié)伍廷芳主持修律。1910年清政府頒布了中國歷史上第一部著作權(quán)法—《大清著作權(quán)律》。此后,1915年北洋政府公布《著作權(quán)法》;南京國民政府于1928年5月14日也公布過一部《著作權(quán)法》,并于同日公布了《著作權(quán)法施行細(xì)則》。

從新中國成立以前的歷史看,因?yàn)槿狈χ鳈?quán)制度產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件故而著作權(quán)保護(hù)制度相當(dāng)薄弱,更不用說動(dòng)用刑罰這一嚴(yán)厲武器去保護(hù)作者的著作權(quán)了?！洞笄逯鳈?quán)律》雖規(guī)定有罰金刑,如第40條規(guī)定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罰金,知情代為出售者,法與假冒同”(這是我國歷史上對侵犯版權(quán)的行為采取刑事處罰的第一次規(guī)定)，但頒布之后第二年辛亥革命就爆發(fā)了,根本未及實(shí)施。1915年北洋政府頒布的《著作權(quán)法》第36條亦規(guī)定有罰金刑。1928年5月14日南京國民政府頒布的《著作權(quán)法》第33條也規(guī)定了罰金刑。但這些法律無一例外地都沒有規(guī)定自由刑,其所規(guī)定的罰金數(shù)額,也遠(yuǎn)不及我們現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定的行政罰款數(shù)額之巨(高可至10萬元或者總定價(jià)的2~5倍)。

從1949年中華人民共和國成立至1990年8月,我國沒有頒布過系統(tǒng)的著作權(quán)法。在建國后的40余年時(shí)間里,憲法、民法、繼承法、稅法等法律規(guī)定了一些保護(hù)著作權(quán)的原則,一些行政法規(guī)、政策成為保護(hù)著作權(quán)的主要依據(jù)。如1950年全國第一次出版工作會(huì)議通過的《關(guān)于改進(jìn)和發(fā)展出版工作的決議》便是新中國成立后保護(hù)著作權(quán)的最早規(guī)定。1978年以后,中國的改革開放政策為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展提供了社會(huì)條件。1979年國家出版局呈報(bào)國務(wù)院建議建立版權(quán)機(jī)構(gòu),制定版權(quán)法,此事得到同意。國家出版局組織人員于1979年起草了《中華人民共和國出版法》,由于在該法中將出版法和版權(quán)法同置其中遭普遍反對。1980年國家出版局又起草了《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》。1982年,將原版權(quán)法草案修改成《中華人民共和國版權(quán)保護(hù)暫行條例》。1983年4月文化部又將《暫行條例》定為《中華人民共和國版權(quán)保護(hù)試行條例》。1985年,國家版權(quán)局成立。1986年5月,國家版權(quán)局正式向國務(wù)院呈交《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》,后經(jīng)修改形成《中華人民共和國著作權(quán)法》。1990年9月,七屆全國人大常委會(huì)審議通過,并于1991年6月1日起施行。這是新中國第一

部著作權(quán)法。

我國1990年9月頒布的著作權(quán)法規(guī)定了侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任與行政責(zé)任,而沒有規(guī)定侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任。這雖然是為了照顧我國國情,但卻落后于國際社會(huì),以至于我國著作權(quán)法頒布后,國外批評(píng):在我國,侵權(quán)行為無論怎樣嚴(yán)重,侵權(quán)人均不會(huì)因侵犯版權(quán)而負(fù)刑事責(zé)任。[9]1991年11月,美國以我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法不完備,保護(hù)不力為由,將我國列為所謂“特殊301條款重點(diǎn)國家,”一場貿(mào)易大戰(zhàn)一觸即發(fā),后經(jīng)雙方磋商,我國與美國達(dá)成了關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的備忘錄。1994年6月,美國再次以我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力為由把我國列為“重點(diǎn)國家”,中美雙方不得不再次進(jìn)行會(huì)談。而國內(nèi)情況的變化也要求通過刑法來保護(hù)著作權(quán)。誠如全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任顧昂然1994年5月5日在第八屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議上所作的關(guān)于《懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》的說明中所指出的:“1990年制定著作權(quán)法以來,對于保護(hù)作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益,促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展,促進(jìn)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè),發(fā)揮了重要的作用。但是,一些不法分子為了牟取暴利,對圖書、錄音錄像、計(jì)算機(jī)軟件等作品、制品的盜版活動(dòng)十分猖獗,不僅嚴(yán)重?fù)p害了作者和有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益,也擾亂了社會(huì)主義文化市場和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常秩序,影響了我國的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和對外文化科學(xué)的交流與合作,必須對這些嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰?！币虼?法制工作委員會(huì)與國務(wù)院法制局、國家版權(quán)局研究,并征求了最高人民法院、最高人民檢察院和文化部、廣播電影電視部、機(jī)電部等有關(guān)部門以及法律專家的意見,起草了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》。1994年7月5日八屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議正式通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》,這是我國第一部專門對著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律。為了更好地適用這部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了關(guān)于適用全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》若干問題的解釋。

1997年3月14日通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》,即新刑法典,在第三章第八節(jié)專門規(guī)定了“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”,其中,關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定主要是吸收《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中的內(nèi)容。關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪共規(guī)定了2條2個(gè)罪名,即217條 的侵犯著作權(quán)罪以及218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

三、著作權(quán)刑事立法保護(hù)之總體比較

通過前面對各國侵犯著作權(quán)犯罪立法規(guī)定的考察,不難發(fā)現(xiàn),各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑法保護(hù)雖不乏共識(shí),但仍是各具特色,異多于同。

(一)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的共同之處現(xiàn)代各國對于侵犯著作權(quán)犯罪刑法保護(hù)的共

同之處,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.日益重視著作權(quán)的刑事保護(hù)。著作權(quán)的刑事保護(hù)已成為世界各國政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)和文化交往中一個(gè)受到普遍關(guān)注的問題。特別是隨著國際經(jīng)濟(jì)和高新技術(shù)競爭的日趨激烈,使得侵犯著作權(quán)犯罪的社會(huì)危害性日益凸顯。20世紀(jì)80年代以來,世界各國對著作權(quán)的法律修改十分頻繁,如美國1992年對侵犯版權(quán)刑事處罰的修改,法國1994年和1995年兩度修正著作權(quán)法,不斷提高侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,體現(xiàn)了各國對著作權(quán)刑事保護(hù)的重視和保

護(hù)力度的加大。

2.刑法保護(hù)對象趨于寬泛?？傮w來講,各國著作權(quán)刑法保護(hù)的對象日益寬泛,范圍涉及文學(xué)作品、音樂、電影、電視、錄像作品、美術(shù)作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品等等。不管這些作品是原件還是復(fù)制品,都可能成為侵犯著作權(quán)犯罪的對象。

3.侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定更加嚴(yán)密。隨著各國對著作權(quán)法的不斷修改和完善,對侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定也更加嚴(yán)密。如我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪必須是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。1998年12月11日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《關(guān)于非法出版物刑事案件的解釋》)中對于“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”以及“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情況作了明確的解釋。美國將重罰的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價(jià)超過2500美元的版權(quán)作品,行為界定十分

明確。

4.侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰日益加重。世界各國均加重了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事處罰,這是現(xiàn)代侵犯著作權(quán)犯罪立法的普遍趨勢。如美國1992年侵犯版權(quán)刑事處罰修正案,規(guī)定了較以前更嚴(yán)厲的制裁,最高刑期由原第2319條(b)款規(guī)定的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過10年監(jiān)禁”;法國現(xiàn)行著作權(quán)法也是如此,對侵犯著作權(quán)行為的處罰,將原“處以3個(gè)月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罰金,或只受到兩種處罰中的一種”,改為處以2年徒刑和100萬法郎的罰金;我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的最高刑期則為7年有期徒刑。

5.刑罰種類日益多樣化。從侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰種類來看,世界各國均采用監(jiān)禁刑和罰金刑兩種懲罰形式,且對罰金刑均采數(shù)額罰金制的立法模式。因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪的犯罪人員多為這一行業(yè)的從業(yè)人員,專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng),其目的多是為了牟取不法利益和不義之財(cái)。針對這一特性,不僅施以監(jiān)禁刑,而且從經(jīng)濟(jì)上施以懲罰,使其犯罪所付出的代價(jià)多于或至少相當(dāng)于犯罪所獲利益,這樣行為人基于得失之考慮,就可以降低犯罪的意圖,從而更好地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。我國大陸也不例外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,同樣采取了自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式。不過,我國大陸刑法對于罰金刑的適用數(shù)額或者幅度卻沒有明確規(guī)定，從而大大降低了罰金刑規(guī)定的可操作性。故在罰金刑的立法規(guī)定上,外國刑法的做法無疑值

得我國借鑒。

(二)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的不同之處

盡管各國關(guān)于著作權(quán)罪的刑事立法規(guī)定有一些相同之處,但囿于政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式還是罪狀設(shè)計(jì),抑或

刑罰設(shè)置上均存在著較大差異。

1.在立法模式上

從各國侵犯著作權(quán)犯罪的立法規(guī)定來看,著作權(quán)的刑法保護(hù)共有以下三種模式:(1)著作權(quán)法模式。即僅在著作權(quán)法律中設(shè)置侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款。英國、意大利、日本等多數(shù)國家均采這一模式。(2)專門法模式。即制定專門的法律來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪。例如,在德國,有專門的經(jīng)濟(jì)法典來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪;法國以前的侵犯著作權(quán)犯罪本來都規(guī)定在刑法典中,但隨著法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》這一專門法律的出臺(tái),侵犯著作權(quán)犯罪和其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款就基本上交由該專門法予以規(guī)定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪。我國大陸即采這種模式。

相比較而言,第一種模式即著作權(quán)法模式充分考慮到了侵犯著作權(quán)犯罪專業(yè)性強(qiáng)、變化快的特點(diǎn),不僅有利于在保持著作權(quán)法律體系完備性的同時(shí),對侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀作出詳盡、細(xì)致的規(guī)定,便于公眾和司法實(shí)務(wù)人員結(jié)合著作權(quán)法中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容準(zhǔn)確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成特征和法定刑設(shè)置,而且能夠根據(jù)著作權(quán)發(fā)展的新情況及時(shí)進(jìn)行法律修改,使侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)定能夠較好地滿足司法實(shí)務(wù)部門懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。但由于刑法典對侵犯著作權(quán)犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪分散進(jìn)行規(guī)定,一方面使得著作權(quán)的刑法保護(hù)效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之間的有機(jī)聯(lián)系,不利于人們對一國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系的全面認(rèn)識(shí)和系統(tǒng)把握。第二種模式即專門法模式對侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪集中統(tǒng)一規(guī)定,有利于構(gòu)建一個(gè)系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系,便于人們正確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪與其他相近侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別界限,但與著作權(quán)模式同樣存在著刑法保護(hù)效力不高的缺陷,且易導(dǎo)致侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與其他犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪之間罪刑結(jié)構(gòu)上的失衡。至于第三種模式即刑法典模式,雖然避免了前兩種模式的弊端,強(qiáng)化了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑法打擊力度,但容易造成罪狀規(guī)定的簡單和粗疏,不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛皮分離現(xiàn)象,[10]也導(dǎo)致對侵犯著作權(quán)犯罪中出現(xiàn)的新情況、新問題不能及時(shí)作出反應(yīng)并靈活應(yīng)對,造成立法的滯后。

可見,單采上述任何一種模式,都難以滿足數(shù)字化時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。因而我們認(rèn)為,對于我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的完善而言,宜采取上述三種模式相結(jié)合的模式,在刑法典采取空白罪狀方式對侵犯著作權(quán)犯罪作出原則規(guī)定的同時(shí),通過著作權(quán)法律的規(guī)定,一方面細(xì)化侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀,另一方面對與侵犯著作權(quán)犯罪容易發(fā)生混淆的其他侵權(quán)行為一并予以闡釋說明。此外,對于我國大陸現(xiàn)行著作權(quán)法中“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”等一些空洞的、毫無實(shí)際意義的規(guī)定,或者一律取消,或者具體化為可操作的刑事責(zé)任條文,以確保侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的明確性,實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的要求。

2.在保護(hù)范圍上

著作權(quán)的刑法保護(hù)范圍在多數(shù)國家都相當(dāng)寬泛,且有不斷拓展之勢。首先,就保護(hù)對象來看,各國刑法所保護(hù)的著作權(quán)作品,目前一般有文學(xué)作品、藝術(shù)作品(包括音樂作品、圖畫作品、雕塑)、錄音制品、錄像制品(唱片、磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD等)、電影、建筑作品、表演作品、電視節(jié)目、民間藝術(shù)作品以及科學(xué)技術(shù)的表現(xiàn)形式(包括電腦程序)以及與著作權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的物品(如臺(tái)灣地區(qū)刑法條款保護(hù)的制版)。而隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)和飛速發(fā)展,有關(guān)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的法律保護(hù)不僅已被提到著作權(quán)國際保護(hù)的層次,而且還被部分國家納入到著作權(quán)刑法保護(hù)體系之中。例如,根據(jù)美國DMCA的規(guī)定,對于故意侵犯技術(shù)措施和權(quán)利管理信息,其目的是為了獲得商業(yè)優(yōu)勢或個(gè)人金錢所得的,如果是初犯,處以50萬美元以下的罰金或5年以下監(jiān)禁,或二者并處;如果是再犯,則處以100萬美元以下的罰金或10年以下的監(jiān)禁,或二者并處。此外,日本也有類似的規(guī)定。而在我國,著作權(quán)刑法保護(hù)的對象與多數(shù)國家雖然沒有太大的差異,但對于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)的著作權(quán)保護(hù)的新對象,目前沒有任何相應(yīng)的法律規(guī)定。鑒于這類行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性,加之我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了多例類似侵權(quán)行為,因而我們認(rèn)為,我國有必要加緊對此類問題的研究,以便在條件成熟的時(shí)候,將著作權(quán)刑法保護(hù)的對象擴(kuò)展至技術(shù)信息和權(quán)利管理措施,以充分保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)人的合法權(quán)益,推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。其次,就保護(hù)的法益來看,各國著作權(quán)刑法保護(hù)的法益盡管各有側(cè)重,但卻基本上都對著作權(quán)和鄰接權(quán)、著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)給予同等保護(hù)。例如,日本、意大利、我國臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國大陸,除侵犯美術(shù)作品作者署名權(quán)的行為可能被追究刑事責(zé)任外,對于侵犯著作者的其他著作人身權(quán)的行為,一概不予刑罰處罰。這無疑有違立法的平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,不僅有失刑法的公平,而且不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的有效懲治和打擊。

3.在罪名體系上

無論是英美法系國家還是大陸法系國家,有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系均是內(nèi)容豐富,罪種多樣,凡是實(shí)踐中所出現(xiàn)、且有刑事規(guī)制必要的侵犯著作權(quán)犯罪行為,均在刑法典中有相應(yīng)的罪名可資適用,這不僅保證了罪刑法定原則的貫徹落實(shí),而且有利于在保障人權(quán)的同時(shí),實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能。而對于我國大陸現(xiàn)行刑法典第217條和第218條的規(guī)定,司法解釋盡管將其概括為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名,但關(guān)于刑法典第217條的規(guī)定到底包含了幾個(gè)罪名,司法解釋的概括是否有類罪名之嫌的理論爭議迄今仍未平息。在此,我們無意探究刑法典第217條的罪名確定,只想通過對引發(fā)罪名之爭的原因的探討,反思我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名設(shè)置。在我們看來,現(xiàn)行刑法典第217條規(guī)定的4種侵犯著作權(quán)形式互不包容,以一個(gè)罪名予以概括,既未能科學(xué)地揭示侵犯著作權(quán)罪的本質(zhì)特征,又抹煞了各種形式的侵犯著作權(quán)行為之間的區(qū)別界限,不利于司法實(shí)務(wù)部門對不同形式的侵犯著作權(quán)行為特征的把握和認(rèn)定。尤其是隨著科技領(lǐng)域的不斷拓展和著作權(quán)侵權(quán)行為多樣化發(fā)展,將有越來越多的侵犯著作權(quán)的犯罪行為進(jìn)入刑法規(guī)制的視野。對此,如果仍以一個(gè)侵犯著作權(quán)籠而統(tǒng)之,則無疑會(huì)使侵犯著作權(quán)罪成為一個(gè)無所不名的口袋罪,從而有違罪刑法定原則的要求;而如果冠之以新的罪名,則新罪名與侵犯著作權(quán)罪之間的關(guān)系又如何把握呢?所以,從科學(xué)合理的角度考慮,我們認(rèn)為,我國大陸應(yīng)當(dāng)改變侵犯著作權(quán)犯罪目前罪名設(shè)置過于單薄的現(xiàn)狀,借鑒其他國家罪名設(shè)置的有益做法,一方面細(xì)化現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)犯罪罪名,另一方面增設(shè)一些新罪,以完善我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系。

4.在罪狀設(shè)計(jì)上

多數(shù)國家的做法是,盡可能放寬侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件,減少限制性要求,以嚴(yán)密侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),擴(kuò)大侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)制范圍。第一,對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件,僅要求行為人具有故意,至于是否具有營利目的,于犯罪的成立不生影響,已成為世界各國懲治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢。例如,日本和我國臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪,對于行為人的主觀目的就沒有任何限制性的要求;在英國,只要實(shí)施了“未經(jīng)版權(quán)人許可”這一行為,即使行為人不以營利為目的,在商業(yè)過程中以損害版權(quán)所有人利益的程度散發(fā)版權(quán)人作品復(fù)制件的行為也可構(gòu)成犯罪;美國對于版權(quán)犯罪過去要求必須“出于商業(yè)利益或者個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益目的”,但1994年發(fā)生的United States V.Lamacchia一案則從根本上改變了美國版權(quán)犯罪的這一規(guī)定,修正后的美國版權(quán)犯罪刑事條款對于主觀目的已不作要求,只要行為人“故意”侵犯他人版權(quán),即可成立犯罪;而法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》則走得更遠(yuǎn),根據(jù)該法典的規(guī)定,一切侵犯著作權(quán)包括對智力作品進(jìn)行復(fù)制、表演或傳播的,無論通過何種手段,只要法律有規(guī)定,均以侵犯著作權(quán)犯罪視之。

相比之下,我國對于侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于侵犯著作權(quán)犯罪的國際發(fā)展趨勢,且與司法實(shí)踐中的著作權(quán)違法犯罪實(shí)際情況嚴(yán)重脫節(jié),致使相當(dāng)一部分社會(huì)危害嚴(yán)重、需要運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行制裁的嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為不能受到應(yīng)有的刑事追究,進(jìn)而導(dǎo)致了著作權(quán)違法犯罪在現(xiàn)實(shí)生活中的猖獗與受到刑事追究的侵犯著作權(quán)犯罪案件廖廖無幾的怪現(xiàn)象。第二,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀要件,多數(shù)國家法律不僅規(guī)定了形式多樣、種類豐富的侵犯著作權(quán)犯罪行為樣態(tài),而且基本上都采行為犯的立法模式,即對侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不作犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)上的強(qiáng)制性要求。例如,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為樣態(tài),各國刑法不僅規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)的行為,而且規(guī)定了間接侵犯著作權(quán)的行為。僅就間接侵犯著作權(quán)的行為來看,就規(guī)定了非法銷售侵權(quán)復(fù)制品行為、非法出租侵權(quán)復(fù)制品行為、非法進(jìn)出口侵權(quán)復(fù)制品行為等。而在我國,對于間接侵犯著作權(quán)的行為,僅規(guī)定有銷售侵權(quán)復(fù)制品行為一種,至于社會(huì)危害基本相當(dāng)?shù)姆欠ǔ鲎馇謾?quán)復(fù)制品行為等,則付之闕如。此外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為要件,我國一律采取結(jié)果犯或者情節(jié)犯模式,侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不僅要求行為人故意實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為,而且必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大的程度。至于何為情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大,刑法未予明確規(guī)定,有關(guān)司法解釋的規(guī)定又過于苛刻,不僅以違法所得數(shù)額為判定標(biāo)準(zhǔn),而且起刑點(diǎn)數(shù)額規(guī)定過高。這樣一來,實(shí)踐中大量存在的實(shí)行“薄利多銷”戰(zhàn)略的嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為,不管其侵權(quán)數(shù)額如何,仍可因獲利數(shù)額未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)而可以逃避刑事責(zé)任的追究。這顯然在一定程度上助長了著作權(quán)違法犯罪的囂張氣焰,不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的懲治與防范。

所以,我們建議,改變我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,取消對侵犯著作權(quán)犯罪主觀目的的限制性要求,同時(shí)吸收美國在版權(quán)犯罪的重罪、輕罪劃分標(biāo)準(zhǔn)上的合理做法,以侵權(quán)數(shù)額而不是違法所得數(shù)額作為判定侵犯著作權(quán)犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),以合理劃定侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪圈,充分發(fā)揮刑法在懲治和防范侵犯著作權(quán)犯罪中的作用。

5.在非刑罰處置措施上

多數(shù)國家的著作權(quán)法均規(guī)定,對于犯侵犯著作權(quán)之罪的,除判處刑罰外,還應(yīng)沒收侵權(quán)復(fù)制品、用于侵權(quán)的工具、材料、設(shè)備、裝置等,并可以根據(jù)被害人的請求,將這些物品折價(jià)后用于補(bǔ)償被害人因侵權(quán)所遭受的損失。例如,在法國,凡是犯侵犯著作權(quán)之罪的,對于罪犯所有

非法復(fù)制、表演、傳播所得相同數(shù)額的款項(xiàng),以及所有為非法復(fù)制而安置的設(shè)備和所有非法制造物均應(yīng)沒收。所有沒收的非法制造物及各種收入將作為作者或其它所有者權(quán)利所受到的損害的補(bǔ)償。補(bǔ)償后的余額或在沒有沒收到財(cái)物的情況下的全部補(bǔ)償金,將通過一般途徑解決。法院可根據(jù)民事請求命令在指定的報(bào)紙上全部或部分地公布判決,和命令在指定地點(diǎn),尤其是住宅、機(jī)關(guān)、戲院門旁張貼判決書。上述費(fèi)用由被判處人支付,但不得超過罰金數(shù)額。我國香港著作權(quán)法也有類似的規(guī)定。而在我國大陸,對于侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的行為,著作權(quán)法第45、46條只簡略規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任,對于侵權(quán)復(fù)制品及侵權(quán)工具等的具體處置措施,著作權(quán)法則未予明確規(guī)定。對此,雖然根據(jù)刑法典第64條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)予以銷毀或者沒收歸國家所有,但這樣的規(guī)定過于簡略,對于侵犯犯罪缺乏針對性,尤其是不利于對被害人的補(bǔ)償。為此,我們建議,大陸在今后對著作權(quán)法進(jìn)行修改時(shí),有必要借鑒法國以及我國香港著作權(quán)在這一問題上的有關(guān)規(guī)定,明確允許被害人有權(quán)向法院申請沒收、銷毀或以其他方法處置侵權(quán)復(fù)制品或制作設(shè)備,并可要求將被沒收的復(fù)制品或設(shè)備轉(zhuǎn)歸其所有,以避免造成社會(huì)物質(zhì)的浪費(fèi),盡可能補(bǔ)償被害人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失,使法律在懲治侵犯著作權(quán)犯罪的同時(shí),切實(shí)關(guān)注被害人的合法權(quán)益,實(shí)現(xiàn)法律的公

平與正義。

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[1] 吳漢東,胡開忠.走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

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文章來源：《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2004年5月第3期總第75期。

李文燕 田宏杰

第三篇：財(cái)政政策與財(cái)稅立法研究論文

一、由積極的財(cái)政政策向穩(wěn)健的財(cái)政政策的重要轉(zhuǎn)變

縱觀世界各國的財(cái)政政策大致可分為緊縮的財(cái)政政策、擴(kuò)張的財(cái)政政策和穩(wěn)健的財(cái)政政策三種類型。新中國成立五十多年來，長期實(shí)行的是穩(wěn)健的財(cái)政政策，這是世界各個(gè)國家和社會(huì)所追求的目標(biāo)。我國從1998年至2004年實(shí)行了積極的財(cái)政政策，不僅對國民生產(chǎn)總值的增長產(chǎn)生了較好的效果，而且有效地抵制了亞洲金融危機(jī)，促進(jìn)了外貿(mào)進(jìn)出口，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。但是，積極的財(cái)政政策只是帶有權(quán)宜之計(jì)的過渡性政策，長期實(shí)施這種政策，會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。如今按照客觀形勢和條件，積極的財(cái)政政策的歷史使命已經(jīng)基本完成，要讓位穩(wěn)健的財(cái)政政策。

二、穩(wěn)健的財(cái)政政策的基本內(nèi)容、性質(zhì)、地位

（一）我國實(shí)行穩(wěn)健財(cái)政政策的基本內(nèi)容，概括地說：1.控制財(cái)政赤子；2.推進(jìn)改革；3.調(diào)整結(jié)構(gòu)；4.增收節(jié)支。總之既包括財(cái)政收支供需總量的調(diào)控平衡；又包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育文化等結(jié)構(gòu)的調(diào)整與均衡發(fā)展。

（二）我國實(shí)行穩(wěn)健財(cái)政政策的性質(zhì)。穩(wěn)定的財(cái)政政策既不是擴(kuò)張的，也不是緊縮的財(cái)政政策，而是在財(cái)政預(yù)算收支上有壓有保，有保有限，有嚴(yán)有寬；在項(xiàng)目建設(shè)上有上有下，有長線有短線；壓與保、嚴(yán)與寬、下與上相結(jié)合，適度在其中；要始終保持預(yù)算收支基本平衡、結(jié)構(gòu)均衡。穩(wěn)健的財(cái)政政策是平衡的、均稱的財(cái)政政策，它既不“缺位”，也不“越位”，稱之為“中性”政策。

穩(wěn)健的財(cái)政政策是一個(gè)國家根本性的、長期性的、基本的財(cái)政政策，不是保守的或停滯的財(cái)政政策。所謂保守的財(cái)政政策它是重在溫室保養(yǎng)與保重，維持舊的狀態(tài)，不求改革的財(cái)政政策。穩(wěn)健的財(cái)政政策，是規(guī)模與效益、速度與質(zhì)量相統(tǒng)一的財(cái)政政策，是高水平、高質(zhì)量的財(cái)政政策；穩(wěn)健的財(cái)政政策不是同“發(fā)展是硬道理”、“發(fā)展是第一要?jiǎng)?wù)”相悖的財(cái)政政策，而是在堅(jiān)持“硬道理”，堅(jiān)持“第一要?jiǎng)?wù)”的方向和前提下，解決如何發(fā)展和怎樣發(fā)展的財(cái)政政策。

三、穩(wěn)健的財(cái)政政策需要嚴(yán)密的、持久的法制保障

（一）穩(wěn)健的財(cái)政政策既為財(cái)政法制建設(shè)提出了更嚴(yán)格的要求，又為加快財(cái)政法制建設(shè)創(chuàng)造了更有利的條件。所謂提出了更嚴(yán)格的要求，是指由于這種基本的財(cái)政政策的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性和發(fā)展的協(xié)調(diào)性以及操作的可靠性所決定的。所謂創(chuàng)造了更為有利的條件，是指由于這種基本的財(cái)政政策的長期性、根本性所決定的。因?yàn)樨?cái)政法制建設(shè)不是朝夕令改的暫時(shí)規(guī)定，而是具有經(jīng)常性的、持久性的財(cái)政規(guī)律在法律上的反映。也是與穩(wěn)健的財(cái)政政策的長期性、根本性是一致的、相符合的。

按照穩(wěn)健的財(cái)政政策的立法要求，必須加快財(cái)政法律的制定、修訂的步伐。按照十屆全國人大常委會(huì)提出的五年內(nèi)完成和基本完成76件法律的制定和修改，其中財(cái)稅法律占8件，相當(dāng)10%.時(shí)過兩年了，可還沒有一件財(cái)稅法律上臺(tái)或出臺(tái)，面對基本性的財(cái)政政策的轉(zhuǎn)變，財(cái)政法的制定與修改必須加快步伐。如果說七年來財(cái)稅立法只修改出臺(tái)了一部，那么在往后的幾年中必須和可能多上臺(tái)和出臺(tái)幾部。

加快財(cái)稅立法或修訂立法的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面，它在一定程度上體現(xiàn)了穩(wěn)定的財(cái)政政策的基本思想和內(nèi)容。

1.修改合并兩個(gè)企業(yè)所得稅法迫在眉睫。對外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法與內(nèi)資企業(yè)所得稅暫行條例的合并修改，必須加緊進(jìn)行。我國加入WTO已經(jīng)三年了，要求必須實(shí)行國民待遇，但這部法律和法規(guī)存在嚴(yán)重問題，不僅法律形式有明顯的差別，名義稅率與實(shí)際稅率差別很大（名義稅率高實(shí)際稅率低）；而且減免優(yōu)惠和列支扣除也是內(nèi)外資企業(yè)不一致（內(nèi)資緊，外資松），實(shí)際執(zhí)行中名義規(guī)定的優(yōu)惠少、實(shí)際中的優(yōu)惠多，顯失公平。并且與個(gè)人所得稅、合伙企業(yè)、私人企業(yè)所得稅不銜接。

2.修改個(gè)人所得稅法再也不能遲延。目前個(gè)人所得稅法雖然已經(jīng)經(jīng)歷了1991年和1999年兩次個(gè)別修訂，但該法的基礎(chǔ)還是1980年時(shí)制定的格局。對個(gè)人生計(jì)扣除標(biāo)準(zhǔn)還是1980年規(guī)定的每人每月扣除800元，這顯然過時(shí)了；并且也是名義稅率偏高，以致“灰色收入”偷逃稅現(xiàn)象比較普遍；減免優(yōu)惠和列支扣除，有的已經(jīng)過時(shí)，有的需要補(bǔ)進(jìn)；并且也是內(nèi)外不統(tǒng)一；尤其是這幾年在有些省市自己就修改了稅率，全國各地執(zhí)行不一致。為了維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和稅種的調(diào)節(jié)作用，必須抓緊在2005年完成修改的法律手續(xù)。

3.制定財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法必須及時(shí)跟上。這是調(diào)整我國區(qū)域內(nèi)、地區(qū)與地區(qū)之間在經(jīng)濟(jì)上、財(cái)力上發(fā)展的差異，通過“稅收返還”、體制、結(jié)算和專項(xiàng)補(bǔ)助等形式，按照公平、公正的原則，實(shí)行財(cái)力分配上的傾斜政策，達(dá)到均衡發(fā)展的法律規(guī)范化要求。這是國家宏觀調(diào)控的重要財(cái)政法律制度。此法，需要在2006年制定出臺(tái)。

4.制定反洗錢法應(yīng)盡快出臺(tái)。制定反洗錢法，不僅是嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，遏制其他嚴(yán)重刑事犯罪的需要，而且也是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)、財(cái)政機(jī)構(gòu)的誠信和金融財(cái)政穩(wěn)定的需要。反洗錢法已列入十屆全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃。今年已經(jīng)成立了由全國人大牽頭，有18家單位參加的反洗錢法起草領(lǐng)導(dǎo)小組和起草工作小組。按計(jì)劃，將反洗錢法法律草案于2005年提交人大常委會(huì)審議。通過反洗錢法的制定，明確我國的反洗錢工作方法的政策和原則、反洗錢主管部門及相關(guān)方面在反洗錢工作中的職權(quán)，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)、財(cái)政機(jī)構(gòu)反洗錢的義務(wù)，以及反洗錢監(jiān)管體制、反洗錢國際合作，從而極大地推動(dòng)和促進(jìn)我國的反洗錢工作。

5.預(yù)算法的修改必須按時(shí)完成。預(yù)算法是財(cái)政法的基本法。1994年3月全國人大制定1995年實(shí)施的預(yù)算法以來，雖然起了一定作用，但計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩很濃。反映市場經(jīng)濟(jì)條件下的分稅制和公共財(cái)政體制的要求不足，需要把優(yōu)化預(yù)算支出結(jié)構(gòu)加上去，把近年來預(yù)算制度的三大改革（部門預(yù)算、國庫集中收付、政府采購和收支兩條線管理改革）加進(jìn)去?，F(xiàn)行預(yù)算法對違反預(yù)算規(guī)定的法律責(zé)任的規(guī)定太籠統(tǒng)、太輕，必須改變過來。預(yù)算制度的修訂最好能在2006年出臺(tái)。

同時(shí)，為了推進(jìn)穩(wěn)健的財(cái)政政策，還要注意與穩(wěn)健的貨幣政策相結(jié)合，財(cái)政立法與金融立法相協(xié)調(diào)，相互浸透，相互交叉，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)健康、持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。

第四篇：我國權(quán)利理念研究論文

中國的道路設(shè)計(jì)特別是城市道路設(shè)計(jì)，是非常奇怪的，講究直南直北、直東直西，因此到處都是90度的交叉或者轉(zhuǎn)彎。從天空看，道路網(wǎng)似乎很有規(guī)矩，象格尺畫出來的一樣。方方正正被認(rèn)為就是美。中國人做人做事倒是不講方方正正，而是講究圓滑。而道路的這種方方正正并不具有實(shí)用的價(jià)值，車輛轉(zhuǎn)彎、掉頭有極大的困難。在較窄的道路上，經(jīng)常遇到一輛車為了轉(zhuǎn)彎而把整個(gè)道路給堵死了的現(xiàn)象。即使不被堵死，這些路上也呈現(xiàn)出一派混亂的景象。不是大多數(shù)中國人沒有規(guī)矩，而是這種設(shè)計(jì)給中國人留下了后患。

90度的轉(zhuǎn)彎，對于車輛來說是有難度的。工程師沒開過汽車，也騎過自行車吧。沒騎過自行車，也可以用跑步、走路做個(gè)實(shí)驗(yàn)吧。就是走路的時(shí)候90度轉(zhuǎn)彎也是很不方便的。速度越快，越困難。因?yàn)槟愕酶冻龈嗟淖⒁猓愕脺p慢速度，你還得避讓其他的行人車輛。遇有建筑物，就算你停下來，還是看不到側(cè)面的路況。

所以，90度的轉(zhuǎn)彎就像練武術(shù)擺個(gè)花架子，花拳秀腿，但是不經(jīng)一戰(zhàn)。日本都市的道路并沒有中國的這么寬，也沒有中國的這么直，可是一般也沒有中國的這么堵、這么難。中國人有走路的權(quán)利。日本人卻享有走路順暢的權(quán)利。

中國人比較窮，機(jī)動(dòng)車還沒有普及。中國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為福利國家，公共交通非常非常不便利。不管機(jī)動(dòng)車普及不普及，不管公共交通便利不便利，中國因?yàn)槿硕?，還是會(huì)有許許多多的步行人和騎自行車的人。步行和騎自行車也需要道路。步行和騎自行車速度比較慢，這是常識(shí)；他們不能和機(jī)動(dòng)車共用道路，這也是常識(shí)。還有一個(gè)常識(shí)，中國的大多數(shù)道路，都是所有的機(jī)動(dòng)車道、非機(jī)動(dòng)車道攪和在一起，機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車結(jié)伴同行，擦肩而過。險(xiǎn)惡叢生，而且失去效率。不僅直來直去的道路如此，轉(zhuǎn)彎也是如此。交通的混亂在十字街頭達(dá)到了頂點(diǎn)。

為了解決十字路口的交通擁擠狀況，有的城市建設(shè)了立交橋。有的立交橋設(shè)計(jì)很差勁—再?zèng)]有別的詞可以描述了：本來是1個(gè)大十字路，建成立交橋之后，一下變成了4組小十字路。而每組小十字路由包括4個(gè)更小的十字交叉，即1個(gè)非機(jī)動(dòng)車道和非機(jī)動(dòng)車道交叉口，2個(gè)非機(jī)動(dòng)車道和機(jī)動(dòng)車道交叉口，1個(gè)機(jī)動(dòng)車道和機(jī)動(dòng)車道交叉口。也就是說，這一個(gè)大的十字路，現(xiàn)在變成了16個(gè)小的十字路。

有人說，分割成小的十字路，就是把交通流量分擔(dān)了。實(shí)際上沒有分擔(dān)，而是雪上加霜。交叉多了，效率就降低了。

有人還說，你給我舉個(gè)例子，我才相信，否則鬼才信。好，你可以去呼和浩特市鼓樓立交橋看看。那里就變成了這樣的16個(gè)交叉路口。

還有，中國人就是不使用科學(xué)的東西，比如有時(shí)間差的紅綠燈。紅燈滅了，就是綠燈；綠燈滅了，就是紅燈。黃燈象征性地閃上幾次，也不起緩沖作用。在別的國家的交叉路口，為了有個(gè)緩沖，設(shè)置的是兩條道路紅燈同時(shí)亮起，持續(xù)幾十秒，然后一條路上的綠燈才亮起。在這幾十秒當(dāng)中，該走的車輛、行人都能順利通行，根本就沒有不同方向的車輛擁擠在一起的情形。

而且外國的紅綠燈車輛、行人都管，而在中國的很多城市里面步行人似乎可以不顧紅綠燈而自行其道，人行橫道成了行人橫行的道。中國司機(jī)跟行人搶道這是世界上最昭彰的惡行，可是有的城市偏偏在人行橫道上行人橫行問題上顯得無計(jì)可施。

因此很多人看到中國城市的道路北不斷地拓寬。道路窄的時(shí)候，交通混亂限于窄的道路。道路拓寬了，交通混亂延伸到寬的道路。道路越來越寬，混亂也變得越來越多。因?yàn)榛靵y的機(jī)會(huì)變多了，混亂的空間變大了。因?yàn)榛靵y，不實(shí)用，不便利，就不是實(shí)質(zhì)的美，而是實(shí)質(zhì)的丑。把實(shí)質(zhì)丑的東西當(dāng)成實(shí)質(zhì)美的，那就是精神的扭曲。因?yàn)榫衽で耍l(fā)出來的就是一種顛倒的價(jià)值。

但是把一個(gè)十字路變成16個(gè)十字路，被視為工程師對于就業(yè)的貢獻(xiàn)。原來這個(gè)十字路只能讓一組執(zhí)勤人員上班，現(xiàn)在則堂而皇之的有了四組人員執(zhí)勤，每個(gè)人的權(quán)力還更大了一些，即他們每一組要管轄四個(gè)小的交叉路口。不僅解決了就業(yè)，而且擴(kuò)大了權(quán)力，當(dāng)然是工程師的貢獻(xiàn)。因此，一個(gè)憋足的工程師，一個(gè)憋足的工程，在某些人的眼里還是優(yōu)秀的。不僅有了名，而且有了利，還有了輝煌的前途。立交橋被美其名曰“彩虹飛架”，飛架是飛架了，卻也是架在市民身上的沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)和難以排遣的心理負(fù)擔(dān)。

中國人為了把原本不是方方正正的道路改造成方方正正，需要大量拆遷居民，不僅成本很高，而且經(jīng)常有違反居民意志和利益的事情發(fā)生。有的居民為了固守祖先留下的住宅，不惜讓警察把自己強(qiáng)之驅(qū)逐出自己的家園，讓鏟車把自己的家園夷為平地。他自己根本沒有力量和權(quán)利保護(hù)自己的家園。

美利堅(jiān)合眾國紐約市寸土如金。中國人都說紐約市中心是黃金地段?？墒蔷驮诩~約市中心，依然有低矮、破舊的市民住宅或者店鋪。任何人都不能用強(qiáng)力把市民從自己的土地上趕走。你用我的地，是你的要約；至于我賣不賣，需要我的承諾。不管你是誰，沒有我的承諾，你休想把我趕跑，把我的家園破壞。

市民的權(quán)利得到100%的尊重。這里不干警察的事，也不干鏟車的事。警察的存在是為了維護(hù)權(quán)利，鏟車的存在是為了市民的福祉。

說到黃金地段，中國人認(rèn)為有山或者有水，又在城市中心或者離城區(qū)較近，可以開發(fā)成旅游度假村。這些地方雖然不是寸土如金，但是有可能日進(jìn)斗金，所以往往被有錢有勢的人霸占。

日本人多地少，論理說他們的海岸應(yīng)當(dāng)是被“開發(fā)”完了。其實(shí)不然。他們對于自然的態(tài)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有中國人這么粗野。在日本的時(shí)候，我住在一個(gè)百萬人口的城市，住處離海濱只有幾百米。還有比我的住處離海濱的距離更近的住宅。但是那個(gè)海濱卻并沒有被“開發(fā)”，依然是天然的沙灘，海鳥浮游、盤旋，又有飛魚常常越出水面。我天天能夠飽覽潮漲潮落的景象，而一分錢不用花。相形之下，中國的那些被“開發(fā)”掉的自然風(fēng)光，與其說是開發(fā)，不如說是被掠奪和破壞了。

為了建設(shè)所謂的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，形成了現(xiàn)代化的圈地運(yùn)動(dòng)。英國近代資本家圈地，是為了生產(chǎn)，讓這些土地往出長黃金白銀。中國現(xiàn)代資本家圈地，是為了等待土地的升值，這些土地現(xiàn)在只是年復(fù)一年、日復(fù)一日地撂荒。一個(gè)需要用地100畝的老板，圈起1，000畝甚至10，000畝的良田。這樣的例子不是聳人聽聞。

中文的開發(fā)這個(gè)概念已經(jīng)變得面目全非了。開發(fā)簡直就是權(quán)利和權(quán)利的斗爭。黃金地段的開發(fā)、旅游景點(diǎn)的開發(fā)、圈地和住宅開發(fā)，無不如此。

日本人、芬蘭人都比較富有。有的人家建別墅，當(dāng)然可以自己設(shè)計(jì)成獨(dú)特的風(fēng)格。但是蓋高層公寓，往往是拿鑰匙就可以住。每家每戶的房間都是標(biāo)準(zhǔn)裝修，不僅門窗是標(biāo)準(zhǔn)的，就連抽水馬桶都是標(biāo)準(zhǔn)的。為了體現(xiàn)自我，住戶可以自己裝飾-注意，不是裝修。

中國人中的普通老百姓沒有多少錢?，F(xiàn)在的狀況，不管是福利分房還是自己買房，開發(fā)商往往是給用戶留下所謂的毛地面，也沒有水池和抽水馬桶。宣揚(yáng)什么呢？宣揚(yáng)住戶可以按照自己的喜好裝修。殊不知，這些老百姓一沒有多少錢，二沒有多少精力，三沒有多少心情，四沒有多少必要，去拿數(shù)量有限的血汗錢搞“裝修”。修則修矣，根本就不是個(gè)性，也不是時(shí)尚，倒是可以說是勞民傷財(cái)。

有的貪官污吏、富商巨賈花數(shù)以百萬、千萬元計(jì)的資金建起“豪宅”，那才叫氣派，那才有個(gè)性。一個(gè)窮老百姓扛著幾千元、三、五萬元的血汗錢，拖著疲憊的身軀，鉆到一個(gè)鴿子窩里面，摸爬滾打，那是在“裝修”還是在自戧？“豪宅”的主人們往往就是這個(gè)鬧劇的始作俑者，他們生造了這種“時(shí)尚”，編造了所謂“個(gè)性”的神話，給老百姓留下毛地面和沒有抽水馬桶的下水道，讓這些蒙在鼓里的人們演出自我折磨的悲劇和鬧劇。

第五篇：湖泊保護(hù)立法中公眾訴訟權(quán)問題研究

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湖泊保護(hù)立法中公眾訴訟權(quán)問題研究

作者：程芳 何秋

來源：《法制與經(jīng)濟(jì)·上旬刊》2013年第05期

[摘 要]《湖北省湖泊保護(hù)條例》中單列湖泊保護(hù)監(jiān)督和公眾參與一章，明確規(guī)定公眾在湖泊保護(hù)、管理和監(jiān)督上的參與權(quán)。但在公眾參與權(quán)的制度安排上，卻缺乏公眾對湖泊保護(hù)公益訴訟權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國修訂的《民事訴訟法》首次在法律層面界定環(huán)境公益訴訟，其原告適格主體為法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和其他組織，鑒于國家機(jī)關(guān)存在“不作為”或“不當(dāng)作為”的質(zhì)疑，本文借鑒美國訴訟原告的“事實(shí)損害上”規(guī)則，認(rèn)為在地方立法上可遵循先行先試的原則，拓寬保護(hù)湖泊的公眾訴訟權(quán)主體，即公眾訴訟原告適格主體可增加公民或公民群眾、公益團(tuán)體，以更好地保護(hù)好湖北省的湖泊。

[關(guān)鍵詞]湖北省；湖泊；立法；公益訴訟；公眾訴訟權(quán)

《湖北省湖泊保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）于2012年10月1日起正式實(shí)施，該《條例》單列湖泊保護(hù)監(jiān)督和公眾參與一章，明確規(guī)定公眾在湖泊保護(hù)、管理和監(jiān)督上的參與權(quán)和公眾參與、舉報(bào)、獎(jiǎng)勵(lì)的制度。但美中不足的是，制度安排上缺乏公眾訴訟權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這使得公眾參與權(quán)的功能大為折扣。本文擬在公益訴訟權(quán)的立法基礎(chǔ)上，結(jié)合我國修訂的《民事訴訟法》中對公益訴訟的規(guī)定，對湖泊公眾訴訟權(quán)行使中的原告問題加以分析。

一、湖泊保護(hù)公眾訴訟之合法性：環(huán)境公益訴訟權(quán)

1992 年《里約宣言》中提出，“各國應(yīng)通過廣泛提供資料來便利及鼓勵(lì)公眾的認(rèn)識(shí)和參與，讓人人能有效的使用司法和行政程序，包括補(bǔ)償和補(bǔ)救程序?！贝撕?，有關(guān)國際環(huán)境保護(hù)法律文件和一些國家的國內(nèi)立法中相繼賦予公眾訴訟權(quán)。

新出臺(tái)的《湖北省湖泊保護(hù)條例》沒有明確賦予公眾該項(xiàng)權(quán)利，但這并不意味著該項(xiàng)權(quán)利的存在不具有法律上的依據(jù)。我國《環(huán)境保護(hù)法》第6條中規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告”。這一條可以看作是對環(huán)境訴訟權(quán)的原則規(guī)定。2012年《民事訴訟法》修改，第55條明確規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！边@是首次在法律層面上明確環(huán)境公益訴訟制度。

從最初《環(huán)境保護(hù)法》上的原則性規(guī)定，到民事訴訟法確立環(huán)境公益訴訟制度，表明公眾訴訟權(quán)是環(huán)境保護(hù)不可缺少的環(huán)節(jié)和重要內(nèi)容，賦予公眾訴訟權(quán)具有合法性和正當(dāng)性。

二、湖泊保護(hù)公眾訴訟權(quán)之正當(dāng)性：國家機(jī)關(guān)“不作為”之質(zhì)疑

公眾參與權(quán)指人類參與各種環(huán)境保護(hù)的政治活動(dòng)，包括環(huán)境保護(hù)之社會(huì)運(yùn)動(dòng)、政府環(huán)境政策的制定與執(zhí)行、民眾有環(huán)境公益訴訟的權(quán)利。[1]《湖北省湖泊保護(hù)條例》明確規(guī)定了公眾

在湖泊保護(hù)問題上的參與權(quán)，同時(shí)又具體規(guī)定了公眾湖泊保護(hù)參與權(quán)的相關(guān)制度安排，如公眾知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)、舉報(bào)權(quán)等。公眾擁有以上湖泊保護(hù)的參與權(quán)，但若政府管理部門由于部門利益或經(jīng)濟(jì)利益的局限而不作為或不當(dāng)作為時(shí)，公眾參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)則視同為有路無門。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，20世紀(jì)70年代發(fā)展起來的“俘虜理論”認(rèn)為：隨著時(shí)間的推移，監(jiān)管機(jī)構(gòu)將逐漸被部分被監(jiān)管者所俘虜，當(dāng)其越來越遷就一小部分被監(jiān)管者利益時(shí)，就會(huì)越來越忽視社會(huì)公共利益。該理論正好可以解釋我國現(xiàn)行政治經(jīng)濟(jì)體制和環(huán)境管理制度下，有些地方政府充當(dāng)本地污染企業(yè)利益的代表，地方環(huán)境管理機(jī)構(gòu)作為當(dāng)?shù)卣南聦贆C(jī)構(gòu)，在環(huán)境保護(hù)上很多時(shí)候都是有心無力。[2]

我國《民事訴訟法》中規(guī)定的原告主體是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，毋庸置疑，環(huán)保部門作為環(huán)境管理的機(jī)關(guān)具有原告資格。但其既是國家利益的代表者，同時(shí)又要維護(hù)部門利益，在處理國家公共利益與自身部門利益，當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益之間的利益沖突時(shí)，將面臨著各方利益協(xié)調(diào)的矛盾，易出現(xiàn)利益妥協(xié)下“行政不作為”的傾向。故不同國家和地區(qū)為了約束政府機(jī)關(guān)的這種不作為行為，紛紛立法規(guī)定公眾訴訟權(quán)。美國、法國等國允許在環(huán)境污染事件發(fā)生時(shí)，由民眾或環(huán)保公益團(tuán)體對主管機(jī)關(guān)起訴，以疏于執(zhí)行其法定義務(wù)為由起訴環(huán)保署長。從某種意義而言，《條例》所規(guī)定的湖泊保護(hù)中的公眾參與權(quán)，主要是一種“公眾提出意見——管理部門處理意見”的消極被動(dòng)方式。[3]《條例》在公眾參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑上，尚未結(jié)合我國新修訂的民事訴訟法，實(shí)行地方立法先行先試的原則，明確賦予公眾以環(huán)境訴訟權(quán)，變被動(dòng)參與為主動(dòng)參與，有效監(jiān)督危害湖泊的行為，因此有待完善。

三、湖泊保護(hù)公眾訴訟權(quán)之適格原告

污染湖泊的行為具有社會(huì)性、廣泛性、潛在性、不確定性等特征，其侵害往往是間接的、難確定的，受害主體間并不互相聯(lián)系。若按傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，只有“與本案有直接利害關(guān)系”的人才可以提起訴訟的話，湖泊公眾參與保護(hù)的途徑必將極大受限。因此，在湖泊公益訴訟舉步維艱的情況下，重要的一項(xiàng)就是要拓寬訴訟主體的資格。以下借鑒美國的訴訟規(guī)則來分析。

（一）湖泊保護(hù)公眾訴訟原告適格規(guī)則：從“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)到“事實(shí)損害”

美國早期的公益訴訟原告主體資格經(jīng)過從“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法定利益”標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，按美國《行政程序法》的規(guī)定，原告資格的“法定利益”標(biāo)準(zhǔn)，是指法院根據(jù)原告受法律保護(hù)的利益是否受到侵犯來決定原告資格之有無的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人欲取得原告資格，須證明自己的“法定權(quán)利”遭到侵犯，根據(jù)“法定利益”標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人須證明自己的“法定利益”遭到侵犯。鑒于環(huán)境公益訴訟的復(fù)雜性，法定權(quán)利人與法定利益人基于科學(xué)技術(shù)或自身素質(zhì)因素，舉證具有較大的難度，使原告資格的審查淪為根據(jù)實(shí)體問題而作出的決定，因而這兩種原告主體資格的確定標(biāo)準(zhǔn)明顯具有不足之處。

“事實(shí)上損害”標(biāo)準(zhǔn)是在克服以上標(biāo)準(zhǔn)不足下產(chǎn)生的，法院在確定原告資格時(shí)，認(rèn)定所有因被告行為受到實(shí)際損害的人，在訴訟中都享有充分的、符合憲法要求的利害關(guān)系，都可以取得原告資格。在“事實(shí)上損害”標(biāo)準(zhǔn)之下，當(dāng)事人欲取得原告資格，只須證明事實(shí)上損害即可，無須證明其法定權(quán)利或受法律保護(hù)的利益遭到了侵犯，并且“事實(shí)上損害”不限于經(jīng)濟(jì)利益的損害，“美學(xué)”、“環(huán)?！币约啊熬瘛钡葍r(jià)值所遭受的損害也足以構(gòu)成“事實(shí)上損害”[4]。這樣原告資格的審查就變成了一個(gè)純粹的事實(shí)問題，而非規(guī)范問題。具體而言，公眾作為原告的主體既可是公民或公民群體，也可是民間組織。

（二）湖泊保護(hù)公眾訴訟原告之一：公民或公民群體

環(huán)境權(quán)是憲法賦予每位公民享有的一項(xiàng)基本人權(quán)。環(huán)境保護(hù)法也規(guī)定，公民有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)和對污染環(huán)境的檢舉控告權(quán)。但我國民訴法中有關(guān)起訴資格的限制使很多公民享有的環(huán)境權(quán)“有名無實(shí)”。環(huán)境侵害的特殊性使其并不必然表現(xiàn)為與受害者有直接利害關(guān)系，致使現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)不斷升級(jí)的環(huán)境危害即使已經(jīng)引起公民的高度關(guān)注，但限于未對其造成直接損害，公民就無法行使訴權(quán)，尋求司法救濟(jì)。對于環(huán)境公益損害，公民有自覺維權(quán)意識(shí)，也有保護(hù)公益的司法訴求，制度的不相稱大大降低了公眾參與環(huán)保事業(yè)的積極性、自覺性。相關(guān)的國家機(jī)關(guān)或組織間具有部門利益相關(guān)性，因此面對某些損害公益行為可能懈怠起訴，但民眾的訴訟意識(shí)來源于自身生存利益和社會(huì)公益，不受部門利益的約束與干擾，公民或公民群體在保障湖泊環(huán)境上是具有一定合力作用。

美國認(rèn)可從事環(huán)境保護(hù)和社會(huì)公益事業(yè)法人組織、群眾性自治組織、公民，因此我國可借鑒美國，拓寬原告主體資格。

（三）湖泊保護(hù)公眾訴訟原告之二：公益團(tuán)體

美國與德國環(huán)境法規(guī)中都有公益訴訟的制度，都是以公益為前提，但是德國立法規(guī)定，可以提起訴訟非個(gè)人所能為之，必須以“團(tuán)體”為之。此處的公益團(tuán)體資格，第一須是依人民團(tuán)體法成立之社團(tuán)法人或以基金會(huì)方式成立之財(cái)團(tuán)法人，并須向地方法院完成法人登記。第二須是非營利組織。至于該團(tuán)體章程所定成立之宗旨或目的，是否必須與環(huán)境保護(hù)相關(guān)，法無明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，似乎可以放寬認(rèn)定，只要是非營利組織均可界定為“公益團(tuán)體”。

隨著環(huán)保運(yùn)動(dòng)的興起，作為公益團(tuán)體之一的環(huán)保民間團(tuán)體對保護(hù)生態(tài)資源事業(yè)的促進(jìn)作用愈來愈大。與個(gè)人相比，環(huán)保組織作為環(huán)境公益訴訟的主體更加適合。因?yàn)榄h(huán)境侵權(quán)的特殊性，普通公民個(gè)人難以掌握這方面的專業(yè)知識(shí)，加之金錢、時(shí)間、精力等因素的限制，公民作為訴訟主體的地位與被告方的地位嚴(yán)重不對等，這就使得公民個(gè)人在環(huán)境公訴中經(jīng)常處于劣勢地位，很難捍衛(wèi)自己的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)生活中有很多這樣的情況，個(gè)體面對造成湖泊污染的公司法人或者組織，常常不知、不能、不敢提起訴訟。依法成立的以環(huán)保為宗旨的環(huán)保組織力量雄厚，它擁有專業(yè)的人才、較強(qiáng)的技術(shù)基礎(chǔ)、雄厚的資金和一定的社會(huì)影響力，這使它特別適合受害人數(shù)眾多而又難以確定代表人或者受害人眾多但缺乏應(yīng)有的訴訟能力，環(huán)境權(quán)屬關(guān)系不明確的環(huán)境侵權(quán)案件。美國的公民訴訟制度建立之初并未收到理想的效果，但在20世紀(jì)80年代

后環(huán)保團(tuán)體力量的壯大和介入，極大地促進(jìn)了該制度的發(fā)展，這就是極好的證明。結(jié)合我國的國情，支持和鼓勵(lì)環(huán)境保護(hù)組織的建立和有序運(yùn)作，既可以監(jiān)督制約企事業(yè)單位和個(gè)人的環(huán)境保護(hù)行為，又可以支持配合政府部門的環(huán)境監(jiān)督管理工作，還在一定程度上矯正了湖泊環(huán)境公益訴訟中加害方和受害方勢力失衡的狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)

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[3]黃賢金、趙凌志等，加強(qiáng)綜合協(xié)調(diào)，促進(jìn)湖泊保護(hù)—江蘇省湖泊管理現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告，改革與開放，2006（3）。

[4]See，397u.S.150，154（1970）

程芳，湖北武漢人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，湖北省水事研究中心研究員，研究方向：環(huán)境法研究；何秋，廣西桂林人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，研究方向：環(huán)境法研究。

[基金項(xiàng)目]本文系湖北水事研究中心項(xiàng)目《湖北省湖北湖泊保護(hù)條例》法律制度研究的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2011C014。